| 331/01.2TAVCD.S1 |  |
CRIME CONTINUADO
DESCRIMINALIZAÇÃO
I - Tendo o arguido sido condenado pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, não está descriminalizada a sua conduta, quando a mais grave retenção parcelar ascender a € 3851,15.
II - O art. 113.º da Lei 64-A/2008, de 31-12, que posteriormente à prática dos factos, alterou o RGIT, deixou intocado o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social previsto no art. 107.º daquele e punível com as penas previstas no art. 105.º, não sendo alvo de tácita revogação pelo art. 113.º do citado regime, no aspecto de assimilar o quantitativo da entrega imposto enquanto elemento objectivo do crime de abuso de confiança relativamente à Segurança Social, ao correspondente de €7500, estabelecido para o ilícito fiscal.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum com intervenção do Tribunal Colectivo sob o n.º331/01.2TAVDC.S1, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila do Conde , foram submetidos a julgamento :
“M... – Fios Maia, Lda.”,
AA,
BB,
CC,
DD , vindo , a final , a decidir-se :
Absolver os arguidos CC e DD;
Condenar :
a) os arguidos AA e BB pela prática, em co-autoria material, de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido nos art.ºs 107º, nº 1 e 105º, nº 1 e 2, da Lei nº 15/2001, de 5/6 e art. 30º, nº 2 e 79º, do Código Penal, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 7,00 Euros.
b) a arguida M..., Fios da Maia, Lda. como co-autora material de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido nos art.ºs 107º, nº 1 e 105º, nº 1 e 2, da Lei nº 15/2001, de 5/6 e art. 30º, nº 2 e 79º, do Código Penal, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 20,00 euros.
c) os demandados M..., Fios da Maia, Lda., AA e BB a pagarem, solidariamente, ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social Norte da quantia de 11.701,22 Euros, acrescida de juros de mora à taxa legal vencidos e vincendos até integral pagamento, conforme o peticionado.
O arguido AA , inconformado com o decidido , interpôs recurso directamente para o STJ , que decidiu ordenar a remessa dos autos para o Tribunal da Relação do Porto para apreciação dos vícios elencados no art.º 410.º n.º 2 , do CPP e aí foi ordenada a baixa do processo à 1.ª instância para o cumprimento da notificação prevista no art.º 105.º n.º 4 b) , do RGIT , mercê da alteração introduzida pela Lei n.º 53.º -A /2006 , de 29/12 .
Recebidos os autos , de novo , no Tribunal da Relação , esta por decisão sumária , rejeitou o recurso , seguindo-se a reclamação para a conferência , que confirmou o despacho do relator e desatendeu , previamente , a reclamação de despacho que indeferiu arguição de nulidade .
O arguido interpôs recurso para o STJ , entretanto não admitido, indeferindo o seu Exm.º Vice Presidente a reclamação apresentada .
Seguiu-se recurso para o TC , que decidiu não conhecer do objecto do recurso .
Na pendência da apreciação do recurso pelo TC o arguido requereu a apreciação pelo STJ da questão da extinção do procedimento criminal , por descriminalização .
De novo o Exm.º Vice Presidente recusou emitir juízo decisório por, disse , lhe não assistir “ in casu “ , competência .
E , após este percurso processual , os autos baixaram à 2.ª instância , onde por acórdão datado de 3.6.2009 , se conheceu da sobredita extinção do procedimento criminal pela descrita causa , de forma desfavorável ao arguido condenado .
De novo intenta recurso para este STJ , apresentando na motivação , as seguintes conclusões , que se resumem ao que importa :
Funda “ a M.º Juiz a quo “ a sua decisão no facto de o art.º 107 .º , do RGIT , definir todos os elemento típicos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social e apenas remeter para as penas previstas no art.º 105.º n.ºs 1 e 5 , do RGIT e não já para os elementos do tipo ou condições objectivas de procedibilidade , argumento falível, atentando na remissão prevista no art.º 107.º n.º 2 para o n.º 4 , do art.º 105 .º , que prevê nas suas als a) e b) , condições de punibilidade , aplicáveis ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social .
O n.º 5 do art.º 105 .º não prevê qualquer elemento do tipo ou condição de procedibilidade , não tendo razão de ser aquela afirmação .
Na redacção anterior à alteração legislativa o n.º 1 do art.º 105 .º , do RGIT , porque o art.º 107 .º , do RGIT já definia os elementos do tipo , não havia necessidade de remeter para os elementos típicos do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social , constantes do art.º 105 .º , mas para as penas aí previstas .
O legislador teve o intuito de fazer coincidir no máximo possível os dois tipos legais de crime e respectivas condições de punibilidade , pelo que operando uma modificação ao nível do abuso de confiança fiscal a mesma mudança , por via das remissões , adviria .
Assim aconteceu com as alterações introduzidas pelas Leis n.º 60-A/2005 , de 30/12 , 53.º-A/2006 , de 29/12 e 64.º-A/2008 , de 30/12 .
A revogação do n.º 6 do art.º 105 .º ocorreu em consequência da alteração do n.º 1 , do art.º 105 .º , não se justificando a revogação do n.º 6 do art.º 105 .º , se não se aplicasse ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social , relativamente ao qual se justificaria que o n.º 6 continuasse em vigor .
Assiste-se , em face da revogação do n.º 6 , do art.º 105 .º , do RGIT , a uma revogação tácita , por falta de objecto , do n.º 2 , do art.º 107 , do RGIT , na parte da remissão para o art.º 106.º n.º 2 , muito embora continue com a mesma redacção , muito embora se não haja feito qualquer referência no Relatório do Orçamento de Estado para 2009 como na discussão da generalidade da Proposta às consequências para o crime em causa .
A entender-se a não punição do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social até 7.500 € , criar-se-ia um espaço de impunidade , uma vez que não existe qualquer contraordenação quanto à falta de entrega das contribuições à Segurança Social , enquanto que a falta de entrega de prestações fiscais continua a ser , mesmo inferior a 7.500 € , integrante de contraordenação –art.º 114.º n.º 1 , do RGIT -, sendo certo que essa espaço de impunidade já existia quanto ao crime em apreço que não era punido nem como crime nem como contraordenação .
Por outro lado o argumento derivado de os dois ilícitos tutelarem bens jurídicos distintos , importa referir que o legislador não estabeleceu qualquer distinção no que respeita ao limite previsto no n.º 6 do art.º 105.º , revogado pela Lei n.º 64-A /2008 , nem quanto ao limite previsto no n.º 5 , do art.º 105 .º , aplicável a ambos os crimes .
A distinção entre os dois crimes de abuso de confiança quanto ao limite a partir do qual a conduta é criminalizada foi introduzida pela Lei n.º 60-A/2005 , de 30/12 , não tendo o legislador alterado as disposições referentes aos ilícitos em causa .
As especificidades que caracterizam o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social prendem-se com a natureza de crime específico próprio , justificando a sua inserção num capítulo diferente .
Ambos protegem o património tributário .
Na selecção das condutas que violam bens jurídicos que justificam a intervenção do direito penal só aquelas que implicam maior danosidade social são puníveis , mormente as que correspondam a entrega de valores superiores a 7.500€ , tal como para o ilícito fiscal .
Atendendo ao elemento literal do art.º 113.º da Lei n.º 64.º-A /2008 , de 29/12 , ao pensamento legislativo e à unidade do sistema , a alteração legislativa introduzida pelo art.º 113.º , aplica-se ao crime de abuso de confiança contra a Segurança Social .
Deve declara-se violado o preceito em causa e bem assim o art.º 18.º n.º 2 , da CRP e o princípio da igualdade , constitucionalmente consagrado no art.º 13.º , da CRP .
Nas instâncias os Exm.ºs Magistrados do M.º P.º opuseram-se à pretendida declaração de descriminalização, que vem sendo reiteradamente questionada ao nível do Tribunal da Relação .
Colhidos os legais vistos , e tendo sido suscitada “ ex novo “ , na Relação , a questão da despenalização da conduta imputada ao arguido , a fim de assegurar um grau de jurisdição de recurso , direito constitucionalmente consagrado , dele se passa a conhecer , tomando como matéria sem controvérsia o seguinte factualismo comprovado em 1.ª instância :
1 A “M... - Fios Maia, Lda.”, com sede em Monfroia, Vila do Conde, é uma sociedade por quotas que iniciou a sua actividade em Setembro de 1988, tendo por objecto o comércio de fios têxteis.
2 Sendo que a respectiva gerência, à data dos factos que iremos descrever, era exercida pelos arguidos AA e BB.
3 Os arguidos AA e BB, no desenvolvimento da actividade da empresa representada pelos mesmos (M...), nos períodos que adiante se indicam, geriam e administravam a empresa arguida e, em nome e no interesse desta, decidiam da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das respectivas obrigações, sendo responsáveis pelo desconto das contribuições devidas à Segurança Social no montante dos salários pagos aos trabalhadores, bem como pelo preenchimento e entrega das respectivas folhas de remuneração no Centro Regional de Segurança Social do Porto.
4 Os arguidos, no desenvolvimento da actividade da referida empresa representada pelos mesmos, e nos períodos que a seguir se indicam, procederam a descontos nos salários pagos aos respectivos trabalhadores, a título de contribuições devidas à Segurança Social, nos seguintes montantes:
| PERÍODO | Salários pagos | Taxa | Contribuições retidas e não entregues | Regime |
| Novembro 96 | 3.688.515$00 | 11% | 1.132,90 Euros | Geral |
| Dezembro 96 | 7.018.947$00 | 11% | 3.851,14 Euros | Geral |
| Setembro 98 | 3.568.489$00 | 11% | 772,09 Euros | Geral |
| Março 99 Março 99 | 960.000$00 3.408.403$00 | 10% 11% | 478,85 Euros 874,23 Euros | MembºEs Geral |
| Setembro 99 | 3.343.232$00 | 11% | 1.834,36 Euros | Geral |
| Junho 2000 | 960.000$00 3.991.191$00 | 10% 11% | 478,85 Euros 1.836,57 Euros | MembºEs Geral |
| Julho 2000 | 3.309.681$00 | 11% | 1.815,95 Euros | Geral |
5. No entanto, pese embora tendo enviado as respectivas folhas de salários, no seguimento do propósito que formularam, os arguidos AA e BB não entregaram as quantias supra referidas, que totalizaram 13.074,94 Euros, no Centro Regional de Segurança Social, até ao dia 15 dos meses subsequentes àqueles em que foram descontadas, nem nos noventa dias posteriores, antes se apropriando das mesmas e integrando-as no património da sociedade nos períodos acima indicados e, ao longo dos períodos de tempo atrás indicados foram renovando a sua intenção de reter as contribuições devidas, utilizando-as na firma arguida para satisfação das despesas desta.
6. Os arguidos AA e BB agiram do modo descrito, sempre no quadro da mesma solicitação anterior, em face das dificuldades da sociedade arguida de obtenção de disponibilidades financeiras, tendo, por isso, decidido canalizar para pagamento de outras despesas da sua representada os montantes deduzidos e retidos nas remunerações pagas aos trabalhadores e colaboradores daquela a título de IRS, bem sabendo que era sua obrigação proceder à respectiva entrega naqueles Serviços.
7. Desta forma, a segurança social sofreu um prejuízo correspondente à soma dos montantes de que os referidos arguidos se apropriaram, verificado desde o momento da respectiva omissão de entrega.
8. Os referidos arguidos agiram na qualidade de representante legal, em nome e no interesse daquela sociedade.
9. Os arguidos AA e BB agiram livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
10. Os Arguidos DD e CC, por escritura pública celebrada no 1° Cartório Notarial de Vila do Conde, em 21 de Outubro do ano de 1996 renunciaram ao cargo de gerentes na sociedade arguida “M... - Fios da Maia Lda.”.
11. Também nesta data, a Arguida CC transmitiu a sua participação social que detinha na sociedade Arguida.
12. Tal acto de renúncia à gestão da sociedade arguida foi registado em 20.12.1996.
13. A partir daquela data os Arguidos DD e CC nunca mais exerceram qualquer acto de gestão, nunca mais assinaram qualquer cheque, ou qualquer documento que vinculasse a sociedade, nem nunca mais deliberaram sobre a gestão da sociedade.
14. Desde o ano de 1993 os mesmos arguidos nunca mais compareceram na sociedade, exerceram qualquer acto de gestão, nem movimentavam a tesouraria da Arguida “M... Lda.”, nem efectuaram qualquer pagamento a trabalhadores.
15. O arguido AA ingressou na sociedade como sócio minoritário em finais de Outubro 1993.
16. Desempenhou fungões de gerência desde Outubro de 1993 até Junho de 2003, altura em que renunciou à gerência, acto que foi registado em 21 de Julho de 2003.
17. A arguida M... - Fios da Maia Lda., desde o ano de 1996, teve os seguintes resultados contabilísticos: No ano de 1996 um resultado positivo de 13.809.807$40; No ano de 1997 um resultado positivo de 11.006.870$50; No ano de 1998 um resultado negativo de 17.648.692$40; No ano de 1999 um resultado negativo de 7.620.087$70; No ano de 2000 um resultado positivo de 724.206$70.
18. No ano de 1995 a Arguida M... Lda. tinha um prejuízo acumulado no montante de 104.462.708$00.
19. A sociedade arguida detém créditos incobráveis que desde 1996 até 2001 ascendiam a cerca de 50.000.000$00.
20. Na década de 90 ocorreu uma crise no sector têxtil que se agravou desde 1996, tendo diminuído as encomendas, o que levou a que a capacidade produtiva da sociedade arguida fosse decrescendo e fosse encerrada em Fevereiro de 2002.
21. Em consequência, a partir de certa altura, deixou de pagar pontualmente as retribuições aos trabalhadores, inclusivamente os salários dos arguidos AA e BB.
22. A falta de pagamento das contribuições em causa ocorreu num contexto de dificuldades económicas da sociedade arguida, procurando a mesma evitar o seu encerramento e o despedimento de trabalhadores.
23. Para dar resposta a tais dificuldades, em 1996 a sociedade arguida celebrou um acordo com a Administração Fiscal ao abrigo do Decreto-Lei n°225/94 e Decreto-Lei n° 124/96 (Plano Mateus), o qual, englobava pagamentos de prestações.
24. A empresa arguida celebrou acordos sucessivos com a Administração Fiscal, relativos ao pagamento faseado de dívidas de contribuições que se iam vencendo e que a empresa ia requerendo ao abrigo do despacho 17/97.
25. A sociedade arguida celebrou acordos com as Finanças de Vila do Conde para pagamento das cotizações em atraso e efectuou nesse âmbito também pagamentos por conta.
26. Em 2000, a empresa encontrava-se a proceder ao pagamento das prestações relativas ao processo n° 1902-97/103523.1 e processo n°1902-99/101828.1.
27. A sociedade arguida sempre tentou cumprir as suas obrigações fiscais e perante a segurança social.
28. No ano de 1994 a Arguida “M... Lda.” tinha nos seus quadros uma média de 41 trabalhadores, no ano de 2002 tinha 26.
29. Os arguidos AA e BB pagaram das suas contas pessoais alguns débitos para com fornecedores da sociedade arguida e efectuaram prestações suplementares (suprimentos).
30. O arguido AA encontra-se de baixa média, auferindo de pensão 150,00 Euros mensais.
31. Vive com a esposa e dois filhos e tem como habilitações literárias o curso comercial.
32. O arguido BB é reformado recebendo a quantia de 118,00 Euros mensais.
33. Vive com a esposa em casa de um filho e tem como habilitações literárias o 2º ano do curso de economia.
34. O arguido DD exerce a actividade de empresário auferindo mensalmente entre 3.000,00 a 4.000,00 Euros, além de reforma a quantia mensal de 1.400,00 Euros.
35. Vive com a esposa e tem como habilitações literárias a 4ª classe.
36. A arguida CC é doméstica, vive com o marido e tem como habilitações literárias a 4ª classe.
37. Nenhum dos arguidos tem antecedentes criminais.
38. Os arguidos AA e BB confessaram os factos e mostraram-se arrependidos.
39. Em Dezembro de 2000 e Janeiro de 2001 os arguidos AA e BB procederam ao pagamento das cotizações referentes ao mês de Setembro de 1998 e acréscimos legais.
40. Os mesmos arguidos, em Outubro de 2001, procederam ao pagamento da totalidade das contribuições relativas ao mês de Junho de 2000, no que respeita aos membros estatutários e a parte (122,78 Euros) do regime geral.
***
A descriminalização enquanto forma radical de extinção do procedimento criminal, pela passagem do facto ao mundo naturalístico e perda de associalidade , que opera tanto por declaração expressa legislador, como por manipulação dos elementos da factualidade típica, teria ocorrido , diz o recorrente , por força da alteração trazida ao art.º 105 .º , do RGIT , pela Lei n.º 64-A/2008 , de 31/12 , aprovando o OGE , que apenas pune as infracções tributárias cujo valor pecuniário é superior a 7.500 € .
A interpretação do sentido e alcance da vontade do legislador , em caso de sucessão de leis , colhe-se prioritariamente pela letra da lei , que “ é o resultado da aplicação do elemento gramatical , imagem dos pensamentos derivada da compreensão das palavras da lei segundo as regras gramaticais “ , funcionando o elemento literal como “ um quadro , um limite dentro do qual se há-de escolher com base em razões objectivas a verdadeira interpretação “ , a qual encontra na “ significação gramatical indubitável das palavras , os seus limites intransponíveis “ , na teorização de Heck , in Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses , págs . 131 e 142 , nota 2 .
Citando-se Manuel de Andrade , in Ensaio Sobre a Teoria da Interpretação das Leis , pág. 150 , as palavras são um meio para tomar reconhecível a vontade, e se é certo que sem alcançar expressão nas formas constitucionais , uma vontade legislativa não tem existência jurídica, certo é outrossim que basta uma manifestação defeituosa ou errónea, através da qual se possa reconstruir e vislumbrar essa vontade , pois que o meio deve sacrificar-se ao fim, o pensamento deve triunfar da forma, a vontade da escama verbal.
Mas quando a vontade do legislador, impressa no texto legal , é inequívoca , não comportando dúvidas , não há que derivar para formas complementares , métodos interpretativos , pois que o elemento literal é presunção de que o legislador , por princípio , exprime correctamente o seu pensamento , através daquele objectivamente presente na operação de interpretação .
A lei , como regra , vale o que vale o seu elemento literal , que por isso é privilegiado na interpretação da lei , não podendo adoptar-se uma interpretação que não comporte um a apoio na letra da lei ainda que imperfeitamente traduzido –art.º 9.º n.º 2 , do CC.
O arguido foi condenado pela prática de crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto actualmente -antes no art.º 27 .º B, do RJIFNA - no art.º 107 .º , n.º1 , do RGIT , dispondo que “ As entidades empregadoras que , tendo deduzido do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas , não o entreguem , total ou parcialmente às instituições de segurança social , são punidas com as penas previstas nos n.ºs 1 e 5 do art.º 105 .º “ .
Este preceito passou incólume à alteração da Lei , aprovando o OGE para o ano de 2009.
Por seu turno o art.º 105 .º do RGIT foi alterado pelo art.º 113 .º daquela Lei , que , ao n.º1 daquele art.º 105 .º , acrescentou no descritivo típico a locução “ de valor superior a 7.500 € “ e assim o conformou como rege , ainda , actualmente :
“ Quem não entregar à administração tributária , total ou parcialmente , prestação tributária de valor superior a 7.500 € , é punido com prisão até 3 anos ou multa até 360 dias “ .
O art.º 115 .º daquela Lei n.º 64-A /2008 , revogou expressamente o n.º 6 , do art.º 105 , do RGIT , onde se estabelecia que sendo as prestações inferiores a 2000 € devia efectuar-se notificação a fim de o devedor , pagando , fazer cessar o procedimento criminal .
O legislador silenciou a razão de ser dessa expressa descriminalização de entregas inferiores a 7.500 € , por adição daquela locução , redutora do leque de previsão, funcionando aquela como elemento “ especializador “ face à sucessão de leis penais , restringindo a punibilidade por força do aumento da exigência ( compreensão ) normativa da lei nova -cfr. Taipa de Carvalho , in Sucessão de Leis Penais , págs. 144 -145 .
É defendido que se visou “ como resulta dos relatórios e de declarações públicas de membros do Governo , combater a actual crise económica , designadamente aliviar a pressão sobre as PME,s , de molde a evitar o seu colapso e a estabilizar a economia “ . Assim os M.ºs Juízes Frederico Vieira e Tiago Milheiro , in Das Alterações Introduzidas pela Lei n.º 64-A/2008 , de 31/12 –Os Artigos 105 .º e 107 .º , do RGIT , Efeitos , Consequências Práticas e Interpretação , publicado no Boletim da ASJP , N.º 11 ; VI Série , Junho 2009 , pág. 157 .
Ao contrário , escrevem aqueles Magistrados , in R ev . e loc. cit ., do que sucedeu com a lei n.º 56-A/2006 , de 29/12 , aprovando o orçamento de 2007 , no seu relatório de orçamento do Estado , explicitou-se a razão porque se introduzia a alteração ao n.º 4 , do art.º 105.º , do RGIT , aprovado pela Lei n.º 15/2001 , o que não impediu que o STJ tivesse de uniformizar jurisprudência através do seu acórdão n.º 6/2008 , de 15/5 , firmando que no art.º 105 n.º 4 b) , do RGIT se configurava uma condição objectiva de punibilidade , exterior ao tipo, cuja presença constitui pressuposto para que a acção antijurídica tenha consequências penais , isto apesar de integrarem uma componente global do acontecer e da situação em que a acção incide , não são , não obstante , parte desta acção -cfr. Maurach –Zipf , Dercho Penal , Parte General , TI , 372 -; elas possuem um sentido funcional , normativo , de ligação da dogmática do facto e a política criminal –cfr. Prof . Figueiredo Dias , Direito Penal , Parte Geral , 2004 , 622 , autores citados no Ac. deste STJ , 10.10.2007 , P.º n.º 2077/07 , da 3.ª Sec.
Mas sobre a introdução do limite punitivo para o crime de abuso de confiança fiscal , o silêncio foi total , ficando , nessa linha de pensamento , como que a credenciar uma tentativa de aliviar a pressão das pequenas e médias empresas de molde a obstar ao seu colapso , face à crise que se adivinhava , desobrigando da entrega importâncias iguais ou inferiores a 7.500 € .
E , por isso , por analogia de situações entre as omissões de entrega tributárias e as da Segurança Social , igual consequência se justifica , evitando-se , explicitam , ainda , aqueles M.ºs Juízes , “ a perseguição criminal a omissões que o Estado considerou não serem susceptíveis de atingir o limiar mínimo de afectação de valores essenciais da comunidade e conseguindo-se uma “ lufada de ar fresco “ na gestão de pequenas e médias empresas , de modo a conseguir-se a sua manutenção e sobrevivência numa crise económica e social que alastra a todo o mundo , com o que concluem , mais adiante , pela descriminalização de quem não entregue as contribuições devidas à Segurança Social cobradas pelas entidades patronais aos seus empregados , se iguais ou inferiores a 7.500€ .
No n.º 2 , do art.º 107 .º , do RGIT , dispõe-se que é aplicável o disposto nos n.ºs 4 , 6 e 7 do art.º 105 .º , continuando a remissão , desde logo, por descuido do legislador , para uma norma revogada , a do n.º 6 .º , do art.º 105 , e depois para a do n.º 4 , cuja redacção foi introduzida pela Lei n.º 53 –A /2006 , de 29/12 ( aprovando o OGE ) , estatuindo que :
“ Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se :
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação ;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração , não for paga , acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável , no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito .”
O n.º 7 do art.º 105 .º , preceitua que “ Para efeitos dos números anteriores , os valores a considerar são os que , nos termos da legislação aplicável , devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária “ .
Resulta , com toda a clareza , da análise dos textos legais que a norma de previsão do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social é o predito art.º 107 .º n.º 1 , que importa dos n.ºs 1 e 5 , do art.º 105 .º , do RGIT , as penas ; a punição para tal crime é , pois, retirada do citado art.º 105.º .
Quer isto dizer, ressalvando sempre opinião em contrário , que o descritivo típico objectivo se há –de buscar no art.º 107 .º , tipo legal de crime incompleto , pois que carece , para completar o segmento de punição de recorrer , para integração punitiva de outro preceito ; não se basta por si próprio, havendo e só que respeitar a técnica legislativa usada e não intentar descortinar interpretações sem a mais leve tradução na lei .
Remanesce , sem mais , do elemento literal e da interpenetração sistémica de preceitos , da recente alteração ao art.º 105 do RGIT que só é imposta pena quando o valor das prestações tributárias é superior a 7.500 € ; “ ex adverso “ , quanto às prestações sociais na norma de previsão que é o art.º 107.º n.º 1 , não se estabelece qualquer limitação pecuniária : pressupostos objectivos do crime , seus elementos constitutivos, são todas ou parte das importâncias deduzidas pelas entidades empregadoras e não entregues às instituições de Segurança Social , sem limitação alguma .
Se fosse de referenciar como obstáculo punitivo do crime de abuso de confiança contra as instituições de Segurança Social aquele segmento atinente ao valor em débito , transpondo-o , sem mais , para o art.º 107 .º estar-se-ia a introduzir no tipo uma circunstância que aí não figura; estar-se-ia a construir , pura e simplesmente , um tipo legal novo, inserto num diploma aprovando o OGE e o legislador orçamental arvorado , mais uma vez , estranhamente, em legislador penal , numa postura próxima , porém criticável , da usurpação de poderes .
Se o legislador entendesse dever introduzir aquela limitação quanto à punição do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social não teria deixado de o fazer, antes mantendo a referência à punição mediante recurso e só às penas e não já , e , também , ao valor em débito .
E do facto de, por descuido do autor da Lei n.º 64-A/2008 , se continuar a fazer alusão ao n.º 6 do art.º 105 .º , por ela revogado, não é lícito extrair qualquer outra conclusão que não seja a inerente a essa revogação , mas sem ir ao encontro da descriminalização das entregas à Segurança Social de valor inferior a 7.500 € , considerando-se limites iguais ou inferiores como “ limite mínimo de ilicitude “ , como se defende no estudo pré-citado em franco abono da descriminalização .
E compreende-se que o legislador se haja mostrado silente no que concerne ao tipo legal de crime em questão , sem fazer repercutir a modificação legislativa no tipo legal de crime em referência .
Na verdade , apesar de alguma similitude formal entre os dois tipos de ilicitude , no aspecto em que são de natureza omissiva pura , consumando-se com a não entrega total ou parcial das prestações devidas de que o responsável pela entrega é fiel depositário , simples possuidor “ nomine alieno” , mero detentor , no aspecto sistemático , os dois ilícitos concentram-se , no normativismo do RGIT, em capítulos distintos , ressaltando a sua diversidade .
È que neste ilícito acautela-se o interesse do Estado no bom funcionamento da segurança social , do erário desta , concepção dominante, no país vizinho , e de ter como ajustada entre nós , embora já se haja defendido estar-se em face de um crime pluriofensivo , onde aquele valor se cumula com os da protecção da fé pública , do dever de lealdade , do património ( reconduzindo-o aos delitos contra o património ) , assimilando-o ao tipo legal de infracção tributária , como escrevem Boix Reig e Mira Benavent , in Los Delitos Contra La Hacienda Pública y Contra La Seguridad Social , pág . 25, posicionando-se Muñoz Conde entre os autores que sustentam que o bem jurídico fundamental é incarnado por um aspecto económico associadamente a um bem secundário, representado pelos direitos dos trabalhadores , afectados pela fraude ao sistema ( Derecho Penal , Parte Especial , 1996 , 909 ) .
Seja como for o bem jurídico na infracção às contribuições para a Segurança Social assume uma clara dimensão social , ligado à repartição equitativa das políticas sociais e ao assegurar o estatuto dos cidadãos , como titulares de direitos às prestações sociais ( Pedro Rodriguez López , Delitos contra La Hacienda Publica y Contra La Seguridad Social , ed. Bosh , pág. 359), tendo em vista a promoção dos relevantes interesses sociais previstos no art.ºs 63.º n.º 3 da nossa CRP , e que não são coincidentes , no caso dos impostos ,estes por força do art.º 103.º n.º 1 , da CRP , visando a satisfação das necessidades financeiras do Estado e outras entidades públicas e uma repartição justa dos rendimentos e da riqueza ; porém no caso das contribuições à Segurança Social os interesses particulares dos cidadãos no caso da doença , velhice , viuvez , orfandade , desemprego, situações de diminuição de rendimentos ou incapacidade para o trabalho, são os sobressalientes –n.º 3 , do art.º 63.º
Enquanto que no ilícito de abuso de confiança fiscal os bens jurídicos a proteger se cifram na arrecadação de receitas do Estado , em cumprimento de uma das raras obrigações públicas incidentes sobre as pessoas , mas e também , já o vimos , repartir mais justamente os rendimentos , a riqueza e a atenuação das desigualdades entre os cidadãos , através da afectação a fins não específicos , já no ilícito de abuso de confiança relativamente à Segurança Social as prestações se destinam a fins muito específicos seus , de que beneficiam apenas certas e determinadas pessoas , os seus contribuintes , como contrapartida de uma relação sinalagmática assente nas quotizações dos trabalhadores , obrigados à contribuição geradora da contraprestação –cfr. Prof. Casalta Nabais , in o Financiamento da Segurança Social em Portugal , Estudos em Memória do Conselheiro Nunes de Almeida , Coimbra 2007 , págs . 638 a 642 .
A segurança social realiza a dinâmica de um dos mais elementares direitos de sobrevivência , enquanto obrigação do Estado de instituir um sistema universal , integral , unificado , descentralizado e participado , sendo os trabalhadores , aqueles que vivem dos rendimentos do trabalho , por conta própria ou alheia , os que mais interesse têm na sua estruturação .
Constituindo um encargo do Estado , suportado pelo orçamento respectivo , não dependente em exclusivo dele , mas também das contribuições dos trabalhadores , embora se prevejam prestações sociais sem origem em regime contributivo e casos de acção social , cuja finalidade é a protecção de situações de carência , disfunção e marginalização social e a criação de equipamentos sociais como creches , lares de idosos , infantários , etc. –cfr. Constituição , Anotada , Profs . Vital Moreira e Gomes Canotilho , Ed. Coimbra ed. , 1993 , pág. 339 .
O seu orçamento integra-se no do Estado e mostra-se sujeito a aprovação da AR –art.º 105.º n.º 1 b) , da CRP .
Razões , pois , se perfilam para fazer repercutir dissonantemente as alterações legais num e noutro, consoante a entidade credora das prestações , por serem diferentes as finalidades de cada um dos sistemas , visando objectivos distintos .
Não é desprezível o argumento histórico , a “ ocasio legis “ , a situação de crise social , pública e notoriamente incidente entre nós , que implica a disponibilidade em crescendo de fundos para ocorrer a situações crescentes de dificuldade, incompatível com um tratamento benéfico dos infractores, além de que a difícil sustentatibilidade do regime de protecção social , tão apregoada, também se não harmoniza com um regime de nítido favor e abrandamento penal , em termos de , concludentemente , se mostrar lesado o princípio da igualdade consagrado no art.º13.º , da CRP.
E se a base de sustentação dos impostos são todos os cidadãos contribuintes , já o suporte das contribuições à Segurança Social é mais limitado , a massa de trabalhadores e empregadores , para um universo de beneficiários, que tende a alargar , também , à medida que o crescimento demográfico se esvai e progride o envelhecimento populacional a que o esquema de protecção visa acudir , através de lançamento de taxas diferenciadas das atinentes aos impostos , sendo o seu orçamento mais apertado .
Acentuou-se isso mesmo , com toda a proficiência , no acórdão recorrido ao sobrelevar-se que o regime de maior rigor na punição dos delitos contra a Segurança Social se propõe atingir uma teleologia de defesa da sustentabilidade da Segurança Social fortemente ameaçada entre nós , como noutros países em razão do crescente envelhecimento da população , de uma redução da taxa de natalidade -das maiores da Europa - , do aumento da média de vida , do aumento progressivo das prestações inferior ao das contribuições , que tem levado a transferência de verbas de outras rubricas orçamentais já que o peso das arrecadadas obrigatoriamente se mostram insuficientes para fazer face à prestações sociais, sendo que, em 2005 , só foi possível “ assegurar o equilíbrio da Segurança Social , na parte contributiva , devido à contribuição do IVA que , nesse ano , o Governo decidiu que revertesse para a Segurança Social “ escreveu-se no acórdão recorrido , na esteira de Glória Teixeira e João Félix Nogueira , in Uma Perspectiva Fiscal , in Nos 20 anos , do Código das Sociedade Comerciais , II , pág. 772 e do Prof . Casalta Nabais , in O Financiamento da Segurança Social , págs . 643-648 .
O reconhecimento da dificuldade de sustentabilidade do regime de Segurança Social dita , para dissuasão dos potenciais infractores , o reforço punitivo do abuso de confiança , em nada colocando em crise o princípio da unidade do sistema , que postula a ausência de incoerências , um entrelaçamento harmónico das regras legais , onde se não concebem normas em colisão , quais corpúsculos estranhos , de conciliar.
E na verdade a ser inteiramente coincidente o regime punitivo entre os ilícitos em causa, ficaria sem compreender-se como no caso de fraude fiscal só a vantagem patrimonial ilegítima superior a 15 000 € cai na alçada penal enquanto que para a fraude à Segurança Social se estabelece o limite de 7.500 € -art.ºs 103.º n.º 4 e 106.º n.º 2 , do RGIT- , diversificando o legislador regimes, severizando a fraude à Segurança Social , com o que se mostra inteiramente conciliável a não aplicação de maior favor do art.º 105 .º , n.º 1 do RGIT .
E pese embora os regimes jurídico-penais de ambos os ilícitos terem corrido em paralelo , nada impede , numa interpretação actualista, ditada por aquelas considerações, impondo que se fixe uma interpretação , baseada nos elementos teleológico e histórico -art.º 9.º n.º 1 , do CC- que se destaque daquela alteração , na diversidade dos próprios bens jurídicos a proteger , além de que a tese da descriminalização não encontra qualquer apoio no elemento literal , aquele de que deve partir –se em primeiro lugar para definir o sentido e alcance da lei .
Concluímos que tendo o arguido sido condenado pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social , não está descriminalizada a sua conduta , respeitando a mais grave retenção parcelar a 3.851,14 Euros , deixando o art.º 113 .º da Lei n.º 64.º -A/2008 , de 31/12 , que , posteriormente à sua prática , alterou o RGIT , intocado o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social , previsto no art.º 107 .º daquele e punível com as penas previstas no art.º 105 .º , não sendo alvo de tácita revogação pelo art.º 113 .º , no aspecto de assimilar o quantitativo da entrega imposto enquanto elemento objectivo do crime de abuso de confiança relativamente à Segurança Social ao correspondente de 7.500 € estabelecido para o ilícito fiscal .
E nenhuma compressão excessiva , salvo melhor entendimento , visto o disposto no art.º 18.º n.º 2 , da CRP , em termos de inadequada , desnecessária e desproporcionada , de direitos , ocorre , mantendo-se a penalização , sustenta por regras e critérios basilares de interpretação da lei , à luz do art.º 9.º , do CC.
Taxa de justiça : 5 Uc,s .Procuradoria : ½ .
Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Janeiro de 2010
Armindo Monteiro (Relator)
Santos Cabral (Vencido uma vez que numa interpretação sistemática e teleológica do artigo 107 nº1 do RGIT se entende que se o valor em causa não for superior a 7.500 € o crime de abuso de confiança contra a Segurança Social não é punido.)