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CONSTRUÇÃO DE OBRAS
ESCAVAÇÕES
VIA PÚBLICA
CULPA
2. A actividade de construção civil e obras, só por si e se abstrairmos dos meios utilizados, não é uma actividade que revista perigo especial para terceiros, e, consequentemente, não constitui actividade perigosa.
3. As operações de escavação na via pública, com a utilização de uma máquina escavadora, cujo ripper apenas escava cerca de 60 a 70 cm de terreno natural por cada vez que é utilizado, não constitui actividade perigosa susceptível de enquadramento na disposição do art. 493º, nº 2, do C.Civil.
4. Detendo a construtora informações de que a cablagem existente no local estava implantada a uma profundidade de terreno natural superior a um metro, não agiu com culpa, na medida em que o ripper da máquina utilizada apenas escavava, de cada vez, cerca de 60 a 70 cm de terreno natural, quando danificou cabos situados a profundidade inferior àquela.
"A" intentou, no 11º Juízo Cível de Lisboa, acção ordinária contra "B" e "Companhia de Seguros C", pedindo a condenação destas no pagamento de 4.579.467$00 correspondente a prejuízos sofridos, acrescida de 507.016$00 correspondente à inflação ocorrida até 31/12/95 e juros legais sobre 5.086.483$00.
Alegou, para o efeito, que inúmeros clientes seus ficaram sem telefone no passado dia 27 de Outubro de 1993 porque a ré "B", com o ripper de uma máquina escavadora, danificou e cortou diversos cabos situados no subsolo, sendo que a 2ª ré se obrigou, mediante contrato de seguro, a pagar os danos resultantes da obra.
A ré seguradora contestou defendendo, por um lado, a inaplicabilidade do contrato de seguro ao caso e, por outro, a prescrição, para além de impugnar a matéria vertida na petição inicial.
Também a "B" contestou, sustentando que actuou sem culpa e impugnando a matéria da petição, terminando por pedir a sua absolvição.
A autora contrariou na réplica a matéria da excepção.
Exarado despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a excepção de prescrição, condensados e instruídos os autos, teve lugar o julgamento, com decisão acerca da matéria de facto controvertida, após o que foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e condenou as rés no pagamento à autora da quantia a liquidar em execução de sentença, actualizada pelos índices dos preços ao consumidor, sem o factor habitação, até à data da citação, vencendo o capital liquidado juros legais desde então às taxas legais desde a citação.
Inconformada apelou a ré seguradora, com adesão ao recurso da "B", vindo, na sequência, o Tribunal da Relação de Lisboa, em acórdão de 12 de Junho de 2003, a julgar procedente a apelação, revogando a sentença recorrida e absolvendo a ré do pedido.
Foi agora a vez de a autora interpor recurso de revista, pretendendo, na revogação do acórdão recorrido, que se mantenha na íntegra a decisão da 1ª instância.
Contra-alegando defenderam ambas as rés a improcedência do recurso.
Verificados os pressupostos de validade e de regularidade da instância, corridos os vistos, cumpre decidir.
A recorrente concluiu as respectivas alegações sustentando, em resumo, que:
1. O Tribunal da Relação fez uma incorrecta interpretação da matéria considerada provada, acabando por decidir erradamente.
2. Por um lado, ao concluir no sentido de que a actividade de abertura de valas com pá mecânica exercida pela "B" não é actividade perigosa, já que tal actividade é claramente perigosa, o que faz impender sobre a recorrida uma presunção de culpa, nos termos do art. 493º, nº 2, do C.Civil, que esta não ilidiu.
3. Por outro lado, ao considerar que "B" teria agido no exercício da sua actividade sem culpa, porquanto aquela ré agiu com negligência e em desrespeito das regras do bom senso, actuando, por isso, culposamente.
4. Foram, nessa medida, violadas as normas constantes dos artigos 483°, 493° e 500° do Código Civil e do art. 721º, n° 2, do Código de Processo Civil.
Mostra-se definitivamente fixada pelas instâncias a seguinte factualidade:
i) - a autora, "A", por fusão das sociedades "... SA", "......., SA" e "..., SA", sucedeu na universalidade do património que integrava aquelas sociedades;
ii) - a 1ª ré "B", era beneficiária de um contrato de seguro firmado com ré "C, SA", titulado pela apólice n° 8.070.8448;
iii) - por ele ficou convencionada a exclusão da responsabilidade civil das perdas e danos em quaisquer cabos ou tubagens enterradas, a menos que, antes do início dos trabalhos, o segurado - a ora 1ª ré - tenha obtido das entidades públicas ou do dono de tais serviços a posição exacta de todos os cabos ou tubagens;
iv) - em Outubro de 1993, clientes da autora alertaram-na para a circunstância de que tinham ficado sem telefone, pelo que ela fez deslocar técnicos seus à Av. das Forças Armadas, em Lisboa;
v) - os quais, chegados ao local, puderam constatar que andavam ali a decorrer obras para a construção do nó rodoviário de Sete Rios, a cargo da firma "B";
vi) - o documento de fls. 13 (participação de avarias provocadas por terceiros, estando indicada como entidade responsável a 1ª ré) foi assinado pelo Sr. D;
vii) - uma máquina escavadora, naquele local, mês e ano, manobrada por empregados da ré ao seu serviço, quando procedia à execução de trabalhos de escavação para construção do referido nó rodoviário cortou diversos cabos da autora com o ripper da mencionada máquina;
viii) - em resultado do referido, ficaram danificados e parcialmente cortados um cabo TE 1HE 20X2X0,5, um cabo TPCE 1800X2X0,4 e um cabo de fibra óptica TOMGIHEL 48055 + 2 x0,6;
ix) - face ao corte da cablagem, o funcionário da ré dirigiu-se ao departamento da autora, na R. da Palma, a dar conta do sucedido;
x) - e foi, ali, informado que era outro o departamento;
xi) - a ré "B" tinha informações de que a cablagem existente no subsolo estava implantada a uma profundidade de terreno natural superior a um metro;
xii) - mas, logo no início da escavação, quando, pela primeira vez, era utilizada a máquina escavadora, o respectivo ripper danificou o cabo telefónico da autora;
xiii) - e a pá da escavadora - o ripper - em cada vez que escava, só escava 60 a 70 cm a partir do terreno natural;
xiv) - depois do dano, a ré "B" construiu uma caixa de visitas para permitir a inspecção periódica dos cabos telefónicos;
xv) - abriu e construiu uma vala no subsolo para colocar os cabos telefónicos;
xvi) - construiu um maciço em betão armado no interior do qual foram colocados os cabos telefónicos.
Importa, em suma, no âmbito do recurso (sendo que é pelo conteúdo das conclusões das alegações da recorrente que se delimita o elenco das questões a apreciar - arts. 690º, nº 1 e 684º, nº 3, do C.Proc.Civil):
I. Determinar se a actividade desenvolvida pela ré "B" deve ou não ser entendida como actividade perigosa, em termos de em relação aos actos por ela praticados se considerar que ocorre a presunção de culpa do art. 493º, nº 2, do C.Civil.
II. Em seguida, se a conclusão for afirmativa, averiguar se aquela ré ilidiu tal presunção, demonstrando que agiu sem culpa; caso a solução seja negativa, analisar se, não obstante, se demonstrou que a sua actuação foi, in casu, culposa.
Funda-se a obrigação de indemnizar, no domínio da responsabilidade extracontratual, no art. 483º, nº 1, do C.Civil, em cujos termos "aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".
A simples leitura do preceito mostra que vários pressupostos condicionam, no caso geral da responsabilidade por factos ilícitos, a obrigação de indemnizar imposta ao lesante: é necessário, desde logo, que haja um facto voluntário do agente (não um mero facto material produtor de danos); é preciso que o facto seja ilícito; importa, depois, que haja um nexo de imputação do acto ao lesante; é indispensável que à violação do direito subjectivo do lesado sobrevenha um dano; por último exige a lei que haja um nexo de causalidade entre o facto praticado pelo agente e o dano sofrido pela vítima, de modo a poder afirmar-se, à luz do direito, que o dano é resultante da violação. (1)
Demonstrados no caso sub judice o facto voluntário do agente (na determinação da voluntariedade do acto não se exige a concreta vontade de produzir a lesão, apenas se requer que o acto em si esteja na dependência da vontade do agente) e a ilicitude objectiva (corte dos cabos da autora, designadamente com violação do conteúdo do respectivo direito de propriedade), impõe-se atentar no nexo de imputação do facto lesivo à ré ao agente, sobretudo para apurar se aquela ré agiu com culpa, ou seja, se actuou em termos de a sua conduta merecer a reprovação ou censura do direito, situação que se verifica quando, pela capacidade e em face das circunstâncias concretas da situação, se conclui que ela podia e devia ter agido de outro modo. (2)
Ora, em matéria de responsabilidade civil extracontratual é ao lesado que incumbe provar a culpa do autor da lesão (art. 487º, nº 1, do C.Civil). Esta norma representa uma mera aplicação das regras gerais de repartição do ónus da prova consagradas no artigo 342º do C.Civil, pelo que sendo a culpa do lesante um elemento constitutivo do direito de indemnização, a sua prova é, naturalmente, posta a cargo de quem invoca esse direito. Exceptuam-se desse princípio apenas os casos em que a lei estabelece uma presunção legal de culpa. Essa presunção tem como resultado, de acordo com o estatuído no nº 1 do art. 344º do C.Civil, a inversão do ónus da prova, que deixa, assim, de competir ao lesado, para passar a recair sobre o autor do dano: é este quem terá que provar, para se eximir à responsabilidade, que não teve culpa na produção do facto danoso.
Um desses casos excepcionais de presunção legal de culpa é o do artigo 493º, nº 2, segundo o qual "quem causar dano a outrem no exercício de uma actividade, perigosa pela sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir".
A nossa doutrina não se afasta da italiana no que se refere ao que deve entender-se por actividades perigosas. Vaz Serra (3), apoiado pela doutrina italiana que cita, define-as como as "que criam para os terceiros um estado de perigo, isto é, a possibilidade ou, ainda mais, a probabilidade de receber dano, uma probabilidade maior do que a normal derivada das outras actividades".
Numa aproximação conceitual, sustenta Almeida Costa (4), que "deve tratar-se de actividade que mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral".
Por sua vez Pires de Lima e Antunes Varela defendem que "apenas se admite, genericamente, que a perigosidade derive da própria natureza da actividade" ou da natureza dos meios utilizados... É matéria, pois, a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias". (5)
Ora, sem afastar a natural apreciação casuística, Ribeiro de Faria (6) qualifica como erigosas certas actividades que impliquem o emprego de substâncias radioactivas, manipulação de líquidos corrosivos ou fabricação de explosivos.
A jurisprudência vem entendendo que, em certos casos concretos, ocorre perigosidade na actividade desenvolvida, quer pela sua natureza, quer pelos meios utilizados: por exemplo, a abertura de uma vala numa rua de uma cidade, designadamente na cidade de Lisboa, a utilização de armas de fogo, a utilização de energia eléctrica de alta tensão, o lançamento de foguetes, a utilização de um termo-ventilador industrial alimentado por duas botijas de gás, o armazenamento e manuseamento de resinas naturais, a abertura de um tanque de condensados com o uso de uma rebarbadeira eléctrica, a actividade de uma escavadora no sopé de uma encosta com acentuado declive, o emprego de um compressor com ponteiro de aço na demolição e perfuração de estruturas de cimento e ferro, o funcionamento de um catterpilar. (7)
Em contrapartida, tem também sustentado que não constituem actividades perigosas a condução de água para abastecimento público através de conduta resguardada, a actividade de secagem de madeiras feita por um conjunto de composto de uma caldeira, um gerador eléctrico e uma estufa a funcionar em circuito fechado, a actividade de condução automóvel. (8)
Concretamente no que respeita à actividade de construção e obras, só por si e se abstrairmos dos meios utilizados, estamos em crer que não é uma actividade que revista perigo especial para terceiros, e, consequentemente, não constitui actividade perigosa. (9)
É, sem dúvida, uma actividade que acarreta riscos (sobretudo para os trabalhadores) mas que se insere num complexo de acções e omissões que permitem calcular e prever qualquer anomalia, em termos de evitar a produção de danos dela decorrentes.
Em derradeira análise, e conjugando a actividade em causa com os princípios que devem nortear a qualificação de uma actividade como perigosa ou não, o máximo que podemos conceder é que "saber se a actividade de construção civil urbana é ou não actividade perigosa é matéria a apreciar, em cada caso, segundo as circunstâncias". (10)
Posto isto, é inevitável a nossa adesão, neste aspecto, ao entendimento propugnado pelo acórdão recorrido.
Na verdade, encarregada da construção do nó rodoviário de Sete Rios, a ré "B" iniciou a execução de trabalhos de escavação na Avenida das Forças Armadas, em Lisboa, utilizando para tal uma máquina escavadora cujo ripper, em cada vez que escavava, apenas abrangia 60 a 70 cm de terreno natural.
Ora, a utilização de uma máquina escavadora que, além do mais, apenas escava 60 ou 70 cm de cada vez que para o efeito é utilizada, não constitui uso de um instrumento que, por si só, desacompanhado de outros factores concorrentes, se revista de uma especial perigosidade, quer para as pessoas, quer para os bens de terceiros.
Considerar-se perigoso um simples trabalho de escavação, com o uso de uma máquina escavadora (que, de mais a mais, só escava cerca de 60 a 70 cm de terreno) seria, como bem se sustenta no acórdão em crise, considerar que "o perigo estava todos os dias instalado nas nossas ruas, pois todos os dias se abrem valas com vista à instalação de condutas de gás, electricidade ou água e não nos consta que com a utilização de tais máquinas na abertura das referidas valas haja desastres com frequência" (fls. 242).
Ou, e acrescentamos nós, conduziria a que, na prática, a norma do art. 487º, nº 1, do C.Civil sofresse restrições tais que, em quase todas as situações de actuação danosa (note-se que o art. 493º, nº 2, contém na sua previsão, naturalmente, situações excepcionais) tivesse que ser o lesante a demonstrar que não teve culpa na produção dos danos ocorridos.
Em suma, porque o nosso entendimento coincide com o veiculado pelo acórdão recorrido (as operações de escavação na via pública, com a utilização de uma máquina escavadora, cujo ripper apenas escava cerca de 60 a 70 cm de terreno natural por cada vez que é utilizado, não constitui actividade perigosa susceptível de enquadramento na disposição do art. 493º, nº 2, do C.Civil) há que negar procedência, nesta parte, ao recurso interposto.
Resta determinar se, não obstante a inexistência de presunção de culpa a favor da lesada, conseguiu esta demonstrar que a ré "B" agiu com culpa, isto é de modo a merecer censura por parte da comunidade jurídica, em comparação com o comportamento que, nas circunstâncias concretas, adoptaria um bom pai de família.
É indubitável que, com a máquina utilizada, manobrada por empregados da ré, foram danificados e parcialmente cortados diversos cabos da autora.
Nada, porém, nos permite concluir pela imputação censurável àquela da conduta que adoptou nas circunstâncias concretas do caso (note-se que tal nexo de imputação - culpa - teria que ser provado pela autora - arts. 487º, nº 1 e 342º, nº 1, do C.Civil).
Com efeito, desde logo, tinha a ré informações de que a cablagem existente no local estava implantada a uma profundidade de terreno natural superior a um metro.
Face a tal conhecimento parece não existir culpa sua quando, logo no início da escavação, e pela primeira vez em que utilizava a máquina escavadora, danificou os cabos da autora que sabia situados a profundidade superior a um metro, na medida em que o ripper da máquina utilizada apenas escavava, de cada vez, cerca de 60 a 70 cm de terreno natural. Certamente que não esperaria que os cabos fossem cortados; e não o seriam se, na realidade, estivessem à profundidade a que (segundo as informações que possuía) deveriam estar.
É certo que a ré deveria ter tomado cuidados especiais no que respeita à averiguação concreta dos locais em que se encontravam os tubos, designadamente, e como alegou a autora, através da solicitação à Câmara Municipal ou aos TLP de qualquer indicação sobre a passagem e/ou localização dos cabos ou linhas telefónicas nesse local. E, naturalmente, munindo-se de planta cadastral de que constasse a indicação de redes técnicas, nomeadamente dos TLP.
Porém, a omissão de tais cuidados - eventualmente passível de traduzir uma actuação negligente - não ficou demonstrada nos autos (respostas negativas aos quesitos 13º e 14º), pelo que tudo se passa como se tais factos não hajam sido sequer alegados.
Acresce que, devendo os cabos da autora ficar normalmente situados às profundidades mínimas de 60 cm quando sobre os passeios sobrelevados e de 80 cm quando sob faixas de rodagem ou bermas (Base III, art. 11º da Portaria nº 10.602, de 16 de Fevereiro de 1944), não era exigível à ré que adoptasse um comportamento que supusesse que aquele regulamento não houvesse sido cumprido quanto aos cabos que passavam no local onde procedia à escavação. Na verdade, não tinha ela obrigação especial de prever que a recorrente não teria cumprido o preceituado em normas ou regulamentos que se lhe impunham.
Em consequência, por se não ter provado a culpa da ré "B", também nesta parte soçobra o recurso interposto.
Nestes termos, decide-se:
a) - julgar improcedente o recurso de revista interposto pela autora "A";
b) - confirmar inteiramente o acórdão recorrido;
c) - condenar a recorrente nas custas da revista
Lisboa, 12 de Fevereiro de 2004
Araújo Barros
Oliveira Barros
Salvador da Costa
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(1) Antunes Varela, in "Das Obrigações em Geral", vol. I, 6ª edição, Coimbra, 1989, pags. 494 e 495.
(2) Cfr. Antunes Varela, obra e volume citados, pag. 531.
(3) BMJ nº 85, pag. 378.
(4) "Direito das Obrigações", 5ª edição, Coimbra, 1991, pag. 473.
(5) "Código Civil Anotado" vol. I, 4ª edição, com a colaboração de M. Henrique Mesquita, pag. 495.
(6) "Direito das Obrigações", vol. I, Coimbra, 1990, pag. 480.
(7) Cfr. respectivamente, Ac. STA de 29/06/72 (sumariado no BMJ nº 220, pag. 197); Acs. STJ de 15/11/90, no Proc. 7946 da 1ª secção (relator Cardona Ferreira); de 30/06/98, in BMJ nº 478, pag. 310 (relator Ribeiro Coelho); de 05/06/96, in CJSTJ Ano IV, 2, pag. 119 (relator Miranda Gusmão); de 04/11/2003, no Proc. 3038/03 da 6ª secção (relator Azevedo Ramos); de 05/11/2002, no Proc. 3023/02 da 6ª secção (relator Fernandes Magalhães); de 28/02/2002, in CJSTJ Ano X, 1, pag. 114 (relator Óscar Catrola); de 20/02/2001, no Proc. 3658/00 da 1ª secção (relator Pinto Monteiro); de 18/01/2000, in CJSTJ Ano VIII, 1, pag. 39 (relator Pinto Monteiro); de 06/04/95, in BMJ nº 446, pag. 217 (relator Miranda Gusmão); e 12/12/95, in CJSTJ Ano III, 3, pag. 153 (relator Cardona Ferreira).
(8) Cfr. Ac. STJ de 06/02/96, in BMJ nº 454, pag. 697 (relator Cardona Ferreira); Ac. RP de 02/05/91, no Proc. 801 da 3ª secção (relator Mário Cancela); e Assento STJ de 21/11/79, in DR IS-A de 29/01/80 (relator Santos Victor).
(9) Acs. STJ de 19/01/77, in BMJ nº 263, pag. 250 (relator Botelho de Sousa); e de 14/12/95, no Proc. 87176 da 2ª secção (relator Almeida e Silva).
(10) Ac. STJ de 11/11/2003, no Proc. 3021/03 da 1ª secção (relator Lopes Pinto).