Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 21/08.5GAGDL.S1 |  |
DECISÃO CONTRA JURISPRUDÊNCIA FIXADA
RECURSO DE DECISÃO CONTRA JURISPRUDÊNCIA FIXADA
CONSUMO MÉDICO INDIVIDUAL
INEXISTÊNCIA
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA
REPUBLICAÇÃO DE DIPLOMA
I - A decisão recorrida rejeitou o requerimento para julgamento em processo sumaríssimo, por considerar que a detenção de produto estupefaciente para consumo, em quantidade superior a 10 doses individuais médias diárias, constitui apenas uma contra-ordenação e não o crime do art. 40.º do DL 15/93, de 22-01.
II - Com esta posição, a decisão recorrida assume explicitamente que não segue a jurisprudência fixada, no acórdão deste STJ para fixação de jurisprudência n.º 8/2008, de 25-06, publicado no DR 146, Série I, de 05-08-2008, segundo a qual: «Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28.º da Lei n.º 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
III - Dizem os n.ºs 1 e 3 do art. 446.º do CPP que, no caso de “qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele [STJ] fixada”, este Supremo Tribunal “pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada”. Assim, a lei indica que a regra é a de que a jurisprudência fixada deverá ser seguida, se necessário ordenando-se a sua observância. Surgindo como excepção, a eventualidade do seu desrespeito, no caso de a jurisprudência em apreço ser de considerar ultrapassada.
IV - Só um condicionalismo superveniente, em relação à altura da prolação do acórdão para fixação de jurisprudência, poderá atingir a jurisprudência fixada. Para que a jurisprudência fixada possa ser considerada ultrapassada, importa que os juízes na conferência constatem que a questão jurídica é de novo controvertida, porque há argumentos novos e ponderosos que justificam o reexame da jurisprudência fixada” (cf. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, pág. 1193).
V - Tendo passado em revista a argumentação aduzida, na decisão recorrida, para se desrespeitar o acórdão deste STJ n.° 8/2008, não se vê que algo de novo e especialmente relevante possa levar a rever a posição adoptada no acórdão referido.
VI - O DL 15/93, de 22-01, relativo ao “Tráfico e consumo de estupefacientes” criou um tipo de crime matricial, o do art. 21.º, com referência ao qual se previram os tipos derivados dos arts. 24.º, 25.º e 26.º. Estes, distinguem-se sobretudo pela adição de circunstâncias qualificativas agravantes, pela diminuição sensível da ilicitude e pela circunstância de o agente traficar para consumir, respectivamente. No art. 40.º do diploma previu-se o crime de consumo de estupefacientes, num capítulo, o IV, reportado a “Consumo e tratamento”e por isso é que, no art. 21.º citado, a propósito da descrição dos comportamentos que integram o tipo, se acrescentou, “fora dos casos previstos no art. 40.º”. Portanto, a problemática do consumo era tratada de modo privilegiado à parte, mantendo-se embora numa área de criminalização.
VII - A Lei 30/2000, de 29-11, no seu art. 28.º, revogou o art. 40.º do DL 15/93, de 22-01, “excepto quanto ao cultivo”. Ao mesmo tempo, previu o consumo como actividade ilícita, mas em termos contra-ordenacionais, no seu art. 2.º. Só que, segundo o n.º 2 do dito art. 2.º, “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias”.
VIII - Assim, por um lado pretendeu-se deslocar a reacção ao fenómeno do consumo para a área das contra-ordenações, mas, por outro, circunscreveu-se bastante o círculo de comportamentos considerados relevantes, para efeito de se beneficiar de uma reacção sancionatória diferente.
IX - A partir daqui, suscitaram-se fundadas dúvidas sobre o regime a aplicar, aos casos em que houvesse detenção só para consumo, e de quantidades de estupefaciente superiores ao necessário para o período de 10 dias, à luz do Mapa Anexo à Portaria 94/96, de 26-03. As opiniões divergiram tanto na jurisprudência como na doutrina, desde quantos entenderam ter-se operado não só uma descriminalização, como uma total despenalização do consumo ou detenção para consumo (sempre excluído o caso do cultivo), a quantos consideraram que estaria em causa uma contra-ordenação, mas sempre, e independentemente da quantidade de droga detida. Finalmente, já se considerou que o art. 21.º e, eventualmente, até com mais probabilidade, os arts. 25.º ou 26.º, se aplicariam também a casos de consumo, estando em causa quantidades superiores a 10 doses diárias.
X - De todo o exposto decorre que a opção do acórdão para fixação de jurisprudência foi no sentido de o art. 40.º do DL 15/93, de 22-01, ter ficado só parcialmente revogado, mantendo-se em vigor na parte não prevista no art. 2.º da Lei 30/2000, de 29-11. Ou seja, mantendo-se a punição como crime, do cultivo, aquisição ou detenção da droga só para consumo, em quantidades superiores ao correspondente, segundo a Portaria citada, a 10 doses diárias médias.
XI - Nove meses depois da prolação do “assento”, o legislador entendeu por bem proceder a mais uma alteração, concretamente a 16.ª, do DL 15/93, de 22-01. Fê-lo através da Lei 18/2009, de 11-05, cujo art. 3.º diz: “É republicado em anexo, que é parte integrante da presente lei, o Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção actual”.
XII - O Anexo citado no art. 3.º é efectivamente republicado, mas não se limita a traduzir as modificações que a Lei 18/2009 introduziu, e que tiveram lugar só nos arts. 15.º e 16.º e nas tabelas I-A e II-A anexas ao DL 15/93, de 22-01. Republica o art. 40.º do DL 15/93, de 22-01, com uma redacção que não é a que está em vigor, e que a Lei 18/2009 não modificou.
XIII - Dispensando qualquer comentário a esta disciplina, tendo em conta o que pudesse representar em termos de técnica legislativa, ou as consequências que daí pudessem advir, interessa apurar se, para efeitos do presente recurso, a aludida modificação do art. 40.º do DL15/93, de 22-01, na republicação do diploma efectuada pela Lei 18/2009, de 11-05, pode ter alguma repercussão. Parece claro que não.
XIV - O art. 165.º, n.º 1, al. c), da CRP atribui competência legislativa à Assembleia da República em matéria penal. A Lei 18/2009, de 11-05, que não versa exactamente matéria penal, republica um diploma que inclui matéria penal. Terá resultado da iniciativa de Deputados, traduzindo-se num projecto de lei, ou do Governo, traduzindo-se numa proposta de lei, de acordo com o art. 167.º da CRP. Os projectos ou propostas de lei são agendados, discutidos e votados, na generalidade ou na especialidade, à luz do art. 168.º da CRP.
XV - Se não houve iniciativa legislativa, discussão e votação, da alteração da redacção do art. 40.º do DL 15/93, de 22-01, a republicação de uma redacção diferente do preceito, sem mais, é um acto inexistente, como acto legislativo. Só pode ser pois ignorada, por se tratar de uma alteração de um diploma legislativo operada por quem não tem nenhuns poderes para tal.
XVI - Mas se houve projecto ou proposta de lei, discussão e votação quanto à matéria da alteração do art. 40.º focado, e tal alteração não foi incluída no art. 1.º da Lei 18/2009, de 11-05, é porque houve rejeição da iniciativa de alteração. Daí que a publicação de uma redacção do art. 40.º, tida por actual, mas que se afasta da redacção que o Parlamento não quis modificar, e portanto devia ser mantida na republicação, será na mesma um acto inexistente enquanto acto legislativo. Só pode ser pois ignorada, por se tratar de uma alteração de um diploma legislativo que terá sido operada por quem não tem nenhuns poderes para tal.
XVII - O art. 3.º da Lei 18/2009, de 11-05, não tem ele mesmo qualquer conteúdo normativo. A republicação do DL 15/93, de 22-01, que esse art. 3.º anuncia, é um acto organizativo que se não propõe obviamente redefinir o direito, e simplesmente tornar mais acessível o texto da lei.
A - DECISÃO PROFERIDA CONTRA JURISPRUDÊNCIA FIXADA
1. No Tribunal Judicial da Comarca de Santiago do Cacém, no Pº de Inquérito n° 21/08.5GAGDL, o Ministério Público requereu, nos termos do artigo 392°, n° 1, do Código de Processo Penal, a aplicação de uma pena de multa em processo sumaríssimo ao arguido AA, de trinta anos de idade, e residente em Cantanhede, imputando-lhe os seguintes factos:
“1º No dia 8 de Agosto de 2008, pelas 18,40 horas, foi mandado parar, no âmbito de uma operação de fiscalização rodoviária de rotina levada a cabo pelo Núcleo de Investigação Criminal da Guarda Nacional Republicana - Destacamento Territorial de Grândola, em Foros da Pouca Farinha – Porto Covo, a viatura conduzida pelo arguido AA.
2º No interior do mencionado automóvel encontrava-se uma caixa de plástico que continha 20,003 gramas (peso líquido) de resina de canabis e um saco de plástico que continha 2,006 gramas (peso líquido) de canabis (folhas e sumidades floridas ou frutificadas), sendo a droga pertencente ao referido arguido.
3º O arguido AA conhecia bem a natureza estupefaciente da substância que trazia consigo e sabia que a quantidade de droga apreendida excedia o consumo médio individual durante o período de dez dias.
4º O supracitado arguido estava ciente de que a droga por ele comprada era altamente nociva para a integridade física e psíquica e bem assim para a saúde de quem a consumisse, podendo até provocar a morte, e sabia que não era titular de nenhuma autorização para transportar ou deter as retromencionadas substâncias estupefacientes.
5º As substâncias estupefacientes encontradas na posse do arguido AA destinavam-se exclusivamente ao seu consumo.
6º O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei.
Pelo exposto, o arguido AA cometeu, nos termos do artigo 26° do Código Penal, como autor material, um crime de consumo de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40°, n°s 1 e 2, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I - C, anexa ao Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro.”
Quanto à punição proposta, o mesmo Mº Pº fundamentou convenientemente a escolha da sanção que entendeu dever ser aplicada, e pronunciou-se, a final, do seguinte modo:
“(…) Pelo exposto, julga-se adequado aplicar ao arguido AA uma pena de 90 dias de multa, à razão diária de € 5,00 (Cinco Euros), o que perfaz o montante de € 450,00 (Quatrocentos e cinquenta Euros), pela prática de um crime de consumo de substâncias estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 40°, n°s 1 e 2, do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela Anexa I-C que faz parte integrante do mesmo diploma legal.”
2. Sobre este requerimento veio a incidir o douto despacho que constitui a decisão ora recorrida, e que é do teor seguinte, na parte mais relevante:
“(…) Nos termos do artigo 395º, nº1 do C.P.P.,
"O juiz rejeita o requerimento e reenvia o processo para outra forma que lhe caiba:
a) Quando for legalmente inadmissível o procedimento;
b) Quando o requerimento for manifestamente infundado, nos termos do disposto no n.º 3 do artigo 311º;
c) (...)"
Por seu turno, o n.º 3 do artigo 311º do C.P.P. prescreve que o juiz rejeita a acusação que seja manifestamente infundada, entendendo-se esta, entre outras, aquela que contenha factos que não constituam crime (al. d) do artigo em referência).
É pois esse o nosso entendimento relativamente à situação dos autos e descrita no requerimento apresentado pelo Ministério Público, conforme se passa a esclarecer.
Antes de mais, adiantamos não ser possível o recurso que se efectuou aos valores indicados na tabela anexa à Portaria n.º 94/96, pois que se referem à percentagem do princípio activo da substância em questão (vide art. 10º da portaria) a qual não foi quantificada no produto alvo de exame pelo LPC, vide fls. 16 e 17 dos autos, pelo que a pesagem ali efectuada e peso líquido indicado de nada serve por o produto não estar no seu estado bruto na sua totalidade.
Nem ficou apurado qual a quantidade diária de tal produto estupefaciente é que o arguido consumia diariamente, tudo constituindo pois factores que relevam da delimitação operada no requerimento entre crime de consumo e contra-ordenação.
Diligências que nos parecem essenciais e que não foram levadas a cabo.
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Não obstante, a primordial questão colocada no entanto é esta: a detenção de estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias constitui um crime de consumo de estupefacientes (art. 409, n.º 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 15/93) - como pretende o Ministério Público; ou constitui uma contra-ordenação (art. 29, nº 2, da Lei n.º 30/2000)?
É assunto que tem merecido interpretações divergentes na jurisprudência (verdadeiro paradigma dessas divergências, o Acórdão da Relação do Porto, de 11.08.2006, processo 0614394, com os seus dois votos de vencido in www.dgsi.jtrp) e sobre o qual foi recentemente fixada Jurisprudência nos seguintes termos:
«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias». - Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 8/2008, de 5 de Agosto, in Diário da República, I Série, n.º 150, de 2008-08-05.
Jurisprudência que surge refutando a posição privilegiadora dos princípios constitucionais-penais afirmada pelo próprio Supremo Tribunal de Justiça, nos Acórdãos de 28.09.2005 (Relator: Henrique Gaspar) e de 15.03.2006 (Relator: Oliveira Mendes) - que também vinha sendo seguida pela maioria dos Tribunais de 2ª instância e que por isso tinha ganho alargado consenso. - V.g. os Acórdão da Relação do Porto de 18.10.2006 (Relator: Coelho Vieira), e de 10.05.2006 (Relator: Isabel Pais Martins), ambos em www.dgsi.jtrp; e da Relação de Guimarães os Acórdãos de 08.03.2004, CJ, tomo II, p. 290 e de 03.06.2006, processo 2538/05-2 (www.dgsi.jtrg).
Trata-se no entanto de uma jurisprudência que surpreendeu por ser contrária ao que até então vinha o mesmo Supremo decidindo, e que está longe de ser verdadeiramente uniformizadora, não só se se atentar nos votos de vencido que contra a mesma foram formulados, mas também por ter interpretado os artigos 29, n.º 2 e 28º da Lei n.º 30/2000, em violação do artigo 29º, n.º 1 da CRP, acolhendo a denominada tese da interpretação restritiva do referido artigo 28º, norma que revogou o tipo incriminador do consumo previsto no artigo 40º do Decreto-Lei 15/93.
Segundo esta jurisprudência mantém-se em vigor o artigo 40º para as situações de detenção de estupefacientes para consumo superior a 10 dias, procedendo-se a uma reformulação incriminadora daquela norma, violando-se desta forma o referido preceito constitucional.
Tal interpretação (Para além de ser contrária à Decisão Quadro 2004/757/JAI do Conselho de 25.10.04, in JOCE, L 335, de 11.11.04, que exclui os actos praticados exclusivamente para consumo), não tem em conta que apesar da aparente limitação do n.º 2 do artigo 2º da Lei n.º 30/2000 o critério enformador da politica de descriminalização do consumo de estupefacientes é o do n.º 1 do mesmo artigo, servindo o n.º 2 para considerar que tal quantidade de estupefacientes indicia que tais condutas são susceptíveis de enquadramento criminal, mormente no crime de tráfico de estupefacientes, sem que com isto se vise responsabilizar criminalmente o consumidor nem transformá-lo em traficante apenas por deter droga para seu consumo em quantidade superior à medida média para o período de 10 dias.
Tal interpretação vem criar um novo tipo incriminador, não totalmente coincidente com o originário, não sendo em bom rigor uma repristinação de uma norma penal, mas em todo o caso, violadora do princípio da legalidade e dos artigos 19, n.º 1 do C.P., 299, n.º 1, 165º, n.º 1, al. c), 203º e 204º, da CRP, não constituindo na verdade nenhuma interpretação restritiva, nem correctiva, que não pode existir sobre uma norma que revogou expressamente o consumo sem pretender distinguir se o mesmo é de 10 dias ou mais. E se o legislador se expressou mal, tal não justifica que com a aplicação da lei se construam modelos criminais sem atender aos objectivos claros que presidiram à feitura da mesma e que servem para a sua boa compreensão e interpretação e que não passaram por manter a criminalização parcial do consumo.
Consideramos pois que, depois da entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, a detenção de estupefacientes para consumo próprio mesmo que em quantidade superior à necessidade para o consumo médio individual durante 10 dias constitui uma contra-ordenação.
A norma revogatória do art. 28.º é categórica e peremptória em considerar que, "excepto quanto ao cultivo", o art. 40.º do Decreto-Lei n.º 15/93 (que previa a punição do consumo de substâncias estupefacientes) é revogado.
O princípio da legalidade não consente interpretações "correctivas" - nem tal é a função do poder judicial no quadro de uma sociedade assente na regra da separação de poderes. O princípio constitucional da legalidade (art. 299, n.º 1, da Constituição da República), com expressão directa no art. 1º, n.º 1, do Código Penal, e matriz no art. 7º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem enuncia "a impossibilidade de condenar alguém em virtude de lei penal derrogada".
O sistema não oferece sequer um vazio de previsão uma vez que, sendo seu propósito descriminalizar o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de estupefacientes, e tendo como preocupação simultânea reprimir o tráfico destas substâncias, criou uma solução em que pune com uma contra-ordenação a aquisição e a detenção para consumo próprio das referidas substâncias em quantidade inferior ao consumo médio individual durante o período de 10 dias. Ou seja, descriminaliza mas não liberaliza.
É verdade que no projecto que serviu de base à Lei n.º 30/2000 não se previa qualquer limite à quantidade de estupefaciente para consumo (aquisição ou detenção) mas a referência ao consumo médio individual de 10 dias indicia que o legislador teve em mente que a detenção de quantidades maiores pode pronunciar a possibilidade de um risco de disseminação, (mas aí já não estaremos no âmbito do mero consumo), sendo certo que o parâmetro quantitativo do "consumo médio individual" deve ter um valor meramente indiciário.
Em tal conformidade, em cumprimento do preceito fundamental do artigo 204º da CRP, decido não seguir a fixação de jurisprudência do AUJ do Supremo Tribunal de Justiça n.º 8/2008, por entender que a interpretação que o mesmo fez dos artigos 28º e 25, n.º 2 da Lei 30/2000, ao considerar que o artigo 40º do D. Lei nº 15/93 se mantém em vigor quanto ao consumo de estupefacientes para além do período de 10 dias, apesar da revogação do mesmo pelo artigo 28º da Lei 30/2000, é inconstitucional, por violação do princípio da legalidade, do artigo 29º, n.º 1 da CRP, consequentemente por entender que os factos constantes do requerimento do Ministério Público não se subsumem a nenhum ilícito penal mas meramente a um ilícito contra-ordenacional, decido rejeitar o mesmo, por ser manifestamente infundado, nos termos dos artigos 395º, n.º 1, al. b) e 311º, n.º 3, al. d) do C.P.P..”
3. Porque na decisão transcrita se desaplicou, com fundamento em inconstitucionalidade, o disposto no artº 40º do D. L. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-C do mesmo diploma, o Mº Pº interpôs recurso, aliás obrigatório, para o Tribunal Constitucional, o qual subiu imediatamente nos próprios autos com efeito suspensivo. Em decisão sumária, e ao abrigo do disposto no artigo 78.°-A, n.° 1, da LTC, não se conheceu do objecto do recurso. As razões, doutamente explanadas nessa decisão, foram traduzidas, no essencial, na passagem que passa a transcrever-se:
“(…) 2. Entende-se que, no caso, o recurso é inadmissível, por força do disposto no artigo 70.°, n.° 5, da LTC («Não é admitido recurso para o Tribunal Constitucional de decisões sujeitas a recurso ordinário obrigatório, nos termos da respectiva lei processual»), uma vez que, por um lado, a decisão recorrida explicitamente decidiu não seguir a jurisprudência fixada pelo STJ no citado Acórdão n.° 8/2008, o que torna obrigatória a interposição, pelo Ministério Público, de recurso dessa decisão, por imposição do artigo 446.°, n.° 2, do Código de Processo Penal (CPP), e que, por outro lado, apesar de este preceito estar inserido em título epigrafado de «Dos recursos extraordinários», valem aqui inteiramente as razões que estão na base da regra do n.° 5 do artigo 70.° da LTC: a natureza necessariamente precária das decisões judiciais sujeitas a recurso obrigatório e a inconveniência de o tribunal superior, na respectiva ordem jurisdicional, ficar tolhido na sua liberdade de decisão pela circunstância de ter de respeitar o caso julgado entretanto formado, no concreto processo em causa, pela decisão do recurso de constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional.
Trata-se de entendimento reiteradamente afirmado pelo Tribunal Constitucional em casos similares: cf. Acórdãos n.°s 281/2001, 282/2001, 412/2003, 470/2003, 480/2003, 503/2003, 545/2003, 558/2003, 559/2003, 3/2004, 17/2004, 28/2004, 31/2004, 49/2004, 57/2004, 58/2004, 73/2004, 309/2004, 506/2004 e 688/2004 e Decisões Sumárias n.°s 571/2007, 573/2007, 574/2007, 575/2007 e 640/2007. (…)”
B – RECURSO
O Ministério Público interpôs então recurso, nos termos dos artigos 401°, n° 1, alínea a), 446°, n°s 1, e 2, e 448° do C.P.P., para este S.T.J., concluindo do seguinte modo:
“1. Contraria a jurisprudência fixada no douto Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n° 8/2008, proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República n° 146,1 Série- A, datado de 5 de Agosto de 2008, a Decisão que considere, após a entrada em vigor da Lei n° 30/2000, de 29 de Novembro, a detenção de substâncias estupefacientes para consumo próprio em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante 10 dias, uma contra-ordenação.
2. Entre a data da prolação do douto Acórdão Uniformizador de Jurisprudência referido e o douto Despacho recorrido não foram introduzidas alterações legislativas que tivessem revogado a doutrina do supracitado Acórdão nem foi produzida jurisprudência que o neutralizasse.
3. Existe uma efectiva contradição entre os fundamentos da Decisão proferida pela Meritíssima Juiz do Tribunal a quo e a jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça.”
Já neste S.T.J., o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em que, por seu turno, concluiu:
“a. O recurso foi interposto em tempo, por quem tem legitimidade, devendo manter-se o efeito que lhe foi atribuído.
b. Tal como se defende nas alegações de fls. 71-82, a jurisprudência fixada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n° 8/2008 não se mostra ultrapassada, estando, pois, prejudicada, a possibilidade do seu reexame - artigo 446° n° 3 do C. P. Penal.
Termos que se emite parecer no sentido de que, aplicando a jurisprudência fixada, deverá revogar-se a decisão recorrida e determinar-se o prosseguimento dos autos.”
Colhidos os vistos os autos foram levados a conferência.
C – APRECIAÇÃO
1. Consoante se viu, a decisão recorrida começa por levantar objecções relacionadas com o facto de não ter havido, aquando do exame ao produto apreendido (fls. 17), uma quantificação do produto activo, do material analisado, certo que seria importante essa indicação à face do artº 10º e Tabela Anexa à Portaria n.º 94/96, de 26 de Março. Do mesmo modo se não apurou a quantidade diária que o arguido consumia, tudo constituindo factores que interessavam para a delimitação entre o crime e a contra-ordenação por consumo de estupefacientes. Teria sido então essencial efectuar as pertinentes diligências, com vista à recolha de tais informações.
Diga-se, a este propósito, que o produto mais activo da “cannabis” é o tetrahidrocannabinol (THC), a Tabela focada estabelece os limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária, a quantidade 0,5 gramas refere-se à dose média diária com base na variação do conteúdo médio de THC, existente nos produtos da “cannabis”, considerando uma concentração média de 10%.
Seja como for, a decisão recorrida rejeita o requerimento para julgamento em processo sumaríssimo, não pela falta de elementos de facto, que permitissem afirmar a detenção de droga, em quantidade superior a dez doses diárias médias, o que permitiria ver preenchido o crime do artº 40º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, mas, por a detenção de produto estupefaciente para consumo, em quantidade superior ás dez doses individuais médias diárias, referidas, constituir apenas uma contra-ordenação.
A rejeição funda-se portanto no artº 395º nº 1 al. b) do C.P.P., “requerimento manifestamente infundado nos termos do disposto no nº 3 do artº 311º ”, e, quanto a este preceito, na al.d) daquele nº 3. Ou seja, na ocorrência de os factos não constituírem crime.
2. Com esta posição, a decisão recorrida assume explicitamente que não segue a jurisprudência fixada, no acórdão deste S.T.J. para fixação de jurisprudência (A.F.J.) nº 8/2008, publicado no Diário da República, I Série, n.º 150, de 2008-08-05, e, segundo a qual,
«Não obstante a derrogação operada pelo artigo 28º da Lei nº 30/2000, de 29 de Novembro, o artigo 40º, nº 2, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, manteve-se em vigor não só «quanto ao cultivo» como relativamente à aquisição ou detenção, para consumo próprio, de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV, em quantidade superior à necessária para o consumo médio individual durante o período de 10 dias».
2. 1. Dizem-nos o nº 1 e o nº 3 do artº 447º do C.P.P. que, no caso de “qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele [S.T.J.] fixada”, este Supremo Tribunal “pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada”.
Assim, a lei dá-nos a indicação de que a regra a seguir é a de que a jurisprudência fixada deverá ser seguida, se necessário ordenando-se a sua observância. Surgindo como excepção, a eventualidade do seu desrespeito, no caso de a jurisprudência em apreço ser de considerar ultrapassada.
Ou seja, como é bom de ver, só um condicionalismo superveniente, em relação à altura da prolação do A.J.F., poderá atingir a jurisprudência fixada. Se se desse relevância à simples manifestação fundada de opinião, contrária à tese do A.J.F., seria a própria razão de ser do presente recurso que era atingida. Na verdade, se por absurdo aí se chegasse, dois elementos de uma das secções criminais, em conferência, logo após a publicação do “assento”, e no caso de dele discordarem, poderiam ser levados a neutralizar o efeito que, com o dito, se pretendera produzir. Efeito que, no entanto, tinha sido pretendido pelo pleno das secções criminais.
2. 2. Para que a jurisprudência fixada possa ser considerada ultrapassada, importa que “os juízes na conferência constat[e]m que a questão jurídica é de novo controvertida, porque há argumentos novos e ponderosos que justificam o reexame da jurisprudência fixada” (cf. P.P. Albuquerque in “Comentário do Código de Processo Penal”, pag. 1193). Como se disse no Ac. deste S.T.J., de 20/4/2005 (Pº 135/05, 3ª Secção), o problema jurídico controvertido deve então voltar a ser pensado, porque se os argumentos novos criam um desequilíbrio na avaliação do peso dos argumentos invocados no acórdão de fixação de jurisprudência.
Importa estar perante um argumento novo e de grande valor, não ponderado no acórdão uniformizador (incluindo os votos de vencido), susceptível de alterar os dados da discussão da questão controvertida;
Ou uma evolução jurisprudencial ou doutrinal que claramente tenha retirado força aos argumentos que sustentavam a tese do “assento”;
Ou ainda, uma alteração da composição do pleno do S.T.J., que torne claro que a tese do A.F.J. já não é sufragada, pela maioria dos juízes em funções das secções criminais deste Tribunal;
Essas serão as circunstâncias, apontadas como justificativas, do reexame do “assento” (assim Simas Santos e Leal Henriques in “Recursos em Processo Penal”, pag. 197).
2. 3. A fundamentação aduzida pela decisão recorrida centra-se nos seguintes aspectos:
2. 3. 1 A jurisprudência do “assento” teria surgido em contra-corrente de uma linha jurisprudencial anterior, do mesmo S.T.J., que privilegiava a defesa, na matéria, de princípios constitucionais-penais, e que por isso mesmo surpreendeu.
- Rigorosamente, estamos mais perante um comentário do que em face de um argumento. E por isso mesmo também não lidamos aqui, obviamente, com um argumento “novo e de grande valor”.
2. 3. 2. A jurisprudência do “assento” está longe de ser verdadeiramente uniformizadora, se se atentar nos votos de vencido que contra a mesma foram formulados.
- Só há necessidade de uniformização se houver discrepância nas soluções adoptadas, para que se consiga a segurança do direito, possível. Daí que a função do “assento” seja tanto mais útil, em termos de uniformização, quanto mais controversa for a questão. E a questão pode ser controversa ao nível de todas as instâncias.
Seja como for, pronunciaram-se sobre o A.U.J. 18 juízes conselheiros, dos quais apenas 4 votaram vencidos.
2. 3. 3. O A.U.J. interpretou os artigos 29, n.º 2 e 28º da Lei n.º 30/2000, em violação do artigo 29º, n.º 1 da CRP, acolhendo a denominada tese da interpretação restritiva do referido artigo 28º, norma que revogou o tipo incriminador do consumo previsto no artigo 40º do Decreto-Lei 15/93. Assim se contrariando a Decisão Quadro 2004/757/JAI do Conselho de 25.10.04, in JOCE, L 335, de 11.11.04, que exclui os actos praticados exclusivamente para consumo.
- Consabidamente, o artº 29º da Constituição da República consagra o chamado princípio da legalidade em matéria penal. O acolhimento da interpretação restritiva do artº 28º, da Lei nº 30/2000 citada, contrariaria, na visão da decisão recorrida, o comando constitucional.
Trata-se evidentemente de uma questão que está no cerne da discussão que teve lugar, e que expressamente é tratada, quer no A.F.J. propriamente dito (pag. 5236 do D.R. 1ª Série nº 150 de 5 de Agosto), aduzindo-se aliás jurisprudência no sentido da admissibilidade no nosso direito da interpretação restritiva e extensiva da lei penal, quer no voto de vencido do Conselheiro Henriques Gaspar (idem pag. 5247) e do Conselheiro Maia Costa (idem pag.5253), ou ainda na declaração de voto do Conselheiro Pires da Graça (idem pag. 5254). Não constitui pois nada de novo.
Nova, constitui, sem dúvida, a referência à Decisão Quadro (D.Q.) 2004/757/JAI do Conselho da União Europeia, de 25.10.04, in JOCE, L 335, de 11.11.04.
Ora, a decisão recorrida afirma que a interpretação acolhida pelo “assento” contraria essa Decisão Quadro, “que exclui os actos praticados exclusivamente para consumo”.
Não se entende como é que se possa afirmar a pretendida contradição.
Basta ler na D.Q. o ponto (4) dos considerandos, onde se diz:
“Por força do princípio da subsidiariedade, a acção da União Europeia deverá centrar-se nos tipos mais graves de infracções em matéria de droga. A exclusão do âmbito de aplicação da presente decisão quadro de determinados tipos de comportamentos, no que se refere ao consumo pessoal, não constitui uma orientação do Conselho sobre a maneira como os Estados-Membros devem tratar esses outros caso na legislação nacional.”
Ou então ler o nº 2 em que, depois da descrição dos actos que devem ser considerados de tráfico (nº 1), se refere;
“Os actos descritos no nº 1 não são abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente decisão quadro quando praticados exclusivamente para consumo dos seus autores tal como definido na legislação nacional”.
2. 3. 4. O A.U.J. ignorou que, apesar da aparente limitação do n.º 2 do artigo 2º da Lei n.º 30/2000 o critério enformador da politica de descriminalização do consumo de estupefacientes é o do n.º 1 do mesmo artigo, servindo o n.º 2 para considerar que tal quantidade de estupefacientes indicia que tais condutas são susceptíveis de enquadramento criminal, mormente no crime de tráfico de estupefacientes, sem que com isto se vise responsabilizar criminalmente o consumidor nem transformá-lo em traficante apenas por deter droga para seu consumo em quantidade superior à medida média para o período de 10 dias.
- Trata-se de questão também sobejamente abordada no A.U.J. (pag. 5237 e 5240 do D.R. citado), no voto de vencido do Conselheiro Henriques Gaspar (idem pag. 5250), na declaração de voto do presente relator (idem pag. 5251), no voto de vencido do Conselheiro Maia Costa (idem pag. 5253) e na declaração do Conselheiro Pires da Graça (idem pag. 5254).
Quando no ora acórdão recorrido se diz, que o limite das dez doses diárias estipulado no nº 2 do artº 2º da Lei n.º 30/2000, se destina a dar a indicação de que a detenção dessa quantidade de produto estupefaciente “pode pronunciar a possibilidade de um risco de disseminação, (mas aí já não estaremos no âmbito do mero consumo), sendo certo que o parâmetro quantitativo do "consumo médio individual" deve ter um valor meramente indiciário”, esquece-se, a abordagem do A.U.J., na parte em que se debruça sobre uma possível detenção de 11 doses diárias que são mesmo para consumo.
É que, como ali se refere, se tal comportamento não for crime, e previsto no artº 40º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, uma de três hipóteses:
· ou não teria quaisquer consequências sancionatórias (punir-se-ia o menos – até dez doses – não se punindo o mais),
· ou é o crime do artº 21º deste D.L. contrariando-se assim o tratamento diferenciado do consumo, que, inequivocamente, o legislador quis introduzir,
· ou punir-se-ia a detenção de mais de dez doses como se fossem menos de dez doses (!), ignorando o carácter categórico da redacção do preceito. Diz-nos o nº 2 do artº 2º da Lei n.º 30/2000: “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.” Ou seja, para efeitos da lei em questão, se estivermos perante uma quantidade superior a dez doses diárias, o disposto no nº1 do artº 2º não se aplica, e assim se esvai a abordagem, do comportamento que estiver em apreço, como contra-ordenação.
2. 3. 5. Tal interpretação vem criar um novo tipo incriminador, violando o princípio da legalidade dos artigos 19, n.º 1 do C.P., 299, n.º 1, 165º, n.º 1, al. c), 203º e 204º, da CRP, o qual não consente interpretações "correctivas" - nem tal é a função do poder judicial no quadro de uma sociedade assente na regra da separação de poderes. O princípio constitucional da legalidade (art. 299, n.º 1, da Constituição da República), com expressão directa no art. 1º, n.º 1, do Código Penal, e matriz no art. 7º, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem enuncia "a impossibilidade de condenar alguém em virtude de lei penal derrogada".
- Trata-se da problemática do princípio da legalidade já antes abordada, com as referências ao texto do A.U.J. votos e declarações que o acompanham. Quanto à referência à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, afigura-se-nos inócua. Diz-se no nº 1 do artº 7º da Convenção, que “Ninguém pode ser condenado por uma acção ou omissão que, no momento em que foi cometida, não constituía infracção, segundo o direito nacional ou internacional. Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infracção foi cometida.” Não está aqui em causa condenação por crime segundo o direito internacional. Quanto à condenação por crime segundo o direito nacional, o que o preceito nos diz é que o comportamento tem que constituir crime no momento em que é levado a cabo, segundo o direito nacional. Ora o que o “assento” fez, foi exactamente discutir, se o comportamento que estava em foco, era crime à face da nossa lei penal, e chegou à conclusão que sim.
2. 3. 6. O sistema não oferece sequer um vazio de previsão uma vez sendo seu propósito descriminalizar o consumo, a aquisição e a detenção para consumo próprio de estupefacientes, e tendo como preocupação simultânea reprimir o tráfico destas substâncias, criou uma solução em que pune com uma contra-ordenação a aquisição e a detenção para consumo próprio das referidas substâncias em quantidade inferior ao consumo médio individual durante o período de 10 dias.
- Esta asserção tem que ser conjugada com aqueloutra que a precede, na decisão recorrida, segundo a qual se considera “que, depois da entrada em vigor da Lei n.º 30/2000, a detenção de estupefacientes para consumo próprio mesmo que em quantidade superior à necessidade para o consumo médio individual durante 10 dias constitui uma contra-ordenação”.
Como se raciocinou no A.U.J., é evidente que estando em causa uma quantidade de estupefaciente até 10 doses diárias, pode dizer-se com facilidade que não há qualquer vazio de previsão, porque a situação está expressamente contemplada no artº 2º da Lei n.º 30/2000. O problema surge com as quantidades superiores, estando excluída a hipótese de tráfico. E para esta hipótese, tanto na decisão recorrida, como no “assento”, só se chega através de uma via interpretativa, o que significa que deparamos mesmo com uma lacuna de previsão. A não ser que se defendesse que não estava prevista uma punição para estes casos porque o legislador assim o tinha querido, e consequentemente a detenção para consume até dez doses seria uma contra-ordenação e a detenção de quantidades superiores, sempre e só para consumo, não teria consequências. O que seria ter pouco em conta, entre o mais, o comando do artº 9º do C.C..
Tendo passado em revista a argumentação aduzida, na decisão recorrida, para se desrespeitar o Acórdão deste S.T.J. n.° 8/2008, não vemos que algo de novo e especialmente relevante possa levar a rever a posição adoptada no Acórdão referido.
3. O D.L. 15/93 de 22 de Janeiro relativo ao “Tráfico e consumo de estupefacientes” criou um tipo de crime matricial, o do artº 21º, com referência ao qual se previram os tipos derivados dos artºs 24º 25º e 26º. Estes, distinguem-se sobretudo pela adição de circunstâncias qualificativas agravantes, pela diminuição sensível da ilicitude, pela circunstância de o agente traficar para consumir, respectivamente. No artº 40º do diploma previu-se o crime de consumo de estupefacientes, num capítulo, o IV, reportado a “Consumo e tratamento”, e por isso é que, no artº 21º citado, a propósito da descrição dos comportamentos que integram o tipo, se acrescentou, “fora dos casos previstos no artº 40º”. Portanto, a problemática do consumo era tratada de modo privilegiado à parte, mantendo-se embora numa área de criminalização.
Acontece que a Lei 30/2000, de 29 de Novembro, no seu artº 28º, revogou o artº 40º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, “excepto quanto ao cultivo”. Ao mesmo tempo, previu o consumo como actividade ilícita, mas em termos contra-ordenacionais, no seu artº 2º.
Só que, segundo o nº 2 do dito artº 2º, “Para efeitos da presente lei, a aquisição e a detenção para consumo próprio das substâncias referidas no número anterior não poderão exceder a quantidade necessária para o consumo médio individual durante o período de dez dias.”
Assim, por um lado pretendeu-se deslocar a reacção ao fenómeno do consumo para a área das contra-ordenações, mas, por outro, circunscreveu-se bastante o círculo de comportamentos considerados relevantes, para efeito de se beneficiar de uma reacção sancionatória diferente.
A partir daqui, suscitaram-se fundadas dúvidas sobre o regime a aplicar, aos casos em que houvesse detenção só para consumo, e de quantidades de estupefaciente superiores ao necessário para o período de dez dias, à luz do Mapa Anexo à Portaria 94/96 de 26 de Março.
As opiniões divergiram tanto na jurisprudência como na doutrina, desde quantos entenderam ter-se operado não só uma descriminalização, como uma total despenalização do consumo ou detenção para consumo (sempre excluído o caso do cultivo), a quantos consideraram que estaria em causa uma contra-ordenação, mas sempre, e independentemente da quantidade de droga detida.
Finalmente, já se considerou que o artº 21º e, eventualmente, até com mais probabilidade, o artº 25º ou 26º, se aplicariam também a casos de consumo, estando em causa quantidades superiores a dez doses diárias.
De todo o exposto decorre que a opção do A. U. J. foi no sentido de o artº 40º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro ter ficado só parcialmente revogado, mantendo-se em vigor na parte não prevista no artº 2º da Lei 30/2000, de 29 de Novembro. Ou seja, mantendo-se a punição como crime, do cultivo aquisição ou detenção da droga só para consumo, em quantidades superiores ao correspondente, segundo a Portaria citada, a dez doses diárias médias.
3. 1. Nove meses depois da prolação do “assento”, o legislador entendeu por bem proceder a mais uma alteração, concretamente a 16ª, do D.L. D.L. 15/93 de 22 de Janeiro. Fê-lo através da Lei 18/2009 de 11 de Maio, que tem quatro artigos, e cujo artº 1º reza assim:
“Os artigos 15º e 16º do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro, passam a ter a seguinte redacção.
(…)
Estes artigos 15º (epigrafado “Prescrição médica”) e 16º (epigrafado “Obrigações especiais dos farmacêuticos”), cuja nova redacção, a seguir se estabeleceu na Lei, tratam de matéria de índole farmacêutica, e grosso modo dos requisitos para fornecimento ao utente, de certas substâncias, nas farmácias. Integram-se no Capítulo II do diploma, epigrafado “Autorizações, fiscalização e prescrições médicas”, que não tem a ver com o regime penal do tráfico e consumo de drogas, remetido para o Capítulo III e IV do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro.
O artº 2º da Lei 12/2009 de 11 de Maio introduz um aditamento às tabelas anexas ao D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, concretamente, na tabela I-A, a substância “oripavina”, e na tabela II-A, a substância “1-benzilpiperazina”.
O artº 3º diz: “É republicado em anexo, que é parte integrante da presente lei, o Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com a redacção actual”.
Finalmente, o artº 4º estabelece a entrada em vigor do diploma no dia seguinte ao da sua publicação.
O Anexo citado no artº 3º é efectivamente republicado, mas não se limita a traduzir as modificações que a Lei 18/2009 introduziu, e que tiveram lugar só, nos artºs 15º e 16º 18/2009 e nas tabelas I-A e II-A, como se viu.
Republica o artº 40º, do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, com uma redacção que não é a que está em vigor, e que a Lei 18/2009 não modificou. Esse artº 40º, integrado no Capítulo IV do D.L. 15/93, “Consumo e tratamento” surge republicado, mantendo ele mesmo a epígrafe “Consumo” com a seguinte redacção:
“1- Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a IV é punido com pena de prisão até 3 meses ou com pena de multa até 30 dias.
2 - Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada pelo agente exceder a necessária para o consumo médio individual durante o período de 3 dias, a pena é de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.
3 - No caso do n.º 1, se o agente for consumidor ocasional, pode ser dispensado de pena.”
3. 2. Comparando a redacção que não foi alterada, e a redacção resultante da republicação, vemos que:
· A epígrafe do artigo mantém-se “Consumo”, mas o seu nº 1 só fala em cultivo. A expressão “Quem consumir ou, para seu consumo, cultivar, adquirir ou detiver plantas, substâncias ou preparações”, foi substituída por “Quem cultivar plantas, substâncias ou preparações”, sem mais.
· No nº 2 retoma-se a temática do consumo mas também se substitui a expressão “Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada, detida ou adquirida pelo agente exceder (…)”, por “Se a quantidade de plantas, substâncias ou preparações cultivada pelo agente exceder (…)”
· Finalmente, na republicação do nº 3 do preceito não se fez nenhuma modificação.
Dispensamo-nos de qualquer comentário a esta disciplina, tendo em conta o que pudesse representar em termos de técnica legislativa, ou as consequências que daí pudessem advir. Interessa sim apurar se, para efeitos do presente recurso, a aludida modificação do artº 40º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, na republicação do diploma, efectuada pela Lei 18/2009, de 11 de Maio, pode ter alguma repercussão.
Parece-nos claro que não.
O artº 165º nº 1 al. c) da C.R. atribui competência legislativa à Assembleia da República em matéria penal. A Lei 18/2009 de 11 de Maio, que não versa exactamente matéria penal, republica um diploma que inclui matéria penal. Terá resultado da iniciativa de Deputados, traduzindo-se num projecto de lei, ou do Governo, traduzindo-se numa proposta de lei, de acordo com o artº167º da C.R.. Os projectos ou propostas de lei são agendados discutidos e votados, na generalidade ou na especialidade, à luz do artº 168º da C.R..
Se não houve iniciativa legislativa, discussão e votação, da alteração da redacção do artº 40º do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, a republicação de uma redacção diferente do preceito, sem mais, é um acto inexistente, como acto legislativo. Só pode ser pois ignorada, por se tratar de uma alteração de um diploma legislativo operada por quem não tem nenhuns poderes para tal.
Mas se houve projecto ou proposta de lei, discussão e votação quanto à matéria da alteração do artº 40º focado, e tal alteração não foi incluída no artº 1º da Lei 18/2009, de 11 de Maio, é porque houve rejeição da iniciativa de alteração. Daí que a publicação de uma redacção do artº 40º, tida por actual, mas que se afasta da redacção que o Parlamento não quis modificar, e portanto devia ser mantida na republicação, será à mesma um acto inexistente enquanto acto legislativo. Só pode ser pois ignorada, por se tratar de uma alteração de um diploma legislativo que terá sido operada por quem não tem nenhuns poderes para tal.
O artº 3º da Lei 18/2009, de 11 de Maio, não tem ele mesmo qualquer conteúdo normativo. A republicação do D.L. 15/93 de 22 de Janeiro, que esse artº 3º anuncia, é um acto organizativo que se não propõe obviamente redefinir o direito, e simplesmente tornar mais acessível o texto da lei.
“A republicação é uma operação de conteúdo técnico que não tem, em si, subjacente uma deliberação normativa, pelo que não se pode atribuir à republicação de uma norma uma vontade deliberada de repor [no caso que nos ocupa, de modificar] a sua disciplina”. (cf. Simas Santos e Leal Henriques in “Código de Processo Penal Anotado”, I volume, 3ª edição, pag. 1268). Aos casos em que há lugar à republicação se refere o artº 6º da Lei 74/98 de 11 de Novenbro, (Lei sobre a publicação, a identificação e o formulário dos diplomas).
D – DECISÃO
Por todo o exposto, neste S.T.J. e 5ª Secção, em conferência, é decidido revogar o despacho recorrido, que o tribunal a quo deverá substituir por outro que – nos termos do art. 446.3 do CPP - aplique a jurisprudência oportunamente fixada no acórdão de fixação de jurisprudência nº 8/2008-STJ, publicado no Diário da República, I Série, n.º 150, de 2008-08-05.
Lisboa, 3 de Junho de 2009
Souto Moura
Soares Ramos