Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 59/06.7GAPFR.P1.S1 |  |
MATÉRIA DE DIREITO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
REFORMATIO IN PEJUS
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
I - É possível ao STJ conhecer oficiosamente da alteração da qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, a permitir pronúncia, desde logo pelas implicações que pode ter na medida da pena; assiste ao STJ, enquanto tribunal de revista (art. 434.º do CPP) o poder – dever de reexaminar sem reservas, ressalvada a proibição da reformatio in pejus, o direito aplicado, melhorando a decisão.
II - Como se refere no Ac. do STJ proferido no âmbito do proc. n.º 52/07-3ª, a razão de ser da agravação quando a conduta tem lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta; e segundo o Ac. proferido no proc. n.º 1013/07-3.ª, o intuito do legislador é o de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contactos com os estupefacientes e não o de defesa da autoridade do estado dentro de certos territórios.
III -É uniforme o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador (a detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime).
IV -É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefacientes se traduza numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento.
V - No caso, o arguido B, ao ser revistado por elementos do corpo da guarda prisional, foram-lhe encontradas em seu poder 27,110 g de haxixe e 10,232 g de heroína. Esse produto nunca entrou na zona onde vivem os reclusos. Esteve sempre afastado, quer do arguido A, quer dos outros. Não chegou tão pouco a sair da posse do arguido B, que era um mero correio entre quem lhe entregou a encomenda e o arguido A, que o destinava, pelo menos em parte, à sua posterior venda e/ou cedência a outros reclusos que lhos solicitassem. A ousadia de ambos os arguidos chocou contra a segurança do estabelecimento, que actuou, na zona de controle, apreendendo a droga, assim impedindo a penetração dos produtos no interior daquele.
VI - No que respeita à conduta do arguido B, o crime exauriu-se com o mero transporte, limitando-se a sua tarefa a tal actividade, sendo de afastar a qualificativa, pelo que se cai na previsão do crime base, do art. 21.º, não colhendo a pretensão expressa por um dos recorrentes de integração no tipo privilegiado do art. 25.º do DL 15/93, atendendo a que se tratava de dois tipos de droga, sendo uma delas heroína, não podendo considerar-se diminuída a ilicitude.
VII - No que tange com a medida concreta da pena afigura-se como proporcional e adequada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão para o arguido A e a pena de 4 anos de prisão para o arguido B.
VIII - O STJ tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão. A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do art. 50.º do CP.
IX - Circunscrevendo-se estas, a partir de 01-10-95, de acordo com o art. 40.º do CP, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
X - Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco – de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
XI - No caso concreto estamos perante dois arguidos com trajectos de vida muito diferentes, um com constituição de família, dedicado ao trabalho desde muito cedo, outro não, com problemas de toxicodependência e com intersecções várias com o sistema penal de justiça, igualmente muito diferenciados, com ofensa de diversos bens jurídicos.
XII - Relativamente ao arguido A é de afastar claramente tal opção atendendo a que se encontra em cumprimento de pena e já cumpriu uma outra anteriormente.
XIII - No que concerne ao arguido B, há que atender às condições pessoais, familiares e económicas do arguido, bem como a inserção no respectivo agregado familiar. Neste quadro, porque sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena, nos termos do art. 50.º do CP.
XIV - A simples ameaça da execução da pena, como medida com reflexos sobre o comportamento futuro, será suficiente para dissuadir o recorrente B, de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do arguido, dando-se crédito ao seu sentido de responsabilidade e à capacidade de resposta e inserção social nos próximos 4 anos.
XV - Sendo certo que todo o juízo de prognose sobre um futuro comportamento comporta inevitavelmente algum risco, o mesmo será, porém, mitigado com a imposição de sujeição a regras de conduta e a regime de prova; a suspensão da execução da pena, associada a tal sujeição e ao regime de prova, a efectivar de acordo com o que vier a ser determinado pela DGRS, contribuirá para a ressocialização do arguido.
No âmbito do processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo n.º 59/06.7GAPFR, do 2.º Juízo da Comarca de Paços de Ferreira, integrante do Círculo Judicial de Paredes, foram submetidos a julgamento os arguidos:
AA, natural da freguesia e do Concelho de S. João ....., nascido a 12 de Fevereiro de 1974, casado, padeiro, residente na Rua de..... Roque da ........., n.° ...,... andar, no Porto,
BB, natural da freguesia de Bustos, do Concelho de Oliveira do Bairro, nascido a 05 de Setembro de 1973, solteiro, empregado de balcão, residente na Rua da ....... nº ......, casa.... Freixiero, V.N. de Gaia, actualmente preso no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, em cumprimento de pena.
CC, natural da freguesia de Paranhos, Concelho do Porto, nascido a 06 de Outubro de 1963, solteiro, ajudante de pasteleiro, residente no .......... do Porto, bloco..., entrada 298, casa 12, Porto.
Era-lhes imputada a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n.º 1 e 24.°, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Por acórdão do Colectivo de 25 de Março de 2009, foi deliberado:
- Absolver o arguido CC;
- Condenar o arguido BB pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n.º 1 e 24.°, alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- Condenar o arguido AA pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n.º 1 e 24.°, alínea h) do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Inconformados os arguidos condenados interpuseram recurso.
O arguido AA, apresentando a motivação de fls. 549 a 561, que remata com as seguintes conclusões:
I - O AA descende de uma família numerosa, com grande insuficiência económica e cuja a dinâmica interna se encontrava marcada pelo alcoolismo do pai e comportamentos que este dirigia á conjugue.
II - Face a esta contextualização, o arguido não terá usufruído de cuidados adequados ao longo do seu desenvolvimento, dedicando se, desde criança e á semelhança dos irmãos, á mendicidade, por orientação da mãe, estratégia que visava minimizar as carências observadas, inclusive no plano alimentar.
III - O seu percurso escolar foi interrompido aos nove anos, aquando o falecimento do pai, acontecimento que agudizou a situação de pobreza, dada a necessidade de contribuir para a economia doméstica através do trabalho.
IV - Inseriu se precocemente na vida activa, ainda aos nove anos, como aprendiz na construção civil, oficio que desempenhou por cinco anos.
V- De seguida, passou a laborar como ajudante de padeiro, actividade em que se fixou e que desenvolveu durante a vida adulta, sem períodos de inactividade a assinalar, embora com alguma mobilidade de entidades patronais, motivadas pelas condições remuneratórias conseguidas.
VI - Aquando da maioridade, desvinculou se da família de origem por se ter incompatibilizado com a sua mãe, por motivos de ordem económica, e foi acolhido por uma vizinha, com quem coabitou até á constituição de agregado autónomo, acerca de vinte e um anos, mantendo a relação com a conjugue até actualidade, tendo nascido três filhos.
VII - Quanto, ao enquadramento sócio familiar que o AA dispõe na actualidade é semelhante ao que apresentava aquando da ocorrência dos factos que originaram o presente processo judicial.
VIII - Integra o agregado composto pela conjugue e três filhos menores, família cuja vivência tem sido marcada pela persistência das dificuldades económicas e pela mobilidade habitacional, motivada pelo incumprimento do pagamento da renda da casa ocupada e pela procura doutra mais barata.
IX - Visando a resolução desta situação, o agregado familiar candidatou se, á Câmara Municipal do Porto, para atribuição de habitação social, aguardando a evolução deste processo.
X - Profissionalmente, o arguido está activo como padeiro, no estabelecimento comercial "O Molete", há cerca de seis anos, com uma apreciação favorável, por parte da entidade patronal, acerca do seu desempenho.
XI - No meio residencial, não são expressos quaisquer sentimentos de rejeição relativamente ao arguido.
XII - Os projectos de vida futura que formula consistem na melhoria da condição económica da família constituída e na integração numa habitação social.
XIII - O arguido revelou e revela intranquilidade relativamente ao desenrolar do presente processo, temendo a possível aplicação de uma pena privativa de liberdade, particularmente pelas implicações que tal representaria em termos de funcionamento familiar e de exercício das funções parentais, preocupações partilhadas pela conjugue.
XIV - Para concluir, o desenvolvimento psicossocial de AA, encontra se marcado pelas carências económicas desde a infância, agravadas pelo falecimento do pai, acontecimento que precipitou uma reintegração profissional precoce, aos nove anos, revelando, a este nível uma postura pessoal investida.
XV - O arguido é o único meio de subsistência do agregado familiar
XVI - As suas condições de vida semelhantes ás que dispunha aquando da ocorrência dos factos que despoletaram o presente processo caracterizam se pela insuficiência económica.
XVII - O arguido colaborou com a justiça tendo confessado e explicado o que levou a cometer tal facto.
XVIII - O arguido confessou os factos e mostrou arrependimento.
XIX - O arguido encontra se integrado socialmente.
XX - Não tem antecedentes criminais relativamente ao crime que foi condenado.
XXI - Praticou tal facto para receber a quantia de 50,00€, pois tem 3 filhos menores doentes, enfrentava graves problemas financeiros e foi lhe proposto tal situação e este dado á situação de desespero que se encontrava aceitou.
XXII - As necessidades apresentadas pelo arguido poderão ser intervencionadas no âmbito de uma medida não privativa da liberdade.
XXIII - Todavia, os Colégio de Julgadores deveriam ter em consideração o facto do arguido ter ocupação laboral garantida, e se o arguido vier a cumprir pena efectiva de prisão, irá ficar sem ocupação laboral nem como uma família sem qualquer sustento uma vez que a sua mulher está desempregada.
XXIV - Não se compreende, sendo mesmo repugnante e inaceitável, que o arguido, sendo um jovem, venha a cumprir uma pena desajustada e desproporcional, estando a laborar na mesma entidade patronal há seis anos e encontra se inserido socialmente.
No provimento do recurso pede a revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que determine a diminuição da pena aplicada para cinco anos suspensa na sua execução.
O arguido BB apresentou a motivação de fls. 576 a 582, rematando com as seguintes conclusões:
I - O recorrente foi condenado pela prática, m co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas do n° l do artigo 21° e da alínea h) do artigo 24° ambos do D.L. n° 15/93 de 22 de Janeiro, na pena de seis anos e seis meses de prisão.
II - O Tribunal interpretou correcta e doutamente a matéria de facto vertida nos autos.
III - O recorrente apenas contesta o, aliás douto. Acórdão, porque, salvo o devido respeito, entende que, face à matéria de facto provada e atentas as disposições legais ao caso aplicável, foi punido com uma pena que excede o que seria exigível face ao circunstancialismo que envolveu o acto ilícito.
IV - Sendo inquestionável, a finalidade primordial da aplicação da pena, ou seja, a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade - artigo 40° do Código Penal - não podemos esquecer que na determinação da medida de mesma, se deverão atender a todos os critérios estabelecidos no artigo 71° do referido diploma legal, nomeadamente às circunstâncias que depuserem a favor do agente. Sendo esta a tarefa, que incumbe ao julgador, um acto de valoração em concreto.
V - E, no seguimento do que se conclui no item anterior, julgamos poder afirmar, existirem no caso sub judice, circunstâncias que abonam a favor do arguido, que não foram devidamente consideradas, nomeadamente o facto de:
O arguido tem um percurso de vida desajustado, devido à sua ligação ao consumo de estupefacientes, facto esse que lhe " toldou " a visão correcta dos valores éticos, morais e jurídicos pelos quais deveria ter pautado a sua conduta ao longo da sua existência;
O facto de se encontrar perturbado psicológica e emocionalmente, por se encontrar detido há cerca de 10 anos;
De ter crescido no seio de uma família desintegrada, onde não lhe foram incutidas grandes referências morais e valores éticos, sendo que desde novo se iniciou no consumo de estupefacientes, confrontando-se também com graves dificuldades de ordem financeira;
Praticou o crime num episódio ocasional, motivado pela sua forte e já longa dependência de produtos estupefacientes; além do mais, se atentarmos a essa mesma dependência, e apesar da quantidade apreendida, é de crer que o arguido apenas pretendia " guarnecer-se " para durante algum tempo ter a " droga " suficiente para alimentar o seu vício;
O facto de o produto apreendido não ter chegado à sua posse, nem a nenhuma recluso.
VI - No caso sub judice, da valoração global da matéria de facto apurada, podemos concluir estarmos perante um pequeno traficante, dado o seu modus operandi e o facto de o arguido ser consumidor de longa data de produtos estupefacientes.
VII - Assim sendo, nunca a sua conduta poderia ser inserida no crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21° do D.L. 15/93, mas sempre no de tráfico de menor gravidade previsto no artigo 25° do mesmo diploma legal.
VIII - Tudo considerado, julgamos justa e adequada às finalidades da punição, a condenação do arguido BB, pela prática em co-autoria material de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25° do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, em pena inferior à aplicada pelo Acórdão recorrido.
IX - Caso assim não se entenda, o que se admite por mera hipótese académica, sempre deveria ser diminuída a pena de prisão aplicável para o limite mínimo previsto para o crime de tráfico de estupefacientes - artigo 21° do diploma acima citado – ou reduzida a medida da pena aplicada, ou seja, a pena aplicada deve ser mais benévola.
X - Dando-se assim, relevo à função de socialização do arguido.
XI - Ao decidir de modo diverso o, aliás douto, Acórdão recorrido, violou o preceituado nos artigos 40°, 70° e 71° do Código Penal.
No provimento do recurso, pede a substituição do acórdão recorrido por outro que acolha os fundamentos expostos.
O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido BB, de fls. 603 a 609, concluindo:
1- O arguido BB considera a pena concreta em que foi condenado exagerada, desproporcional e desadequada, considerando ainda que, no caso concreto não só não se devia qualificar o crime de tráfico nos termos da alínea h) do art. 24°, do Decreto-Lei 15/93, como se deveria qualificar a conduta atrás descrita como de tráfico de menor gravidade;
2 - Ora, resulta provado que o arguido AA transportava o haxixe e a heroína que tinha em seu poder, com o intuito de fazer entrar tais produtos no interior do Estabelecimento Prisional e aí entrega-los ao arguido BB que esperava tal entrega, e que o arguido AA detinha as 27,110 g. haxixe e 10,232 g. de heroína no interior do estabelecimento prisional e pretendia entregar tais substâncias ao arguido BB, com o conhecimento e vontade deste, que, por sua vez, as pretendia destinar, pelo menos em parte, à sua posterior venda e/ou à cedência a outros reclusos que lho solicitassem, nas instalações do referido estabelecimento, com o propósito de, com tal venda ou cedência, obter proventos para integrar no seu património;
3 - Posta tal intencionalidade e resultando certo conhecimento da natureza de tal estabelecimento e da população ali residente, outra alternativa não restava ao Tribunal senão qualificar os factos como o fez;
4 - Depois, esquece o recorrente que as substâncias que se pretendia comercializar no interior do Estabelecimento Prisional eram haxixe e heroína, em quantidades significativas se considerarmos o meio onde se pretendia vender tais produtos;
5 - Por outro lado, resulta provada a intenção de obtenção de lucros por parte dos arguidos condenados com a actividade de tráfico descrita, ainda que em valores não concretamente apurados;
6 - Finalmente, não se vê em que se estriba o recorrente para falar em ilicitude diminuída, uma vez que os arguidos agiram de comum acordo, em co-autoria com terceiros que não lograram identificar, em desrespeito pelas regras sociais, pelas regras específicas dos meios prisionais e em claro desrespeito às autoridades prisionais;
7 - No que concerne à moldura abstractamente aplicável, importa salientar que a mesma é de 5 a 15 anos de prisão. Assim, a pena concreta aplicada ao arguido BB situa-se pouco acima do referido limite mínimo;
8 - Sem descurar as considerações teóricas efectuadas pelo recorrente na sua motivação de recurso, importa contudo sublinhar que o arguido agiu em concertação com outras pessoas, para além do condenado AA, pessoas essas que a investigação e o Tribunal não lograram identificar, que o arguido já possui outros antecedentes criminais, encontrando-se em meio prisional desde 1999 e, sobretudo, que o condenado apresenta reduzida motivação para o tratamento da sua toxicodependência e não valoriza/aproveita as oportunidades de apoio oferecidas em meio prisional:
9 - Cremos assim a pena aplicada ao arguido BB se mostra adequada em relação às circunstâncias concretas apuradas em audiência de discussão e julgamento e consideradas provadas pelo tribunal recorrido, sendo absolutamente necessária para garantir de forma eficaz as necessidades de punição.
Assim, decidindo em conformidade com todo o exposto e revogando a decisão recorrida no sentido por nós proposto (SIC), V. Ex.as farão justiça.
O Ministério Público respondeu ao recurso do arguido AA, conforme fls. 610 a 615, concluindo:
1 - Considerando a factualidade considerada provada e a qualificação jurídica atribuída aos factos, não contestada pelo recorrente AA, o Tribunal considerou ajustada a pena de a pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
2 - Ora, atenta a moldura abstractamente aplicável, verifica-se que a pena concreta aplicada ao arguido AA se situa apenas seis meses acima do referido limite mínimo, numa amplitude entre o limite mínimo e o limite máximo de 10 anos de prisão;
3 - Tal pena foi aplicada ao arguido, na decisão em crise, em consideração não só da quantidade relativamente reduzida das substâncias apreendidas como do facto de o recorrente ser apenas um "correio";
4 - Contudo, sem descurar as considerações teóricas efectuadas pelo recorrente na sua motivação de recurso, importa contudo sublinhar que o arguido agiu em concertação com outras pessoas, para além do condenado BB, pessoas essas que a investigação e o Tribunal não lograram identificar, que o arguido AA apenas admitiu factos que, sem tal confissão, sempre seriam considerados provados pelos meios de prova a realizar, que o arguido já possui outros antecedentes criminais;
5 - Como circunstância agravante da pena, no caso concreto, relevam ainda a circunstância de o arguido transportar consigo, com intenção de entregar ao arguido BB, recluso no Estabelecimento Prisional de Paços de Ferreira, não só haxixe, como heroína;
6 - Cremos assim a pena aplicada ao arguido AA se mostra adequada em relação às circunstâncias concretas apuradas em audiência de discussão e julgamento e consideradas provadas pelo tribunal recorrido, sendo absolutamente necessária para garantir de forma eficaz as necessidades de punição.
Assim, decidindo em conformidade com todo o exposto e revogando a decisão recorrida no sentido por nós proposto, V. Ex.as farão justiça (SIC).
Os recursos foram admitidos por despacho de fls. 621.
Sendo o recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e nesse sentido tendo sido despachado a fls. 621, incompreensivelmente foi o processo dirigido ao Tribunal da Relação do Porto, conforme fls. 635 e 637.
Por despacho do Exmo. Relator a quem o processo foi distribuído, de fls. 640, foi ordenada a remessa a este Supremo Tribunal.
A Exma. Procuradora - Geral Adjunta emitiu douto parecer de fls. 646 a 655, quanto ao recurso do arguido AA restrito a medida da pena, preconizando a diminuição da pena para 5 anos de prisão mas sem ser suspensa, e se o for, com submissão a regime de prova assente num exigente plano de reinserção social do condenado e quanto ao arguido BB, no que respeita a qualificação, nada referindo quanto ao afastamento da agravante, defendeu ser de afastar a qualificação como tráfico de menor gravidade e quanto a medida judicial da pena defendeu dever a mesma situar-se entre os 5 anos e 6 meses e os 6 anos de prisão tendo em conta que os estupefacientes não chegaram a ser distribuídos, como planeado.
Cumprido o artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, os recorrentes silenciaram.
Não tendo sido requerido â realização de audiência, o recurso será julgado em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Cumpre apreciar e decidir.
Questões a apreciar
Face às conclusões apresentadas são as seguintes as questões a apreciar e decidir:
A) Recurso do Arguido AA
Determinação da medida da pena - Redução da pena de prisão para 5 anos e suspensão da execução
B) Recurso do Arguido BB
I - Alteração da qualificação jurídica – tráfico de menor gravidade? - conclusões VI, VII e VIII
II – Medida da pena – conclusões III, IV, V e IX.
Factos provados
A decisão recorrida deu como provados os factos seguintes:
1. Em data não concretamente apurada mas anterior ao dia 29 de Janeiro de 2006, o arguido BB, encontrando-se detido no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira em cumprimento de pena de prisão, combinou com um indivíduo, cuja identidade não foi apurada, que este contactasse o arguido AA, e lhe entregasse 2 telemóveis e cerca de 25 g de haxixe e de 10 g de heroína, para que posteriormente este último entregasse ao primeiro tais produtos no mencionado dia 29 de Janeiro, quando fosse visita-lo ao estabelecimento prisional de Paços de Ferreira.
2. Assim e em data não concretamente apurada mas certamente anterior a 29 de Janeiro de 2006, o referido indivíduo de identidade desconhecida contactou com o arguido AA, propondo-lhe que este fizesse entrar no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira e aí entregasse ao recluso nº 846, o arguido BB, 2 telemóveis, 27,11 g de haxixe e de 10,232 g de heroína, que lhe entregou disfarçados nuns sapatos que este calçaria, o que este último arguido aceitou levar a cabo, mediante o pagamento de uma quantia em dinheiro, de montante concretamente não apurado.
3. Assim e no seguimento do acima determinado pelo arguido BB, no dia 29 de Janeiro de 2006, pelas 9 horas e 20 minutos, o arguido DD dirigiu-se ao estabelecimento prisional de Paços de Ferreira, sito em Seroa, nesta comarca de Paços de Ferreira, a fim de visitar aquele arguido e, ao ser revistado aquando da entrada em tal estabelecimento, o mesmo tinha em seu poder, escondidos no interior dos sapatos que trazia calçados, dois telemóveis, 27,110 gramas de canabis-resina, vulgo haxixe, e 10,232 gramas de heroína.
4. O arguido AA transportava o haxixe e a heroína que tinha em seu poder, com o intuito de fazer entrar tais produtos no interior do estabelecimento prisional e aí entrega-los ao arguido BB que esperava tal entrega.
5. O arguido AA detinha as 27,110 g. haxixe e 10,232 g. de heroína no interior do estabelecimento prisional e pretendia entregar tais substâncias ao arguido BB, com o conhecimento e vontade deste, que, por sua vez, as pretendia destinar, pelo menos em parte, à sua posterior venda e/ou à cedência a outros reclusos que lho solicitassem, nas instalações do referido estabelecimento, com o propósito de, com tal venda ou cedência, obter proventos para integrar no seu património, o que bem sabiam ambos os arguidos ser proibido e punido por Lei.
6. O arguido AA representou ainda que a referida heroína e haxixe que transportava e pretendia entregar a recluso em estabelecimento prisional, fosse por este destinada á venda e/ou à cedência a outros reclusos, tendo actuado conformando-se com tal resultado.
7. Os arguidos conheciam a natureza e os efeitos das substâncias em causa, bem sabendo que a sua mera detenção ou transporte, bem como a venda ou a cedência a terceiros, sem para tal estarem autorizados, como não estavam, eram proibidos por lei.
8. Os arguidos AA e BB agiram livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
9. O arguido BB encontra-se preso no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira em cumprimento de uma pena de 16 anos de prisão em que foi condenado em cúmulo jurídico no processo nº 91/99.5GEVNG do 1º juízo criminal de Gondomar.
- Conforme resulta do teor do respectivo certificado de registo criminal junto aos autos, o arguido BB, sofreu desde o ano de 1990 até 8.5.2008, data em que foi condenado, em cúmulo jurídico, numa pena única de 16 anos de prisão no processo nº 91/99.5GEVNG do 1º juízo criminal de Gondomar, diversas condenações pela prática de crimes de furto, de roubo, de burla, de falsificação de documento de denúncia caluniosa e de condução sem habilitação legal.
- O arguido cumpriu pena de prisão entre o ano de 1991 até 18 de Fevereiro de 1996, data em que lhe foi concedida a liberdade.
- Nesta altura estabeleceu um relacionamento, existindo dessa união dois descendentes de 10 e 11 anos de idade.
- Devido, além do mais, ao envolvimento no consumo de estupefacientes e práticas ilícitas a ele associadas, voltou a ser preso, encontrando-se a cumprir pena de prisão desde 1999.
- Encontra-se actualmente e desde 6.10.2004, preso no estabelecimento prisional de Paços de Ferreira, após transferência do estabelecimento prisional de Coimbra.
- Quanto à problemática da toxicodependência, pese embora assuma ter dificuldades em ultrapassa-la, dizendo pretender recorrer a tratamento no sentido de se afastar das drogas, revela, todavia, fragilidade e reduzida motivação para tal.
- Durante actual execução da pena tem revelado reduzida capacidade de valorização das oportunidades de apoio que lhe poderiam ser facultadas pelo sistema prisional.
- O arguido BB revela um percurso de vida desajustado e sem indícios de querer alterar o seu comportamento.
10. O arguido CC não tem antecedentes criminais.
- Tem revelado um percurso de vida familiar, profissional e social equilibrado e inserido
11. O arguido AA foi condenado no proc. nº 802/99.9SLPRT da 4ª Vara criminal do Porto por acórdão de 18.10.2002, transitado em 19.1.2004, na pena de 3 anos de prisão suspensa na sua execução por 5 anos, pela prática em 30.10.1999 de um crime de homicídio por negligência grosseira p. e p. pelo art. 137º nº2 do Código Penal e de um crime de condução sem habilitação legal.
- O arguido AA é casado e tem 3 filhos menores a cargo do casal.
- O agregado familiar do arguido tem sido marcado pela persistência de dificuldades económicas.
- A sua dinâmica familiar, embora descrita como funcional, tem estado condicionada pelo consumo abusivo de bebidas alcoólicas desde há vários anos, comportamento que tem vindo a procurar moderar.
- Trabalha como padeiro há cerca de 6 anos, com uma apreciação favorável por parta da sua entidade patronal.
- No meio residencial não lhe são expressos sentimentos de rejeição.
Apreciando.
Começar-se-á pela análise da questão da qualificação jurídica.
Os arguidos foram condenados pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelo artigo 24.º, alínea h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01.
O recorrente AA não exprimiu qualquer discordância com tal qualificação, limitando-se a impetrar redução de pena de modo a possibilitar suspensão da respectiva execução.
Já com o recorrente BB a situação é diversa, pois que expressou divergência relativamente ao enquadramento jurídico da sua conduta, propugnando pela subsunção da conduta dada por provada em crime de tráfico de menor gravidade.
Numa leitura feita de rigor poderá afirmar-se que o recorrente nas conclusões apresentadas - onde deve sintetizar as pretensões narradas na motivação -, não chega a expressar a impugnação da correcção da qualificação feita, pois de forma clara e expressa não refere a desconsideração da agravante da alínea h) do artigo 24.º.
A este nível as conclusões ficaram aquém da expressão da motivação, pois aí de forma expressa, explícita, clara, refere tal desconsideração.
A fls. 579/580, começando por afirmar que pretende a subsunção da sua conduta no regime do artigo 25.º do citado Decreto-Lei, diz de seguida que a subsunção neste regime depende da não consideração da circunstância agravante qualificativa a que se refere a alínea h) do artigo 24.º, pois só com o seu afastamento fica a porta aberta para ponderar a hipótese daquela subsunção, após o que cita jurisprudência no sentido de não ter lugar o efeito qualificativo automático, parecendo ser de afastar a agravante, não só porque o produto estupefaciente não chegou ao alcance do arguido, nunca entrou na zona onde vivem os reclusos, esteve sempre longe, quer do arguido quer dos outros a quem podia chegar a notícia da disponibilidade do estupefaciente e que o podiam comprar.
Ora, é de entender que a pretensão de subsunção no artigo 25.º traz necessariamente implícita a desqualificação, dada a óbvia incompatibilidade entre a ilicitude especialmente agravada ínsita no artigo 24.º e a necessária considerável diminuição de ilicitude que deve estar presente no tráfico de menor gravidade. Ao referir na conclusão VII que nunca a sua conduta poderia ser inserida no crime base do artigo 21.º significa, por maioria de razão, que está a afastar a integração no artigo 24.º e do mesmo modo e no mesmo sentido a referência na conclusão IX ao pretender a fixação da pena no limite mínimo previsto para o crime do artigo 21.º
Mesmo que assim não se entendesse, sempre seria possível conhecer oficiosamente da alteração de qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, a permitir pronúncia desde logo pelas implicações que pode ter na medida da pena – cfr., i. a., acórdãos de 04-10-2001, CJSTJ 2001, tomo 3, pág. 178; de 12-05-2004, processo n.º 4220/03-3.ª; de 17-11-2005, processo n.º 2527/05-5.ª, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 214; de 07-12-2005, processo n.º 2894/05-5.ª CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 233; de 12-07-2006, processo n.º 1709/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 239 (assiste ao Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (art. 434º do CPP) o poder – dever de reexaminar sem reservas, ressalvada a proibição da “reformatio in pejus”, o direito aplicado, melhorando a decisão…); de 02-04-2008, processo n.º 4197/07-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08-3ª. De resto, veja-se o Acórdão n.º 4/95, de 07-06-1995, in DR, I Série, de 06-07-1995, e BMJ 448, 107, que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Disse o acórdão recorrido sobre a qualificação jurídica da facticidade provada:
«No presente caso em apreço, considerando ter resultado provado ter sido intenção do arguido BB, destinar, pelo menos em parte, a “droga” que esperava que lhe fosse entregue pelo arguido AA a posterior venda e/ou à cedência a outros com o propósito de assim obter proventos para integrar no seu património, intenção esta que foi representada por este último arguido e com a qual se conformou, e ainda que as quantidades e qualidades dos estupefaciente em causa, 27,110 g. haxixe e 10,232 g. de heroína, de forma alguma podem ser consideradas de reduzida quantidade ou, no que respeita à heroína, de reduzida gravidade, e que seriam susceptíveis, após “corte” em doses individuais, de serem distribuídas por grande número de consumidores e atingir margens de lucro elevadas, não vislumbramos razão válida para afastar a referida qualificativa do al. h) do art. 24º, pelo que se conclui terem ambos os arguidos incorrido na prática, em co-autoria material, do crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 21.°, n.° 1 e 24.°, alínea h) do Decreto-lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, por que vêm acusados».
Da verificação ou não da qualificativa da alínea h) do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 15/93.
Na análise da presente questão a conduta do ora recorrente não pode obviamente ser dissociada do comportamento do co-arguido, que transportava a droga com destino ao estabelecimento prisional.
Estabelece o artigo 21.º, n.º 1, do referido diploma legal que «quem, sem para tal estar habilitado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no art. 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos».
O artigo 24.º, alínea h), na redacção do artigo 54.º da Lei n.º 11/2004, de 16-07, preceitua que:
As penas previstas nos artigos 21.º e 22.º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
h) A infracção tiver sido cometida em instalações de serviços de tratamento de consumidores de droga, de reinserção social, de serviços ou instituições de acção social, em estabelecimento prisional, unidade militar, estabelecimento de educação, ou em outros locais onde os alunos ou estudantes se dediquem à prática de actividades educativas, desportivas ou sociais, ou nas suas imediações.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 07-07-2009, processo n.º 52/07.2PEPDL.S1-3.ª, a razão de ser da agravação quando a conduta tem lugar em estabelecimento prisional reside na perturbação do processo de ressocialização dos reclusos e no grave transtorno da ordem e organização das cadeias que o tráfico comporta; e segundo o acórdão de 02-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª, o intuito do legislador é o de preservar de forma reforçada a saúde física e psíquica de sectores específicos da população, por estarem mais expostos aos riscos e perigos de contacto com os estupefacientes e não o de defesa da autoridade do estado dentro de certos territórios - cfr. ainda a este propósito, os acórdãos de 06-06-2006, processo n.º 2034/06-5.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 204, e de 28-06-2006, processo n.º 1796/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230 (a razão de ser da agravante reside no desrespeito pelos objectivos de prevenção e reinserção ínsitos ao cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional; o mencionado desrespeito decorre do grau de disseminação da droga por outros reclusos ou pela quantidade de droga em causa).
É uniforme o entendimento de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador – acórdãos de 14-07-2004, processo n.º 2147/04-3ª; de 30-03-2005, processo n.º 3963/04-3ª, in CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 224; de 21-04-2005, processo n.º 1273/05-5ª; de 28-06-2006, processo n.º 1796/06-3ª; de 06-07-2006, processo n.º 2034/06-5ª; de 12-10-2006, processo n.º 2427/06-5ª; de 28-06-2006, processo n.º 1796/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 230; de 06-07-2006, processo n.º 2034/06-5ª; de 29-11-2006, processo n.º 2426/06-3ª; de 02-05-2007, processo n.º 1013/07-3.ª; de 12-07-2007, processo n.º 3507/06-5ª; 16-01-2008, processo 4638/07-3.ª; de 06-11-2008, processo n.º 2501/08-5.ª; de 21-01-2009, processo n.º 4029/08-3ª (a detenção de droga, no interior de um estabelecimento prisional, por um recluso, em cumprimento de pena, não é circunstância bastante de per se que agrave automaticamente a punição, qualificando o crime.
É preciso que resulte do facto verificado que essa detenção de estupefaciente se traduz numa conduta dolosa do agente com vista a potencial produção do resultado desvalioso que levou o legislador a autonomizar o especial agravamento.
No caso, o arguido ao ser revistado por elementos do corpo da guarda prisional, foram-lhe encontradas em seu poder duas bolotas de canabis (resina) com o peso líquido de 17, 820 gramas).
No acórdão deste Supremo de 8-02-2006, processo n.º 3790/05-3.ª, in CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 181, foi tratada uma situação com alguma similitude com a dos autos, e que se acompanhará de perto no caso presente.
Aí se diz que a razão de ser da agravante reside no desrespeito pelos objectivos de prevenção e de reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional.
Estes objectivos são inerentes à pessoa dos presos e, assim, há que distinguir os casos em que o produto estupefaciente chega ao seu alcance daqueles em que não chega.
No nosso caso os produtos em causa nunca entraram na zona onde vivem os reclusos. Esteve sempre afastado, quer do arguido BB, quer dos outros. Não chegou tão pouco a sair da posse do arguido AA, que era um mero correio entre quem lhe entregou a encomenda e o arguido BB, que lhe daria, caso se efectivasse a entrega, a utilização que se refere nos factos provados. A ousadia de ambos os arguidos chocou contra a segurança do estabelecimento, que actuou, na zona de controle, apreendendo a droga, assim impedindo a penetração dos produtos no interior daquele.
No que respeita à conduta do arguido AA, o crime exauriu-se com o mero transporte, limitando-se a sua tarefa a tal actividade, sendo de anotar que foi delineado no acórdão recorrido um dolo, com contornos de eventual, quando o dolo relativo ao transporte é directo.
Sendo de afastar como se afasta a qualificativa, cai-se na previsão do crime base, do artigo 21.º, não colhendo a pretensão expressa pelo recorrente BB de integração no tipo privilegiado do artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93, atendendo a que se tratava de dois tipos de droga, sendo uma delas heroína, não podendo considerar-se diminuída a ilicitude.
Conclui-se assim que os arguidos cometeram um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21.º, do Decreto-Lei n.º 15/93, sendo de revogar a decisão recorrida nesta parte, substituindo a condenação tendo em conta o novo enquadramento, com naturais reflexos na medida da pena, desde logo a convocar uma moldura mais benigna.
Questão II - Medida da pena
Atendendo a que os arguidos cometeram o crime base do artigo 21,º do Decreto-Lei n.º 15/93, a moldura penal a ter em conta é a de 4 a 12 anos de prisão
.
O acórdão recorrido discorreu:
«(…) A ilicitude no presente caso em apreço é-nos sobretudo dada pela quantidade e qualidade dos estupefacientes em causa, 27,110 g. haxixe e 10,232 g. de heroína, e pela modalidade de acção dos agentes, que se consubstanciou numa mera detenção, embora com intenção, não lograda, de posterior venda, donde resulta uma menor lesão do bem jurídico protegido que é a saúde pública em geral e dos consumidores em particular, atenta a não disseminação pelo estabelecimento prisional e consequente consumo de tais estupefacientes.
Assim sendo não subsistem dúvidas que, dentro da moldura do crime agravado dos citados arts. 21º e 24º, a ilicitude dos presentes factos se mostra bastante reduzida, a justificar a aplicação de pena próxima do limite mínimo da moldura agravada.
Haverá ainda que atender aos diferentes graus de ilicitude e da culpa de cada um dos arguidos.
Assim no caso do arguido BB verifica-se uma relativa acrescida ilicitude resultante do facto de ter sido o “mentor do crime” e quem pretenderia obter ganhos económicos com o mesmo, em contraponto com a acção do arguido AA que actuou sobretudo como um transportador ou «correio».
Haverá ainda que atender ás exigências de prevenção geral e especial, que indicam no sentido da aplicação de pena mais severa relativamente ao arguido BB atentos os seus extensos antecedentes criminais e a falta de interesse e propósito de adoptar uma conduta lícita bem expressa nas conclusões vertidas no respectivo relatório social, sendo ainda de considerar, enquanto agravante, que o arguido AA praticou o presente crime em data em que se encontrava a decorrer o período de suspensão da execução de uma pena de 3 anos de prisão em que foi condenado no proc. nº 802/99.9SLPRT da 4ª Vara criminal do Porto».
Vejamos a questão relativamente ao arguido BB.
Este recorrente esteve preso de 1991 (altura em que teria 17 ou 18 anos de idade) a 18-02-1996 e de novo desde 1999, cumprindo actualmente uma pena única de 16 anos de prisão.
À data dos factos tinha 32 anos de idade, debatendo-se com problemas de consumo de estupefacientes.
Não assumiu a conduta provada.
Quanto ao recorrente AA, relativamente ao qual na fundamentação se referiu a pena de 5 anos e 5 meses de prisão e no dispositivo a de 5 anos e 6 meses, o quadro de vida deste arguido é muito diferente do trajecto do co-arguido.
Funcionou no caso como mero transportador da droga, como correio, mediante pagamento de quantia em dinheiro cujo montante não foi apurado, tratando-se de uma actividade ocasional, de um acto pontual, episódio isolado, determinado por dificuldades económicas, como são em geral recrutadas as pessoas que desempenham esse papel, pela sua condição económica precária situação, pois nada tem a ver com o mundo do consumo de estupefacientes.
O arguido à data dos factos tinha 31 anos de idade e actualmente conta 36.
Trabalha desde muito cedo, tendo emprego certo, como padeiro, o que hoje vai
sendo cada vez mais difícil, tendo inclusive apreciação favorável da entidade patronal. O arguido tem a seu cargo mulher e três filhos menores, vivendo o núcleo familiar sempre num quadro de permanentes e persistentes dificuldades económicas.
Em relação a ambos os arguidos há a considerar como agravante a circunstância de pretenderem introduzir os produtos no Estabelecimento Prisional, funcionando tal circunstância como agravante em termos gerais.
Ponderando os elementos já referidos na 1.ª instância, afigura-se como proporcional e adequada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão ao arguido BB a e de 4 anos de prisão ao arguido AA.
Da suspensão da execução da pena
Atentas as penas ora aplicadas, há que indagar da possibilidade de suspender a respectiva execução, impondo-se pronúncia sobre a concessão ou denegação de aplicação no caso presente da pena de substituição, havendo que averiguar se as penas cominadas devem ou não ser objecto de suspensão na sua execução, o que demanda a necessidade de avaliar a situação concreta em ordem a ver se é possível a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente à conduta futura dos arguidos.
O Supremo Tribunal tem vindo a entender, de forma pacífica, tratar-se a suspensão da execução de um poder-dever, de um poder vinculado do julgador, tendo o tribunal sempre de fundamentar especificamente, quer a concessão quer a denegação da suspensão - acórdãos de 11-05-1995, processo n.º 47577; de 04-06-1996, processo n.º 47969, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 186; de 27-06-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 204; de 17-02-2000, processo n.º 1162/99-5ª, SASTJ, nº 38, pág. 82; de 14-02-2000, processo n.º 2769/00-5ª, SASTJ, nº 46, pág. 54; de 24-05-01, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 201; de 08-11-2001, processo n.º 3130/01; de 14-11-2001, processo n.º 3097/01; de 29-11-2001, processo n.º 1919/01; de 20-02-2003, CJSTJ 2003, tomo1, pág. 206; de 02-12-2004, processo n.º 4219/04; de 19-01-2005, processo n.º 123/05; de 09-06-2005, processo n.º 1678/05; de 09-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 209; de 08-03-2006, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 203; de 10-05-2006, processo n.º 1184/06-3ª; de 21-09-06, processo n.º 3132/06; de 14-03-2007, processo n.º 617/07-3ª; de 18-04-07, processo n.º 1120/07-3ª; de 19-04-2007, processo n.º 1424/07-5ª; de 10-10-2007, processo n.º 3407/07-3ª, CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 210; de 14-11-07, processo n.º 3305/07-3ª; de 20-02-2008, processo n.º 118/08-3ª.
O Tribunal Constitucional no acórdão nº 61/2006, de 18-01-2006, in DR, II Série, de 28-02-2006, julgou inconstitucionais, por violação do art. 205º, nº 1, da CRP, as normas dos artigos 50º, nº 1, do Código Penal e 374º, nº 2 e 375º, nº 1, do CPP, interpretados no sentido de não imporem a fundamentação da decisão de não suspensão da execução de pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos.
No presente recurso apenas o recorrente Monteiro da Silva colocou esta possibilidade, sendo certo que apenas num cenário de uma redução na medida da pena aplicada, poderia equacionar-se tal eventualidade.
Face às penas aplicadas no acórdão de 1.ª instância não era possível ventilar a hipótese, por encontrar-se ultrapassado o limite de 5 anos.
Com as penas ora fixadas a questão é diferente, impondo-se um outro tipo de abordagem, em relação aos dois arguidos, já que se mostra preenchido o pressuposto formal, pois que as penas quedaram-se por patamar inferior ao limite estabelecido para a ponderação da suspensão da execução no artigo 50.º do Código Penal.
Atenta a dimensão das penas ora fixadas, poderá colocar-se a questão de saber se será de considerar a aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena imposta, nos termos do artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal.
Com a 23.ª alteração do Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, foi modificado o pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão e alterou-se o tempo de suspensão, passando a dispor o n.º 1 do artigo 50.º: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Estabelece o n.º 5 que o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão.
A partir de 15 de Setembro de 2007 alargou-se assim o campo de aplicação daquela pena de substituição a penas de prisão até cinco anos, em vez do limite anterior de 3 anos.
A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do citado artigo 50.º.
Circunscrevendo-se estas, a partir de 1 de Outubro de 1995, de acordo com o artigo 40.º do Código Penal (intocado na revisão da Lei nº 59/2007), à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, § 518, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – “bastarão para afastar o delinquente da criminalidade”. E acrescentava: para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade , ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
O que a lei visa com o instituto é, ainda segundo o mesmo Autor, “o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes”. “Decisivo é aqui o conteúdo mínimo da ideia de socialização, traduzida na prevenção da reincidência”.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Adverte ainda o citado Professor - § 520 - que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização - , a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
Reafirma que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa”.
Como refere H. H. Jescheck, Tratado, versão espanhola, volume II, págs. 1152 e 1153, «A suspensão da execução da pena «une o juízo de desvalor ético - social contido na sentença penal ao chamamento, pela ameaça de executar no futuro a pena, à própria vontade do condenado para reintegrar-se na sociedade». É uma pena, porque oriunda de condenação produtora de antecedentes criminais. É uma medida de correcção, enquanto busca, v.g., a reparação do delito ou «prestações socialmente úteis». Aproxima-se das medidas de ajuda social, se no domínio respectivo se desenham instruções que «afectam o comportamento futuro do condenado». E tem uma coloração sócio-pedagógica activa, pelo «estímulo ao condenado para que seja ele mesmo quem com as suas próprias forças possa durante o regime de prova reintegrar-se na sociedade».
Trata-se de uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, tendo na sua base uma prognose social favorável ao arguido, a esperança fundada e não uma certeza – assumida sem ausência de risco - de que a socialização em liberdade se consiga realizar, que o condenado sentirá a sua condenação como uma advertência solene e que em função desta, não sucumbirá, não cometerá outro crime no futuro, que saberá compreender, e aceitará, a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, pautando a conduta posterior no sentido da fidelização ao direito.
Como se referia nos acórdãos do STJ de 04-06-1996 e de 27-06-1996, do mesmo relator, ambos proferidos no âmbito de crimes de tráfico de estupefacientes, in CJSTJ 1996, tomo 2, págs. 186 e 204, estamos perante um poder-dever, um poder vinculado do julgador, que terá, obrigatoriamente, de suspender a execução da pena de prisão, sempre que se verifiquem os pressupostos do artigo 50º do Código Penal, realçando-se que a suspensão da execução da pena de prisão é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, como unanimemente salientado.
Conforme se pode ler no acórdão do STJ de 25-06-2003, processo n.º 2131/03-3.ª, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 221, repetido no acórdão de 13-04-2005, processo n.º 459/05 - 3.ª, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 173, ambos proferidos em casos de tráfico de menor gravidade, o instituto em causa “Constitui uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico, de forte exigência no plano individual, particularmente adequada para, em certas circunstâncias e satisfazendo as exigências de prevenção geral, responder eficazmente a imposições de prevenção especial de socialização, ao permitir responder simultaneamente à satisfação das expectativas da comunidade na validade jurídica das normas violadas, e à socialização e integração do agente no respeito pelos valores do direito, através da advertência da condenação e da injunção que esta impõe para que o agente conduza a vida de acordo com os valores inscritos nas normas.
A suspensão da execução, acompanhada das medidas e das condições admitidas na lei que forem consideradas adequadas a cada situação, permite, além disso, manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores do direito como factores de inclusão, evitando os riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão.
Não são, por outro lado, considerações de culpa que devem ser tomadas em conta, mas juízos prognósticos sobre o desempenho da personalidade do agente perante as condições da sua vida, o seu comportamento e as circunstâncias do facto, que permitam supor que as expectativas de confiança na prevenção da reincidência são fundadas.
Por fim, a suspensão da execução da pena não depende de um qualquer modelo de discricionariedade, mas, antes, do exercício de um poder-dever vinculado, devendo ser decretada, na modalidade que for considerada mais conveniente, sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos.
A suspensão de execução da pena, enquanto medida com espaço autónomo no sistema de penas da lei penal, traduz-se numa forte imposição dirigida ao agente do facto para pautar a sua vida de modo a responder positivamente às exigências de respeito pelos valores comunitários, procurando uma desejável realização pessoal de inclusão, e por isso também socialmente valiosa” – cfr., do mesmo relator, os acórdãos de 05-11-2003, processo n.º 3299/03 e de 06-10-2004, processo n.º 3031/03-3ª.
Como se extrai do acórdão de 31-01-2008, processo n.º 2798/07-5.ª “São sobretudo razões de prevenção especial (e não considerações de culpa) as que estão na base do instituto, permitindo substituir uma pena institucional ou detentiva, por outra não detentiva, isoladamente aplicada ou associada à subordinação de deveres que se impõem ao condenado, destinados a reparar o mal do crime e (ou) de regras de conduta, estabelecidas com o fim de melhor reinserir aquele socialmente em ordem ao acatamento dos valores comunitários, cujo respeito, pelo afastamento do condenado da criminalidade (e não pela sua regeneração) se pretende obter”; do mesmo modo no acórdão de 17-01-2008, processo n.º 3762/07 – 5.ª.
Como se referia no acórdão de 11-01-2001, processo n.º 3095/00-5.ª, na apreciação da situação há que ter em atenção os seguintes elementos ou indicadores: a personalidade da arguida, as suas condições de vida, a conduta anterior e posterior ao facto punível, as circunstâncias do facto punível.
Para aplicação da pena em causa necessário se torna que o julgador se convença que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido e que foi caso acidental, esporádico, ocasional na sua vida e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro, evitará a repetição de condutas delitivas e ainda que a pena de substituição não coloque em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.
Como aplicações concretas destes princípios neste domínio do tráfico de estupefacientes, vejam-se os acórdãos de 14 de Maio de 2009, por nós relatados, nos processos n.º s 96/09 e 19/08.3PSPRT.S1.
No caso concreto estamos perante dois arguidos com trajectos de vida muito diferentes, um com constituição de família, dedicado ao trabalho desde muito cedo, outro não, com problemas de toxicodependência e com intersecções várias com o sistema penal de justiça, igualmente muito diferenciados, com ofensa de diversos bens jurídicos.
Relativamente ao arguido BB é de afastar claramente tal opção atendendo a que se encontra em cumprimento de pena e já cumpriu uma outra anteriormente.
No que concerne ao arguido AA, há que atender às condições pessoais, familiares e económicas do arguido, bem como a inserção no respectivo agregado familiar.
Neste quadro, porque sempre serão de evitar riscos de fractura familiar, social, laboral e comportamental como factores de exclusão, e assumindo por outra via, o risco que sempre estará presente em decisões deste tipo, com projecção e avaliação da sua justeza no futuro, suspender-se-á a execução da pena, nos termos do artigo 50.º do Código Penal.
A simples ameaça da execução da pena, como medida de reflexos sobre o comportamento futuro, será suficiente para dissuadir o recorrente AA, de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do arguido, dando-se crédito ao seu sentido de responsabilidade e à capacidade de resposta e inserção social nos próximos quatro anos.
Contra o arguido funciona a circunstância de ter sido condenado por um crime negligente, tendo sido suspensa a execução e ter cometido os factos no decurso desse período de suspensão.
Mas, por outro lado, há que ter em atenção que o arguido se encontra inserido socialmente, com uma família a seu cargo, que trabalha, com um emprego seguro, merecendo apreciação favorável da parte da entidade patronal.
Como consta do relatório social junto, a fls. 488, “As necessidades apresentadas pelo arguido poderão ser intervencionadas no âmbito de uma medida não privativa de liberdade, na eventualidade de vir a ser condenado no âmbito do presente processo”.
Como se refere no acórdão de 19-12-2007, processo n.º 4088/07-3ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 261, a medida constitui uma chamada à razão do condenado reforçada pelo facto de poder vir a executar no futuro, a prisão, para que não volte a incorrer em nova situação criminal, sendo também uma pena de correcção, de ajuda social e sócio-pedagógica.
Sendo certo que todo o juízo de prognose sobre um futuro comportamento comporta inevitavelmente algum risco, o mesmo será, porém, mitigado com a imposição de sujeição a regras de conduta e a regime de prova; a suspensão da execução da pena, associada a tal sujeição e ao regime de prova, a efectivar de acordo com o que vier a ser determinado pelo IRS, contribuirá para a ressocialização do arguido.
Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/ estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade ao arguido, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim, a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no n.º 5 do artigo 50.º, terá duração igual à da pena de prisão e a contar do trânsito desta decisão, sendo de conceder uma oportunidade ao arguido, constituindo a substituição da pena um sério aviso e uma solene advertência, de uma derradeira oportunidade, no sentido de que o recorrente terá de pautar a sua vida de acordo com a lei.
Nestes termos, considera-se estarem reunidas as condições para que seja decretada a suspensão da execução da pena aplicada ao recorrente AA.
Atendendo à medida da pena aplicada, a suspensão será acompanhada de regime de prova, que é de decretar obrigatoriamente, como decorre da parte final do n.º 3 do artigo 53.º do Código Penal.
Na versão actual decorrente da redacção dada pela Lei 59/2007, dispõe tal preceito que o regime de prova é ordenado sempre que o condenado não tiver ainda completado, ao tempo do crime, 21 anos de idade ou quando a pena de prisão cuja execução for suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos.
Tal regime assentará em plano de reinserção social, elaborado pela entidade competente, na sequência do já exposto no relatório de fls. 487/8 e executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social.
Decisão
Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal em:
a) Julgar os recursos procedentes e, em consequência:
b) Revogar o acórdão recorrido, substituindo-se a condenação dos arguidos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22-01;
c) Condenar o arguido BB, pela prática de tal crime, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
d) Condenar o recorrente AA, pela prática de idêntico crime, na pena de 4 anos de prisão;
e) Suspender a execução da pena imposta ao arguido AA, por igual período de quatro anos, com sujeição a regime de prova, nos termos delineados.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2 do Código de Processo Penal.
Lisboa, 24 de Fevereiro de 2010
Raul Borges (Relator)
Fernando Fróis