| 9/22.3YFLSB |  |
INCOMPATIBILIDADE
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
INTERPRETAÇÃO DA LEI
PERIGO
LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO
DIREITOS DE PERSONALIDADE
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA
PRINCÍPIO DA EXCLUSIVIDADE
INDEPENDÊNCIA DOS TRIBUNAIS
VIOLAÇÃO DE LEI
DELIBERAÇÃO DO PLENÁRIO DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
INCONSTITUCIONALIDADE
I - O art. 216.º da CRP consagra o princípio da dedicação exclusiva do juiz como garantia da sua independência.
II - O juiz é, pela sua condição de titular de órgão de soberania, sujeito a restrições quanto ao gozo de certos direitos fundamentais, devendo estas, de acordo com o princípio da proporcionalidade, cingirem-se ao necessário para a defesa da independência, da dignidade e do prestígio do exercício da função judicial.
III - A al. b) do n.º 5 do art. 8.º-A do EMJ deve ser interpretada no sentido de que o exercício de cargos estatuários em entidades envolvidas em competições desportivas profissionais depende, ademais, de autorização do CSM, o que se justifica para que este órgão possa aferir se tal desempenho é apto a gerar prejuízos e riscos para o bom regular andamento do serviço e para a independência, a dignidade e o prestígio do exercício da função judicial, assim obviando, preventivamente, à criação de entropias na boa administração da Justiça e à produção de danos na boa imagem das instituições judiciais.
IV - A al. b) do n.º 5 do art. 8.º-A do EMJ não distingue entre a participação direta do clube nas competições desportivas profissionais e o envolvimento daquele nessas competições através de uma sociedade anónima desportiva por si criada, não se devendo considerar que esta, de acordo com o respetivo regime legal e, sobretudo, aos olhos do cidadão comum, constitua um ente com escopo, órgãos e desenvolvimento alheios ao clube e aos fins desportivos que este, por seu intermédio, prossegue.
V - A concessão da autorização referida em III depende, somente, do perigo abstrato da produção de lesão dos valores aí mencionados (e não da efetividade da sua ocorrência), a qual é aferível apenas em função da atividade ou cargo que se pretende exercer ou desempenhar.
VI - Não enferma de erro palmar nem se socorreu de critério ostensivamente desajustado a deliberação do CSM que, densificando os conceitos indeterminados referidos em III, atendeu à conturbação que tem caracterizado a discussão sobre matérias relacionadas com clubes de futebol para denegar a autorização que lhe fora requerida pelo autor para desempenho de cargo estatuário em clube de futebol.
VII - O direito de livre associação não contempla o exercício, por juiz, de cargo em entidade envolvida em competição desportiva profissional, não sendo essa uma atuação carecida de proteção ou de tutela constitucional.
VIII - A restrição contida na al. b) do n.º 5 do art. 8.º-A do EMJ funda-se na tutela dos valores aí referidos, sendo, quer no plano abstrato, quer no plano concreto, necessária e adequada à sua salvaguarda e constituindo-se como uma solução equidistante entre a absoluta proibição e a displicente tolerância.
Proc. n.º 9/22.3YFLSB
Acção Administrativa de Impugnação de Deliberação do Conselho Superior da Magistratura
Autor: AA, juiz desembargador.
Entidade Demandada: Conselho Superior da Magistratura.
Acto Impugnado: Deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura de 11.1.2022.
Acordam os juízes da Secção de Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça:
I. relatório.
1. O Senhor Juiz Desembargador AA intentou acção administrativa de impugnação de deliberação de 11.1.2022 do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, proferida no Proc. n.º 2019/... [1], pedindo que, a final, «a) Seja anulada […] relativamente ao indeferimento do pedido de autorização para o exercício de cargo de membro da Mesa da Assembleia Geral do S... (clube) (processo 2019/...), com fundamento em violação de lei e em interpretação não conforme à Constituição, substituindo-a por outra que considere que o Requerente não estava obrigado a solicitar autorização, mas apenas à mera comunicação; b) Seja declarada inconstitucional a norma constante do nº5 do artigo 8º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais nos termos e com os fundamentos atrás indicados ou, caso assim não se entenda, seja declarada a inconstitucionalidade implicitamente constante da deliberação impugnada, nos termos supra explanados.».
Alegou, em síntese, que:
─ O exercício de cargo na Mesa da Assembleia Geral do "S..." [2] não está dependente de autorização por parte do Conselho Superior da Magistratura [3], já que aquela entidade tem natureza associativa e que a actividade desportiva profissional – que esteve na génese na incompatibilidade criada pela Lei n.º 67/2019, de 27 de Agosto, ora, constante do art.º 8º-A n.º 5 do Estatuto dos Magistrados Judiciais [4] – é exclusivamente desenvolvida pela "S... SAD" [5] em cuja gestão o mencionado órgão estatuário do clube não desempenha qualquer papel.
─ Presentes as competências estatuariamente conferidas à Mesa da Assembleia Geral do S...; o modo discreto, isento e responsável como, desde há 3 anos e 6 meses, tem desempenhado as funções de ... desse órgão em mandato iniciado em 8.9.2018; e o seu percurso e brio profissionais, presente tudo isso, dizia-se, o exercício de idênticas funções em mandato que vier a ser conferido em eleições agendadas para 5.3.2022 não acarretará qualquer prejuízo para a independência, dignidade e prestígio da função judicial, contribuindo para uma maior transparência do fenómeno desportivo e melhor compreensão externa da magistratura nacional.
─ A Deliberação Impugnada contraria o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e o direito de livre associação nos moldes em que estes são assegurados pela Constituição da República Portuguesa [6] e que os valores da independência, dignidade e prestígio da função judicial não têm dimensão constitucional comparável àqueles, pelo que a restrição desses direitos nos termos concretizados naquela deliberação é inadmissível.
─ A interpretação da norma do art.º 8º-A n.º 5 referida acolhida no acto impugnado contende com o princípio da proporcionalidade.
2. Contestou o CSM, entidade demandada, concluindo pela improcedência da acção, com base, no mais saliente, nas seguintes razões:
─ As normas, ora, constantes do art.º 8º n.º 5 do EMJ traduzem o entendimento que vinha sendo assumido e recomendado pelo CSM desde 15.6.1993 em matéria de incompatibilidade do magistério judicial com o desempenho de funções em entidades relacionadas com a prática profissional do futebol.
─ Nas competências de ... da Mesa da Assembleia Geral do S... incluem-se as de substituição do ... desse órgão, sendo que, de seu lado, o clube é titular de acções representativas de 83,90% do capital da "S...; daí que se tenha de considerar que o S..., também, está envolvido nas competições profissionais de futebol.
─ A aferição do prejuízo para o serviço ou para a independência, dignidade e prestígio da função judicial deve ser efectuada em termos abstractos e prospectivos e não em função do desempenho pretérito, de modo a acautelar o risco de o exercício do cargo pretendido colocar injustificadamente em causa a equidistância e a imparcialidade do julgador e abalar a confiança do cidadão comum no desempenho judicativo, dano que a norma do art.º 8º-A n.º 5 sempre referida precisamente quer evitar.
─ Por comparação à generalidade dos cidadãos, os magistrados judiciais estão sujeitos a constrangimentos específicos – aliás, inerentes à qualidade de titulares de órgãos de soberania –, cuja compatibilização com direitos constitucionais reclama um concreto juízo de ponderação dos bens jurídicos em presença à luz do princípio da proporcionalidade.
─ A incompatibilidade em apreço constitui um corolário do princípio do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva e do exercício da própria função jurisdicional, que se destina a promover a independência do juiz.
─ A interpretação e aplicação que o acto impugnado fez do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ não é constitucionalmente desconforme.
3. O Ministério Público, citado nos termos e para os efeitos do art.º 85º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos [7], absteve-se de intervir na causa.
4. Foi proferido despacho, notificado às partes, de dispensa de realização de audiência prévia – art.os 27º n.º 1 al.ª a) e 87º-B, n.º 2, do CPTA.
E, como ali se adiantou, atendendo à causa de pedir e pedido, entende-se que o processo contém, já, elementos suficientes para se conhecer de imediato das questões de facto e de direito da causa.
5. Foram cumpridos os vistos.
6. Cumpre apreciar e decidir.
II. Saneamento.
7. O tribunal é competente em razão da nacionalidade, da matéria, da hierarquia e do território – art.º 170º n.º 1, do EMJ.
A petição inicial não é inepta.
O processo é o próprio e é válido – art.os 50º e ss. do CPTA, ex vi art.º 169º do EMJ.
As partes têm capacidade e personalidade judiciárias, são legítimas e estão devidamente representadas.
Após a prolação do despacho referido no n.º 4 supra não sobrevieram questões que obstem ao conhecimento do mérito.
III. questões a decidir.
8. Nos presentes autos impõe-se, fundamentalmente, decidir se a deliberação impugnada deve ser declarada inválida por incursa em vício de violação de lei.
IV. Fundamentação de facto.
9. São os seguintes os factos que se têm por provados com relevo para a decisão:
(1). Nos estatutos S... no momento em vigor consta:
─ «[…]
Artigo 2°
(Natureza)
O S... é um clube desportivo, constituído como pessoa colectiva de direito privado e declarado de utilidade pública pelo seu contributo em prol do desporto […].
[…].
Artigo 5°
(Fins)
O S... tem como fins a educação física, o fomento e a prática do desporto, tanto na vertente da recreação como na de rendimento, as actividades culturais e quanto, nesse âmbito, possa concorrer para o engrandecimento do desporto e do País.
Artigo 6°
(Meios)
1 – Com o objectivo de realização dos fins consignados no artigo anterior e de obter meios destinados à prossecução dos mesmos, o S... pode fazer quanto seja adequado e permitido por lei, em benefício da actividade desportiva geral do Clube e em particular do futebol, designadamente:
a) promover, relativamente às suas equipas que participem em competições desportivas de natureza profissional, a constituição de sociedades desportivas e nelas participar; […].
[…].
Artigo 34°
(Órgãos Sociais)
1 – São órgãos sociais do S...:
a) a Assembleia Geral, a respectiva Mesa e o seu Presidente; […].
[…].
Artigo 43º
(Competências da Assembleia Geral)
1 – Compete exclusivamente à Assembleia Geral, além do mais que se encontre como tal consignado nos presentes estatutos e na lei:
a) alterar os estatutos do Clube e velar pelo seu cumprimento;
b) eleger e destituir os membros dos órgãos sociais;
c) deliberar sobre as seguintes matérias, salvo quando estiverem em causa meras aplicações financeiras:
- promover a constituição e participação em sociedades desportivas relativamente às equipas que participem em competições desportivas de natureza profissional;
- exercício de actividades comerciais sem incidência directamente desportiva;
- participação em sociedades comerciais de responsabilidade limitada, ainda que reguladas por leis especiais;
- tomada de quaisquer outras participações, mesmo estáveis, e entrada em quaisquer associações com fins económicos, designadamente associações em participação ou consórcios;
- apoio e participação em quaisquer outras iniciativas e empreendimentos de carácter financeiro, incluindo jogos de fortuna ou azar de que tenha concessão oficial, nomeadamente o jogo do bingo;
- criação e dotação de fundações;
- alienação ou oneração de participações em sociedades, excepto se tiverem a natureza de meras aplicações financeiras.
d) fixar ou alterar, mediante proposta fundamentada, a importância das quotas e outras contribuições obrigatórias;
e) deliberar sobre as exposições ou petições apresentadas pelos órgãos sociais ou por sócios e pronunciar-se sobre as actividades exercidas por uns e outros nas respectivas qualidades;
f) deliberar sobre a readmissão de sócios que tenham sido expulsos;
g) julgar os recursos que perante ela tenham sido interpostos;
h) conceder as distinções honorificas que, nos termos estatutários e regulamentares, sejam de sua competência;
i) apreciar e votar o orçamento de rendimentos, gastos e investimentos, com o respetivo plano de atividades para o ano económico, e os orçamentos suplementares que houver;
j) discutir e votar o relatório de gestão e as contas do exercício, bem como o relatório e parecer do Conselho Fiscal e Disciplinar relativamente a cada ano económico;
l) autorizar a realização de empréstimos e outras operações de crédito que excedam vinte por cento do orçamento de gastos e investimentos do ano;
m) autorizar o Conselho Directivo a tomar compromissos financeiros que excedam dez por cento dos orçamentos ordinários e suplementares vigentes;
n) autorizar, mediante proposta fundamentada do Conselho Directivo, a aquisição ou alienação de bens imóveis, bem como garantias que onerem bens imóveis ou consignem rendimentos afectos ao Clube, verificadas as demais condições estatutárias e regulamentares.
[…].
3 – A Assembleia Geral pode ainda pronunciar-se sobre qualquer outra matéria que lhe seja submetida pelo Presidente da Assembleia Geral, pelo Conselho Directivo ou pelo Conselho Fiscal e Disciplinar.
Artigo 53°
(Composição da Mesa da Assembleia Geral)
1 – A Mesa da Assembleia Geral compõe-se dos seguintes membros:
a) Presidente;
b) Vice-Presidente;
c) três Secretários […].
Artigo 54°
(Presidente da Mesa da Assembleia Geral)
1 - O Presidente da Mesa da Assembleia Geral é a entidade mais representativa do Clube e tem por atribuições, além do mais que se encontre como tal consignado nos presentes estatutos:
a) convocar a Assembleia Geral, indicando a ordem de trabalhos respectiva;
b) dar posse aos sócios eleitos para os respectivos cargos, mediante auto que mandará lavrar e que assinará;
c) praticar todos os outros actos que sejam da sua competência nos termos legais, estatutários, regulamentares ou regimentais.
2 – O Presidente é substituído, nas suas faltas e impedimentos, pelo Vice-Presidente; na falta ou impedimento deste, pelos restantes membros da mesa, segundo a ordem por que foram indicados na lista em que hajam sido eleitos; na falta ou impedimento de todos, será o Presidente substituído pelo Presidente do Conselho Fiscal e Disciplinar ou por quem o deva substituir.
[…].».
(2). Nos estatutos da S... consta:
─ «[…].
Artigo 1º
(Natureza, denominação e duração)
1. A sociedade tem natureza de sociedade anónima desportiva, adopta a denominação de "S... SAD" e durará por tempo indeterminado.
2. A sociedade resulta, nos termos da alínea b) do acordo 3º do Decreto-Lei nº 67/97, de 5 de Abril, da personalização jurídica da equipa do S... que participa nas competições profissionais de futebol, sendo clube fundador, para os efeitos do disposto na lei, o S.... […].
[…].
Artigo 3º
(Objecto social)
1. A sociedade tem por objecto a participação nas competições profissionais de futebol, a promoção e organização de espectáculos desportivos e o fomento ou desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva profissionalizada da modalidade de futebol. […].».
(3). O S... é actualmente titular de acções representativas de uma participação de 83,90% do capital social da S...
Por outro lado:
(4). O Autor exerce funções como Juiz Desembargador desde Setembro de 2016.
(5). Entre 8 de Setembro de 2018 e 5 de Março de 2022, o Autor desempenhou o cargo de ... da Mesa da Assembleia Geral do S....
(6). Com relação ao exercício do cargo referido no número precedente, o Conselho Plenário do CSM deliberou em 30.6.2020, sob requerimento do Autor e de outros magistrados em idêntica situação, que «[…] a norma constante do n.º 5 do artigo 8.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais, aditado pela Lei n.º 67/2019 de 27.08, por ser restritiva de direitos não tem aplicação aos Exmos. Magistrados Judiciais requerentes, uma vez que o exercício dos cargos cuja autorização requerem se iniciou em data anterior a 01.01.2020 […]».
(7). Em 31 de Dezembro de 2021, o Autor apresentou requerimento ao CSM do seguinte teor
─ «[…].
Conforme é do conhecimento de V. Exªs e foi objecto de deliberação favorável em reunião plenária do Conselho Superior da Magistratura exerço, desde 10 de setembro de 2018, as funções de Vogal da Mesa da Assembleia Geral do S..., instituição de utilidade pública.
São – como é também do conhecimento de V. Exªs – funções não executivas, não remuneradas, sem qualquer pagamento ou compensação por senhas de presença, ajudas de custo ou outro contributo patrimonial directo ou indirecto associado ao exercício do cargo e que não estão associadas ao futebol nem a qualquer competição desportiva de cariz profissional.
As funções em causa também não incluem competências disciplinares ou que tenham como fim dirimir conflitos, as quais são atribuídas ao Conselho Fiscal e Disciplinar.
Em mais de 3 anos de mandato tenho exercido as minhas funções com máxima discrição, Independência, isenção e sentido de responsabilidade, num esforço comum a todos os demais elementos dos órgãos sociais de recuperar para o S... o prestígio e a credibilidade perdidos, em particular, e de reforço da insuspeição do fenómeno desportivo, em geral (…)
Neste contexto, realizar-se-ão muito em breve as eleições para os órgãos sociais da associação S... – agendadas para 05/03/2022, com a necessidade apresentar lista com 30 (trinta) dias de antecedência –, nas quais fui novamente convidado a participar como candidato a elemento da Mesa da Assembleia Geral no projeto liderado pelo Dr. BB.
A Mesa da Assembleia Geral não tem quaisquer outras funções ou responsabilidades executivas ou de participação na gestão do Clube.
Conforme compromisso assumido pelo signatário consigo próprio e perante a Justiça – e por decorrência junto do Conselho Superior da Magistratura –, e se tem comprovado nestes últimos três anos, o desempenho do cargo na Mesa da Assembleia Geral do S... caracterizou-se pelo estrito cumprimento de todo o quadro legal e estatutário a que estou adstrito. Em caso algum houve qualquer tipo de perturbação dos valores da probidade, isenção, responsabilidade e legalidade que sempre presidiram à minha carreira de magistrado judicial e de que nunca abdicarei.
Estas funções associativas não envolveram e não acarretarão no futuro qualquer prejuízo para o serviço ou para a independência, dignidade e prestígio da função de Juiz, que exerço como Desembargador no Tribunal da Relação de Évora e, como tal, fora do âmbito de competências territoriais onde se possa situar qualquer litígio relacionado com o clube.
No plano profissional, em todos os relatórios de inspecção foi salientado que o requerente é um magistrado prestigiado junto dos seus pares e que goza de boa reputação junto de colegas e de todos os operadores judiciários.
O requerente foi vogal do Conselho Superior da Magistratura, cargo que exerceu com independência sentido do dever e de responsabilidade, estando, por isso, absolutamente consciente da sua responsabilidade e deveres e se, porventura, esses valores e princípios fossem perturbados seria o primeiro a desvincular-se de qualquer compromisso assumido junto do clube.
Em função disto, e dos critérios que pautam a postura do signatário nestes anos de exercício do cargo, não se antevê qualquer risco para a dignidade e para a imagem da Magistratura Judicial. Antes se espera e deseja que dessa intervenção, que também constitui o exercício dum dever de cidadania e de participação e do direito constitucional de livre associação resultem benefícios para a imagem do associativismo, do desporto e da própria Justiça.
Os cargos da Mesa da Assembleia Geral do S... não têm qualquer ligação com qualquer entidade envolvida em competições desportivas profissionais nos critérios gizados na lei, sendo que a génese histórica, teleológica e finalística da incompatibilidade presente na Lei n.º 67/2019, de 27 de agosto está associada ao fenómeno do desporto profissional. O S... (clube) apenas se dedica a actividades desportivas amadoras, cultura, recreio e a solidariedade social.
A Mesa da Assembleia-Geral do S... (Clube) não tem qualquer relacionamento com o "S... SAD" (Sociedade Anónima Desportiva), entidade que gere as atividades do futebol profissional e que tem igualmente a seu cargo a exploração comercial da marca e os negócios relacionados com esta.
O S... e o "S... SAD" sociedade anónima desportiva correspondem a associações distintas, com objetos sociais autónomos, corpos sociais distintos, património individualizável e forma de eleição independente […].
O S... (clube) é um clube desportivo, constituído como pessoa colectiva de direito privado e declarado de utilidade pública pelo seu contributo em prol do desporto e tem como fins a educação física, o fomento e a prática do desporto, tanto na vertente da recreação como na de rendimento, as atividades culturais e quanto, nesse âmbito, possa concorrer para o engrandecimento do desporto e do País, tal como resulta da leitura dos artigos 29 e 52 dos respetivos Estatutos […].
Face ao exposto:
Procede-se à comunicação prevista no n.º 2 do artigo 8.-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais revisto pela Lei 67/2019, de 27/08.
Subsidiariamente, caso se entenda que se está no âmbito da previsão da alínea b) do nº 5 do artigo 8.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais, o signatário comunica a sua candidatura e solicita autorização para assumir o cargo de membro da Mesa da Assembleia Geral do S....
[…].».
(8). Em 11.1.2022, o Plenário do CSM, «[…] atenta[ndo] [n]a conturbação que tem caracterizado a discussão sobre matérias relacionadas com clubes de futebol», deliberou «indeferir a pretensão» formulada no sobredito requerimento «por considerar que a mesma poderá colocar em causa a dignidade e o prestígio da função judicial, nos termos do disposto no artigo 8º-A, n.º 5, do Estatuto dos Magistrados Judiciais […].».
10. Não resultaram não provados quaisquer factos com interesse para a decisão.
11. A convicção do tribunal quanto aos factos inscritos nos pontos (1)., (2). e (6). a (8). do provado foi, respectivamente, alicerçada na valoração dos documentos juntos sob os n.os 4, 5, 2, 3 e 1 com a petição inicial.
O facto vertido no ponto (3)., foi tido como demonstrado com base na valoração do documento n.º ... junto com a contestação.
Os factos contidos nos pontos (4). e (5). foram admitidos por acordo entre as partes.
V. Fundamentação de direito.
A. Identificação da questão solvenda e do objecto do litígio.
12. Pretende o Autor, em substância, que a Deliberação Impugnada, sumariada no n.º (8) do provado, seja anulada e substituída por outra que considere que não estava obrigado a solicitar ao CSM autorização para assumir o cargo de membro da Mesa da Assembleia Geral do S..., estando vinculado, isso sim, a mera comunicação.
Assim não se entendendo, quer que seja «declarada inconstitucional a norma constante do n.º 5 do artigo 8º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais nos termos e com os fundamentos atrás indicados ou, caso assim não se entenda, seja declarada a inconstitucionalidade implicitamente constante da deliberação impugnada.».
No tocante ao pedido subsidiário, interpreta-se o seu alcance dentro dos limites do conhecimento do tribunal definidos nos art.os 204º e 223º da CRP [8], isto é, nos da fiscalização concreta (difusa) da constitucionalidade na perspectiva da detecção de vício de violação de lei invalidante do acto impugnado.
Já quanto ao pedido principal, cumpre liminarmente esclarecer que se considera excluído do seu âmbito a, pretendida, emissão acto judicial consonante com a pretensão que o Autor deduziu perante o CSM.
É certo que que o princípio da promoção do acesso à Justiça – art.º 7º do CPTA – demanda que, em concretização da ideia da tutela jurisdicional efectiva, as normas processuais devam ser interpretadas no sentido de assegurar uma tutela de mérito [9].
Proíbe, porém, o princípio da separação de poderes a que o art.º 50º n.º 1 do CPTA dá eco que este tribunal se substitua ao CSM na tomada de posição sobre o requerimento que o Autor lhe apresentou.
Pelo que, em face da configuração da acção delineada na p. i., a tutela aqui concedível se terá que restringir, como estatuído naquela norma, a ajuizar se a Deliberação Impugnada deve, sim ou não, ser anulada [10]. Sem prejuízo, naturalmente, de se conhecer ex officio de outros vícios invalidantes de que possa padecer – art.º 95º n.os 1 e 3 do CPTA.
B. Resolução da questão solvenda.
a. Enquadramento geral.
13. Nos termos do art.º 163º n.º 1 do CPTA são «[a]nuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção.».
A violação de lei é o «vício que consiste na discrepância entre o conteúdo ou o objecto do acto e as normas jurídicas que lhe são aplicáveis. O vício de violação de lei, assim definido, configura uma ilegalidade de natureza material: neste caso, é a própria substância do acto administrativo, é a decisão em que o acto consiste, que contraria a lei. […] Não há, pois, correspondência entre a situação abstractamente delineada na norma e os pressupostos de facto e de direito que integram a situação concreta sobre a qual a Administração age, ou coincidência entre os efeitos de direito determinados pela Administração e os efeitos que a norma ordena. O vício de violação de lei produz-se normalmente quando, no exercício de poderes vinculados, a Administração decida coisa diversa do que a lei estabelece ou nada decida quando a lei mande decidir algo.» [11].
Em suma, o vício de violação de lei significa interpretação errónea da lei, quer por aplicada a realidade a que não o deve ser, quer por preterida em situação a que deve ser aplicada [12].
No caso vertente, são essencialmente três os argumentos esgrimidos pelo Autor para sustentar a anulabilidade da Deliberação Impugnada, a saber:
─ O desempenho do cargo de ... da Mesa da Assembleia Geral do S... não estava dependente de qualquer autorização;
─ Em todo o caso, a autorização deveria aferir se, em concreto e mediante a consideração do seu prestígio e brio profissionais, esse desempenho poderia colocar em causa a dignidade e o prestígio da função judicial;
─ A Deliberação Impugnada interpretou em moldes desconformes à CRP a norma da al.ª b) do n.º 5 do art.º 8.º-A do EMJ, violando, concretamente, os direitos à livre associação e ao livre desenvolvimento da personalidade e o princípio da proporcionalidade.
b. Enquadramento específico.
14. O contexto dos autos remete, primeiramente, para a consideração do estatuto jurídico-profissional dos juízes, o qual, como é inerente à circunstância de serem titulares de um órgão de soberania, é regulado, em primeira linha, pela CRP, de onde dimanam os valores, estruturantes, da independência, imparcialidade e isenção e o correspondente quadro de garantias, no qual avulta o regime das incompatibilidades.
Assim:
Estabelece o art.º 216.º da CRP que «Os juízes em exercício não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada, salvo as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, nos termos da lei» – n.º 3 – e que «A lei pode estabelecer outras incompatibilidades com o exercício da função de juiz.» – n.º 5.
Consagra este n.º 3 o princípio da dedicação exclusiva e a regra da proibição de desempenho de outras funções públicas ou privadas, enquanto garantia da independência do julgador [13]. E reforça o n.º 5 a efectividade de tal garantia, habilitando o legislador comum com «credencial bastante para – concretizando a Constituição – definir incompatibilidades dos juízes que se encontrem em exercício de funções, dessas incompatibilidades decorrendo a conformação ou limitação do exercício de direitos dos seus titulares, desde que tal se mostre necessário e opere na exacta medida em que releve para a salvaguarda da independência e da dignidade do exercício da função judicial.» [14].
Habilitação, desse modo, orientada – e limitada – por dois vectores: de um lado, o de que quem desempenha funções judicativas encontra-se numa situação especial de relação com um poder estruturante do Estado de Direito Democrático – o poder judicial –, não podendo ser tratado quanto ao gozo de certos direitos fundamentais – de que, não obstante, é irrecusável titular [15] – como um cidadão comum [16], bem podendo a sua indissociável condição de titular de um órgão de soberania implicar restrições de certos direitos fundamentais [17], aliás, com o contraponto da «atribuição de direitos e regalias que não são comuns» aos demais servidores públicos [18]; do outro, que tais restrições não podem deixar de ser sensíveis ao cânone constitucional da proporcionalidade – art.º 18º da CRP –, é dizer, às exigências da necessidade, da adequação e da proporcionalidade em sentido estrito, cingindo-se ao necessário para a salvaguarda dos direitos ou interesses legalmente protegidos em conflito, no caso, os da independência, dignidade e prestígio do exercício da função judicial [19].
15. Presentes estes parâmetros, veja-se, então, mais de perto a norma, questionada, do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ.
Norma que – aproveita-se para antecipar –, em vigor desde 1.1.2020, foi introduzida inovatoriamente no EMJ pela Lei n.º 67/2019, de 27.8, que, no uso da credencial conferida pelo art.º 216º n.º 5 citado, criou uma específica incompatibilidade funcional dos magistrados judiciais, em efectividade de funções ou na situação de jubilados, relativamente ao exercício de cargos estatutários em entidades envolvidas em competições desportivas profissionais com a seguinte modulação:
─ «5 - Carece, ainda, de autorização do Conselho Superior da Magistratura, que só é concedida se a atividade não for remunerada e não envolver prejuízo para o serviço ou para a independência, dignidade e prestígio da função judicial:
a) […].
b) O exercício de funções não profissionais em quaisquer órgãos estatutários de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, incluindo as respetivas sociedades acionistas.» [20].
Ora:
Como decorre do n.º 1 do artigo 9.º do Código Civil, a interpretação da norma em causa – aliás, de qualquer norma – valer-se-á de dois momentos fundamentais, a consideração do elemento literal ou gramatical e do elemento lógico, agregando, este, o elemento racional – o fim visado pela lei ou a ratio legis –, as circunstâncias em que a norma foi elaborada – a occasio legis –, o elemento sistemático – a referenciação da norma ao contexto da lei e aos lugares paralelos – e o elemento histórico – a consideração das fontes da lei e dos trabalhos preparatórios [21].
Começando, então, pelo primeiro – como impõe o bom cânone, que apurar a compreensão da letra da lei, negativa e positivamente, é o primeiro momento da interpretação [22] –, dir-se-á que, na sua indicação literal, a norma do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ, não vedando, embora, o exercício por juízes, no activo ou na situação de jubilados, de cargos de órgãos estatutários de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais e nas respectivas sociedades accionistas, o sujeita, no entanto, a um tríplice condicionamento, a saber, o de que se trate de actividade (i) não remunerada e não profissional, que (ii) não envolva prejuízo para o serviço, a independência, a dignidade e prestígio da função judicial e que (iii) seja precedida de autorização do CSM.
Sendo essa a aparência verbal da norma, avance-se, então para o teste da lógica, que, já se disse, a exegese dela não se deve ficar pela sua literalidade, mas «reconstituir, a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada» [23], mas sem deixar de ter presente que não pode «ser considerado […] o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso» [24] e que é de presumir que «[n]a fixação do sentido e alcance da lei, […] o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.» [25].
Assim:
Inovação, como já dito, da Lei n.º 67/2019, seguramente que a norma não será indiferente ao propósito, confessado na exposição de motivos da proposta de lei n.º 122/XIII que lhe deu origem [26], de «vincar os princípios estruturantes da independência e da imparcialidade dos magistrados judiciais».
Propósito esse decerto sensível às preocupações reiteradamente manifestadas pelo CSM desde os idos de 1983 que, como a sua contestação documenta, vinha manifestando uma posição fortemente desfavorável à participação de magistrados judiciais em órgãos relacionados com a prática profissional de futebol, mesmo na ausência de norma que expressamente previsse restrições nessa sede [27].
Sem antecedentes históricos directos – a não ser que, v. g., assim se entenda a existência de uma incompatibilidade similar [28] relativa a outra classe de titulares de órgão de soberania, concretamente aos deputados da Assembleia da República, que também a eles está vedado «Integrar, a qualquer título, órgãos executivos de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, incluindo as respetivas sociedades acionistas» [29] –, a proposta inicial de redacção do que viria a ser o art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ contemplava apenas «O exercício de funções não profissionais em quaisquer órgãos estatutários de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais», sendo que a inovação que corporizava não suscitou reservas na discussão do processo legislativo, mormente, nos pareceres emitidos pelas entidades consultadas [30].
E o que hoje é o segmento final da norma – «incluindo as respectivas sociedades accionistas», recorde-se – co-resultou de proposta do ... [31], sustentando ideia, aliás, partilhada pelos vários partidos políticos que intervieram na discussão parlamentar e pela própria ASJP [32].
E sendo que, emprestando unidade e coerência – e efectividade – ao sistema, a reforma de 2019 inovou, igualmente, em sede deontológica, densificando na al.ª c) do art.º 83º-G do EMJ como infracção disciplinar muito grave – isto é, como um dos, possíveis, «actos praticados com dolo ou negligência grosseira que, pela reiteração ou gravidade da violação dos deveres e incompatibilidades previstos no presente Estatuto, se revelem desprestigiantes para a administração da justiça e para o exercício da judicatura» – o «exercício de qualquer atividade incompatível com a função, ainda que o magistrado judicial se encontre na situação de jubilação», tendencialmente punível com pena de transferência ou superior – art.os 100º a 103º do EMJ.
16. Chegados a este ponto, vale, então, dizer que o sentido literal da norma que se analisa anda de par com o seu sentido lógico, bem se podendo afirmar que o que o legislador de 2019 disse e quis dizer foi que o exercício por juízes, em efectividade de funções ou jubilados, de cargos estatutários em entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, sobre não poder ter carácter profissional e não poder ser remunerada, está sujeita a autorização do CSM que não a mera comunicação do interessado, e tudo assim em vista de que tal órgão, ponderando, em seu prudente critério, a existência, ainda que simplesmente potencial, de prejuízos ou riscos para o bom e regular andamento do serviço e para a independência, dignidade e prestígio da função judicial, obvie preventivamente à criação de, evitáveis, entropias na (boa) administração da justiça e de danos na (boa) imagem nas instituições judiciais e judiciárias – de que os juízes são o principal rosto – e, consequentemente, na confiança que nela depositam os cidadãos.
E isto dito, avance-se para o momento decisório seguinte, o do enfrentamento do concreto argumentário aduzido pelo Autor.
c. Mérito do pedido.
a). O exercício de ... da Mesa da Assembleia Geral do S...: dependência de mera comunicação ao CSM ou de autorização dele.
17. Sustenta, então, o Autor que o exercício do cargo de ... da Mesa da Assembleia Geral do S... a que pretendia candidatar-se em eleições que se viriam a realizar em 5.3.2022 não estava sujeito à autorização do CSM prevista no art.º 8º-A n.º 5 b) do EMJ, mas sim a mera comunicação, receptícia, àquele órgão, por não se tratar de hipótese que caia na previsão daquela norma, isso pois que o S..., clube-associação desportiva, e a S..., sociedade anónima desportiva, são entidades juridicamente autónomas e diferenciadas e que apenas a segunda, que não a primeira, se dedica à pratica desportiva de natureza profissional.
Veja-se.
18. Como decorre dos art.os 2º, 5º e 6º dos respectivos estatutos, parcialmente transcritos em (1). dos factos provados, o S... é «um clube desportivo, constituído como pessoa colectiva de direito privado e declarado de utilidade pública» que tem por fins «a educação física, o fomento e a prática do desporto, tanto na vertente da recreação como na de rendimento, as actividades culturais e quanto, nesse âmbito, possa concorrer para o engrandecimento do desporto e do País», em cuja prossecução «pode fazer quanto seja adequado e permitido por lei, em benefício da actividade desportiva geral do Clube e em particular do futebol, designadamente […] promover, relativamente às suas equipas que participem em competições desportivas de natureza profissional, a constituição de sociedades desportivas e nelas participar».
Assim, também, incluída no seu objecto social a prática do desporto na vertente de rendimento – de que a participação nas competições desportivas profissionais é uma das variantes – um dos instrumentos estatutariamente previstos para a sua consecução é, precisamente, a constituição de, e a participação em, sociedades desportivas.
Trata-se de uma previsão que, seguramente, (também) teve em vista o futebol, não ignorando que a sua prática a nível profissional há muito deixou de ser apenas um jogo ou um entretenimento e se transformou num negócio assente numa indústria muito competitiva que gera elevadíssimos fluxos financeiros. Por isso que tendo o seu desenvolvimento sustentado deixado de se acomodar nas estruturas de cariz associativo em que tradicionalmente se vinha desenvolvendo, antes reclamando padrões organizacionais de cariz empresarial, a profissionalização de dirigentes e demais agentes e o estabelecimento de regimes legais eficientes e com exigências adequadas a essas realidades.
De resto, foi em razão do confronto com tais realidades e em vista de lhes responder adequadamente, que o legislador encarou, e se decidiu, pelo modelo da sociedade desportiva enquanto elemento dinamizador do desporto profissional em Portugal [33], «relegando para um segundo plano a gestão pautada pela emoção e orientada unicamente para os êxitos desportivos, característica dos clubes desportivos que eram geridos pelos seus associados» [34].
Fê-lo, programaticamente, na Lei n.º 1/90, de 13.1 – Lei de Bases do Sistema Desportivo –, aí definindo os clubes desportivos como entidades do tipo associativo – como «pessoas colectivas de direito privado cujo objecto seja o fomento e a prática directa de actividades desportivas e que se constituam sob forma associativa e sem intuitos lucrativos nos termos gerais de direito» –, e logo prevendo – art.º 20º n.º 2 – que «Legislação especial definir[ia] as condições em que os clubes desportivos, sem quebra da sua natureza e estatuto jurídico, titulam e promovem a constituição de sociedades com fins desportivos, para o efeito de proverem a necessidades específicas da organização e do funcionamento de sectores da respectiva actividade desportiva».
E deu o passo (programático) seguinte em 1996 [35], clarificando, reforçando e, de algum modo, reequacionando os seus propósitos através da Lei n.º 19/96, de 25.6, em que, alterando o mencionado art.º 20º, ensaiou uma nova definição de clube desportivo – «São clubes desportivos, para efeitos desta lei, as pessoas colectivas de direito privado que tenham como escopo o fomento e a prática directa de actividades desportivas» (n.º 2) – e reafirmou o modelo organizativo preferencial da «sociedade desportiva», mas agora com fins lucrativos, para os «clubes desportivos, ou as suas equipas profissionais, que participem em competições desportivas de natureza profissional» – n.º 3 –, mesmo se continuou a admitir que os clubes/associações pudessem participar, enquanto tais, nas competições desportivas profissionais se não optassem pelo estatuto societário, porém sujeitos a um regime de gestão especial – n.º 3, parte final –, tudo conforme diploma a publicar [36].
A primeira concretização do rumo delineado pela lei de bases de 1990, ainda na sua versão originária, esteve a cargo do Decreto-Lei n.º 146/95, de 21.6, de cujo art.º 2.º consta que «1 - Sociedade desportiva é uma pessoa colectiva de direito privado, criada por um clube desportivo, que tem por objecto a participação em actividades e competições desportivas de carácter profissional de uma determinada modalidade, a promoção e organização de espectáculos desportivos, bem como o fomento e desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva dessa modalidade; 2 - A sociedade desportiva pode gerir actividades desportivas do clube desportivo fundador em que participem praticantes profissionais da mesma modalidade, designadamente manifestações desportivas com entradas pagas.».
Sucedeu-lhe, após o seu rotundo insucesso [37], o Decreto-Lei n.º 67/97, de 3.4 – Regime Jurídico das Sociedades Desportivas, na designação mais comum [38] – que, informado já pelas alterações introduzidas pela Lei n.º 19/96, passou, designadamente, a dispor que, «Para efeitos do presente diploma, entende-se por sociedade desportiva a pessoa colectiva de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anónima, cujo objecto é a participação numa modalidade, em competições desportivas de carácter profissional, […], a promoção e organização de espectáculos desportivos e o fomento ou desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva profissionalizada dessa modalidade» (art.º 2º) e que «A sociedade desportiva pode resultar: a) Da transformação de um clube desportivo que participe, ou pretenda participar, em competições desportivas profissionais; b) Da personalização jurídica das equipas que participem, ou pretendam participar, em competições desportivas profissionais; c) Da criação de raiz, que não resulte da transformação de clube desportivo ou da personalização jurídica de equipas.» (art.º 3º).
E também o diploma de 1997 viria a ser substituído, concretamente pelo, Decreto-Lei n.º 10/2013, de 25.1 – Novo Regime Jurídico das Sociedades Desportivas [39], já referenciado à Lei da Bases de 2007 –, ora ainda em vigor e que, entre o mais, dispõe que «1 - Para efeitos do presente decreto-lei entende-se por sociedade desportiva a pessoa coletiva de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anónima ou de sociedade unipessoal por quotas cujo objeto consista na participação numa ou mais modalidades, em competições desportivas, na promoção e organização de espetáculos desportivos e no fomento ou desenvolvimento de atividades relacionadas com a prática desportiva da modalidade ou modalidades que estas sociedades têm por objeto. 2 - Um clube desportivo que constitua uma sociedade para mais do que uma modalidade desportiva só pode ter uma única sociedade desportiva. 3 - Um clube desportivo só pode dar origem a duas ou mais sociedades desportivas se cada uma delas tiver por objeto uma única modalidade desportiva.» (art.º 2º) e que «A sociedade desportiva pode ser constituída: a) De raiz; b) Por transformação de um clube desportivo; c) Pela personalização jurídica de uma equipa que participe ou pretenda participar, em competições desportivas» (art.º 3º al.ª c).
19. Recolhida, então a informação que precede e retornando ao caso, tem-se que, como resulta dos art.os 1.º e 3º dos respectivos estatutos parcialmente transcritos em (2). dos factos provados, a S... tem a natureza de uma sociedade anónima desportiva; resultou da personalização jurídica da equipa do S... que participa(va) nas competições profissionais de futebol; e a sua actividade social principal traduz-se na participação nas competições profissionais de futebol.
E decorre, ainda, do n.º (3) dos mesmos factos, que o S... é actualmente o accionista maioritário da S...
Ora:
A personalização da equipa de futebol profissional é, de acordo com o disposto no artigo 3.º do RJSD ao abrigo do qual a SAD foi constituída [40], uma das modalidades possíveis de constituição de sociedades desportivas [41] e a sua criação implica que o clube e a sociedade coexistam como entidades autónomas [42]. Trata-se, pois, do destacamento de uma unidade económica – a equipa profissional de futebol [43] – que integrava o património do clube para criar a sociedade anónima desportiva, um pouco à semelhança da cisão simples prevista no art.º 118º n.º 1 al.ª a) do Código das Sociedades Comerciais quanto às sociedades comerciais.
Mas se esta autonomia é inquestionável no plano jurídico-formal, já se tem muitas dificuldades em aceitar a ideia que o Autor sustenta de que existe uma separação total entre o S.../clube e a S.../sociedade desportiva [44], ou, para usar as impressivas palavras do AcSTJ de 22.2.2011 [45], que «que as SAD» sejam entidades «indiferentes aos clubes desportivos de onde promanam».
Ideia aquela dificilmente compaginável com a concreta modulação regulatória que tanto o RJSD como, depois, o NRJSD emprestaram às sociedades anónimas desportivas, para que, por isso, vale a pena aqui olhar com maior pormenor. E olhar tanto para uma como para a outra que, dependendo dos aspectos a abordar bem podem um e outro diploma ser chamados à sua dirimição por imperativo do art.º 12º do Cód. Civil, mais que não seja pela circunstância de o RJSD ter presidido à constituição da S... e aos primeiros tempos do seu funcionamento e de o NRJSD lhe ter sucedido a partir de 1.5.2013 [46].
Assim:
20. Como consta do preâmbulo do RJSD, «As sociedades desportivas são um tipo novo de sociedades, regido subsidiariamente pelas regras gerais aplicáveis às sociedades anónimas, mas com algumas especificidades decorrentes das especiais exigências da actividade desportiva que constitui o seu principal objecto. De entre tais especificidades são de realçar as referentes ao capital social mínimo e à sua forma de realização; ao sistema especial de fidelização da sociedade ao clube desportivo fundador através, designadamente, da atribuição de direitos especiais às acções tituladas pelo clube fundador».
Coisa não muito diferente vai afirmada, e suposta, no preâmbulo do NRJSD [47], ao dizer que as «sociedades desportivas continuam a ser subsidiariamente regidas pelas regras gerais aplicáveis às sociedades comerciais, anónimas e também por quotas, e conservam naturais especificidades decorrentes das especiais exigências da atividade desportiva que constitui o seu objeto. De entre tais especificidades são de realçar as referentes ao capital social mínimo e à sua forma de realização, ao sistema especial de fidelização da sociedade ao clube desportivo fundador, através, designadamente, do reconhecimento de direitos especiais às ações tituladas pelo clube fundador, ao estabelecimento de regras especiais para a transmissão do património do clube fundador para a sociedade desportiva […]».
Um dos primeiros ecos de um tal programa de intenções encontra-se, logo, nos art.os 2º do RJSD e 2º n.º 1 do NRJSD [48] que dispõem, respectivamente, que «Para efeitos do presente diploma, entende-se por sociedade desportiva a pessoa colectiva de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anónima, cujo objecto é a participação numa modalidade, em competições desportivas de carácter profissional, salvo no caso das sociedades constituídas ao abrigo do artigo 10.º, a promoção e organização de espectáculos desportivos e o fomento ou desenvolvimento de actividades relacionadas com a prática desportiva profissionalizada dessa modalidade» e que «Para efeitos do presente decreto-lei entende-se por sociedade desportiva a pessoa coletiva de direito privado, constituída sob a forma de sociedade anónima ou de sociedade unipessoal por quotas cujo objeto consista na participação numa ou mais modalidades, em competições desportivas, na promoção e organização de espetáculos desportivos e no fomento ou desenvolvimento de atividades relacionadas com a prática desportiva da modalidade ou modalidades que estas sociedades têm por objeto».
Acresce que o legislador impôs, como consequência da constituição de uma sociedade anónima desportiva, a regra da irreversibilidade – art.º 4.º do RJSD [49] e art.º 4º n.º 2 do NRJSD [50]–, o que significa que o clube fundador não pode voltar a participar, qua tale, nas competições desportivas de carácter profissional.
E também se previu, entre o mais, que a denominação da sociedade constituída mediante a personalização jurídica de equipas que participem ou pretendam participar em competições desportivas profissionais [51], inclua obrigatoriamente uma menção que as relacione com o clube que lhes dá origem – art.º 6º n.º 2 do RJSD [52] e 6º n.º 2 do NRJSD [53]; que a sociedade desportiva suceda ao clube nas relações com a federação com estatuto de utilidade pública desportiva – art.º 29º n.º 1 do RJSD [54] e art.º 21º n.º 1 do NRJSD [55]; e que a sociedade desportiva seja transmissária obrigatória dos direitos de participação no quadro competitivo em que estava inserido o clube fundador, bem como dos contratos de trabalho desportivos relativos a praticantes da modalidade profissional que constitui objecto da sociedade – art.º 33º do RJSD [56] e 24º do NRJSD [57]
De atentar ainda é que, no RJSD, os art.os 17º [58] e 28º n.º 1 [59], e no NRJSD, o art.º 17º n.os 1 e 2 [60], atribuem, ou permitem atribuir, direito de preferência aos associados do clube fundador tanto nos aumentos de capital como na sua subscrição.
Bem como sublinhar, por fim, que as acções de que o clube fundador seja titular conferem sempre direitos de veto em matérias fundamentais da vida societária – mesmo se, na transição do RJSD para o NRJSD, com restrição do seu âmbito compreensivo, ali incidente sobre as «deliberações da assembleia geral que tenham por objecto a fusão, cisão, transformação ou dissolução da sociedade e alteração dos seus estatutos, o aumento e a redução do capital social e a mudança da localização da sede» [61], aqui, (apenas) sobre as «deliberações da assembleia geral que tenham por objeto a fusão, cisão, ou dissolução da sociedade a mudança da localização da sede e os símbolos do clube» [62] – e o poder de designar pelo menos um dos membros do órgão de administração, que disporá de direito de veto das deliberações de tal órgão que tenham idêntico objecto – art.º 30º n.º 2 al.ª b) do RJSD [63] e 23 n.º 2 al.ª b) do NRJSD [64].
A atribuição, assim, de todos estes direitos – e outros se poderiam convocar – sobre, repete-se, questões estruturantes da entidade societária, tem implícita uma manifestação fortíssima de um princípio de prevalência do clube, por intermédio do qual se quer «manter consolidado o ideal que preside às [suas] linhas orientadoras […], conformando (tanto quanto possível) o núcleo decisório da sociedade, assegurando a manutenção de uma política de estreita proximidade entre ambos, no sentido de evitar investidas puramente especulativas», invadindo, deste modo, o «"intuitu personae" de cunho clubístico […] o âmbito do RSAD» [65]
De tudo bem se podendo dizer que, «pese embora a SAD ser uma sociedade anónima, o seu escopo e o seu processo de formação a partir de clubes desportivos que são meras associações de direito privado conferem ao ente uma especial conformação não sendo dissociáveis o Clube e SAD», de outro modo não se compreendendo «aqueles aspectos essenciais dos requisitos das SAD» [66].
21. Vale, deste modo, tudo por dizer – e avança-se decididamente rumo à conclusão nesta parte – que, sem quebra do muito respeito devido, não se pode perfilhar a visão subjacente à petição inicial de que a S... é um ente com escopo, órgãos e desenvolvimento absolutamente alheios ao clube S... e aos fins desportivos que também prossegue, isso poi que a, (apenas) aparente, estanquicidade entre a sociedade anónima desportiva e o clube que a fundou se esbate num olhar de maior pormenor sobre o respectivo regime jurídico.
E, perante estas premissas, bem mais acertado será considerar que a S... é, apenas e só, o instrumento pelo qual o S... participa actualmente nas competições profissionais de futebol.
Ora, como é reforçado pelo acrescentamento que constitui a parte final do preceito [67], a previsão da alínea b) do n.º 5 do artigo 8.º-A do EMJ não distingue as situações de envolvimento directo na competição profissional da entidade na qual o magistrado judicial pretende autorização para exercer um cargo, das em que esse envolvimento se processa por intermédio de uma sociedade anónima desportiva.
De resto, mal se compreenderia que distinguisse, pois o legislador – como, de resto, decorre do acrescentamento mencionado – não desconhecia, nem desconhece, que, actualmente e pelo menos no que respeita ao futebol, a participação em competições desportivas profissionais é predominantemente concretizada através de sociedades anónimas desportivas.
E cabe relembrar que o escopo confessado do novo figurino de incompatibilidades é o aprofundamento «dos princípios estruturantes da independência e da imparcialidade dos magistrados judiciais», pelo que uma tal indiferenciação se mostra perfeitamente congruente com o espírito do legislador.
Nessa medida, revela-se juridicamente acertado o entendimento seguido na Deliberação Impugnada de que, perante o teor do requerimento apresentado pelo Autor, colhe aplicação no caso a norma do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ, por isso que sendo legalmente devido que o CSM tomasse posição sobre a autorização nele, de resto, requerida para exercício do cargo de ... da mesa da Assembleia Geral do S... e não que se tivesse limitado a tomar simples conhecimento da intenção do Autor.
Ou – é o mesmo por outras palavras – que tivesse considerado que o exercício do cargo estatutário pretendido pelo Autor estava sujeito a autorização da sua parte, que não à simples recepção da correspondente comunicação
Pelo que a Deliberação Impugnada não incorreu, nessa perspectiva, em qualquer erro sobre os pressupostos jurídicos.
22. Mas a questão merece, ainda, mais algumas palavras.
Se, face ao que se acaba de expor, a indissociabilidade entre clube e a sociedade anónima desportiva é uma evidência no plano jurídico, ela é ainda mais saliente se encarada pelos olhos do cidadão comum.
Com efeito, num contexto em que o interesse no chamado fenómeno futebolístico é transversalmente partilhado por todos os estratos sociais e em que, com uma cadência semanal, se não diária, a sociedade se depara com exacerbadas manifestações de paixão e fervor clubístico, facilmente se intui que a percepção comum sempre desconsideraria a especiosa distinção entre clube e a sociedade anónima desportiva por ele criada para justificar uma participação como a que o Autor pretende.
O labor constante que a preservação da imagem de independência dos magistrados judiciais exige, sobre a qual repousa a confiança que qualquer um pode depositar no sistema de justiça [68] não se pode alhear do sentir da comunidade.
Por isso, atento o escopo da incompatibilidade a que se vem aludindo, dificilmente se compreenderia que o CSM, enquanto garante da independência do poder judicial, se limitasse a tomar boa nota da comunicação remetida pelo Autor, é dizer, se abstivesse de tomar posição perante o que foi por si inequivocamente representado como um facto que poderia contribuir, de algum modo, para a quebra da confiança no sistema de justiça.
Razões que concorrem, reforçando-o, no sentido do acerto do entendimento e posição assumidos por aquele órgão.
b). A salvaguarda dos interesses do serviço e da independência, e prestígio da função judicial – aferição concreta ou abstracta do prejuízo.
23. Mas diz ainda o Autor que, mesmo que o exercício do cargo pretendido esteja sujeito à autorização do CSM prevista no art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ, então o CSM incorreu igualmente em vício de violação de lei quanto aferiu abstractamente a existência de dano para a independência, prestígio e dignidade da função judicial, e não em concreto e com atenção ao exercício pregresso de idêntico cargo e aos prestígio e brio profissionais que granjeou e sempre patenteou no exercício da judicatura.
Veja-se.
24. Fora de questão que o Autor pretenda exercer um cargo estatutário a título profissional ou mediante remuneração, a concessão da autorização requerida pelo Autor depende, fundamentalmente, da consideração de que o exercício do cargo não coenvolve prejuízo para o serviço ou para a independência, dignidade e prestígio da função judicial de que (também) fala o art.º 8º n.º 5 al.ª b) do EMJ.
Mas, contrariamente ao sustentado pelo Autor, não se extrai do enunciado legislativo a ideia de que esse requisito deva ser aferido em função do dano efectivo ou sequer do perigo concreto dele.
E percebe-se que assim seja.
Na verdade:
Ao prever a exigência da autorização do CSM para o desempenho de cargos em entidades participantes em competições desportivas profissionais, visou-se prevenir um potencial reflexo negativo que aquele exercício poderia projectar sobre o bom e regular andamento do serviço, a independência, a dignidade ou o prestígio da função judicial. De tudo se podendo dizer que o que na circunstância releva é o perigo abstracto de lesão e não a efectividade da lesão adveniente do exercício daqueles cargos.
Por isso que, neste primeiro momento, a defesa daqueles valores apenas pode e deve ter em vista a actividade que se pretende desenvolver e o modo como esta é, ou pode ser, percepcionada pela comunidade e como, nessa medida e potencialmente, se repercutirá – positiva, negativa ou neutralmente – sobre eles, o mesmo é dizer, a sua aptidão lesiva.
Apurar se o desempenho de um cargo gerou um concreto dano relevará em momentos posteriores e noutros planos, mormente, em sede disciplinar [69].
Aquela aptidão lesiva não é, em vista da lei, aferível mediante um pretérito desempenho ou uma atitude mantida, mas antes em função da natureza da actividade ou do cargo que, paralelamente à actividade judicativa, se pretende exercer e desempenhar.
Irreleva, pois, tanto a circunspecção que o Autor alega ter emprestado ao desempenho pretérito de idênticas funções, como o prestígio pessoal e profissional que diz ter granjeado ao longo dos anos ou o seu brio profissional, por certo por todos reconhecido.
Compreende-se, por isso, que, inoperativos estes aspectos – atinentes, exclusivamente à pessoa do Autor e não ao cargo estatutário em si mesmo considerado –, a entidade demandada tenha exclusivamente apelado à «conturbação que tem caracterizado a discussão sobre matérias relacionadas com clubes de futebol» para considerar que a pretendida autorização colocaria em causa a dignidade e o prestígio da função judicial.
E, salvo o devido respeito, não diga em contrário o Autor que é completamente ilegítimo «concluir que existem elementos fácticos suficientes que validem a tese de que a presença do Requerente na Mesa da Assembleia Geral do S... (clube) poderá colocar em causa a dignidade e o prestígio da função judicial (…)», que mais não traduz do que a sua divergência relativamente àquela consideração, pretendendo, ao fim e ao cabo, que a sua particular visão dos factos seja por este Tribunal sobreposta à que foi perfilhada pelo CSM.
25. De resto, ao empregar os conceitos da independência, da dignidade e do prestígio da função judicial no n.º 5 do art.º 8º-A do EMJ, o legislador cometeu inequivocamente ao CSM a tarefa de os densificar mediante as valorações próprias do exercício da sua função constitucional de gestão dos juízes conferida pelo n.º 1 do artigo 217.º da CRP.
Trata-se, pois, de um espaço em que o CSM goza de ampla margem de decisão e de valoração, i.e., da conhecida discricionariedade.
Como resulta do n.º 1 do artigo 3.º do CPTA, em concretização prática do princípio da separação de poderes do n.º 1 do artigo 111.º da CRP, a sindicabilidade das decisões administrativas não compreende a formulação de juízos de mérito ou sobre a conveniência ou oportunidade da actividade da administrativa. Por outras palavras, os chamados espaços de folga valorativa não são judicialmente sindicáveis [70], salvos os casos de erro crasso, de ostensivo desajustamento de critérios utilizados na avaliação efectuada ou de violação dos princípios da justiça, da imparcialidade e da proporcionalidade [71].
Ora, não se detectando, pelos motivos expostos, qualquer erro palmar na decisão tomada e não se surpreendendo que o critério seja manifestamente desajustado ou que tenham sido preteridos os princípios normativos que devem reger a actividade administrativa, é defeso a este Supremo Tribunal dissentir do juízo valorativo formulado ou sobrepor-lhe os seus próprios critérios avaliativos. Tal equivaleria à apropriação de prerrogativas exclusivamente conferidas ao CSM e à substituição deste na prossecução de funções que apenas a ele estão constitucional e legalmente confiadas.
Razões por que, também, nesta perspectiva falece o argumentário aduzido pelo Autor.
c). A desconformidade constitucional da interpretação do art.º 8º-A n.º 5 al.ª b) do EMJ: a violação dos direitos de livre associação e do livre desenvolvimento da personalidade e do princípio da proporcionalidade.
26. Questiona, por fim, o Autor a compatibilidade com a CRP da interpretação da citada disposição estatutária efectuada na Deliberação Impugnada.
Encarando esta argumentação sobre o prisma que aqui mais releva – a identificação do vício de violação de lei –, há a salientar que, em sede de fiscalização concreta – a única que compete a este Tribunal, nos termos do art.º 204º e 223º da CRP –, o juízo de inconstitucionalidade que recaia sobre uma norma pressupõe uma relação directa entre esta e o parâmetro constitucional [72], o que equivale a dizer que a questão deve ter por objecto normas que tenham sido ou tenham de ser aplicadas na causa [73].
Vimos já, por outro lado, que o legislador constitucional autorizou – art.º 216º n.º 5 da CRP – que, em nome da salvaguarda da independência do poder judicial, a lei estabelecesse restrições ao exercício de determinados direitos por parte dos magistrados judiciais para além das previstas na própria lei fundamental [74], devendo estas ser gizadas e aplicadas de acordo com o princípio da proporcionalidade.
Com este enfoque, veja-se, então, este capítulo do argumentário do Autor.
(a). Os direitos de livre associação e ao livre desenvolvimento da personalidade.
27. O direito de livre associação, previsto no art.º 46º n.º 1 da CRP , na sua dimensão individual positiva – a única que interessa aqui considerar – compreende o «direito de constituição de associações para qualquer fim (conquanto este não seja contrário à lei penal) e de aderir a associações existentes, verificados os pressupostos legais e estatuários» [75].
De seu lado, o direito ao livre desenvolvimento da personalidade – art.º 26º n.º 1 da CRP – «articulado com a exigência axial de respeito pela dignidade humana […] implica uma tutela abrangente da personalidade, incluindo a própria formação […]. Além disso, o respeito pela dignidade humana, pelo pluralismo democrático e pelo desenvolvimento da personalidade de cada um implica o reconhecimento de um espaço legítimo de liberdade e de realização, liberto de intervenção jurídica (o que não impede que se reconheça uma mais ou menos ampla margem de liberdade de conformação) […].» [76].
Em reaproximação, já, ao caso, uma primeira observação vai no sentido de que a Deliberação Impugnada não se debruçou sobre questões que tenham directa relação com o direito de livre associação. Por outras palavras, a questão concretamente endereçada ao CSM não era a constituição de uma nova associação desportiva, nem a adesão ou filiação do Autor no S... ou noutra organização desportiva [77], nem, sequer, a participação em quaisquer iniciativas de cariz associativo por este encetadas, mas antes o desempenho de um cargo nessa agremiação. Ora, como se acabou de esboçar supra, essa faculdade/pretensão não parece colher tutela no direito de livre associação tal qual ele se acha previsto na Constituição.
Mas sendo, neste contexto, o direito de livre associação encarado como uma liberdade especial [78], pode ser conferido ao direito ao livre desenvolvimento da personalidade uma função de complementação, assente na liberdade geral de acção que fundamentalmente estrutura aquele direito [79].
Porém, não se divisam razões para crer que o exercício de um cargo numa entidade envolvida numa competição desportiva profissional por parte de um magistrado judicial corresponda a uma actuação carecida da protecção [80] dispensada pelo legislador constitucional. E tanto assim é que, como já se deu nota, a própria ordem jurídico-constitucional admite o estabelecimento de limitações ao exercício de direitos fundamentais que se acham muito mais imbricados no livre desenvolvimento da personalidade e da vivência em comunidade como sejam a liberdade de expressão – cfr. art.º 7º-B do EMJ – ou a liberdade de intervenção política – art.º 6º-A do EMJ.
E nem o Autor aduz em concreto tais razões, limitando-se conclusivamente a considerar que o entendimento sufragado na Deliberação Impugnada contende com a «esfera de autodeterminação de cada pessoa na condução concreta da sua vida» e que tal se integraria no «domínio do integral desenvolvimento bio-psicológico». O que, em boas contas, acaba por se traduzir em falta de sustentação atendível desse particularíssimo interesse.
Nesta medida, não se descortina a necessária relação entre a norma aplicada e qualquer um daqueles direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República Portuguesa.
Ao que tudo acresce, por fim, que dos termos do AcTConst n.º 457/93 acima citado [81], não decorre qualquer paralelismo que aqui possa aproveitar entre a norma do Decreto da Assembleia da República n.º 20/VI que ali foi apreciada e a disposição estatuária em análise que, como já se acentuou, o juízo de inconstitucionalidade ali proferido fundou-se na amplitude da formulação legal, vício de que o art.º 8º n.º 5 al.ª b) do EMJ seguramente não padece.
28. Razões por que, igualmente, improcede este gripo de objecções do Autor,
(b). O princípio da proporcionalidade.
29. Resta, pois, enfrentar a argumentação aduzida sob o prisma do princípio da proporcionalidade.
O princípio da proporcionalidade constitui um princípio geral de limitação dos poderes públicos fundado no princípio geral do Estado de Direito consagrado no artigo 2.º da CRP.
Na dimensão que aqui mais interessa, o n.º 2 do artigo 18.º da lei fundamental impõe que as restrições aos direitos, liberdades e garantias que a Constituição consente devem estar justificadas pela necessidade de salvaguardar outros valores constitucionais, de valia idêntica ou superior.
Recordando o que supra se disse acerca do estatuto subjectivo dos magistrados judiciais, convém ter presente que este, na medida em que se destina a garantir a independência e imparcialidade dos juízes no exercício da função jurisdicional, está indissociavelmente ligado à reserva de jurisdição [82] e constitui «um princípio constitucional material concretizador do Estado de Direito» [83].
E importa salientar que a independência do poder judicial – art.º 203.º CRP – tem como necessário postulado a independência dos juízes. Simplistica mas rigorosamente, dir-se-á, até, que a independência dos juízes é a independência dos tribunais [84].
Ora, se (tudo) assim é, tem-se muito dificuldade em aceitar uma afirmação como a no art.º 83º da p. i. de que «a independência, dignidade e prestígio da função judicial – não têm dimensão constitucional comparável» aos direitos de livre associação e de livre desenvolvimento de que o Autor se quer valer. Tratando-se, como se acaba de ver, de valores fundamentais inerente à figuração, e existência, do Estado de Direito, mal se compreende que se advogue o seu integral sacrifício em prol de uma concepção puramente individualista dos mencionados direitos, mesmo que com assento constitucional.
De resto, convém, do mesmo modo, ter presente que, como já dito, o desempenho de cargos associativos em entidades envolvidas em competições desportivas profissionais não é credor de tutela constitucional, mormente, por via direitos fundamentais referidos, por isso que não sendo, sequer, de equacionar o cenário de conflito entre um direito fundamental e um princípio estruturante do Estado de Direito, a solucionar mediante a necessária ponderação proporcional e o estabelecimento de regras de concordância prática.
Bem como convém não esquecer que a interpretação da norma estatutária que o Autor quer que vença, assenta num pressuposto – a (absoluta) estanquicidade entre o S... e a sociedade anónima desportiva por ele criada – que, como se pensa ter ficado demonstrado em 19. a 21. supra, não é compatível com os dados de facto adquiridos e com o que decorre, na melhor interpretação, do regime jurídico das sociedades anónimas desportivas, da relação destas com os clubes fundadores.
A tudo acrescendo que a desnecessidade de aferição de um perigo concreto se mostra, como se viu, consonante com o fim preventivamente prosseguido pela incompatibilidade prevista na alínea b) do n.º 5 do artigo 8.º-A do EMJ, não se surpreendendo, pois, nessa interpretação, em qualquer dimensão ou concretização, conflito com o princípio da proporcionalidade.
30. Aliás, se ainda necessário for, sempre se poderá dizer, logo, que a restrição ínsita no preceito estatutário e reconhecida na Deliberação Impugnada, se funda num estruturante valor constitucional do nosso ordenamento jurídico. E que, por assim ser, é de considerar que a limitação não é arbitrária, constituindo antes o reflexo de um bem jurídico que goza, pelo menos, de um estatuto idêntico aos direitos fundamentais em que o Autor assenta a sua arguição. Sempre estando, desse modo, cumprida a primeira exigência do princípio da proporcionalidade.
Depois, que na vertente da adequação e da necessidade, também não se surpreende qualquer desconformidade. Que, na verdade, aquela previsão normativa é, quer num plano abstracto quer num plano concreto, perfeitamente ajustada a prevenir que a independência do juiz e dignidade e prestígio do seu mister possam ser colocados em risco mediante o desempenho de cargos por ela abrangidos.
Por fim, que ao confiar ao CSM a responsabilidade de, perante cada solicitação, aferir se o desempenho de cargo não contende com aqueles valores constitucionais, a lei optou por uma solução que não veda, em absoluto, essa possibilidade, constituindo-se, pois, como uma solução equidistante entre a displicente – e, logo, inadmissível, como até o próprio Autor parece reconhecer – tolerância e a absoluta proibição. Solução que, sem dúvida, comporta, por definição, uma menor compressão dos interesses subjectivos do Autor.
31. E tudo assim sendo, mais não resta do que também nesta parte concluir pela improcedência das objecções do Autor, afirmando-se que não se vê que a norma inscrita na alínea b) do n.º 5 do artigo 8.º-A do Estatuto dos Magistrados Judiciais, na interpretação que dela foi feita na Deliberação Impugnada, contenda com o princípio da proporcionalidade em qualquer uma das suas dimensões e, ou, nas perspectivas relevadas pelo Autor.
d. Consideração final – conclusão
32. Atingido, então, este ponto, é tempo de rematar, consignando-se conclusivamente que, como decorre de todo o exposto, não se identifica no acto sob impugnação qualquer vício de violação de lei, ordinária ou fundamental, por isso que soçobrando integralmente a pretensão anulatória deduzida pela Autor.
Porque vai vencido, as custas ficam a cargo dele – art.º 527º n.os 1 e 2 do CPC, ex vi do art.º 1.º do CPTA, e art.º 7º n.º 1 e Tabela I- A anexa do Regulamento das Custas Processuais.
E fixa-se, nos termos do art.º 34º n.º 1 do CPTA, o valor da causa em € 30.000,01.
VI. DECISÃO
33. Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a presente acção de impugnação e, em consequência, em absolver o Réu Conselho Superior da Magistratura dos pedidos contra ele formulados pelo Autor AA.
Custas pelo Autor.
*
Digitado e revisto pelo relator.
*
Lisboa, 19.1.2023.
Eduardo Almeida Loureiro (Relator)
Ricardo Costa
Ferreira Lopes
Maria João Vaz Tomé
Rijo Ferreira
Nuno A. Gonçalves
Pedro Manuel Branquinho Dias
Maria dos Prazeres Beleza
______________________________________________________
[1] Doravante, Deliberação Impugnada.
[2] Doravante, S....
[3] Doravante, CSM.
[4] Aprovado pela Lei n.º 21/85, de 30.7; doravante, EMJ.
[5] Doravante, S...
[6] Doravante, CRP.
[7] Doravante, CPTA.
[8] O segundo, a contrario.
[9] Assim, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados, Coimbra, pp. 146 a 148.
[10] Neste sentido, entre muitos outros, v. o AcSTJ de 18.3.2015 – Proc. n.º 111/14.5YFLSB, in www.dgsi.pt.
[11] Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, com a colaboração de Pedro Machete e Lino Torgal, 2.ª ed., 2011, Almedina, Coimbra, págs. 429-430.
[12] Assim, entre muitos outros, o AcSTJ de 25.5.2016 – Proc. n.º 55/14.0YFLSB, in SASTJ.
[13] Como notam Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra, 3.ª Ed., p. 824 – o princípio da dedicação exclusiva «pressupõe claramente que o cargo de juiz é, em regra, uma actividade profissional a tempo inteiro. O sentido do princípio está não apenas em impedir que o juiz se disperse por outras actividades, pondo em risco a sua função de juiz, mas também em evitar que ele crie dependências profissionais ou financeiras que ponham em risco a sua independência».
No mesmo sentido, Jorge Miranda e Rui Medeiros - Constituição Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra, p. 178, AcTConst n.º 457/93, in DR I-A de 13.9.1993 e AcSTJ de 4.12.2008 - Proc. n.º 1161/05, in SASTJ.
[14] AcTConst n.º 457/93 acabado de citar.
[15] É o caso, v. g., da liberdade de expressão – assim, o AcSTJ 12.12.2002 – Proc. n.º 4269/01 e sumariado em www.dgsi.pt – ou a integração em partidos ou associações políticas – assim, Jorge Miranda, Juízes, liberdade de associação e sindicatos disponível em: https://www.ffms.pt/artigo/430/juizes.
[16] A respeito das restrições a direitos fundamentais fundadas nas especiais relações entre certos indivíduos e o poder, Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, pág. 243.
[17] O que também é aceite pela jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. Assim, entre outros, v. o Ac. Vogt c. Alemanha (de 26 de Setembro de 1995, Série A nº. 323, § 53), o que é igualmente extensível a juízes - Ac. Albayrak c. Turquia (de 7.7.2008, em https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-84828%22]}).
[18] AcSTJ de 13.7.2006 - Proc. n.º 1033/06, sumariado em www.dgsi.pt..
[19] Neste sentido, Vieira de Andrade, Ibidem. Assim se decidiu igualmente, a respeito da criação de incompatibilidades para os membros não juízes do CSTAF, no AcTConst n.º 627/98, acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19980627.html.
[20] «1 - Os magistrados judiciais em efetividade de funções ou em situação de jubilação não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada de natureza profissional. 2 - Para os efeitos do número anterior, não são consideradas de natureza profissional as funções diretivas não remuneradas em fundações ou em associações das quais os magistrados judiciais sejam associados que, pela sua natureza e objeto, não ponham em causa a observância dos respetivos deveres funcionais, devendo o exercício dessas funções ser precedido de comunicação ao Conselho Superior da Magistratura. 3 - Não são incompatíveis com a magistratura a docência ou a investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, assim como as comissões de serviço ou o exercício de funções estranhas à atividade dos tribunais cuja compatibilidade com a magistratura se encontre especialmente prevista na lei. 4 - O exercício das funções referidas no número anterior carece de autorização do Conselho Superior da Magistratura, não podendo envolver prejuízo para o serviço nos casos da docência ou investigação científica de natureza jurídica. 5 - Carece, ainda, de autorização do Conselho Superior da Magistratura, que só é concedida se a atividade não for remunerada e não envolver prejuízo para o serviço ou para a independência, dignidade e prestígio da função judicial: a) O exercício de funções não profissionais em quaisquer órgãos estatutários de entidades públicas ou privadas que tenham como fim específico exercer a atividade disciplinar ou dirimir litígios; b) O exercício de funções não profissionais em quaisquer órgãos estatutários de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, incluindo as respetivas sociedades acionistas. 6 - Não é incompatível com a magistratura o recebimento de quantias resultantes da produção e criação literária, artística, científica e técnica, assim como das publicações derivadas» – é o texto integral do art.º 8º-A sempre citado (sublinhados acrescentados).
[21] Esta a lição, v. g., de Pires de Lima e Antunes Varela, Noções Fundamentais de Direito Civil, vol. I, pp. 190 e ss. e Dias Marques, Introdução ao Estudo de Direito, pp. 276 e ss..
[22] E, também, o último, no sentido de ser de rejeitar o significado que, não obstante sugerido pelos critérios lógicos, não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso – art.º 9º n.º 2 do CC.
[23] Art.º 9º n.º 1 do CC.
[24] Art.º 9º n.º 2 do CC.
[25] Art.º 9º n.º 3 do CC.
[26] Acessível em https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=42400.
[27] Recorde-se que o, por assim dizer, regime geral das incompatibilidades dos juízes esteve previsto até à reforma da Lei n.º 67/2019 no art.º 13º do EMJ, que começou por prescrever que «1 - Os magistrados judiciais em exercício não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada, salvo as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, e ainda funções directivas em organizações sindicais da magistratura judicial. 2 - O exercício de funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica carece de autorização e não pode envolver prejuízo para o serviço»; que, passou, depois – Lei n.º 10/94, de 5.5 –, para «1 - Os magistrados judiciais em exercício não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada de natureza profissional, salvo as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, e ainda funções directivas em organizações sindicais da magistratura judicial. 2 - O exercício de funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica carece de autorização e não pode envolver prejuízo para o serviço.», e, por fim – Lei n.º 143/99, de 31.8 –, para «1 - Os magistrados judiciais, excepto os aposentados e os que se encontrem na situação de licença sem vencimento de longa duração, não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada de natureza profissional, salvo as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas, e ainda funções directivas em organizações sindicais da magistratura judicial. 2 - O exercício de funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica carece de autorização do Conselho Superior da Magistratura e não pode envolver prejuízo para o serviço. 3 - Os magistrados judiciais que executam funções no órgão executivo de associação sindical da magistratura judicial gozam dos direitos previstos na legislação sindical aplicável, podendo ainda beneficiar de redução na distribuição de serviço, mediante deliberação do Conselho Superior da Magistratura.» (sublinhados acrescentados para o efeito de realçar as inovações das versões posteriores da norma).
E recorde-se, também, que o AcTConst n.º 457/93 já citado julgou, preventivamente, inconstitucional uma alteração ao EMJ proposta no art.º 1.º do Decreto da Assembleia da República n.º 120/VI que aditava um n.º 3 àquele art.º 13º, (então) na sua redacção originária, em que se previa que «O Conselho Superior da Magistratura pode proibir o exercício de actividades estranhas à função, não remuneradas, quando, pela sua natureza, sejam susceptíveis de afectar a independência ou a dignidade da função judicial», e assim, não porque tivesse visto limitação ou restrição de direitos fundamentais dos juízes que os valores constitucionais da independência, do prestígio e da dignidade judicial da função judicial não pudessem justificar, sim porque a excessiva amplitude da formulação legal conferia ao CSM, um órgão administrativo, uma margem de poderes de compressão de tais direitos não compaginável com os «especiais e particularmente exigentes critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade das restrições de direitos, liberdades e garantias, postulados pelo artigo 18.º da Constituição» e potenciava, mesmo, «infundamentadas desigualdades entre juízes das diferentes ordens de tribunais», nem todos adstritos a idêntico regime.
[28] Mas não sobreponível por, como já de seguida se verá, circunscrita a cargos em órgãos executivos.
[29] Cfr. art.º 20º n.º 1 al.ª r) da Lei n.º 7/93, de 1.3, segundo o qual «São incompatíveis com o exercício do mandato de Deputado à Assembleia da República os seguintes cargos ou funções: […] r) Integrar, a qualquer título, órgãos executivos de entidades envolvidas em competições desportivas profissionais, incluindo as respetivas sociedades acionistas.»
[30] Paradigmático, nestes aspectos, é o parecer da Associação Sindical dos Juízes Portugueses (ASJP), que expressamente refere que «Os juízes não questionam as incompatibilidades».
[31] Acessível em https://app.parlamento.pt/webutils/docs/doc.pdf?path=6148523063484d364c793968636d356c6443397 a6158526c6379395953556c4a5447566e4c304e505453387851304644524578484c305276593356745a57353062334e4a626d6c6a6157463061585a685132397461584e7a595738764e6a45305a6a413359574d745a474a6c5a5330304f4441354c546c6a4e5751745a446b795a474d344f574e6a59544d774c6e426b5a673d3d&fich=614f07ac-dbee-4809-9c5d-92dc89cca30.pdf&Inline=true.
[32] Como o confirma o seguinte passo do artigo do respectivo A revisão do Estatuto dos Magistrados Judiciais: Prólogo, Atos e Epílogo, in Boletim Informação & Debate, n.º 4, pág. 14: «Propusemos que a proibição de exercício de funções em órgãos das entidades desportivas incluísse também as respectivas sociedades accionistas. A nossa proposta foi aprovada. A partir do próximo ano, os juízes não poderão mais andar nos órgãos do futebol – nem nos clubes nem nas SAD.».
[33] Do regime vigente transparece uma evidente preferência pelo modelo de sociedade desportiva para a participação em competições desportivas profissionais. A este propósito, José Manuel Chabert, As Sociedades Desportivas, in Revista Jurídica, Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, n.º 22, p. 465.
[34] Tese de mestrado As Sociedades Desportivas no Ordenamento Jurídico Português, Ana Maria Capelo, UCP, 2014, p. 8, acessível em https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/16444/1/VFINAL%20- %20AS%20SOCIEDADES%20 DESPORTIVAS.pdf.
[35] Aliás, já depois da publicação da Lei n.º 146/95, de 21.6, e ante o seu insucesso, como infra melhor se dirá.
[36] A Lei n.º 1/90, com as alterações da Lei n.º 19/96, viria ser revogada pela Lei n.º 30/2004 de 21.7, por sua vez substituída pela Lei n.º 5/2007, de 21.7. Diplomas estes que, embora com diferentes formulações, acolheram, no fundamental, a filosofia que informou o art.º 20º da primeira, na versão reformada, motivo por que não justificam aqui referência mais pormenorizada do que a menção aos preceitos correspondentes, os dos art.os 18º (Clube desportivo) e 19º (Sociedade desportiva) da Lei n.º 30/2004, e dos art.os 26º (Clubes desportivos) e 27º (Sociedades desportivas), da Lei n.º 4/2007.
[37] Aliás, segundo notícia do Grupo de Trabalho criado pelo Despacho n.º 12962/2011, de 16.9 – que viria a estar na origem da publicação do Decreto-Lei n.º 10/2013 que, no momento presente, regula as sociedades desportivas e de que seguirá referência no texto –, nenhuma entidade se abalançou a constituir uma sociedade desportiva ao abrigo desta lei – cfr. GRUPO DE TRABALHO (COORDENAÇÃO: PROF. DR. PAULO OLAVO CUNHA), Análise do Regime Jurídico e Fiscal das Sociedades Desportivas, Presidência do Conselho de Ministros – Gabinete do Secretário de Estado do Desporto e da Juventude, p. 10.
[38] Doravante, RJSD.
[39] Doravante, NRJSD.
[40] Veja-se o art.º 1.º n.º 2 dos estatutos respectivos.
[41] E assim continua a ser perante o art.º 3º al.ª c) da Lei n.º 10/2013 citada.
[42] Assim, José Manuel Meirim, Regime Jurídico das Sociedades Desportivas, Anotado, Coimbra Editora e Ricardo Candeias, Personalização de equipa e transformação de clube em sociedade anónima desportiva, Almedina, pág. 85, que sublinha que «Com a personalização jurídica da equipa unifica-se um conjunto de relações jurídicas (homogéneas), passando aquela realidade a ser tratada como um centro autónomo de imputação de direitos e obrigações. Na prática, pretende-se circunscrever uma unidade económica susceptível de ser destacada do património do clube e transferida para a SAD.».
[43] «Entendida como “um conjunto de participantes representantes de um clube, numa determinada competição desportiva” que abrange os contratos de trabalho desportivo, os contratos de formação desportiva – desde que os formandos possam participar nas competições onde o clube se faz representar pela equipa – e o contrato com o treinador desportivo» – tese de mestrado referida, aliás, abonando-se na lição de Ricardo Candeias, "Personalização da equipe e a transformação de clube em sociedade anónima desportiva: um contributo para o estudo das sociedades desportivas, Coimbra Editora, Coimbra, 2000", p. 84.
[44] Cfr. art.º 32º da p. i..
[45] Proc. n.º 4922/07.0TVLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[46] Cfr. art.º 33º respectivo.
[47] Isso abstraindo, claro está, do que se refere à previsão, inovatória, da organização sob a forma de sociedade desportiva unipessoal por quotas.
Inovação imposta, segundo o mesmo preâmbulo, pelo facto de os «interesses, designadamente de natureza económica, que, na atualidade, gravitam em torno do desporto de alto rendimento aconselha[rem] criar novas formas jurídicas que esbatam a apontada desigualdade e coloquem todos os participantes nessas competições no mesmo patamar, com obrigações e deveres análogos», por isso que se procedendo «à reformulação do regime jurídico das sociedades desportivas, impondo que a participação em competições desportivas profissionais se concretize sob a forma jurídica societária – extinguindo-se o chamado regime especial de gestão –, admitindo-se agora que as entidades desportivas de natureza associativa, ou aquelas que pretendam constituir ex novo uma sociedade desportiva, possam optar entre a constituição de uma sociedade anónima desportiva (SAD) ou de uma sociedade desportiva unipessoal por quotas (S..., Lda.)».
[48] Já parcialmente transcritos supra.
[49] «O clube desportivo que tiver optado por constituir uma sociedade desportiva ou por personalizar a sua equipa profissional não pode voltar a participar nas competições desportivas de carácter profissional a não ser sob este novo estatuto jurídico».
[50] «Sem prejuízo do disposto no número anterior» – que permite que uma «sociedade desportiva pode transformar-se numa sociedade desportiva de tipo societário diferente» – «o clube desportivo que tiver constituído uma sociedade desportiva, ou personalizado a sua equipa profissional, só pode participar nas competições desportivas de carácter profissional com o estatuto jurídico de sociedade desportiva».
[51] Ou mediante a «transformação de um clube desportivo que participe, ou pretenda participar, em competições desportivas profissionais» – cfr. art.º 3 al.as a) e b) do RJSD e art.º 3º al.as b) e c) do NRJSD.
[52] «Nos casos previstos nas alíneas a) e b) do artigo 3.º, a denominação das sociedades inclui obrigatoriamente menção que as relacione com o clube que lhes dá origem.».
[53] «Nos casos previstos nas alíneas b) e c) do artigo 3.º, a denominação das sociedades inclui obrigatoriamente menção que as relacione com o clube ou a equipa que lhes dá origem».
[54] «Nas relações com a federação que, relativamente à modalidade desportiva em causa, beneficie do estatuto de utilidade pública desportiva, e no âmbito da competição desportiva profissional, a sociedade desportiva, quando constituída nos termos das alíneas a) e b) do artigo 3.º, representa ou sucede ao clube que lhe deu origem.».
[55] «Nas relações com a federação que, relativamente à modalidade desportiva em causa, beneficie do estatuto de utilidade pública desportiva, e no âmbito da competição desportiva profissional, a sociedade desportiva, quando constituída nos termos das alíneas b) e c) do artigo 3.º, representa ou sucede ao clube que lhe deu origem.».
[56] «São obrigatoriamente transferidos para a sociedade desportiva os direitos de participação no quadro competitivo em que estava inserido o clube fundador, bem como os contratos de trabalho desportivos e os contratos de formação desportiva relativos a praticantes da modalidade profissional que constitui objecto da sociedade.».
[57] «São obrigatória e automaticamente transferidos para a sociedade desportiva os direitos de participação no quadro competitivo em que estava inserido o clube fundador, bem como os contratos de trabalho desportivos e os contratos de formação desportiva relativos a praticantes da modalidade ou modalidades que constitui ou constituem objeto da sociedade.».
[58] «Nos aumentos de capital têm direito de preferência os que já forem accionistas da sociedade e os associados do clube fundador, se for caso disso, nos termos determinados pelos estatutos da sociedade.».
[59] «Caso a sociedade desportiva seja constituída, nos termos do artigo 3.º, alíneas a) e b), com apelo a -subscrição pública, têm direito de preferência, na aquisição de participações sociais, os associados do clube em transformação ou fundador que, em assembleia geral, devem graduar esse direito de preferência em função da titularidade dos seus direitos de voto.».
[60] «1 - Nos aumentos de capital das sociedades anónimas desportivas têm direito de preferência os que já forem acionistas da sociedade e os associados do clube fundador, se for caso disso, nos termos determinados pelos estatutos da sociedade. 2 - Caso a sociedade anónima desportiva seja constituída, nos termos das alíneas b) e c) do artigo 3.º, com apelo a oferta pública, têm direito de preferência, na subscrição ou aquisição de participações sociais, os associados do clube em transformação ou fundador que, em assembleia geral, devem graduar esse direito de preferência em função da titularidade dos seus direitos de voto.».
[61] Art.º 30º n.º 2 al.ª a).
[62] Art.º 23º n.º 2 al.ª a).
[63] «No caso referido no número anterior, as acções de que o clube fundador seja titular conferem sempre: […] O poder de designar pelo menos um dos membros do órgão de administração, que disporá de direito de veto das deliberações de tal órgão que tenham objecto idêntico ao da alínea anterior.».
[64] «No caso referido no número anterior, as ações de que o clube fundador seja titular conferem sempre: […] O poder de designar pelo menos um dos membros do órgão de administração, com direito de veto das respetivas deliberações que tenham objeto idêntico ao da alínea anterior».
[65] Ricardo Candeias, ibidem, pág. 82.
[66] Idem, ibidem nota anterior, nota de rodapé 22.
[67] «incluindo as respetivas sociedades acionistas», recorde-se, de novo, por remissão para o que se disse acerca das vicissitudes do processo legislativo em 15. supra.
[68] Neste sentido, Recomendação do Comité de Ministros aos Estados membros sobre os juízes (a eficiência, independência e responsabilidades) - CM/Rec (2010) 12, adoptada em 17.11.2010.
[69] Cfr. art.º 83º-G do EMJ já citado.
[70] Acentuam Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha, Código de Processo nos Tribunais Administrativos Anotado, Coimbra, pág. 32, que os Tribunais «não se podem substituir às entidades públicas na formulação de valorações que, por já não terem carácter jurídico, mas envolverem juízos sobre a conveniência e oportunidade da sua actuação, se inscrevem no âmbito próprio da discricionariedade administrativa»..
[71] Idem, ibidem nota anterior, pág. 491 e jurisprudência aí citada. Sobre o preenchimento de conceitos indeterminados, v. ainda, entre outros, os Ac's STJ de 29.10.2020 – Proc. n.º 5/20.5YFLSB e de 14.5.2020 - Proc. n.º 45/20.4YFLSB, ambos acessíveis em www.dgsi.pt.
[72] Assim, Jorge Miranda e Rui Medeiros, ibidem., t. III, pp. 705 e 716.
[73] Assim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5.ª Edição, Almedina, pág. 978.
[74] Cfr., v. g., os n.os 3 e 4 do preceito.
[75] Jorge Miranda e Rui Medeiros, ibidem, t. I, pág. 468. Em sentido semelhante, v. a lição de Gomes Canotilho e Vital Moreira, citada na petição inicial.
[76] Idem, ibidem nota anterior, t. I, págs. 287 e 288.
[77] Refira-se que a lição de Jorge Miranda citada no artigo 95.º da petição inicial se refere à dimensão institucional do direito de livre associação, a qual aqui manifestamente irreleva.
[78] Sobre esta categorização, v. Paulo Mota Pinto, Direito de Personalidade e Direitos Fundamentais - Estudos, Gestlegal, pág. 75 que acentua que, embora o direito ao livre desenvolvimento da personalidade abrigue «uma série de direitos de liberdade inominados», a sua «importância será obviamente tanto maior quanto menor for o catálogo de direitos de liberdade previstos no texto constitucional […]».
[79] Sobre estes aspectos, v. Paulo Mota Pinto, ob. cit., págs. 65 e 66 e 74.
[80] Como explicita Paulo Mota Pinto, ibidem, «o que interessa para que se tenha de recorrer à função de complementação é que em concreto não exista uma liberdade especial na qual seja abrangida a actuação e que se justifique a sua protecção […]. É, pois, de atender, sempre em concreto, ao pomo material necessitado de protecção».
[81] Cfr., em especial, nota de rodapé n.º 27.
[82] Decorrente, esta, dos princípios da separação e interdependência de poderes, dos art.os 110º n.º 2 e 111º n.º 1 da CRP.
[83] AcTConst n.º 620/2007, acessível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20070620.html, que que aqui se seguirá de perto.
[84] Assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira, ibidem, p. 794 e os Ac'sTConst n.os 135/88 e 393/89, In DR, II, de 8.9.88 e de 14..1989, respectivamente.