Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
ACTO ANÁLOGO DA CÓPULA
VIOLAÇÃO DE MENOR DE 12 ANOS
CP82 ARTIGO 72 ARTIGO 78 ARTIGO 201 N2 ARTIGO 205 ARTIGO 208 N3.
DL 401/82 DE 1982/09/23 ARTIGO 4.
L 15/94 DE 1994/05/11 ARTIGO 8 ARTIGO 10.
ACÓRDÃO STJ PROC47032 DE 1993/11/17.
II - A fricção do pénis dentro da vulva de uma menor de 12 anos
é um acto análogo à cópula normal, uma vez que lesa os bens juridicamente protegidos, ou seja, a moral sexual; tudo isto independentemente de se ter ejaculado.
1. Acusado pelo Ministério Público, respondeu perante o Tribunal Colectivo, no processo comum n. 503/93 do 2. Juízo Criminal de Barcelos, o arguido A, solteiro, trolha, nascido em 7 de Abril de 1973.
Veio a ser condenado na pena de três anos de prisão por um crime de violação do artigo 201, ns. 1 e 2, do Código Penal, quanto à menor B; em mais um ano de prisão, por atentado ao pudor do artigo 205, ns. 1,
2 e 3, do mesmo Código, relativamente à menor C; e, efectuado o cúmulo jurídico, na pena única de três anos e quatro meses de prisão, considerando-se-lhe inaplicáveis os benefícios da Lei n. 15/94, artigos 8 e 10.
Além da parte tributária, foi ainda condenado a pagar as seguintes indemnizações, pela parcial procedência de pedidos cíveis deduzidos: cinquenta mil escudos aos pais da C, cinquenta mil escudos aos pais da
B, trezentos mil escudos à C, trezentos e cinquenta mil escudos à B.
2. Inconformado, o arguido interpôs o presente recurso, mas tão só na parte em que foi condenado como autor de um crime de violação da menor B, "visto que, quanto a todo o resto" reconhece ao acórdão justeza, equilíbrio e ponderação.
A motivar, conclui nestes termos:
A cópula vulvar, base da condenação por violação, no caso de a ofendida ser menor de 12 anos, só preenche o tipo legal de crime, desde que o acto se faça acompanhar de ejaculação, o que no caso da B se não provou. Assim, apenas há aí um crime de atentado ao pudor do artigo 205, devendo ser condenado por este crime em pena não superior a um ano de prisão. E, para o caso de dessa forma não se entender, o cúmulo não deverá exceder 2 anos, sobre esta pena única incidindo o perdão atribuído pela Lei n. 15/94, cujo artigo 10 justificará ainda se fixe em multa a parte não perdoada da pena, uma vez que o arguido, à data dos crimes, era menor de 21 anos e não reincidente.
Contra-motivando, o Ministério Público opinou que o recurso não merece provimento.
3. Recebido o processo neste Supremo Tribunal, foi proferido despacho preliminar, colheram-se os vistos e realizou-se a audiência, que teve de ser repetida, por entretanto haver sido desligado do serviço o Excelentíssimo Conselheiro a quem inicialmente cabiam as funções de relator.
Cumpre, agora, apreciar e decidir.
Não existe qualquer questão prejudicial. E a matéria de facto não foi impugnada nem obsta a que se conheça do mérito, estando o recurso confinado à condenação penal imposta por violação, como é permitido pelo princípio da cindibilidade ou da limitação de objecto, expresso no artigo 403 do Código de Processo Penal.
4. Antes de mais, analisemos a matéria de facto.
Na primeira instância, deu-se como provado o seguinte: a) Em dia não apurado do verão de 1992, pelas 15-16 horas, numa bouça sita na freguesia de Carvalhos -
Barcelos, o arguido, depois de se ter aproximado de C, nascida em 29 de
Setembro de 1983, tapou-lhe a boca com sua mão e com a outra baixou-lhe as cuecas. De seguida, deitou-se sobre ela e friccionou o pénis (que tirara da roupa) erecto na zona genital dela, visando a obtenção de ejaculação. b) Igualmente durante o verão de 1992, em dia não apurado, pelas 11 horas, o arguido, na mesma bouça, aproximou-se de B, nascida em 4 de Março de 1981, e, enquanto com uma mão lhe tapava a boca, com outra despiu-lhe as calças e as cuecas. De seguida, deitou-se sobre ela e friccionou o pénis erecto (que tirara fora da roupa) dentro da vulva dela, visando a ejaculação e até à entrada na vagina. c) Agiu sempre contra a vontade delas, aproveitando-se quer da sua superioridade física quer do facto de elas se encontrarem sózinhas, sem possibilidade de lhe resistirem. Sabia que violara profundamente os sentimento gerais de moralidade sexual própria da comunidade em que todos estão inseridos e na qual elas tinham sido educadas. Actuou sempre livre e conscientemente, sabendo ser proibida toda a sua conduta. Visou a obtenção de prazer sexual. d) Em virtude da actuação do arguido a cada uma delas referente, ficaram as menores abaladas psiquicamente, com problemas de sono, com dificuldades de convívio com as amigas e outras pessoas e viram diminuída a sua capacidade de aprendizagem escolar. Devido a esse estado psíquico, a B teve de seguir consultas médicas da especialidade de psiquiatria. Nelas e em deslocação para as mesmas e ainda em medicamentos, gastaram os pais 50000 escudos. Também a C, devido ao seu estado psíquico supra referido, teve de ser examinada e tratada por médicos, implicando gastos de cerca de 50000 escudos. Os progenitores de ambos sofreram muito com o que se passou e sofrem em virtude do seu estado psíquico. e) O arguido negou os factos que lhe são imputados. Em
10 de Maio de 1994, respondeu no âmbito do processo comum n. 409/93, tendo sido condenado nos termos da sentença ali proferida, a 9 meses de prisão e multa, daqueles cumprindo poucos dias, por entretanto haver beneficiado da Lei n. 15/94.
Nasceu em 7 de Abril de 1973. É relativamente pobre e de modesta condição social.
Não se provou que o arguido tivesse chegado, em qualquer dos casos, a ejacular; que tivesse roçado mesmo a vulva da C ou introduzido o pénis nela; que beijasse qualquer das menores; que houvesse contagiado a B com qualquer infecção venérea e que lhe tenha dito que "se abrisse a boca para contar o que quer que fosse que a matava".
5. Definido este quadro do acontecido, o que importa é qualificar os factos pertinentes, estando em causa o problema de saber se a actuação do recorrente em relação à menor B caracterizará um crime de atentado ao pudor, como ele sustenta, ou antes o de violação, que o Colectivo considerou, por nessa actuação ter encontrado analogia com a cópula.
Trata-se, afinal, de interpretar o aplicado artigo 201, n. 2, do Código Penal, que pune com 2 a 8 anos de prisão "quem, independentemente dos meios empregados, tiver cópula ou acto análogo com menor de 12 anos...".
Outra questão a resolver é a da pena parcelar correspondente - a sua medida - e a da pena unitária.
Apenas problemas de direito, portanto, cujo exame passa a fazer-se.
6. Ao longo do tempo, firmou-se entre nós uma arreigada tradição jurisprudencial penal, no sentido de entender a cópula com o significado médico-fisiológico que ela tem, de penetração total ou parcial do pénis na vagina, e bem assim no de lhe equiparar os contactos do pénis com a vulva (o chamado coito vulvar ou vestibular), desde que acompanhados de ejaculação ("imissio seminis"), valorizando-se neste caso a importância, o significado e os reflexos do acto e construindo assim um conceito mais alargado, ético-social, de cópula. Com o Código Penal de 1982, essa equiparação tem continuado a ser defendida por uma forte corrente, na definição de
"acto análogo" à cópula, com o qual o artigo 201, n. 2, se contenta, quando a vítima for menor de 12 anos.
Ultimamente, porém, vem ganhando adeptos a inexigibilidade de "imissio seminis" para que se verifique o "acto análogo". Qual a melhor solução?
Sabe-se que, no crime de violação, o interesse que a lei tutela é a autodeterminação ou liberdade sexual da vítima. E, quanto a menores de 12 anos, também pondera a sua particular vulnerabilidade, pela insuficiente desenvolvimento psico-fisiológico, que exclui ou limita a correcta valoração dos actos sexuais, assim como a capacidade de, em conformidade, se determinarem e lhes oporem resistência; mas não afasta a eventualidade de graves traumas psicológicos; além de que, com tais menores, a cópula vaginal será normalmente impossível ou difícil de concretizar. Por isso, em relação a menores de 12 anos, o crime de violação dispensa a existência ou os outros meios de constrangimento exigidos com as demais vítimas; e, por outro lado, a lei equiparada à cópula (vaginal) o "acto análogo", para que não escapem à punição as práticas fisicamente possíveis com crianças, de significado e efeitos semelhantes, porventura capazes de ocasionar os mesmos traumas psíquicos que a cópula.
Estando aí a razão de ser da lei, deve considerar-se
"acto análogo" à cópula normal - por já lesar os bens jurídicos protegidos - a fricção do pénis dentro da vulva duma menor de 12 anos; e isto independentemente de ter havido ou não "imissio seminis". Efectivamente, esta também não é necessária à consumação da cópula vaginal, que a lei toma como referência para o "acto análogo", bastando que se pense no chamado coito interrompido, na impossibilidade física de ejacular ou no uso de preservativo - casos em que a cópula se verifica igualmente, só se exigindo a introdução, mesmo parcial, do pénis na vagina.
Costumava fundamentar-se o relevo da ejaculação, no inerente risco de gravidez. Mas, quanto a menores impúberes, ele nem é de prever; e aliás tal resultado constitui, sim, agravante qualificativa, quer da violação quer do atentado ao pudor (artigo 208, n. 3, do Código Penal).
A inexigibilidade de "imissio seminis", para que haja
"acto análogo" à cópula, foi defendida, mais recentemente, em acórdão deste Supremo Tribunal de 2 e
17 de Novembro findo, respectivamente nos processos n.
46374 e n. 47032.
De harmonia com o exposto se entende que o crime praticado pelo arguido A na pessoa da menor B é o de violação, previsto e punido pelo artigo 201, n. 2, do
Código Penal, conforme decidiu o acórdão ora recorrido, pois ficou provado que ele lhe friccionou o pénis erecto dentro da vulva, contando ela onze anos de idade feitos.
7. Resta-nos ponderar a medida da pena.
O artigo 72 do Código Penal manda determiná-la, "dentro dos limites definidos na lei", em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes"; e atender "a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele".
As necessidades de prevenção geral são notórias, para delitos desta natureza.
No caso em apreço, é de considerar o modo de execução, estando a ofendida sozinha no campo, sem viabilidade de oferecer resistência.
As consequências foram graves, pelo abalo psíquico que aquela sofreu. Apesar de, objectivamente, na escala das agressões sexuais, o coito vulvar praticado se situa entre o simples atentado ao pudor e a cópula normal.
Por outro lado, nestes crimes contra menores, a reprovação social aumenta com a diminuição da idade da vítima. Assuma relevo, por isso, o facto de a ofendida
B contar mais de onze anos, encontrando-se quase no limite etário que a lei considera merecedor de especial protecção, quanto ao crime de violação em causa. De tal modo que, se os factos tivessem ocorrido alguns meses mais tarde, seriam tratados como atentado ao pudor, punível com prisão até 3 anos (artigo 205 do
Código Penal).
O arguido não confessou; e, entretanto, foi condenado por crime não especificado nos autos, que veio a ser abrangido pela lei de amnistia e perdão, publicada em
11 de Maio último. Conforme entendeu o Tribunal
Colectivo, não está ele em condições de beneficiar da atenuação especial prevista no artigo 4 do Decreto-Lei n. 401/82, de 23 de Setembro, para jovens delinquentes, pois não há razões sérias para crer que daí resultassem vantagens para a sua reinserção social. No entanto, o facto de ter apenas dezanove anos, à data do crime, constitui, ainda assim, atenuante geral de peso, sabido que nessa fase da vida é normal uma certa imaturidade e compreensível que haja alguma desorientação e descontrole, inclusive no comportamento sexual - o que se traduz em diminuição da culpa. Além disso, o arguido
é de modesta condição social. E encontra-se preso há cerca de seis meses.
Tudo ponderado - e porque é de 2 a 8 anos a pena abstracta prevista para o crime de violação em causa - parece ajustado graduá-la acima do mínimo legal de 2 anos, mas abaixo dos 3. Fixa-se, portanto, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão a pena do arguido pelo crime do artigo 201, n. 2, do Código Penal, praticado na pessoa da menor B.
Operando o cúmulo desta pena com a de um ano de prisão, que lhe foi aplicada na primeira instância pelo crime do artigo 205, e conforme disposto no artigo 78 do mesmo Código, fica o arguido condenado na pena única de
3 (três) anos de prisão.
8. Nestes termos se concede parcial provimento ao recurso.
O acórdão recorrido subsiste, quanto ao mais. Mas exceptuada também a decidida inaplicabilidade dos artigos 8 e 10 da Lei n. 15/94, de 11 de Maio, que terá de ser reapreciada, face à pena unitária agora imposta.
Deixa-se à primeira instância essa reapreciação, visto não se encontrarem nestes autos documentadas as decisões proferidas no aludido processo n. 409/93; e ficando, por consequência, ainda ressalvada a possibilidade de recurso, isto é, o duplo grau de jurisdição, em tal matéria.
Por ter decaído, vai o arguido condenado na taxa de justiça de três UCs e custas, com procuradoria de um quarto e honorários de sete mil e quinhentos escudos a cada um dos defensores oficiosos que intervieram nas audiências orais deste Supremo Tribunal de Justiça.
Lisboa, 7 de Dezembro de 1994.
Pedro Marçal;
Silva Reis;
Amado Gomes;
Lopes Rocha.
Decisão impugnada:
Acórdão de 9 de Junho de 1994 do Círculo Judicial de
Barcelos.