| 344/11.6PCBRG.G1.S1 |  |
CUMPRIMENTO SUCESSIVO
CÚMULO JURÍDICO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
FÓRMULAS TABELARES
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
NULIDADE DA SENTENÇA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENA SUSPENSA
REQUISITOS DA SENTENÇA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
TRÂNSITO EM JULGADO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - ACTOS PROCESSUAIS ( ATOS PROCESSUAIS ) / ACTOS DECISÓRIOS ( ATOS DECISÓRIOS) - SENTENÇA ( NULIDADES ) - RECURSOS.
- Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, E no § 421, págs. 291/2.
- Maia Gonçalves, “Código Penal” Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 97.º, N.º 5, 374.º, N.º2, 375.º, N.º 1, 379.º, N.º1, ALS. A) E C), 427.º, 432.º, N.º 1, ALÍNEA C), E N.º 2, 471.º, N.º2, 472.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, 57.º, N.º1, 71.º, 77.º, N.ºS1 E 2, 78.º, N.ºS 1 E 2.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 205.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
*DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL PARA COGNIÇÃO DO PRESENTE RECURSO
ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE 14 DE MARÇO DE 2007 – ACÓRDÃO N.º 8/2007, PROCESSO N.º 2792/06-5.ª, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, I SÉRIE, DE 04/06/2007 (ASSIM FOI DECIDIDO NOS ACÓRDÃOS DE 04-12-2008, DE 23-02-2011, DE 31-03-2011, DE 15-12-2011, DE 30-05-2012 E DE 17-04-2013, NOS PROCESSOS N.ºS 2507/08, 250/10.1PDAMA.S1, 169/09.9SYLSB.S1, 41/10.0GCOAZ.P2.S1, 21/10.5GATVR.E1.S1 E 237/11.7JASTB.L1.S1, TODOS DESTA SECÇÃO E DE 06-10-2011, PROCESSO N.º 550/10.0GEGMR.G1.S1-5.ª).
*CÚMULO JURÍDICO POR CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
ACÓRDÃO DE 09-11-2006, PROCESSO N.º 3512/06-5.ª, IN CJSTJ 2006, TOMO 3, PÁG. 226 (ACÓRDÃO DE 08-07-1998, RECURSO N.º 554/98, CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 248 (SEGUINDO DE PERTO O ACÓRDÃO DE 25-10-1990, COLECTÂNEA DE JURISPRUDÊNCIA XV, TOMO 4, P. 32).
* DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA RELATIVAMENTE À INCLUSÃO OU NÃO NO CÚMULO JURÍDICO DE PENAS DE PRISÃO SUSPENSAS NA EXECUÇÃO.
ACÓRDÃOS DE 16-12-2010, NO PROCESSO N.º 11/02.1PECTB-C2.S1, DE 23-02-2011, NO PROCESSO N.º 1145/01.5PBGMR.S2 E DE 29-03-2012, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 316/07.5GBSTS.S1, A PROPÓSITO DE DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DO PROCESSO PARA A DETERMINAÇÃO DA PENA CONJUNTA.
QUANTO AO CONHECIMENTO SUPERVENIENTE DO CONCURSO DE INFRACÇÕES, QUANDO, ENTRE OUTROS, ESTÃO EM CONCURSO, CRIMES PELOS QUAIS TENHAM SIDO APLICADAS PENAS DE PRISÃO SUSPENSAS NA SUA EXECUÇÃO - É DOMINANTE NESTE SUPREMO TRIBUNAL O ENTENDIMENTO DE QUE DEVERÁ TAL PENA SER INTEGRADA, PODENDO VER-SE NESTE SENTIDO O ACÓRDÃO DE 17-10-2012, PROCESSO N.º 1236/09.4PB VFX.S1, ONDE É FEITA REFERÊNCIA A DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA SOBRE O TEMA.
* NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO N.º 2 DO ARTIGO 374.º – ARTIGO 379.º, N.º 1, ALÍNEA A) E N.º 2, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO – E POR INCOMPLETUDE DA ANÁLISE GLOBAL DO CONJUNTO DOS FACTOS E SUA RELACIONAÇÃO COM A PERSONALIDADE DO RECORRENTE - ARTIGO 379.º, N.º 1, ALÍNEA C), DO MESMO CÓDIGO
ACÓRDÃOS DE 10-07-2008, DE 02-04-2009, DE 02-09-2009, DE 20-01-2010, DE 24-02-2010, DE 02-02-2011, DE 18-01-2012, DE 29-03-2012, E DE 17-10-2012 (DOIS), NO ÂMBITO DOS RECURSOS N.º 2193/08, N.º 581/09, PUBLICADO IN CJSTJ 2009, TOMO 2, PÁG. 187, N.º 181/03.1GAVNG, N.º 392/02.7PFLRS.S1, PUBLICADO IN CJSTJ 2010, TOMO 1, PÁG. 191, N.º 655/02.1JAPRT.S1, N.º 994/10.8TBLGS.S1, N.º 34/05.9PAVNG.S1, N.º 316/07.5GBSTS.S1 E N.ºS 1236/09.4PBVFX.S1 E 39/10.8PFBRG.S1.
ACÓRDÃOS DE 20-01-2010, DE 24-02-2010, DE 09-06-2010, DE 10-11-2010, DE 02-02-2011, DE 05-07-2012 E DE 12-09-2012, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, IN CJSTJ 2010, TOMO 1, PÁG. 191, N.º 655/02.1JAPRT.S1, PROCESSO N.º 493/07.5PRLSB-3.ª, PROCESSO N.º 23/08.1GAPTM.S1, PROCESSO N.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, PROCESSO N.º 246/11.6SAGRD E PROCESSOS N.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 E N.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1.
ACÓRDÃOS DE 08-07-1998, CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 246; DE 24-02-1999, PROCESSO N.º 23/99-3.ª; DE 12-05-1999, PROCESSO N.º 406/99-3.ª; DE 27-10-2004, PROCESSO N.º 1409/04-3.ª; DE 20-01-2005, PROCESSO N.º 4322/04-5.ª, IN CJSTJ 2005, TOMO I, PÁG. 178; DE 17-03-2005, NO PROCESSO N.º 754/05-5.ª; DE 16-11-2005, IN CJSTJ 2005, TOMO 3, PÁG. 210; DE 12-01-2006, NO PROCESSO N.º 3202/05-5.ª; DE 08-02-2006, NO PROCESSO N.º 3794/05-3.ª; DE 15-02-2006, NO PROCESSO N.º 116/06-3.ª; DE 22-02-2006, NO PROCESSO N.º 112/06-3.ª; DE 22-03-2006, NO PROCESSO N.º 364/06-3.ª; DE 04-10-2006, NO PROCESSO N.º 2157/06-3.ª; DE 21-11-2006, IN CJSTJ 2006, TOMO 3, PÁG. 228; DE 24-01-2007, NO PROCESSO N.º 3508/06-3.ª; DE 25-01-2007, NOS PROCESSOS N.ºS 4338/06-5.ª E 4807/06-5.ª; DE 28-02-2007, NO PROCESSO N.º 3382/06-3.ª; DE 01-03-2007, NO PROCESSO N.º 11/07-5.ª; DE 07-03-2007, NO PROCESSO N.º 1928/07-3.ª; DE 14-03-2007, NO PROCESSO N.º 343/07-3.ª; DE 28-03-2007, NO PROCESSO N.º 333/07-3.ª; DE 09-05-2007, NOS PROCESSOS N.ºS 1121/07-3.ª E 899/07-3.ª; DE 24-05-2007, NO PROCESSO N.º 1897/07-5.ª; DE 29-05-2007, NO PROCESSO N.º 1582/07-3.ª; DE 12-09-2007, NO PROCESSO N.º 2583/07-3.ª; DE 03-10-2007, NO PROCESSO N.º 2576/07-3.ª; DE 24-10-2007, NO PROCESSO Nº 3238/07-3.ª; DE 31-10-2007, NO PROCESSO N.º 3280/07-3.ª; DE 09-04-2008, NO PROCESSO N.º 686/08-3.ª (O ACÓRDÃO AO EFECTUAR O CÚMULO JURÍDICO DAS PENAS PARCELARES NÃO ELUCIDA, PORQUE NÃO DESCREVE, O RACIOCÍNIO DOS JULGADORES QUE ORIENTOU E DECIDIU A DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA DO CÚMULO); DE 25-06-2008, NO PROCESSO N.º 1774/08-3.ª; DE 02-04-2009, PROCESSO N.º 581/09-3.ª, POR NÓS RELATADO, IN CJSTJ 2009, TOMO 2, PÁG. 187; DE 21-05-2009, PROCESSO N.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; DE 29-10-2009, NO PROCESSO N.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, IN CJSTJ 2009, TOMO 3, PÁG. 224 (227); DE 04-03-2010, NO PROCESSO N.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; DE 10-11-2010, NO PROCESSO N.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
ACÓRDÃOS DE 20-02-2008, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 4733/07 E DE 8-10-2008, NO PROCESSO N.º 2858/08, DA 3.ª SECÇÃO - NA FORMULAÇÃO DO CÚMULO JURÍDICO, O CONJUNTO DOS FACTOS FORNECE A IMAGEM GLOBAL DO FACTO, O GRAU DE CONTRARIEDADE À LEI, A GRANDEZA DA SUA ILICITUDE; JÁ A PERSONALIDADE REVELA-NOS SE O FACTO GLOBAL EXPRIME UMA TENDÊNCIA, OU MESMO UMA “CARREIRA”, CRIMINOSA OU UMA SIMPLES PLURIOCASIONALIDADE.
* NA CONSIDERAÇÃO DOS FACTOS (DO CONJUNTO DOS FACTOS QUE INTEGRAM OS CRIMES EM CONCURSO) ESTÁ ÍNSITA UMA AVALIAÇÃO DA GRAVIDADE DA ILICITUDE GLOBAL
ACÓRDÃOS DO STJ, DE 17-03-2004, 03P4431; DE 20-01-2005, CJSTJ 2005, TOMO 1, PÁG. 178; DE 08-06-2006, PROCESSO N.º 1613/06 – 5.ª; DE 07-12-2006, PROCESSO N.º 3191/06 – 5.ª; DE 20-12-2006, PROCESSO N.º 3379/06-3.ª; DE 18-04-2007, PROCESSO N.º 1032/07 – 3.ª; DE 03-10-2007, PROCESSO N.º 2576/07-3.ª, IN CJSTJ 2007, TOMO 3, PÁG. 188; DE 09-01-2008, IN CJSTJ 2008, TOMO 1, PÁG. 181; DE 06-02-2008, PROCESSOS N.º S 129/08-3.ª E 3991/07-3.ª, IN CJSTJ 2008, TOMO I, PÁG. 221; DE 06-03-2008, PROCESSO N.º 2428/07 – 5.ª; DE 13-03-2008, PROCESSO N.º 1016/07 – 5.ª; DE 02-04-2008, PROCESSOS N.º S 302/08-3.ª E 427/08-3.ª; DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 1011/08 – 5.ª; DE 07-05-2008, PROCESSO N.º 294/08 – 3.ª; DE 21-05-2008, PROCESSO N.º 414/08 – 5.ª; DE 04-06-2008, PROCESSO N.º 1305/08 – 3.ª; DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 2891/08 – 3.ª; DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 1309/08 – 3.ª; DE 27-01-2009, PROCESSO N.º 4032/08 – 3.ª; DE 29-04-2009, PROCESSO N.º 391/09 – 3.ª; DE 14-05-2009, PROCESSO N.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; DE 27-05-2009, PROCESSO N.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; DE 18-06-2009, PROCESSO N.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; DE 18-06-2009, PROCESSO N.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; DE 25-06-2009, PROCESSO N.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, TOMO 2, PÁG. 251 (A DECISÃO QUE EFECTIVA O CÚMULO JURÍDICO DAS PENAS PARCELARES NECESSARIAMENTE QUE TERÁ DE DEMONSTRAR FUNDAMENTANDO QUE FORAM AVALIADOS O CONJUNTO DOS FACTOS E A INTERACÇÃO DESTES COM A PERSONALIDADE); DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; DE 04-11-2009, PROCESSO N.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; DE 18-11-2009, PROCESSO N.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; DE 25-11-2009, PROCESSO N.º 490/07.0TAVVD-3.ª; DE 10-12-2009, PROCESSO N.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (CITADO NO ACÓRDÃO DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª); DE 04-03-2010, NO PROCESSO N.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; DE 10-03-2010, NO PROCESSO N.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; DE 18-03-2010, NO PROCESSO N.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; DE 15-04-2010, NO PROCESSO N.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; DE 28-04-2010, NO PROCESSO N.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; DE 05-05-2010, NO PROCESSO N.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; DE 12-05-2010, NO PROCESSO N.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; DE 27-05-2010, NO PROCESSO N.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; DE 09-06-2010, PROCESSO N.º 493/07.5PRLSB-3.ª; DE 23-06-2010, NO PROCESSO N.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; DE 20-10-2010, PROCESSO N.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; DE 03-11-2010, NO PROCESSO N.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; DE 16-12-2010, PROCESSO N.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; DE 19-01-2011, PROCESSO N.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; DE 02-02-2011, PROCESSO N.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; DE 31-01-2012, PROCESSO N.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; DE 12-09-2012, PROCESSOS N.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª E 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª.
*DEVER ESPECIAL DE FUNDAMENTAÇÃO NA ELABORAÇÃO DA PENA CONJUNTA
NESTE SENTIDO TÊM-SE PRONUNCIADO, INTER ALTERA:
ACÓRDÃOS DE 06-02-1997, IN CJSTJ, 1997, TOMO 1, PÁG. 215; DE 08-07-1998, CJSTJ 1998, TOMO 2, PÁG. 246; DE 12-05-1999, PROCESSO N.º 406/99-3.ª; DE 16-11-2005, CJSTJ 2005, TOMO 3, PÁG. 211; DE 21-11-2006, PROCESSO N.º 3126/06 – 3.ª, CJSTJ, 2006, TOMO 3, PÁG. 228; DE 06-02-2008, PROCESSO N.º 129/08 – 3.ª (VEJA-SE, CITANDO ESTE, O ACÓRDÃO DE 10-09-2008, PROCESSO N.º 2143/08-3.ª, SUBLINHANDO A NECESSIDADE DE REFERÊNCIA A FACTOS).
VERSANDO A QUESTÃO, MAS CONSIDERANDO NO CONCRETO CUMPRIDOS PELO MÍNIMO OS DITAMES LEGAIS, VEJAM-SE OS ACÓRDÃOS DE 12-05-2010, PROCESSO N.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª, DE 30-06-2010, PROCESSO N.º 1022/04.8PBOER.S1-3.ª, DE 23-02-2012, PROCESSO N.º 461/09.2JABRG.S1-5.ª E DE 10-01-2013, PROCESSO N.º 218/06.2PEPDL.L3.S1-5.ª. E AINDA DE MODO DIVERSO, O ACÓRDÃO DE 16-03-2011, COM VOTO DE VENCIDO, NO PROCESSO N.º 92/08.4GDGMR.S1-5.ª.
-ARTIGO 410.º, N.º 2, ALÍNEA A), DO CPP – DETERMINANDO REENVIO PARA NOVO JULGAMENTO, PODEM VER-SE:
ACÓRDÃO DO STJ DE 10-02-2000, PROCESSO N.º 1197/99-5.ª, IN CJSTJ 2000, TOMO 1, PÁG. 206, (MAS POR SE ENTENDER ENTÃO AINDA QUE A NULIDADE FIGURADA NOS TERMOS DOS ARTIGOS 374.º, N.º 2 E 379.º, N.º 1, ALÍNEAS A) E C), DO CPP NÃO HAVIA SIDO ARGUIDA E SE TORNAR, PELO MENOS, QUESTIONÁVEL O SEU CONHECIMENTO OFICIOSO); DE 29-03-2000, NO PROCESSO N.º 993/99-3.ª, IN SASTJ, N.º 39, PÁG. 61 (SE SE APLICA PENA ÚNICA SEM SE FAZER REFERÊNCIA ÀS CARACTERÍSTICAS DA PERSONALIDADE DO ARGUIDO DESCREVENDO-AS) E AINDA ACÓRDÃOS DE 29-03-2007, NO PROCESSO N.º 1033/07; DE 24-05-2007, NO PROCESSO N.º 794/07, E DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 1512/08, TODOS DA 5.ª SECÇÃO, E DE 10-12-2009, PROCESSO N.º 119/04.9GCALQ.S1-3.ª.
*
ACÓRDÃO DE 15-12-2011, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 41/10.0GOAZ.P2.S1; ACÓRDÃO DE 5-07-2012, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 246/11.6SAGRD.S1 (EM QUE ESTAVA EM CAUSA A PUNIÇÃO DE TRÊS FURTOS QUALIFICADOS, TENDO O RECORRENTE INVOCADO A VIOLAÇÃO DO ARTIGO 374.º, N.º 2, DO CPP, GERADORA DE NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO, NOS TERMOS DO ARTIGO 379.º, N.º 1, ALÍNEA A), DO CPP, CITANDO EM APOIO DA SUA TESE OS ACÓRDÃOS DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE 21-04-2010, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 223/09.7TCLSB.L1.S1, DESTA SECÇÃO E DE 24-02-2010, POR NÓS RELATADO NO PROCESSO N.º 655/02.1JAPRT.S1).
*CUMPRIMENTO DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DA PENA ÚNICA EMERGENTE DE CÚMULO POR CONHECIMENTO SUPERVENIENTE NÃO SE MOSTRA IMPERIOSA A FUNDAMENTAÇÃO ALONGADA COM AS EXIGÊNCIAS DO N.º 2 DO ARTIGO 374.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, NEM SENDO EXIGÍVEL O RIGOR E EXTENSÃO NOS TERMOS DO ARTIGO 71.º DO CÓDIGO PENAL, BASTANDO UMA REFERÊNCIA SUCINTA, RESUMIDA, SINTÉTICA AOS FACTOS, COLHENDO O ESSENCIAL PARA ESTABELECER AS CONEXÕES EXISTENTES ENTRE OS FACTOS E A LIGAÇÃO À PERSONALIDADE DO AUTOR DAQUELES. ASSIM:
ACÓRDÃOS DE 27-03-2003, PROCESSO N.º 4408/02-5.ª, NESTE EXACTO SENTIDO, VEJA-SE DO MESMO RELATOR, O ACÓRDÃO DE 31-01-2008, PROCESSO N.º 121/08-5.ª; DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 4733/07 - 3.ª; DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 1125/08 – 5.ª.
NO MESMO SENTIDO DE NÃO SER NECESSÁRIO QUE SEJAM ENUMERADOS OS FACTOS PROVADOS EM CADA UMA DAS DECISÕES ONDE FORAM APLICADAS AS PENAS PARCELARES, MAS QUE O TRIBUNAL DEVERÁ/TERÁ DE FAZER CONSTAR UM RESUMO SUCINTO DOS FACTOS PRONUNCIARAM-SE OS SEGUINTES ACÓRDÃOS: - DE 22-04-1998, BMJ N.º 476, PÁG. 268; DE 24-02-1999, PROCESSO N.º 23/99-3.ª; DE 17-03-2005, NO PROCESSO N.º 754/05-5.ª; DE 04-01-2006, PROCESSO N.º 2627/05-3.ª; DE 12-01-2006, PROCESSO N.º 2882/05-5.ª (A NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO SIGNIFICA QUE SE DEVA EXIGIR QUE, NA DECISÃO, SEJA FEITA UMA NARRAÇÃO EXAUSTIVA DOS FACTOS OU QUE A PERSONALIDADE TENHA DE SER MINUCIOSAMENTE CARACTERIZADA, TAL COMO NUM ESTUDO DE CARIZ PSICOLÓGICO); DE 12-01-2006, NO PROCESSO N.º 3202/05-5.ª; DE 08-02-2006, PROCESSO N.º 3794/05-3.ª; DE 15-02-2006, PROCESSO N.º 116/06-3.ª; DE 22-02-2006, PROCESSO N.º 112/06-3.ª; DE 22-03-2006, PROCESSO N.º 364/06-3.ª; DE 04-10-2006, NO PROCESSO N.º 2157/06-3.ª; DE 24-01-2007, NO PROCESSO N.º 3508/06-3.ª; DE 25-01-2007, NOS PROCESSOS N.ºS 4338/06-5.ª E 4807/06-5.ª; DE 28-02-2007, PROCESSO N.º 3382/06-3.ª; DE 01-03-2007, NO PROCESSO N.º 11/07-5.ª; DE 07-03-2007, NO PROCESSO N.º 1928/07-3.ª; DE 28-03-2007, PROCESSO N.º 333/07-3.ª; DE 09-05-2007, NOS PROCESSOS N.ºS 1121/07-3.ª E 899/07-3.ª; DE 24-05-2007, PROCESSO N.º 1897/07-5.ª; DE 29-05-2007, NO PROCESSO N.º 1582/07-3.ª; DE 12-09-2007, NO PROCESSO N.º 2583/07-3.ª; DE 17-10-2007, NO PROCESSO N.º 3301/07-3.ª; DE 24-10-2007, NO PROCESSO Nº 3238/07-3.ª; DE 31-10-2007, NOS PROCESSOS N.ºS 3280/07, 3237/07 E 3869/07 DA 3.ª SECÇÃO; DE 13-02-2008, PROCESSO N.º 296/08-3.ª; DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 686/08-3.ª; DE 12-06-2008, PROCESSO N.º 1518/08; DE 25-06-2008, PROCESSO N.º 1774/08; DE 10-07-2008, NO PROCESSO N.º 2193/08; DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 2288/08; DE 22-10-2008, PROCESSO N.º 2842/08 E PROCESSO N.º 2815/08; DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 1309/08; DE 12-11-2008, PROCESSO N.º 3059/08; DE 26-11-2008, PROCESSO N.º 3273/08 – 3.ª.
E AINDA DE 10-12-2008, PROCESSO N.º 3851/08; DE 14-01-2009, PROCESSO N.º 3974/08; DE 27-01-2009, PROCESSO N.º 4032/08-3.ª; DE 04-03-2009, PROCESSO N.º 160/09; DE 02-04-2009, PROCESSOS N.º 580/09-3.ª E N.º 581/09-3.ª; DE 14-05-2009, PROCESSOS N.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª E N.º 6/03. 8TPLSB.S1-3.ª (DO QUE NÃO PODE PRESCINDIR-SE É DE UMA ESPECÍFICA FUNDAMENTAÇÃO, SOB A FORMA SUCINTA, É CERTO, VOCACIONADA AO ALCANCE DOS FACTOS NA SUA GLOBALIDADE E À CARACTERIZAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE); DE 21-05-2009, PROCESSO N.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; DE 25-06-2009, PROCESSO N.º 2890/04.9GBABF-C.S1; DE 05-11-2009, PROCESSO N.º 177/07.4PBTMR.S1-3.ª; DE 02-09-2009 NO PROCESSO N.º 181/03.1GAVNG; DE 24-02-2010, PROCESSO N.º 655/02. 1JAPRT.S1; DE 02-02-2011, PROCESSO N.º 994/10.8TBLGS.S1; DE 18-01-2012, PROCESSO N.º 34/05.9PAVNG.S1, SENDO OS QUATRO ÚLTIMOS E O REFERIDO 581/09, POR NÓS RELATADOS E QUE SE SEGUIU NO ALINHAMENTO ANTECEDENTE NO QUE RESPEITA A ESTA PARTICULAR NULIDADE; DE 24-02-2010, PROCESSO N.º 563/03.9PRPRT.S1-3.ª E N.º 3/09.0PECTB.C1.S1-3.ª; DE 04-03-2010, PROCESSO N.º 424/04.4TAVFR-A.S1-5.ª, BEM COMO NO ACÓRDÃO DE 18-03-2010, PROCESSO N.º 160/06.7GBBCL. G2.S1-5.ª, ONDE SE REFERE QUE O TRIBUNAL, ALÉM DO MAIS, DEVE ATENDER A CONSIDERAÇÕES DE EXIGIBILIDADE RELATIVA E À ANÁLISE DA CONCRETA NECESSIDADE DE PENA RESULTANTE DA INTER-RELAÇÃO DOS VÁRIOS ILÍCITOS TÍPICOS; DE 27-05-2010, PROCESSO N.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª (COM UM VOTO DE VENCIDO); DE 26-01-2011, PROCESSO N.º 563/03.9PRPRT.S2-3.ª (RECOPILANDO O QUE CONSTA DO ACÓRDÃO, DO MESMO RELATOR, DE 10-12-2009, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 119/04.9GCALQ.S1 E DE 13-01-2010, NO PROCESSO N.º 1022/04.8PBOER.L1.S1),COMO SE DECIDIU NOS ACS. DESTE STJ, DE 5-2-2009, REC. N.º 107/09-5.ª E DE 21-5-09, REC. N.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª”; DE 24-02-2011, PROCESSO N.º 295/07.9GBILH.S1.5.ª; DE 10-03-2011, PROCESSO N.º 1454/04.1PBGMR.S1-5.ª E PROCESSO N.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª SECÇÃO, CJSTJ, 2011, TOMO I, PÁG. 206 (UMA DESCRIÇÃO, AINDA QUE SUCINTA, DOS FACTOS PERTINENTES A CADA UM DOS CRIMES COMETIDOS CUJAS CONDENAÇÕES SE ENCONTRAM EM CONCURSO); DE 01-06-2011, PROCESSO N.º 50/06.3GAVLC.P2.S1-5.ª; DE 06-10-2011, PROCESSO N.º 1545/08.0JDLSB.S1-5.ª; DE 27-10-2011, PROCESSO N.º 1094/08.6TAVZ.S1-5.ª SECÇÃO, (DESCREVER, AINDA QUE RESUMIDAMENTE, OS FACTOS QUE DERAM ORIGEM ÀS CONDENAÇÕES) (AC. 22/02/06, PROC. N.º 116/06, DA 3.ª SECÇÃO); DE 11-01-2012, PROCESSO N.º1101/05.4PIPRT.S1-3.ª; DE 11-01-2012, PROCESSO N.º 197/08.1GAMLD.C1.S1-3.ª; E MAIS RECENTEMENTE, DE 03-10-2012, DO MESMO RELATOR, NOS PROCESSOS N.º 900/05.1PRLSB.S1 E N.º 149/09.4GAPTL.S1-3.ª; DE 10-10-2012, PROCESSO N.º 321/03.0OPBCSC.S1-3.ª; DE 24-01-2013, PROCESSO N.º 138/10.6GDPTM.S1-5.ª (NOS TERMOS DOS ARTS. 374.º, N. 2, E 379.º, N.º 1, AL. A), DO CPP, PADECE DE NULIDADE, POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO, A DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO CONTÉM UMA MENÇÃO RESUMIDA DO ESSENCIAL DOS FACTOS PRATICADOS, DE MODO A QUE SE POSSA RETIRAR A ILICITUDE GLOBAL DOS MESMOS).
ACÓRDÃOS DE 23-02-2011, PROCESSO N.º 1145/01.5PBGMR.S2 E DE 29-03-2012, PROCESSO N.º 316/07.5GBSTS.S1, PODENDO VER-SE AINDA, PARA ALÉM DO JÁ REFERIDO ACÓRDÃO DE 24-02-2010, PROCESSO N.º 655/02.1JAPRT.S1, OS ACÓRDÃOS RELATADOS EM 10-07-2008, 02-04-2009, 02-09-2009, 20-01-2010, 02-02-2011 E 18-01-2012, NO ÂMBITO DOS RECURSOS N.º 2193/08, N.º 581/09, PUBLICADO IN CJSTJ 2009, TOMO 2, PÁG. 187, N.º 181/03.1GAVNG, N.º 392/02.7PFLRS.S1, PUBLICADO IN CJSTJ 2010, TOMO 1, PÁG. 191, N.º 994/10.8TBLGS.S1 E N.º 34/05.9PAVNG.S1, EM QUE O QUE ESTÁ EM CAUSA É A NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EM CASOS DE CÚMULO JURÍDICO POR CONHECIMENTO SUPERVENIENTE.
*A DECISÃO QUE FIXA A PENA ÚNICA DEVE FUNCIONAR COMO PEÇA AUTÓNOMA, QUE DEVE REFLECTIR A FUNDAMENTAÇÃO, PRÓPRIA, DE FORMA INDIVIDUALIZADA, SUCINTA, MAS IMPRESCINDIVELMENTE DE FORMA SUFICIENTE (AUTO-SUFICIENTE), SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 374.º, N.º 2, CONSTITUINDO A NULIDADE DO ARTIGO 379.º, N.º 1, ALÍNEA A), DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL:
NESTE SENTIDO, PODEM VER-SE OS ACÓRDÃOS DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE 20-09-2005, NO PROCESSO N.º 2310/05-3.ª; DE 14-05-2009, PROCESSO N.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; DE 21-05-2009, PROCESSO N.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; DE 02-09-2009, PROCESSO N.º 181/03.1GAVNG-3.ª; DE 04-11-2009, COM VOTO DE VENCIDO, NO PROCESSO N.º 386/06.3S4LSB-A.L1.S1-3.ª; DE 17-12-2009, PROCESSO N.º 468/06.1PGLSB.S1-3.ª E DO MESMO RELATOR DE 10-02-2010, PROCESSO N.º 39/03.4GCLRS-3.ª,; DE 15-04-2010, NO PROCESSO N.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; DE 27-05-2010, NO PROCESSO N.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; DE 09-06-2010, NO PROCESSO N.º 29/05.2GGVFX.L1.S1-3.ª; DE 23-11-2010, PROCESSO N.º 93/10.2TCPRT.S1-3.ª; DE 31-10-2012, PROCESSO N.º 207/12.8TCLSB.S1-3.ª (A DECISÃO QUE IMPONHA UMA PENA ÚNICA DEVE BASTAR-SE A SI MESMA NO QUE RESPEITA AOS ELEMENTOS DE FACTO RELEVANTES PARA A INTEGRAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE DETERMINAÇÃO DA PENA ÚNICA); DE 22-01-2013, PROCESSO N.º 14447/08.0TDPRT.S2-3.ª; DE 06-02-2013, PROCESSO N.º 457/11.4PCBRG.S1-3.ª E DE 30-04-2013, PROCESSO N.º 11/06.2PHLRS.S1-3.ª.
*PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO, QUE DEVE PRESIDIR À FIXAÇÃO DA PENA CONJUNTA ( NECESSIDADE DE PONDERAÇÃO ENTRE A GRAVIDADE DO FACTO GLOBAL E A GRAVIDADE DA PENA CONJUNTA):
NESTE SENTIDO, PODEM VER-SE APLICAÇÕES CONCRETAS NOS ACÓRDÃOS DE 21-11-2006, PROCESSO N.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, TOMO 3, PÁG. 228 (A DECISÃO QUE EFECTUE O CÚMULO JURÍDICO NÃO PODE RESUMIR-SE À INVOCAÇÃO DE FÓRMULAS GENÉRICAS; TEM DE DEMONSTRAR A RELAÇÃO DE PROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CONJUNTA A APLICAR E A AVALIAÇÃO DOS FACTOS E A PERSONALIDADE DO ARGUIDO); DE 14-05-2009, NO PROCESSO N.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; DE 10-09-2009, NO PROCESSO N.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, SEGUIDO DE PERTO PELO ACÓRDÃO DE 09-06-2010, NO PROCESSO N.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª; DE 18-03-2010, NO PROCESSO N.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, DE 15-04-2010, NO PROCESSO N.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; DE 21-04-2010, NO PROCESSO N.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; E DO MESMO RELATOR, DE 28-04-2010, NO PROCESSO N.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª; DE 28-04-2010, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; DE 23-11-2010, PROCESSO N.º 93/10.2TCPRT.S1 E DE 24-03-2011, PROCESSO N.º 322/08.2TARGR.L1.S1 E DE 12-09-2012, PROCESSOS N.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 E 2745/09.0TDLSB.L1.S1. REFEREM AINDA A IDEIA DE PROPORCIONALIDADE OS ACÓRDÃOS DE 11-01-2012, PROCESSO N.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; DE 18-01-2012, PROCESSO N.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª; DE 31-01-2012, PROCESSO N.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; DE 05-07-2012, PROCESSO N.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª, DE 12-09-2012, PROCESSOS N.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 E 2745/09.0TDLSB.L1.S1 E DE 22-01-2013, PROCESSO N. 651/04.4GAFLTG.S1. ACÓRDÃOS DE 02-05-2012, PROCESSO N.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, E DE 21-06-2012, PROCESSO N.º 38/08.0GASLV.S1.
FOCANDO A PROPORCIONALIDADE NA PERSPECTIVA DAS FINALIDADES DA PENA, PODE VER-SE O ACÓRDÃO DE 27-06-2012, PROCESSO N.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª.
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ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 80/2001, DE 21-02-2001, PROCESSO N.º 637/2000, DIÁRIO DA REPÚBLICA I-A SÉRIE, DE 16-03-2001, NESSE ACÓRDÃO DEU-SE SEGUIMENTO AO JUÍZO DE INCONSTITUCIONALIDADE PROFERIDO EM TRÊS ACÓRDÃOS ANTERIORES QUE CONDUZIRAM A ESSA SOLUÇÃO, CONTANDO-SE A PAR DOS ACÓRDÃOS N.º S 334/2000 E 336/2000, O ACÓRDÃO N.º 284/2000, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 305/2000, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, II SÉRIE, N.º 258, DE 08-11-2000 E NO BMJ N.º 497, P. 92.
II - Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
III - A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em que o figurino não é já o de acumulação de crimes, mas de sucessão.
IV - A partir da barreira inultrapassável do trânsito em julgado fica afastada a unificação, mas os subsequentes crimes podem integrar outros cúmulos e podem formar-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva.
V - Quando estão em concurso, entre outros, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, coloca-se a questão de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.
VI - De acordo com a posição predominante no STJ a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade por se entender que a “substituição” está resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado se forma quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
VII - É nulo o acórdão que omita pronúncia sobre a inclusão (ou não) no cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na sua execução.
VIII - O STJ tem vindo a considerar que se impõe um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta e que a decisão cumulatória não se pode limitar ao emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas com a personalidade do agente.
IX - Mas se, por um lado, este especial dever de fundamentação não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares, imprecisas e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro lado, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
X - A decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, que deve reflectir a fundamentação própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente, sob pena de violação do n.º 2 do art. 374.º, o que constitui a nulidade do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
Foi realizada a audiência, a que alude o artigo 472.º do Código de Processo Penal, em 27-11-2012 (fls. 337/8, do 2.º volume), com a presença do arguido, que não esteve presente para a leitura do acórdão, tendo assistido à leitura através de videoconferência, (fls. 347), tendo-se em vista a elaboração do cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas ao referido arguido nos presentes autos e, por opção do Colectivo de Braga, em outros cinco processos.
Por acórdão do Colectivo da referida Vara de Competência Mista, datado de 03 de Dezembro de 2012 (constante de fls. 341 a 345, do 2.º volume, e depositado no mesmo dia, a fls. 346), foi deliberado, em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas naqueles seis processos, condenar o arguido “na pena única de 6 (seis) anos de prisão, à qual acresce a pena de 1 (um) ano de prisão que lhe foi imposta pelo crime de furto cometido no dia 15 de Maio de 2011 pelo qual foi igualmente condenado nos presentes autos”.
Inconformado com o assim deliberado, o arguido condenado interpôs recurso, dirigido ao Tribunal da Relação de Guimarães, apresentando a motivação de fls. 365 a 370, e fls. 371 a 376, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realce único, na conclusão I):
A) A decisão recorrida é omissa quanto aos factos dados como provados nos processos relativos aos crimes em concurso;
B) Para cumprir a exigência legal prevista no n.° 1 do artigo 77.° do Código Penal não basta a mera referência ao tipo legal que motivou a condenação do arguido e à respectiva pena, antes devendo a sentença conter uma descrição sucinta dos factos praticados pelo agente, conforme corrente que tem vindo a consolidar-se no Supremo Tribunal de Justiça;
C) A decisão recorrida é nula por força da alínea a) do n.° 1 do artigo 379.° e n.° 2 do artigo 374." do Código de Processo penal;
D) A decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia e consequentemente nula por falta de, ou insuficiente, fundamentação, na medida em que não se pronunciou quanto às exigências de prevenção geral e especial que no entender do julgador reputavam justificada e necessária a aplicação da medida que em concreto foi aplicada ao arguido;
E) O que acarreta a nulidade da decisão recorrida: nulidade por omissão de pronúncia e nulidade por falta de, ou insuficiente, fundamentação nos termos da alínea c) e da alínea a) do n.° 1 do artigo 379.° do Código de Processo Penal;
F) O Tribunal "a quo" errou manifestamente, quanto à determinação das penas aplicadas, que se afiguram completamente desajustadas às necessidades de prevenção geral e especial, contrariando o disposto no n.° 1 do artigo 40.° do Código Penal;
G) Penas que, além do mais, são manifestamente excessivas: Desde logo porque a pena concretamente aplicada se situa quase no limite máximo da moldura abstracta permitida; Depois, porque em concreto se não verifica qualquer das razões que a Douta Sentença releva em justificação de tão graves sanções: a conduta do Recorrente - mesmo na visão que dela é pretendida no Acórdão - não assumiu, dentro do próprio tipo concreto, grau de ilicitude tão elevado que fizesse parecer as condenações em causa como adequadas;
H) Sem prescindir das nulidades acima invocadas, considera-se que o tribunal "a quo" não considerou — na escolha e aplicação concreta da medida da pena — a envolvente fáctica imprescindível para quantificar a pena a aplicar;
I) Com efeito, o arguido fez o tratamento de desintoxicação e concluiu-o com sucesso;
J) O arguido já não consome drogas; deixou de as consumir desde o momento da sua reclusão; o arguido consumia drogas à data dos crimes perpetrados;
K) O arguido sugere/apresenta alguns indicadores potenciadores da inversão do percurso delituoso, designadamente a motivação para o exercício laboral; a conclusão do 9.° ano de escolaridade no âmbito do Programa Novas Oportunidades; a motivação e disponibilização — já transmitidas à Educadora do Estabelecimento Prisional — para iniciar e frequentar um programa que lhe permita frequentar e concluir o 12.° ano; a estabilidade do relacionamento afectivo com os seus Pais e Irmã que o vão visitar regularmente; o facto de os seus Pais terem mostrado disponibilidade para acolher o arguido/recorrente assim que o mesmo seja libertado e um certo afastamento dos pares que anteriormente acompanhava;
L) Por outro lado, o arguido/recorrente tem revelado alguma interiorização da noção da ilicitude associada à prática dos delitos que o conduziram às condenações e à aplicação das medidas em análise;
M) Pelo que no nosso modesto entendimento, uma correcta interpretação e aplicação dos normativos supra referidos levaria à aplicação, ao arguido, de uma pena de prisão em cúmulo jurídico, nunca superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução;
N) Verifica-se pois erro de julgamento.
Termina pedindo a revogação da decisão recorrida e que seja declarada nula a decisão, e caso assim não se entenda, deverão ser reavaliadas a(s) pena(s) de prisão aplicada(s) ao recorrente.
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O Ministério Público junto do Tribunal recorrido apresentou a resposta de fls. 380 a 386, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido nos precisos termos em que foi proferido.
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O recurso foi admitido por despacho de fls. 388, tendo sido ordenada a remessa dos autos ao Tribunal da Relação de Guimarães.
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No Tribunal de Relação de Guimarães, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, em parecer de fls. 394 a 396, suscitou a questão prévia da competência do STJ para conhecer do recurso, invocando o acórdão de 21-09-2011, proferido no processo n.º 95/10.9PGAMD.L1.S1-3.ª, defendendo dever declarar-se a incompetência material do Tribunal da Relação de Guimarães para apreciar o recurso confinado a matéria de direito, remetendo-se os autos para a 1.ª instância para que a mesma, por sua vez, os encaminhe para o STJ.
Seguiu-se despacho do Exmo. Relator, a fls. 398, que refere que estando em causa apenas nulidade da decisão por omissão de pronúncia e por falta ou deficiência da fundamentação, e subsidiariamente, a ponderação de novo da dosimetria penal no concurso de infracções por se considerar excessiva a pena aplicada, não estando em causa nenhuma das penas parcelares, mas apenas a dimensão concreta da pena conjunta, incidindo o recurso exclusivamente sobre matéria de direito, julgando verificada a incompetência do Tribunal da Relação, determinou a remessa do processo ao Supremo Tribunal de Justiça, por ser o competente.
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A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal emitiu douto parecer, constante de fls. 403 a 405, dizendo que quanto à descrição da actuação do recorrido no cometimento dos crimes, o acórdão recorrido é completamente omisso, não permitindo uma avaliação do ilícito global em ordem à determinação da pena única, sendo o acórdão recorrido nulo ao abrigo da norma do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), com referência ao artigo 374.º, n.º 2, ambos do CPP, mostrando-se prejudicada a apreciação da questão atinente à medida da pena.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410.º do Código de Processo Penal, e nulidades previstas no n.º 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Questões propostas a reapreciação e decisão
Como resulta das conclusões do presente recurso, onde o recorrente resume as razões de divergência com o deliberado, as questões propostas a reapreciação por este Supremo Tribunal prendem-se com o modo de confecção da pena conjunta e a concreta medida da mesma, pretendendo a sua redução, na conclusão M), para pena não superior a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução.
Questão I – Nulidade do acórdão recorrido em duas vertentes:
- Nulidade por falta de fundamentação de facto – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), por violação do artigo 374.º, n.º 2, ambos do CPP – Conclusões A), B) e C)
- Nulidade por omissão de pronúncia quanto às exigências de prevenção geral e especial, por falta de ou insuficiente fundamentação – artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do CPP – Conclusões D) e E)
Questão II – Medida da pena; Redução? – Conclusões F) a N)
Para além da questão prévia da competência deste Supremo Tribunal de Justiça para conhecer do presente recurso, suscitada pelo Exmo. PGA no Tribunal da Relação de Guimarães, oficiosamente, colocar-se-á a questão de nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, sobre a consideração de integração, ou não, das penas de prisão suspensas na sua execução, aplicadas no PCC n.º 88/09.9GAVVD, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Verde e no PCS n.º 573/08.0GCBRG, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga.
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Apreciando – Fundamentação de facto.
O acórdão recorrido para a elaboração/fundamentação/justificação da pena conjunta fixada assentou na seguinte matéria de facto:
«Por acórdão proferido em 2 de Julho de 2012, transitado em julgado em 10 de Setembro de 2012, o arguido AA foi condenado nos presentes autos, pela prática, em 24 de Março de 2011 e 15 de Maio de 2011, de factos integradores de dois crimes de furto qualificado, um deles previsto e punível pelo artigo 204º, n.º 2, alínea e), do Código Penal e o outro pelo n.º 1, alínea b), do mesmo preceito, nas penas parcelares de 1 e 3 anos de prisão, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão efectiva.
Sucede, porém, que o arguido cometeu outros ilícitos criminais pelos quais foi igualmente condenado em penas de prisão, a saber:
1 - No PCS n.º 64/10.9PCBRG, do 4º Juízo Criminal deste Tribunal Judicial de Braga, por sentença proferida em 17 de Fevereiro de 2011, transitado em julgado em 11 de Maio de 2011, relativamente a factos praticados entre os dias 16 e 18 de Janeiro de 2011, constitutivos de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo artigo 204º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, o arguido foi condenado na pena de 3 anos de prisão;
2 - No PCC n.º 80/11.3PCBRG, desta Vara Mista, por acórdão prolatado em 28 de Junho de 2011, transitado em julgado em 20 de Setembro de 2011, relativamente a factos praticados no dia 19 de Janeiro de 2011, constitutivos de um crime de furto qualificado e de um crime de furto simples, na forma tentada, aquele previsto e punível pelo artigo 204º, n.º 2, alínea e), do Código Penal e este pelos artigos 22º, 23º, 73º e 203º do mesmo diploma legal, o arguido foi condenado nas penas parcelares de 2 anos e 9 meses de prisão e 9 meses de prisão, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos de prisão;
3 - No PCC n.º 24/11.2PEBRG, desta Vara Mista, por acórdão prolatado em 16 de Dezembro de 2011, transitado em julgado em 18 de Janeiro de 2012, relativamente a factos praticados no dia 20 de Março de 2011 e entre os dias 18 e 22 de Abril de 2011, constitutivos de dois crimes de furto qualificado, previstos e puníveis pelo artigo 204º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, o arguido foi condenado nas penas parcelares de 2 anos e 9 meses de prisão e 3 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 10 meses de prisão;
4 - No PCC n.º 1611/10.1PCBRG, desta Vara Mista, por acórdão prolatado em 28 de Novembro de 2011, transitado em julgado em 19 de Dezembro de 2011, relativamente a factos praticados no dia 28 de Dezembro de 2010, constitutivos de um crime de furto qualificado, previsto e punível pelo artigo 204º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, o arguido foi condenado na pena de 2 anos e 9 meses de prisão;
5 - No PCC n.º 816/11.2PBBRG, desta Vara Mista, por acórdão prolatado em 16 de Abril de 2012, transitado em julgado em 7 de Maio de 2012, relativamente a factos praticados no dia 7 de Abril de 2011, constitutivos de um crime de roubo, previsto e punível pelo artigo 210º, n.º 1 do Código Penal, o arguido foi condenado na pena de 2 anos de prisão.
Já na discussão do direito, aditou o acórdão recorrido o seguinte:
«O arguido descende de um casal de feirantes e tem quatro irmãos.
Abandonou o ensino, na sequência de várias reprovações, após concluir, já com 15 anos de idade, o 6º ano de escolaridade.
Aos 16 anos ingressou no mercado laboral, tendo exercido sucessivamente funções numa empresa de electrodomésticos, num empresa de fabrico e montagem de mobiliário para escritório, numa empresa de ferro e em diversas empresas de montagem de tectos falsos, ao serviço das quais registou alguns períodos curtos de emigração em França e na Alemanha.
Deixou de trabalhar com carácter regular cerca de 3 anos antes de ser detido para cumprimento da pena que lhe foi imposta no processo n.º 80/11.3PCBRG, embora entretanto tenha executado esporadicamente biscates no sector da construção civil.
Contraiu casamento aos 26 anos e dessa união, entretanto terminada, tem uma filha, actualmente com 14 anos de idade.
Envolveu-se no consumo de estupefacientes aos 18/19 anos de idade, tornando-se rapidamente dependente de heroína.
Aos 25 anos submeteu-se a um tratamento de desintoxicação, tendo permanecido abstinente até à ruptura do vínculo conjugal, altura em que retomou os consumos de drogas.
Mercê da intensificação dos consumos, abandonou a casa paterna em Fevereiro de 2009 e desde então passou a viver na condição de sem-abrigo em acampamentos de indivíduos de etnia cigana e em bairros sociais.
À data em que foi detido vivia num edifício abandonado situado próximo do Bairro Social de Santa Tecla, nesta cidade de Braga, e dedicava-se à mendicidade.
Frequentava assiduamente e sem registo de incidentes um Programa de Substituição Opiácea de Baixo Limiar numa unidade móvel da Cruz Vermelha Portuguesa.
Após a detenção, concluiu, com êxito, o tratamento de desintoxicação e retomou os contactos com o seu agregado familiar de origem, nomeadamente com os pais, que se mostram disponíveis para o receber quando for libertado, e com uma irmã, que o visita regularmente.
Apesar disso, continua afastado da filha.
Adaptou-se bem ao meio prisional, onde concluiu o 9º ano de escolaridade no âmbito do Programa Novas Oportunidades.
Verbaliza arrependimento pelo seu percurso criminoso, que atribui à toxicodependência
Para além das condenações acima elencadas, respondeu em 9 de Julho de 2010 pela prática, em 28 de Fevereiro de 2009, de um crime de furto qualificado, tendo sido condenado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, e em 15 de Dezembro de 2010 pela prática, em 6 de Julho de 2008, de um crime de furto qualificado, tendo sido condenado na pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo».
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Questão prévia da definição da competência do Tribunal para cognição do presente recurso
Como se viu, o recurso foi endereçado ao Tribunal da Relação de Guimarães, o qual o remeteu a este Supremo Tribunal.
Está-se face a uma deliberação final proferida por um tribunal colectivo – mais concretamente, um acórdão cumulatório, que fixou pena única ao recorrente, em medida superior a cinco anos de prisão – visando o recurso exclusivamente o reexame da matéria de direito, estando em causa apenas questões de direito, como arguição de nulidade por falta de fundamentação de facto e por omissão de pronúncia e discordância do arguido condenado relativamente à medida da pena conjunta, sendo este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigos 427.º (este é caso de recurso directo para o STJ) e 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do Código de Processo Penal.
Estando em causa acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.
Relativamente a esta questão que no domínio do regime anterior era controversa, foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, Processo n.º 2792/06-5.ª, publicado no Diário da República, I Série, de 04/06/2007 – nos termos seguintes: «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
Actualmente dúvidas não se colocam, pois como claramente resulta do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.
E nos termos do n. º 2 “Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º”.
(Assim foi decidido nos acórdãos de 04-12-2008, de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011, de 30-05-2012 e de 17-04-2013, nos processos n.ºs 2507/08, 250/10.1PDAMA.S1, 169/09.9SYLSB.S1, 41/10.0GCOAZ.P2.S1, 21/10.5GATVR.E1.S1 e 237/11.7JASTB.L1.S1, todos desta Secção e de 06-10-2011, processo n.º 550/10.0GEGMR.G1.S1-5.ª, em caso em que se discutia somente a medida das penas, parcelares e única, ponderando que o critério definidor da competência do STJ é a gravidade da pena única, independentemente da gravidade de cada uma daquelas a partir da qual é formada).
No acórdão citado no parecer do M.º P.º no Tribunal da Relação de Guimarães, de 21-09-2011, proferido no processo n.º 95/10.9PGAMD.L1.S1-3.ª, estavam em causa igualmente penas parcelares e pena única.
No presente recurso cabe apreciar apenas a confecção da decisão cumulatória, a sua validade, a sua suficiente ou insuficiente fundamentação de facto e ausência de exame crítico do conjunto das condutas e ainda a dimensão da pena única aplicada, estando em causa apenas a pena de síntese aplicada em função do concurso de crimes e não as penas parcelares, cujo conhecimento não é possível em caso de cúmulo por conhecimento superveniente, como é o caso, em que as decisões que fixaram tais penas transitaram em julgado, sendo definitivas.
Objecto do recurso é apenas a pena conjunta e apenas à respectiva dimensão se deve atender para definir a competência.
O processo foi remetido directamente a este Supremo Tribunal e não como promovido fora enviado ao tribunal de 1.ª instância para que este, por sua vez, o encaminhasse para este STJ.
O tribunal que se declara incompetente pode/deve determinar a remessa imediata do processo para o tribunal declarado competente.
Embora versando questão com contornos diversos, o Tribunal Constitucional no Acórdão n.º 80/2001, de 21-02-2001, processo n.º 637/2000, Diário da República I-A Série, de 16-03-2001, defendeu a remessa imediata.
Tal acórdão declarou “inconstitucional, com força obrigatória geral, por violação do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição, a norma que resulta das disposições conjugadas constantes dos artigos 33.º, n.º 1, 427.º, 428.º, n.º 2, e 432.º, alínea d), todos do Código de Processo Penal, quando interpretadas no sentido de que, em recurso interposto de acórdão final proferido pelo tribunal colectivo de 1.ª instância pelo arguido e para o Supremo Tribunal de Justiça, muito embora nele também se intente reapreciar a matéria de facto, aquele tribunal de recurso não pode determinar a remessa do processo ao Tribunal da Relação”.
Nesse acórdão deu-se seguimento ao juízo de inconstitucionalidade proferido em três acórdãos anteriores que conduziram a essa solução, contando-se a par dos acórdãos n.º s 334/2000 e 336/2000, o acórdão n.º 284/2000, proferido no processo n.º 305/2000, publicado no Diário da República, II Série, n.º 258, de 08-11-2000 e no BMJ n.º 497, p. 92, justamente o citado a fls. 395, no parecer do Exmo. PGA na Relação de Guimarães.
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso interposto pelo arguido.
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Apreciando - Fundamentação de direito.
Do Cúmulo jurídico por conhecimento superveniente
A condenação do ora recorrente no processo comum colectivo n.º 344/11.6PCBRG, da Vara de Competência Mista de Braga – tribunal da última condenação e processo onde foi realizado o cúmulo jurídico ora questionado – foi a última, decidida em acórdão de 2 de Julho de 2012, sendo igualmente a derradeira a transitar em julgado, em 10 de Setembro de 2012, de (no que ora importa) uma série de oito condenações por si sofridas, mas relevando no caso, por opção do acórdão recorrido, apenas as seis últimas.
Em causa, aqui e agora, está a reapreciação do acórdão cumulatório de 3 de Dezembro de 2012, que por conhecimento superveniente de concurso de crimes, efectuou o cúmulo jurídico ora em equação, abarcando apenas seis condenações impostas ao arguido, em outros tantos processos, pela prática de nove crimes, ao longo de um período temporal situado entre 16 e 18 de Janeiro de 2010 e 15 de Maio de 2011.
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A “génese”, o ponto de partida, do presente cúmulo jurídico está em promoção do Ministério Público lançada a fls. 245 deste processo, a que se seguiu despacho constante de fls. 257, e após junção de certidões, a promoção de fls. 310, a que se seguiu despacho, de fls. 311, designando-se, então, para a audiência a que alude o artigo 472.º, n.º 1, do CPP, o dia 05-12-2012, alterado a fls. 321, para 27-11-2012.
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O caso de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar, quando posteriormente à condenação no processo de que se trata - o da última condenação transitada em julgado - se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes, que tem ou têm conexão temporal com o último a ser julgado, sem que, entretanto, o sistema de justiça tenha logrado funcionar, de forma a que, numa atempada, cirúrgica condenação, tenha lançado um alerta, um aviso, uma solene advertência, no sentido de que não valerá prosseguir na senda do crime, sob pena de com a repetição o arguido incorrer na figura da reincidência, ou da sucessão de crimes.
Nestes casos, o concurso efectivo entre os crimes existe, só que é desconhecido, sendo conhecido posteriormente, supervenientemente, já depois de julgado qualquer um dos crimes cometidos.
A necessidade de realização de cúmulo nestas situações justifica-se porque a uma contemporaneidade de factos não correspondeu contemporaneidade processual, uma resposta pronta do sistema de justiça.
Como se diz no acórdão de 09-11-2006, processo n.º 3512/06-5.ª, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E como dizia o acórdão de 08-07-1998, recurso n.º 554/98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248 (seguindo de perto o acórdão de 25-10-1990, Colectânea de Jurisprudência XV, tomo 4, p. 32, no qual se afirmava que o conhecimento superveniente pressupõe que já todos os crimes foram julgados por decisões transitadas), tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Neste caso de conhecimento superveniente, são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77.º, n.º 2 e 78.º, n.º 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, que operou a terceira alteração àquele Código e em vigor desde 1 de Outubro de 1995 [e inalterado pelas subsequentes vinte e seis modificações legislativas, operadas pelas Leis n.º s 90/97, de 30 de Julho (alterou o artigo 142.º, mas não assumido como alteração numerada), 65/98, de 2 de Setembro (4.ª alteração), 7/2000, de 27 de Maio (5.ª alteração), 77/2001, de 13 de Julho (6.ª alteração), 97/2001, 98/2001, 99/2001 e 100/2001, de 25 de Agosto, e 108/2001, de 28 de Novembro (alterando o regime jurídico dos crimes de tráfico de influência e de corrupção e procedeu à 11.ª alteração), pelos Decretos-Leis n.º 323/2001, de 17 de Dezembro, e n.º 38/2003, de 8 de Março, pelas Leis n.ºs 52/2003, de 22 de Agosto (Lei de combate ao terrorismo, que procedeu à 14.ª alteração), e 100/2003, de 15 de Novembro, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março (que aprovou o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, no uso de autorização legislativa concedida pela Lei n.º 39/2003, de 22 de Agosto, alterando pelo artigo 2.º, os artigos 227.º, 227.º-A, 228.º e 229.º, e aditando pelo artigo 3.º, o artigo 229.º-A ao Código Penal, mas não assumido como alteração numerada) e pelas Leis n.ºs 11/2004, de 27 de Março, (que estabeleceu o regime de prevenção e repressão do branqueamento de vantagens de proveniência ilícita e procedeu à 16.ª alteração ao Código Penal, tendo sido alterado pela Lei n.º 27/2004, de 16-07 e revogado pela Lei n.º 25/2008, de 05-06), 31/2004, de 22 de Julho (que incorporou a 17.ª alteração ao Código Penal, que adaptou a legislação penal portuguesa ao Estatuto do Tribunal Penal Internacional, tipificando as condutas que constituem crimes de violação do direito nacional humanitário, dando nova redacção aos artigos 5.º e 246.º, e revogando os artigos 236.º, 238.º, 239.º, 241.º e 242.º, e alterando o título III do Livro II do Código Penal); 5/2006, de 23 de Fevereiro, 16/2007, de 17 de Abril (que alterou o artigo 142.º, mas sem assumir alteração numerada), 59/2007, de 4 de Setembro, (23.ª alteração), 61/2008, de 31 de Outubro (alterou o regime jurídico do divórcio), 32/2010, de 02 de Setembro, 40/2010, de 03 de Setembro, 4/2011, de 16 de Fevereiro, 56/2011, de 15 de Novembro, e n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, que procedeu à 29.ª alteração ao Código Penal], que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Relativamente ao conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção anterior (introduzida pela reforma de 1995) que: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23.ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.º 1 do artigo 78.º (intocado nas referidas seis posteriores alterações de 2008, 2010, 2011 e 2013) passou a ter a seguinte redacção:
“Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2 estabelece: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A opção do Colectivo da Vara Mista de Braga
Perante uma repetição de conduta criminosa procura proceder-se à unificação das várias penas aplicadas por diversos crimes, que estão entre si numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes, que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou de sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso efectivo entre todas as infracções julgadas nos processos incluídos, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações – no caso presente foram seis – sendo de questionar se foi correcto o procedimento.
Nestes casos passa a ser objecto do recurso, constituindo um prius, a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos exactos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, análise da questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.
Mesmo que determinadas questões não sejam directamente suscitadas ou sequer afloradas pelo condenado/recorrente, nada impede que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada pelo Colectivo na confecção da pena única, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito, sendo disso que aqui se trata, por estar em causa a punição de concurso, nos termos do artigo 78.º do Código Penal.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles, pois o trânsito em julgado estabelece a fronteira, o ponto de referência ad quem, até onde se pode formar um conjunto de infracções e em que seja possível unificar as respectivas penas.
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única, que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
A regra a ter em conta é a de que estando-se perante uma pluralidade de infracções cometidas sucessivamente, estar-se-á perante um concurso real, desde que entre a prática desses crimes não ocorra condenação por algum(ns) deles, transitada em julgado.
Como referimos no acórdão de 23-11-2010, proferido no processo n.º 93/10.2TCPRT, “poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite”.
A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o/a arguido(a) poderá inclusive ser considerado(a) reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva.
Nestes casos de cúmulo por conhecimento superveniente há, pois, que ter em consideração o imprescindível requisito do trânsito em julgado, elemento essencial, incontornável e imprescindível, que determina, simultaneamente, o fecho, o encerramento de um ciclo, e o ponto de partida para uma nova fase, para o encetar de um outro/novo agrupamento de infracções, interligadas/conexionadas por um elo de contemporaneidade, o início de um outro/novo ciclo de actividade delitiva, em que o prevaricador - sucumbindo, na sequência de uma intervenção/solene advertência do sistema de justiça punitivo, que se revelará, na presença da repetição, como ineficaz - não poderá invocar o estatuto de homem fiel ao direito.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão.
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Antes de avançarmos na análise das questões propostas no recurso e da questão a colocar em sede oficiosa, convirá passar em revista as condenações sofridas pelo recorrente, já transitadas em julgado, não as restringindo, porém, ao lote de condenações que é enunciado no acórdão recorrido e que convocado foi a concurso, mas incluindo as duas postergadas, não consideradas, excluídas do concurso, ou seja, as penas aplicadas no PCC n.º 88/09.9GAVVD e no PCS n.º 573/08.0GCBRG, que não foram englobadas no concurso realizado, e, ora, em equação, para se verificar da bondade da solução adoptada.
Para uma melhor abordagem e percepção das questões a debater e maior facilidade de “visualização” dos elementares elementos fácticos referenciais a ter em conta, proceder-se-á a uma enumeração das sucessivas condenações sofridas pelo recorrente, e a ter em conta nesta análise, passando-se a ordenar os processos onde ocorreram as mesmas, segundo um critério cronológico da data da prática dos factos integrantes das infracções alegadamente em concurso, contemplando os seis processos convocados no projectado processo de cumulação e ainda dos dois processos supra referidos, pelas razões já aludidas.
Assim, temos as seguintes condenações sofridas pelo ora recorrente por factos praticados num trecho de vida, de cerca de quase três anos de vida, situado entre o facto mais antigo, datado de 6 de Julho de 2008 e o mais recente facto, praticado em 15 de Maio de 2011.
1 - Processo comum singular n.º 573/08.0GCBRG, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga – certificado de registo criminal de fls. 202 – factos praticados em 06 de Julho de 2008 – condenação por sentença de 15-12-2010, transitada em julgado em 17-01-2011, pela prática de um crime de furto qualificado, p. p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão, suspensa na execução pelo igual período.
2 – Processo comum colectivo n.º 88/09.9GAVVD do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Verde – certificado de registo criminal de fls. 201 – factos praticados em 28-02-2009 (ou entre este e 13-03 2009, item a comprovar) – condenação por acórdão de 09-07-2010, transitado em julgado em 20-09-2010, pela prática de um crime de furto qualificado, p. p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução pelo mesmo período.
3 – Processo comum singular n.º 64/10.9PCBRG do 3.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga – certidão de fls. 231 a 244 – factos praticados entre os dias 16 e 18 de Janeiro de 2010 – condenação por sentença de 17 de Fevereiro de 2011, transitada em julgado em 11 de Maio de 2011, pela autoria de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 3 anos de prisão.
4 – Processo comum colectivo n.º 1611/10.1PCBRG da Vara Mista de Braga – certidão de fls. 287 a 294 – factos praticados em 28 de Dezembro de 2010 – condenação por acórdão de 28 de Novembro de 2011, transitado em julgado em 19 de Dezembro de 2011, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, na pena de 2 anos e 9 meses de prisão.
5 – Processo comum colectivo n.º 80/11.3PCBRG da Vara Mista de Braga – certidão de fls. 247 a 254 – factos praticados em 19 de Janeiro de 2011 – condenação por acórdão de 28-06-2011, transitada em julgado em 20-09-2011, pela prática de um crime de furto qualificado e de um crime de furto simples, na forma tentada, aquele p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal e este pelos artigos 22.º, 23.º, 73.º e 203.º do mesmo diploma legal, nas penas parcelares de 2 anos e 9 meses de prisão e de 9 meses de prisão, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos de prisão.
6 – Processo comum colectivo n.º 24/11.2PEBRG da Vara Mista de Braga – certidão de fls. 264 a 285 – factos praticados em 20 de Março de 2011 e entre os dias 18 e 22 de Abril de 2011 – condenação por acórdão de 16-12-2011, transitado em julgado em 18-01-2012, pela prática de dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, nas penas parcelares de 2 anos e 9 meses de prisão e 3 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 10 meses de prisão.
7 – Processo comum colectivo n.º 816/11.2PBBRG da Vara Mista de Braga – certidão de fls. 296 a 306 – factos praticados em 7 de Abril de 2011 – condenação por acórdão de 16-04-2012, transitado em julgado em 07-05-2012, pela prática de um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 2 anos de prisão.
8 – Processo comum colectivo n.º 344/11.6PBBRG da Vara Mista de Braga – fls. 208 a 214 do 1.º volume deste processo, o da última condenação – factos praticados em 24 de Março e 15 de Maio de 2011 – condenação por acórdão de 02-07-2012, transitado em julgado em 10-09-2012, pela prática de dois crimes de furto qualificado, um p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea b) e o outro, p. e p. pelo artigo 204.º, n.º 2, alínea e), do Código Penal, nas penas parcelares de 3 anos e de 1 ano de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.
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Analisando.
Como vimos, as questões colocadas pelo recorrente têm a ver com a nulidade por falta de fundamentação do acórdão recorrido e medida da pena única, mas não colocando em causa o critério subjacente à conformação do cúmulo, tal como foi realizado, ou seja, aceita, dá por bom, o modelo adoptado na confecção da pena única, não questionando a fórmula encontrada, a montante, determinativa dos processos a englobar na pena conjunta, olvidando, por completo, uma questão prévia essencial, que consiste em saber o que será de fazer quando surgirem, certamente a breve trecho, se já não o foram, as revogações das penas suspensas em que foi condenado o recorrente, havendo antes, que indagar da justeza da opção tomada, da existência de efectivo concurso real entre todos os crimes convocados a concurso, ou diversamente, apenas dos considerados em função da opção do acórdão recorrido, como é o caso.
A perspectiva do acórdão recorrido
O acórdão recorrido optou pela solução de englobar as penas aplicadas no presente processo e em outros cinco, mas omitindo em absoluto pronúncia sobre a possibilidade de integração ou não de penas de prisão suspensas aplicadas no PCS n.º 573/08.0GCBRG e PCC n.º 88/09.9GAVVD.
Vejamos se o fez, de forma correcta, ou não.
No presente processo n.º 344/11.4PBVFX, onde teve lugar a última condenação e foi elaborado o acórdão recorrido, a condenação de 2-07-2012 reporta-se a factos praticados em 24 de Março e em 15 de Maio de 2011, sendo a última condenação a transitar em julgado (em 10 de Setembro de 2012), de uma série de seis condenações em seis processos, impostas ao ora recorrente, pela prática de nove crimes - um roubo, sete furtos qualificados e um furto tentado – todos cometidos entre 16 e 18 de Janeiro de 2010 e o referido 15-05-2011.
Tais crimes estão, sem dúvida, (com excepção do crime praticado em 15-05-2011, porque depois do trânsito de 11-05-2011 verificado no PCS 64/10.9PCBRG), em concurso real, efectivo, pois que foram cometidos entre Janeiro de 2010 e 22 de Abril de 2011, sem que entre os mesmos se intrometesse uma condenação passada em julgado, pois que a primeira a transitar ocorre em 11 de Maio de 2011. O último crime a ser cometido em 22-04-2011 (com exclusão do referido) foi-o antes deste trânsito, ficando de fora do cúmulo o crime cometido em 15-05-2011, como defendeu o acórdão recorrido.
Esta solução estava correcta não havendo cúmulo por arrastamento.
Acontece que, com a ponderação das penas dos dois processos não incluídos, o panorama altera-se de modo substancial.
No caso presente não foi, em absoluto, ponderada a questão da inclusão ou não das duas penas suspensas.
Questão prévia II (suscitada oficiosamente) - Da nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronúncia relativamente à inclusão ou não no cúmulo jurídico de penas de prisão suspensas na execução.
Ao avançar-se para a realização de cúmulo jurídico deve procurar-se indagar da actual situação processual do condenado.
Como se referiu nos acórdãos de 16-12-2010, no processo n.º 11/02.1PECTB-C2.S1, de 23-02-2011, no processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2 e de 29-03-2012, igualmente por nós proferido no processo n.º 316/07.5GBSTS.S1, a propósito de deficiência de instrução do processo para a determinação da pena conjunta, “Para a determinação da pena única, unitária, conjunta, conforme o preferencial enquadramento doutrinário/jurisprudencial, é essencial a indicação de dados imprescindíveis, cuja existencial conformação deverá estar presente, preferencialmente, desde logo no momento em que se decide avançar para a realização do cúmulo, ou logo que se mostre possível, mas sempre antes da deliberação de cúmulo, congregando os elementos indispensáveis, constantes de certidões completas, onde se certifiquem, com rigor, os elementos essenciais à realização do cúmulo jurídico, que permitam proceder-se, com segurança, à indicação dos processos, incluindo a espécie, e o tribunal e comarca, onde tiveram lugar as várias/sucessivas condenações, à enumeração e qualificação dos crimes cometidos, datas de comissão dos mesmos, datas das decisões condenatórias, datas do trânsito em julgado dessas decisões, a indicação das penas cominadas, suas espécies, incluindo a pena de prisão suspensa na execução e estado actual da execução da pena de substituição (ainda subsistente e ora de revogar ou não, ou já revogada ou extinta), ou penas de multa, já pagas, voluntariamente, ou em sede executiva, ou convertidas, ou não, em prisão subsidiária, e neste caso, cumpridas ou não, com vista a salvaguardar a sempre possível liquidação da pena pecuniária, ou a efectivar o desconto no caso de prisão já cumprida, e penas acessórias, se for o caso, bem como dados relativos a eventuais causas extintivas de penas aplicadas, e actualmente, por força da inovação do artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal, referências a penas já cumpridas e respectivo tempo de cumprimento, e mesmo a penas extintas ou prescritas, para as excluir, para além de outros elementos que, em cada caso concreto, se mostrem imprescindíveis ou necessários, ou relativamente aos quais se colha como relevante/aconselhável/pertinente/conveniente/oportuna a sua inclusão/consideração/ ponderação, como, por exemplo, a existência de recursos e seus resultados, atenta a possibilidade de alteração do decidido.
Estes serão os “requisitos primários” a ter em consideração para a feitura de uma decisão cumulatória, preliminares presentes para uma boa decisão.
Para além destes “requisitos primários”, impõe-se a inserção na fundamentação de facto de outros elementos, igualmente factuais, resultantes da análise da história de vida delitual presente no caso, que concita a particular atenção do julgador, tendo em conta que o objectivo é a aplicação de uma pena final, de uma sanção de síntese, que corresponda ao sancionar de um conjunto de factos cometidos num determinado trecho de vida, interligados por um elo de contemporaneidade, de que o tribunal tem conhecimento apenas mais tarde.
O acórdão recorrido omitiu qualquer referência à inclusão ou não das condenações em pena de prisão suspensa aplicadas no PCC n.º 88/09.9GAVVD, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Vila Verde e no PCS n.º 573/08.0GCBRG, do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Braga, muito embora os dois tivessem sido referidos, expressamente, em alguns dos acórdãos proferidos em processos que foram chamados a concurso.
Assim, as condenações impostas em ambos os processos foram referidas no acórdão de 16-12-2011, proferido no PCC n.º 24/11.2PEBRG, a fls. 269, e no acórdão de 16-04-2012, proferido no PCC n.º 816/11.2PBBRG, a fls. 299 e 305, assinalando este que os factos foram cometidos no decurso da suspensão imposta nos dois processos, sem que, a final, num e noutro caso, tivesse sido ordenado envio de certidão após trânsito.
A condenação no PCC n.º 88/09.9GAVVD é referida no PCS n.º 64/10.9PCBRG, a fls. 234, sem se tomar posição sobre o concurso existente entre os crimes de um e outro.
A mesma condenação é ainda referida no PCC n.º 1611/10.1PCBRG, a fls. 289, assinalando que o crime em apreciação foi cometido no período da suspensão - fls. 293 - sem tomar posição a final, e no PCC n.º 80/11.3PCBRG, que no final determina que, após trânsito, se proceda a extracção de certidão do acórdão e remessa ao mesmo processo n.º 88/09.9GAVVD (fls. 250 e 254).
No acórdão proferido neste processo igualmente se mencionam as duas condenações em penas de prisão suspensa na execução - fls. 210 in fine – não se determinando a remessa de certidão a tais processos para efeitos de aplicação do disposto no artigo 56.º, n.º 1, alínea b), do Código Penal.
Finalmente, o próprio acórdão recorrido a fls. 344, § 5.º, imediatamente antes da decisão, refere as duas condenações em pena suspensa.
Ora, dúvidas não há de que:
1 – Os factos julgados no PCC n.º 1611/10.1PCBRG, cometidos em 28-12-2010, foram-no já após o primeiro trânsito em julgado, verificado em 20 de Setembro de 2010, no PCC n.º 88/09.9GAVVD, ou seja, foram praticados no período de suspensão decretada neste processo;
2 – Os factos julgados nos PCC n.º 80/11.3PCBRG, n.º 24/11.2PEBRG, n.º 816/11.2PBBRG e n.º 344/11.6PCBRG, são todos posteriores ao trânsito em julgado verificado em segundo lugar, no dia 17 de Janeiro de 2011, no PCS n.º 573/08.0GCBRG, pois que os factos foram praticados, respectivamente, em 19 de Janeiro de 2011, em 20 de Março e entre os dias 18 e 22 de Abril de 2011, em 7 de Abril de 2011 e no último processo em 24 de Março e em 15 de Maio de 2011, ou seja, todos estes crimes foram cometidos no decurso da suspensão decretada no PCS n.º 573/08.0GCBRG.
Sendo assim e face a um juízo de normalidade procedimental, é bem possível que tais penas suspensas tenham sido entretanto revogadas atento o disposto no artigo 56.º, n.º1, alínea b), do Código Penal, o que significa que muito provavelmente à data do acórdão cumulatório em reapreciação, já não subsistissem como penas de substituição, mas mesmo que o não tivessem sido ainda, a questão que se coloca é a seguinte: quando o forem, o que fazer com estas penas?
Daí a necessidade da sua ponderação, bem como, admitida a inclusão, a discussão das consequências dessa integração, pois que a partir daí, o quadro da relação concursal ganha novos contornos e linhas de novas soluções, uma vez que, indubitável será que o crime julgado no PCS n.º 64/10.9PCBRG estará em concurso real com os julgados nos dois processos postergados.
A equação é simples.
O arguido cometeu os crimes julgados nos três processos (PCS n.º 573/08.0GCBRG, PCC n.º 88/09.9GAVVD e PCS n.º 64/10.9PCBRG) em 6-07-2008, em 28-02-2009 e entre 16 e 18-01-2010, sem que entre eles se intrometesse uma condenação passada em julgado, pois o primeiro trânsito em julgado surge apenas em 20 de Setembro de 2010 no PCC n.º 88/09.9GAVVD, o processo onde foram julgados os segundos factos desta primeira série (praticados em 28-02-2009). Por outras palavras, o último crime, cometido em Janeiro de 2010, foi-o antes do primeiro trânsito.
Em concurso real estão os crimes julgados nos três primeiros processos da listagem, ou seja, os processos n.º 573/08. 0GBBRG, n.º 88/09.9GAVVD, e n.º 64/10. 9PCBRG.
O primeiro trânsito em julgado verificado em 20 de Setembro de 2010 determinará que os crimes cometidos posteriormente, de 28-12-2010 em diante, até 15-05-2011, (processos n.ºs 4 a 8 da listagem supra, ou seja, PCC n.º 1611/10.1PCBRG, n.º 80/11.3PCBRG, n.º 24/11.2PEBRG, n.º 816/11.2PBBRG e n.º 344/11.6PCBRG), não se poderão cumular com os precedentes, exactamente em função daquele trânsito, havendo lugar a um cúmulo sucessivo.
Revertendo ao caso concreto.
É fora de dúvida que o Colectivo de Braga teve conhecimento destas duas condenações em pena suspensa, até porque referidas nos processos convocados para realização do cúmulo e expressamente mencionadas no acórdão recorrido.
Sendo assim, cabia à Vara de Competência Mista de Braga apreciar a questão de saber se integrava ou não tais penas suspensas no cúmulo, tendo omitido pronúncia sobre questão que deveria ter apreciado, o que determina a verificação de nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2, do CPP.
Aquando da realização do novo acórdão, importará previamente indagar da actual situação processual do arguido, procurando saber se a suspensão foi revogada.
Caso não tenha sido, sempre será de colocar a questão de saber se pode ser integrada em cúmulo jurídico pena de prisão suspensa na execução.
Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.
É dominante neste Supremo Tribunal o entendimento de que deverá tal pena ser integrada, podendo ver-se neste sentido o acórdão de 17-10-2012, processo n.º 1236/09.4PB VFX.S1, onde é feita referência a doutrina e jurisprudência sobre o tema.
Concluindo: O acórdão recorrido é nulo por ter omitido pronúncia sobre a integração ou não das duas penas de prisão suspensas aplicadas nos processos n.º 573/08. 0GBBRG e n.º 88/09.9GAVVD.
Questão I - Nulidade do acórdão recorrido por violação do disposto no n.º 2 do artigo 374.º – artigo 379.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal - Fundamentação de facto – e por incompletude da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do recorrente - artigo 379.º, n.º 1, alínea c), do mesmo Código
A medida da pena unitária a atribuir em sede de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, englobando uma série, mais ou menos extensa, com uma amplitude, de maior ou menor grau, de várias condenações, por diversas condutas, reveste-se de uma especificidade própria.
Por um lado, está-se perante uma nova moldura penal, mais ampla, abrangente, com maior latitude, embora com o limite máximo de 25 anos, da atribuída a cada um dos crimes, ou mesmo do conjunto de crimes em concurso efectivo.
Por outro, tem lugar, porque se trata de uma nova pena, uma pena final, de síntese, correspondente a uma resposta/definição a/de um novo ilícito (agora global), e a uma nova culpa (agora outra culpa, ponderada pelos factos conjuntos, em relação), uma necessária outra específica fundamentação, que acresce à decorrente do artigo 71.º do Código Penal.
O que está em causa neste segmento é a questão de saber se o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas impostas ao recorrente é válido, por ser a fundamentação completa e feita com observância das injunções legais aplicáveis, ou se, pelo contrário, é de ter-se por nulo, por inobservância dos comandos legais, estando inquinada a decisão recorrida pelo vício de nulidade por falta de fundamentação.
Como é sabido, impõe-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
Nesta abordagem seguir-se-á de perto o exposto nos acórdãos por nós relatados em processos em que estava em causa cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, de 10-07-2008, de 02-04-2009, de 02-09-2009, de 20-01-2010, de 24-02-2010, de 02-02-2011, de 18-01-2012, de 29-03-2012, e de 17-10-2012 (dois), no âmbito dos recursos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 655/02.1JAPRT.S1, n.º 994/10.8TBLGS.S1, n.º 34/05.9PAVNG.S1, n.º 316/07.5GBSTS.S1 e n.ºs 1236/09.4PBVFX.S1 e 39/10.8PFBRG.S1.
Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, e os artigos 97.º, n.º 5 e 375.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artigo 205.º, n.º 1, da CRP, onde se proclama que “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Como estabelece o artigo 71.º, n.º 3, do Código Penal, “Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena”, decorrendo, por seu turno, do artigo 97.º, n.º 5, do Código de Processo Penal, que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão, e do disposto no artigo 375.º, n.º 1, do mesmo Código, que a sentença condenatória deve especificar os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
Estabelece o artigo 374.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, que «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
Dispõe, por seu turno, o artigo 379.º do mesmo diploma adjectivo penal:
1. - É nula a sentença:
a) Que não contiver as menções referidas no n.º 2 e na alínea b) do n.º 3 do artigo 374.º;
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º;
c) Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
2 – As nulidades da sentença devem ser arguidas ou conhecidas em recurso, sendo lícito ao tribunal supri-las, aplicando-se, com as necessárias adaptações, o disposto no n.º 4 do artigo 414.º.
Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15.ª edição, pág. 277, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”.
Como referimos, i. a., nos acórdãos de 20-01-2010, de 24-02-2010, de 09-06-2010, de 10-11-2010, de 02-02-2011, de 05-07-2012 e de 12-09-2012, proferidos nos processos n.º 392/02.7PFLRS.L1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 655/02.1JAPRT.S1, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª, processo n.º 23/08.1GAPTM.S1, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1-3.ª, processo n.º 246/11.6SAGRD e processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e n.º 2745/09.0TDLSB.L1.S1 “Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticados; enfim, há que proceder a uma ponderação da personalidade do agente e correlação desta com os concretos factos ajuizados, a uma análise da função e da interdependência entre os dois elementos do binómio, não sendo despicienda a consideração da natureza dos crimes em causa, da verificação ou não de identidade dos bens jurídicos violados, até porque o modelo acolhido é o de prevenção, de protecção de bens jurídicos.
Todo este trabalho de análise global se justifica tendo em vista descortinar e aferir se o conjunto de factos praticados pelo(a) condenado(a) é a expressão de uma tendência criminosa, isto é, se significará já a expressão de algum pendor para uma “carreira”, ou se, diversamente, a feridente repetição comportamental dos valores estabelecidos emergirá antes e apenas de factores meramente ocasionais”.
No que concerne à determinação da pena única, deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
Como se lê em Figueiredo Dias, Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 420, págs. 290/1, estabelecida a moldura penal do concurso, a pena conjunta do concurso será encontrada em função das exigências gerais de culpa e de prevenção, fornecendo a lei, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.º-1 (actual 71.º-1), um critério especial: o do artigo 78.º (actual 77.º), n.º 1, 2.ª parte, segundo o qual na determinação concreta da pena do concurso serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso.
E no § 421, págs. 291/2, acentua o mesmo Autor que na busca da pena do concurso, “Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”. Acrescenta ainda: “ De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
A inobservância da especial fundamentação determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão cumulatória, nos termos do art. 379.º, n.º 1, alínea a) e/ou c), e n.º 2, do CPP.
Como se extrai do acórdão deste Supremo Tribunal de 6 de Maio de 2004, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 191, a propósito dos critérios a atender na fundamentação da pena única, nesta operação o que releva e interessa considerar é, sobretudo, a globalidade dos factos em interligação com a personalidade do agente, de forma a aquilatar-se, fundamentalmente, se o conjunto dos factos traduz uma personalidade propensa ao crime, a dar indícios de projecto de uma carreira, ou é antes, a expressão de uma pluriocasionalidade que não encontra a sua razão de ser na personalidade do arguido, mas antes numa conjunção de factores ocasionais, sem repercussão no futuro – cfr. na esteira da posição do citado Autor, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª; de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª; de 20-01-2005, processo n.º 4322/04-5.ª, in CJSTJ 2005, tomo I, pág. 178; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 16-11-2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 210; de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, no processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, no processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, no processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, no processo n.º 364/06-3.ª; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 21-11-2006, in CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, no processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 14-03-2007, no processo n.º 343/07-3.ª; de 28-03-2007, no processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, no processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 03-10-2007, no processo n.º 2576/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, no processo n.º 3280/07-3.ª; de 09-04-2008, no processo n.º 686/08-3.ª (o acórdão ao efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares não elucida, porque não descreve, o raciocínio dos julgadores que orientou e decidiu a determinação da medida da pena do cúmulo); de 25-06-2008, no processo n.º 1774/08-3.ª; de 02-04-2009, processo n.º 581/09-3.ª, por nós relatado, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 29-10-2009, no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224 (227); de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.S1-5.ª; de 10-11-2010, no processo n.º 23/08.1GAPTM-3.ª.
Na expressão dos acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 20-02-2008, proferido no processo n.º 4733/07 e de 8-10-2008, no processo n.º 2858/08, desta 3.ª secção, na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da sua ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência, ou mesmo uma “carreira”, criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
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Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, como se o conjunto de crimes em concurso se ficcionasse como um todo único, globalizado, que deve ter em conta a existência ou não de ligações ou conexões e o tipo de ligação ou conexão que se verifique entre os factos em concurso - cfr., i. a., acórdãos do STJ, de 17-03-2004, 03P4431; de 20-01-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 178; de 08-06-2006, processo n.º 1613/06 – 5.ª; de 07-12-2006, processo n.º 3191/06 – 5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3379/06-3.ª; de 18-04-2007, processo n.º 1032/07 – 3.ª; de 03-10-2007, processo n.º 2576/07-3.ª, in CJSTJ 2007, tomo 3, pág. 188; de 09-01-2008, in CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 181; de 06-02-2008, processos n.º s 129/08-3.ª e 3991/07-3.ª, in CJSTJ 2008, tomo I, pág. 221; de 06-03-2008, processo n.º 2428/07 – 5.ª; de 13-03-2008, processo n.º 1016/07 – 5.ª; de 02-04-2008, processos n.º s 302/08-3.ª e 427/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 1011/08 – 5.ª; de 07-05-2008, processo n.º 294/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 414/08 – 5.ª; de 04-06-2008, processo n.º 1305/08 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 2891/08 – 3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08 – 3.ª; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08 – 3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09 – 3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1 – 3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAVFR.C1.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 577/06.7PCMTS.S1 – 3.ª; de 18-06-2009, processo n.º 8253/06.1TDLSB-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 274/07-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 251 (a decisão que efectiva o cúmulo jurídico das penas parcelares necessariamente que terá de demonstrar fundamentando que foram avaliados o conjunto dos factos e a interacção destes com a personalidade); de 21-10-2009, processo n.º 360/08.5GEPTM.S1-3.ª; de 04-11-2009, processo n.º 296/08.0SYLSB.S1-3.ª; de 18-11-2009, processo n.º 702/08.3GDGDM.P1.S1-3.ª; de 25-11-2009, processo n.º 490/07.0TAVVD-3.ª; de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª (citado no acórdão de 23-06-2010, processo n.º 862/04.2PBMAI.S1-5.ª), ali se referindo: “Na determinação da pena única do concurso, o conjunto dos factos indica a gravidade do ilícito global, sendo decisiva a avaliação e conexão e o tipo de conexão que se verifique entre os factos concorrentes. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente importa, sobretudo, verificar se o conjunto dos factos é recondutível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa), ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta”; de 04-03-2010, no processo n.º 1757/08.6JDLSB.L1.S1-5.ª; de 10-03-2010, no processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1-5.ª; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 28-04-2010, no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª; de 05-05-2010, no processo n.º 386/06.3SLSB.S1-3.ª; de 12-05-2010, no processo n.º 4/05.7TDACDV.S1-5.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 493/07.5PRLSB-3.ª; de 23-06-2010, no processo n.º 666/06.8TABGC-K.S1-3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 400/08.8SZLB.L1-3.ª; de 03-11-2010, no processo n.º 60/09.9JAAVR.C1.S1-3.ª; de 16-12-2010, processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª; de 19-01-2011, processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª; de 02-02-2011, processo n.º 217/08.0JELSB.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1-3.ª e 2745/09.0TDLSB.L1.S1-3.ª.
Como refere Cristina Líbano Monteiro, A Pena «Unitária» do Concurso de Crimes, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 16, n.º 1, págs. 151 a 166, o Código rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente, estando em causa a avaliação de uma «unidade relacional de ilícito», portadora de um significado global próprio, a censurar de uma vez só a um mesmo agente.
A pena conjunta tenderá a ser uma pena voltada para ajustar a sanção - dentro da moldura formada a partir de concretas penas singulares – à unidade relacional de ilícito e de culpa, fundada na conexão auctoris causa própria do concurso de crimes.
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O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a considerar impor-se um dever especial de fundamentação na elaboração da pena conjunta, não se podendo ficar a decisão cumulatória pelo emprego de fórmulas genéricas, tabelares ou conclusivas, sem reporte a uma efectiva ponderação abrangente da situação global e relacionação das condutas apuradas com a personalidade do agente, seu autor, sob pena de inquinação da decisão com o vício de nulidade, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a) - aqui por violação do artigo 374.º, n.º 2 - e alínea c) – neste caso, como omissão de pronúncia, e n.º 2 , ambos do Código de Processo Penal.
Neste sentido têm-se pronunciado, inter altera:
Acórdão de 06-02-1997, in CJSTJ, 1997, tomo 1, pág. 215 – É nulo, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão em que se elabora o cúmulo jurídico das penas se nada se diz sobre as razões que levaram à fixação da pena unitária escolhida.
Acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 246 – Está ferido de nulidade por falta de fundamentação, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, alínea a), do CPP, o acórdão que fixa pena única em caso de concurso, na justa medida em que nada diz quanto às características da personalidade do arguido, não sendo suficiente a mera invocação dos factos que teve como provados nem o sendo a mera alusão ao texto do comando legal do artigo 77.º, n.º 1, segunda parte, do Código Penal. (Este aresto segue de perto o acórdão de 08-01-1998, proferido no processo n.º 1221/97, in Sumários de Acórdãos, publicação do Gabinete de Assessoria do STJ, n.º 17, pág. 70).
Acórdão de 12-05-1999, processo n.º 406/99-3.ª – Considerando estar-se perante fundamentação deficiente e violadora do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, quando a pena única se mostra determinada em despacho meramente tabelar e conclusivo, sem se referir às características da personalidade do arguido.
Acórdão de 16-11-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 211 – A referência única e sintética expressa na decisão “ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido” consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula – artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, processo n.º 3126/06 – 3.ª, CJSTJ, 2006, tomo 3, pág. 228 – A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379.º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, processo n.º 129/08 – 3.ª – A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, processo n.º 2143/08-3.ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Versando a questão, mas considerando no concreto cumpridos pelo mínimo os ditames legais, vejam-se os acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 51/08.7JBLSB.S1-5.ª, de 30-06-2010, processo n.º 1022/04.8PBOER.S1-3.ª, de 23-02-2012, processo n.º 461/09.2JABRG.S1-5.ª e de 10-01-2013, processo n.º 218/06.2PEPDL.L3.S1-5.ª. E ainda de modo diverso, o acórdão de 16-03-2011, com voto de vencido, no processo n.º 92/08.4GDGMR.S1-5.ª.
Entendendo, todavia, que a omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada - artigo 410.º, n.º 2, alínea a), do CPP – determinando reenvio para novo julgamento, podem ver-se: acórdão do STJ de 10-02-2000, processo n.º 1197/99-5.ª, in CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 206, (mas por se entender então ainda que a nulidade figurada nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPP não havia sido arguida e se tornar, pelo menos, questionável o seu conhecimento oficioso); de 29-03-2000, no processo n.º 993/99-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 61 (se se aplica pena única sem se fazer referência às características da personalidade do arguido descrevendo-as) e ainda acórdãos de 29-03-2007, no processo n.º 1033/07; de 24-05-2007, no processo n.º 794/07, e de 25-09-2008, processo n.º 1512/08, todos da 5.ª secção, e de 10-12-2009, processo n.º 119/04.9GCALQ.S1-3.ª
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O especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares, imprecisas e conclusivas, desprovidas das razões do facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição da matéria de facto dada por provada em todos e cada um dos processos convocados.
Há que ter em consideração que do que se trata nestes casos é de fundamentar minimamente em sede de matéria de facto uma pena final, desenhada numa nova decisão final, que fará a síntese de penas anteriores já transitadas em julgado, aplicadas em diversos processos, que se segue a uma audiência (artigo 472.º do CPP), o que é completamente diferente de um cúmulo em que são englobadas e unificadas penas acabadas de aplicar em julgamento conjunto e no mesmo processo e em que os factos constam da fundamentação de facto da própria decisão em causa, havendo então apenas que ponderar o conjunto dos factos e avaliá-los no contexto global.
A situação é bem diferente e diverso o grau de exigência, como é bem de ver, nas situações de concurso previstas no artigo 77.º ou 78.º do Código Penal.
Como referimos no acórdão de 15-12-2011, proferido no processo n.º 41/10.0GOAZ.P2.S1 “As exigências de fundamentação colocam-se com maior acuidade nos casos de cúmulo por conhecimento superveniente e toda a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem sustentado a necessidade de maior rigor, de um especial cuidado na fundamentação nesses casos, quando está em causa a aplicação do artigo 78.º do Código Penal.
Em casos como o presente, em que o cúmulo é feito no mesmo processo, em acto seguido, em contínuo, à aplicação das penas, a exigência não tem obviamente aquela amplitude, pois os factos provados suportes daquelas condenações são imediatamente cognoscíveis, estão todos narrados, integram o texto, estando ao alcance de uma simples leitura, embora não seja de todo despiciendo anotar as ligações e conexões existentes entre as diversas condutas em ordem a definir uma situação de pluriocasionalidade ou de delinquência por tendência”.
E no acórdão de 5-07-2012, proferido no processo n.º 246/11.6SAGRD.S1 (em que estava em causa a punição de três furtos qualificados, tendo o recorrente invocado a violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, geradora de nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP, citando em apoio da sua tese os acórdãos deste Supremo Tribunal de 21-04-2010, proferido no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1, desta Secção e de 24-02-2010, por nós relatado no processo n.º 655/02.1JAPRT.S1), no afastamento da invocação referimos: “Os artigos 77.º e 78.º regem sobre punição do concurso de crimes, de pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo arguido, situações de concurso real ou efectivo de crimes, praticados durante certo lapso de tempo; a diferença entre um e outro está apenas no “timing” da cognição dessas condutas delitivas e da intervenção do sistema punitivo, de modo a julgá-las todas em simultâneo, abrangendo toda a actividade do período, quando consegue apreender a totalidade da conduta global, de um ciclo de vida do agente, antes que sobre uma qualquer dessas parcelares condutas incida uma condenação com trânsito em julgado, a partir da qual deixará de haver concurso, para se estar face a reincidência ou sucessão, ou ao invés, por razões múltiplas e diversas, a que não será alheia alguma falta de prontidão ou ineficácia do sistema (muitas vezes ocorridas até num mesmo tribunal, com mais de um juízo), só mais tarde o sistema de justiça consegue aperceber-se da totalidade de toda uma conduta que, processando-se ao longo do tempo, vai conseguindo, por uma razão ou por outra, escapar ao filtro da investigação criminal e ao conhecimento e à actuação do sistema de justiça penal.
No caso do artigo 77.º trata-se da punição de crimes relativamente aos quais não há uma condenação com trânsito em julgado, como é a situação dos autos; no do artigo 78.º, a pena conjunta supõe crimes pelos quais o agente foi já condenado com trânsito em julgado, correspondendo à fixação de uma pena final atribuída pelo ilícito global, cuja dimensão só posteriormente é conhecida.
Em causa estão, pois, situações completamente diferentes, e daí, no caso de aplicação da regra do artigo 77.º do Código Penal, necessariamente, serem absolutamente diversas as exigências, relativamente ao caso do artigo 78.º.
As exigências de fundamentação no primeiro caso, considerado o mero plano do cumprimento da injunção ínsita no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, pura e simplesmente, inexistem, sob pena de todo o acórdão ser nulo, destruindo, obviamente, por insubsistência da imprescindível matéria de facto, a condenação, pelo que faleceria suporte para uma qualquer pena única, uma vez que no conspecto não subsistiriam sequer penas parcelares …
Por outras palavras: os factos, todos os necessários factos, para a condenação, e para a fixação da pena conjunta, já estão lá!
No caso do artigo 77.º, o conhecimento da pluralidade de crimes é actual, contemporâneo do julgamento dos crimes em concurso, imediatamente apreensível; a pluralidade de infracções emerge da própria descrição/enumeração dos factos provados, em que a cada um se soma outro; emerge da fundamentação de facto; trata-se de uma confecção de pena de síntese, da elaboração de uma pena única, feita ao momento, ao vivo e em directo, em sequência do julgamento, em que os ingredientes de facto estão presentes e imediatamente acessíveis e disponíveis, e onde foi o próprio Colectivo que fixou a matéria de facto, que vai fixar a pena conjunta, em que os factos, os personagens, os intervenientes, os sujeitos processuais, estiveram presentes perante os julgadores, que decidiram em função da imediação de que desfrutaram, sendo a determinação da pena única apenas mais uma fase sequencial, complementar, em contínuo, da fixação da pena cabida, que se segue imediatamente após a fixação das penas parcelares, e daí que, compreensivelmente, as exigências de fundamentação da pena única no que respeita à análise da conjugação do binómio conjunto de factos/ personalidade do agente, sejam menores, e se aceite que de algum modo a fundamentação seja tida por suficiente quando feita por remissão para o segmento imediatamente anterior, no implícito desenvolvimento do anteriormente explanado, em que o rigor demasiado não seria compreensível e necessário.
Muito diversamente, no caso do cúmulo jurídico feito ao abrigo do disposto no artigo 78.º do Código Penal, estamos em presença de uma elaboração de cúmulo tardia, efectuada ao retardador, subsequente, correspondendo à punição de uma situação de pluralidade de infracções que se encontram em concurso real e de condenações, que se sucederam, no desconhecimento umas das outras.
O conhecimento do ilícito global vem a verificar-se, no final da linha, após a última das condenações transitadas, sendo competente para a realização do cúmulo o tribunal da última condenação (artigo 471.º, n.º 2, do CPP).
Para o efeito do disposto no n.º 2 do artigo 78.º do Código Penal tem lugar audiência marcada nos termos do artigo 472.º do CPP, sendo o julgamento feito em face de prova documental, como as certidões dos acórdãos condenatórios e eventual relatório social, podendo mesmo o tribunal prescindir da presença da pessoa mais interessada no desfecho da decisão, pois que sendo obrigatória a presença do defensor e do M.º P.º, pode ser dispensada a presença do arguido, conforme parte final do n.º 2 do artigo 472.º “O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente”.
No caso presente, não há qualquer violação do comando do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, uma vez que nestes casos em que a operação de cúmulo jurídico se segue à determinação das penas parcelares, os factos dados por provados necessariamente constam da decisão, como é o caso.
A referência à necessidade de fundamentação de facto, se bem que de forma sintética, só surge em casos de realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, em que são englobadas no cúmulo jurídico várias penas aplicadas em decisões anteriores já transitadas em julgado, constantes de vários processos, impondo-se a indicação sintética das condutas aí julgadas, de modo a perceber-se as ligações e conexões entre os factos praticados em épocas diferentes e julgados separadamente em outros processos, de forma a ter-se uma imagem global do facto, a alcançar-se uma ideia mais concretizada do ilícito global.
Nesses casos impõe-se o registo dos factos de forma resumida, para que o acórdão cumulatório possa valer como peça autónoma (…).
Concluindo, não se verifica qualquer nulidade por falta de fundamentação, em registo de violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP”.
Como assinala Figueiredo Dias na obra citada, na parte final do § 420, pág. 291: “Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo art. 72° (tanto mais quanto os factores por este enumerados podem servir de «guia» para a medida da pena do concurso, sem violação da proibição de dupla valoração: cfr. infra § 422), nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável”. (Sublinhado nosso).
Este Supremo Tribunal tem afirmado que no cumprimento do dever de fundamentação da pena única emergente de cúmulo por conhecimento superveniente não se mostra imperiosa a fundamentação alongada com as exigências do n.º 2 do artigo 374.º do Código de Processo Penal, nem sendo exigível o rigor e extensão nos termos do artigo 71.º do Código Penal, bastando uma referência sucinta, resumida, sintética aos factos, colhendo o essencial para estabelecer as conexões existentes entre os factos e a ligação à personalidade do autor daqueles. Assim:
Acórdão de 27-03-2003, processo n.º 4408/02-5.ª – Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única.
Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente.
A utilização de fórmulas tabelares, como o “número”, a “natureza”, e a “gravidade”, não são uma “exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do artigo 77º do Código Penal e n.º 2 do artigo 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do CPP.
Neste exacto sentido, veja-se do mesmo relator, o acórdão de 31-01-2008, processo n.º 121/08-5.ª.
Acórdão de 20-02-2008, processo n.º 4733/07 - 3.ª – A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do artigo 205.º, n.º 1, da CRP e 374.º, n.º 2, do CPP.
A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto “guia”, e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no artigo 71º do Código Penal.
Acórdão de 09-04-2008, processo n.º 1125/08 – 5.ª – A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no artigo 374.º, n.º 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto “guia” e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71.º do Código Penal.
No mesmo sentido de não ser necessário que sejam enumerados os factos provados em cada uma das decisões onde foram aplicadas as penas parcelares, mas que o tribunal deverá/terá de fazer constar um resumo sucinto dos factos “de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos”, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada, pronunciaram-se os seguintes acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ n.º 476, pág. 268; de 24-02-1999, processo n.º 23/99-3.ª; de 17-03-2005, no processo n.º 754/05-5.ª; de 04-01-2006, processo n.º 2627/05-3.ª; de 12-01-2006, processo n.º 2882/05-5.ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no processo n.º 3202/05-5.ª; de 08-02-2006, processo n.º 3794/05-3.ª; de 15-02-2006, processo n.º 116/06-3.ª; de 22-02-2006, processo n.º 112/06-3.ª; de 22-03-2006, processo n.º 364/06-3.ª “Peca por uma fundamentação deficiente o acórdão em que se considerou “a dimensão da natureza dos crimes praticados, o facto de terem sido cometidos no mesmo período temporal e a personalidade delinquente evidenciada”, abstendo-se de descrever os factos, de caracterizar a personalidade do agente, sem discernir em termos daquele binómio tendência/pluriocasionalidade, não se pronunciando quanto ao efeito da pena sobre a capacidade de ressocialização do arguido”; de 04-10-2006, no processo n.º 2157/06-3.ª; de 24-01-2007, no processo n.º 3508/06-3.ª; de 25-01-2007, nos processos n.ºs 4338/06-5.ª e 4807/06-5.ª; de 28-02-2007, processo n.º 3382/06-3.ª; de 01-03-2007, no processo n.º 11/07-5.ª; de 07-03-2007, no processo n.º 1928/07-3.ª; de 28-03-2007, processo n.º 333/07-3.ª; de 09-05-2007, nos processos n.ºs 1121/07-3.ª e 899/07-3.ª; de 24-05-2007, processo n.º 1897/07-5.ª; de 29-05-2007, no processo n.º 1582/07-3.ª; de 12-09-2007, no processo n.º 2583/07-3.ª; de 17-10-2007, no processo n.º 3301/07-3.ª; de 24-10-2007, no processo nº 3238/07-3.ª; de 31-10-2007, nos processos n.ºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3.ª secção; de 13-02-2008, processo n.º 296/08-3.ª; de 09-04-2008, processo n.º 686/08-3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 1518/08; de 25-06-2008, processo n.º 1774/08; de 10-07-2008, no processo n.º 2193/08; de 25-09-2008, processo n.º 2288/08; de 22-10-2008, processo n.º 2842/08 e processo n.º 2815/08; de 29-10-2008, processo n.º 1309/08; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08; de 26-11-2008, processo n.º 3273/08 – 3.ª […] X – A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
XI – Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
XII – Na consideração da personalidade (estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a mesma se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
XIII – Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.
XIV – Constatando-se que:
- o acórdão recorrido vai pouco além da invocação e afirmação dos critérios da lei, aludindo aos limites da moldura penal de conjunto e à consideração dos factos e da personalidade do arguido, sem detalhar os fundamentos da decisão;
- não se bastando a si mesmo no que concerne aos elementos factuais, já que nos pressupostos para avaliação do “ilícito global” menciona apenas, de modo genérico, “o facto de o arguido ter sido sempre condenado por crimes contra o património, entre os anos de 2002 e 2003, quando foi detido”, o acórdão recorrido não permite ao tribunal de recurso avaliar uma ligação específica e os termos em que valorou as circunstâncias relativas a cada um dos crimes e condenações em equação - modos de actuação, correlação concreta entre factos, continuidades ou descontinuidades, soma ou agregação de factos;
- a decisão recorrida também não concretiza, mesmo em síntese, quais os elementos que permitiram e justificaram a formulação de um juízo relevante sobre a personalidade (limitando-se a referir “o facto de revelar consciência crítica sobre o seu passado desviante”), nomeadamente no que respeita à refracção nos factos considerados em conjunto - a ocasionalidade (ou pluriocasionalidade) ou indícios desvaliosos de tendência; o acórdão recorrido não respeitou as exigências do art. 374.º, n.º 2, do CPP, estando, também nesta parte, afectado de nulidade - art. 379.º, n.º 1, al. a), daquele Código”;
E ainda de 10-12-2008, processo n.º 3851/08; de 14-01-2009, processo n.º 3974/08; de 27-01-2009, processo n.º 4032/08-3.ª; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 02-04-2009, processos n.º 580/09-3.ª e n.º 581/09-3.ª; de 14-05-2009, processos n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª e n.º 6/03. 8TPLSB.S1-3.ª (do que não pode prescindir-se é de uma específica fundamentação, sob a forma sucinta, é certo, vocacionada ao alcance dos factos na sua globalidade e à caracterização da personalidade do agente); de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 2890/04.9GBABF-C.S1; de 05-11-2009, processo n.º 177/07.4PBTMR.S1-3.ª; de 02-09-2009 no processo n.º 181/03.1GAVNG; de 24-02-2010, processo n.º 655/02. 1JAPRT.S1; de 02-02-2011, processo n.º 994/10.8TBLGS.S1; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1, sendo os quatro últimos e o referido 581/09, por nós relatados e que se seguiu no alinhamento antecedente no que respeita a esta particular nulidade; de 24-02-2010, processo n.º 563/03.9PRPRT.S1-3.ª e n.º 3/09.0PECTB.C1.S1-3.ª; de 04-03-2010, processo n.º 424/04.4TAVFR-A.S1-5.ª, onde se refere que “Padece de nulidade por omissão de pronúncia, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, als. a) e c), do CPP, o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares mas em que se referem simplesmente as datas e os crimes que foram cometidos, omitindo completamente qualquer recorte descritivo, ainda que muito sintético, que permita ter a percepção do concreto ilícito global”, bem como no acórdão de 18-03-2010, processo n.º 160/06.7GBBCL. G2.S1-5.ª, onde se refere que o tribunal, além do mais, deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos; de 27-05-2010, processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª (com um voto de vencido); de 26-01-2011, processo n.º 563/03.9PRPRT.S2-3.ª (recopilando o que consta do acórdão, do mesmo relator, de 10-12-2009, proferido no processo n.º 119/04.9GCALQ.S1 e de 13-01-2010, no processo n.º 1022/04.8PBOER.L1.S1) e onde se pode ler: “… sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento, não se mostrando imperiosa a fundamentação alongada com exigência no art.º 374.º n.º 2, do CPP, pois se trata de valorar factos no seu conjunto e a personalidade do agente, nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à sua condenação, de per si, sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados”. E mais adiante: “Seria um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos de cada das sentenças pertinentes a cada pena, de reportar ao cúmulo, mas será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em satisfação das exigências de prevenção geral, e bem assim os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade, modo de vida e inserção do agente na sociedade, como se decidiu nos Acs. deste STJ, de 5-2-2009, Rec. n.º 107/09-5.ª e de 21-5-09, Rec. n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª”; de 24-02-2011, processo n.º 295/07.9GBILH.S1.5.ª; de 10-03-2011, processo n.º 1454/04.1PBGMR.S1-5.ª e processo n.º 91/04.5GBPRD.S1-5.ª Secção, CJSTJ, 2011, Tomo I, pág. 206, «a determinação da pena unitária obriga a uma especial fundamentação, que passa por uma descrição, ainda que sucinta, dos factos pertinentes a cada um dos crimes cometidos cujas condenações se encontram em concurso, bem como daqueles factos que sejam reveladores das características pessoais, do modo de vida e inserção social do condenado, de modo que se conheça a globalidade da sua actividade criminosa e a sua personalidade. A utilização de formas tabelares, como o número, a natureza e a gravidade dos ilícitos são expressões vazias de conteúdo que não acrescentam nada de útil, ainda que sejam antecedidas de uma mera enunciação dos crimes em causa e das correspondentes condenações»; de 01-06-2011, processo n.º 50/06.3GAVLC.P2.S1-5.ª; de 06-10-2011, processo n.º 1545/08.0JDLSB.S1-5.ª; de 27-10-2011, processo n.º 1094/08.6TAVZ.S1-5.ª Secção, onde se pode ler «Segundo jurisprudência hoje dominante no STJ, o tribunal que procede ao cúmulo jurídico de penas, não deve limitar-se a enumerar os ilícitos cometidos pelo arguido de forma genérica, mas descrever, ainda que resumidamente, os factos que deram origem às condenações, “por forma a habilitar os destinatários da decisão a perceber qual a gravidade dos crimes, bem como a personalidade do arguido, modo de vida e inserção social”. Se a decisão recorrida “não contém elementos que permitam apreender, ainda que resumidamente, os factos e as circunstâncias em que ocorreram e que foram julgados no processo da condenação, e as circunstâncias pessoais que permitam construir uma base de juízo e decisão sobre a personalidade, necessária para a determinação da pena do concurso, tal omissão não permite ao tribunal de recurso tomar uma decisão cuja base de ponderação é, pela lei, precisamente a consideração, no conjunto, dos factos e da personalidade do agente” (ac. 22/02/06, Proc. n.º 116/06, da 3.ª Secção); de 11-01-2012, processo n.º1101/05.4PIPRT.S1-3.ª; de 11-01-2012, processo n.º 197/08.1GAMLD.C1.S1-3.ª; e mais recentemente, de 03-10-2012, do mesmo relator, nos processos n.º 900/05.1PRLSB.S1 e n.º 149/09.4GAPTL.S1-3.ª; de 10-10-2012, processo n.º 321/03.0OPBCSC.S1-3.ª; de 24-01-2013, processo n.º 138/10.6GDPTM.S1-5.ª (nos termos dos arts. 374.º, n. 2, e 379.º, n.º 1, al. a), do CPP, padece de nulidade, por falta de fundamentação, a decisão recorrida que não contém uma menção resumida do essencial dos factos praticados, de modo a que se possa retirar a ilicitude global dos mesmos).
Como referimos nos acórdãos de 23-02-2011, processo n.º 1145/01.5PBGMR.S2 e de 29-03-2012, processo n.º 316/07.5GBSTS.S1 “ Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, pois só o enunciado legal mas abstracto não será suficiente, sendo imprescindível que contenha uma descrição, ainda que sumária, dos factos, de modo a permitir conhecer a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos e a personalidade do arguido neles manifestada”, podendo ver-se ainda, para além do já referido acórdão de 24-02-2010, processo n.º 655/02.1JAPRT.S1, os acórdãos por nós relatados em 10-07-2008, 02-04-2009, 02-09-2009, 20-01-2010, 02-02-2011 e 18-01-2012, no âmbito dos recursos n.º 2193/08, n.º 581/09, publicado in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 187, n.º 181/03.1GAVNG, n.º 392/02.7PFLRS.S1, publicado in CJSTJ 2010, tomo 1, pág. 191, n.º 994/10.8TBLGS.S1 e n.º 34/05.9PAVNG.S1, em que o que está em causa é a necessidade de fundamentação em casos de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente.
Neste particular, a decisão que fixa a pena única deve funcionar como peça autónoma, que deve reflectir a fundamentação, própria, de forma individualizada, sucinta, mas imprescindivelmente de forma suficiente (auto-suficiente), sob pena de violação do artigo 374.º, n.º 2, constituindo a nulidade do artigo 379.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de 20-09-2005, no processo n.º 2310/05-3.ª; de 14-05-2009, processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 21-05-2009, processo n.º 2218/05.0GBABF.S1-3.ª; de 02-09-2009, processo n.º 181/03.1GAVNG-3.ª; de 04-11-2009, com voto de vencido, no processo n.º 386/06.3S4LSB-A.L1.S1-3.ª; de 17-12-2009, processo n.º 468/06.1PGLSB.S1-3.ª e do mesmo relator de 10-02-2010, processo n.º 39/03.4GCLRS-3.ª, onde se pode ler: “a sentença de um concurso de crimes terá de conter uma referência aos factos cometidos pelo agente, não só em termos de citação dos tipos penais cometidos, como também de descrição dos próprios factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial. Constituindo a sentença do concurso uma decisão autónoma, ela tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a sentença deve cumprir”; de 15-04-2010, no processo n.º 852/03.2PASNT.L1.S1-3.ª; de 27-05-2010, no processo n.º 708/05.4PCOER.L1.S1-5.ª; de 09-06-2010, no processo n.º 29/05.2GGVFX.L1.S1-3.ª; de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1-3.ª; de 31-10-2012, processo n.º 207/12.8TCLSB.S1-3.ª (a decisão que imponha uma pena única deve bastar-se a si mesma no que respeita aos elementos de facto relevantes para a integração dos pressupostos de determinação da pena única); de 22-01-2013, processo n.º 14447/08.0TDPRT.S2-3.ª; de 06-02-2013, processo n.º 457/11.4PCBRG.S1-3.ª e de 30-04-2013, processo n.º 11/06.2PHLRS.S1-3.ª.
Por outro lado, na confecção da pena conjunta, há que ter presentes os princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso.
Cremos que nesta abordagem, há que ter em conta os critérios gerais da medida da pena contidos no artigo 71.º do Código Penal – exigências gerais de culpa e prevenção – em conjugação, a partir de 1-10-1995, com a proclamação de princípios ínsita no artigo 40.º, atenta a necessidade de tutela dos bens jurídicos ofendidos e das finalidades das penas, incluída a conjunta, aqui acrescendo o critério especial fornecido pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal - o que significa que este específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
Neste sentido, podem ver-se aplicações concretas nos acórdãos de 21-11-2006, processo n.º 3126/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 228 (a decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido); de 14-05-2009, no processo n.º 170/04.9PBVCT.S1-3.ª; de 10-09-2009, no processo n.º 26/05. 8SOLSB-A.S1-5.ª, seguido de perto pelo acórdão de 09-06-2010, no processo n.º 493/07.5PRLSB.S1-3.ª, ali se referindo que “Importa também referir que a preocupação de proporcionalidade a que importa atender, resulta ainda do limite intransponível absoluto, dos 25 anos de prisão, estabelecido no n.º 2 do art. 77.º do CP. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras”; de 18-03-2010, no processo n.º 160/06. 7GBBCL.G2.S1- 5.ª, onde se afirma, para além da necessidade de uma especial fundamentação, que “no sistema de pena conjunta, a fundamentação deve passar pela avaliação da conexão e do tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifica e pela avaliação da personalidade unitária do agente. Particularizando este segundo juízo - e apara além dos aspectos habitualmente sublinhados, como a detecção de uma eventual tendência criminosa do agente ou de uma mera pluriocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade - o tribunal deve atender a considerações de exigibilidade relativa e à análise da concreta necessidade de pena resultante da inter-relação dos vários ilícitos típicos”; de 15-04-2010, no processo n.º 134/05.5PBVLG.S1-3.ª; de 21-04-2010, no processo n.º 223/09.7TCLSB.L1.S1-3.ª; e do mesmo relator, de 28-04-2010, no processo n.º 4/06.0GACCH.E1.S1-3.ª.
Com interesse para o caso, veja-se o acórdão de 28-04-2010, proferido no processo n.º 260/07.6GEGMR.S1-3.ª, relativamente a onze crimes de roubo simples a agências bancárias.
Como referimos nos acórdãos de 23-11-2010, processo n.º 93/10.2TCPRT.S1 e de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 e de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e 2745/09.0TDLSB.L1.S1 “A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação conjunta daqueles dois factores.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, em espaço temporal curto”.
Como se refere no acórdão de 10-09-2009, processo n.º 26/05.8.SOLSB-A.S1, 5.ª Secção, “a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, esse efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. (Asserção repetida no acórdão do mesmo relator, de 23-09-09, no processo n.º 210/05.4GEPNF.S2 -5.ª).
A preocupação de proporcionalidade a que importa atender resulta do limite intransponível absoluto dos 25 anos de prisão estabelecido no n.º 2 do artigo 77.º do Código Penal. É aqui que deve continuar a aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fracção menor das outras.
Como se extrai dos acórdãos de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª e de 16-12-2010, no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, a pena única deve reflectir a razão de proporcionalidade entre as penas parcelares e a dimensão global do ilícito, na ponderação e valoração comparativas com outras situações objecto de apreciação, em que a dimensão global do ilícito se apresenta mais intensa.
Referem ainda a ideia de proporcionalidade os acórdãos de 11-01-2012, processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.-A.S1-3.ª; de 18-01-2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1-3.ª; de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1-3.ª; de 05-07-2012, processo n.º 246/11.6SAGRD.S1-3.ª, de 12-09-2012, processos n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 e 2745/09.0TDLSB.L1.S1 e de 22-01-2013, processo n. 651/04.4GAFLTG.S1.
Como se refere no acórdão de 02-05-2012, processo n.º 218/03.4JASTB.S1-3.ª, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição e o «restabelecimento do equilíbrio» entre crime isolado e pena singular, pelo que deve procurar-se que nas sucessivas operações de realização de cúmulo jurídico superveniente exista um critério uniforme de avaliação de tal proporcionalidade”.
Como se pode ler no acórdão de 21-06-2012, processo n.º 38/08.0GASLV.S1, “numa situação de concurso entre uma pena de grande gravidade e diversas penas de média e curta duração, este conjunto de penas tem de ser objecto de uma especial compressão para evitar uma pena excessiva e garantir uma proporcionalidade entre penas que correspondem a crimes de gravidade muito díspar; doutro modo, corre-se o risco de facilmente se poder atingir a pena máxima, a qual deverá ser reservada para as situações de concurso de várias penas muito graves”.
Focando a proporcionalidade na perspectiva das finalidades da pena, pode ver-se o acórdão de 27-06-2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1-3.ª, onde consta: “A medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)”.
Revertendo ao caso concreto.
O acórdão recorrido não fundamentou de pleno a pena conjunta aplicada ao recorrente em função da análise global do conjunto dos factos e sua relacionação com a personalidade do mesmo.
Percorrida a decisão recorrida verifica-se que da mesma consta o enunciado dos tipos de crimes cometidos, as datas de sua prática, da decisão condenatória e do trânsito em julgado e as penas aplicadas.
Para além destes “requisitos primários”, optou o acórdão recorrido por silenciar em absoluto qualquer referência aos factos praticados dados por provados nas decisões condenatórias integrantes do cúmulo, sem apontar as conexões e ligações entre os vários factos e a relação com o condenado, seu autor.
Na verdade, o Colectivo de Braga neste particular, a fls. 342/3, após referir o critério dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, indicar o primeiro trânsito em julgado, afastar do cúmulo o crime de 15-05-2011 e identificar a moldura abstracta correspondente ao concurso, limita-se a indicar as condições pessoais e de vida do arguido, referindo as duas condenações anteriores em pena suspensa, mas nada factualizando em relação aos factos cometidos, terminando por dizer a fls. 344, § 6 «Neste contexto, tendo presente, por um lado, o número e a gravidade dos ilícitos cometidos, e, por outro lado, a personalidade do arguido, nomeadamente a sua propensão para a prática de crimes contra o património, mormente furtos, como forma de angariar meios para adquirir os estupefacientes de que necessita para perpetuar o seu vicio, julga-se adequada a pena única de 6 anos de prisão».
A determinação da pena do concurso exige um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados e a personalidade do seu autor, de forma a alcançar-se a valoração do ilícito global e entender-se a personalidade neles manifestada, de modo a concluir-se pela motivação que lhe subjaz, se emergente de uma tendência para delinquir, ou se se trata de mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade não fundamentada na personalidade, tudo em ordem a demonstrar a adequação, justeza, e sobretudo, a proporcionalidade, entre a avaliação conjunta daqueles dois factores e a pena conjunta a aplicar e tendo em conta os princípios da necessidade da pena e da proibição de excesso.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional à dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
Com a fixação da pena conjunta não se visa re-sancionar o agente pelos factos de per si considerados, isoladamente, mas antes procurar uma “sanção de síntese”, na perspectiva da avaliação da conduta total, na sua dimensão, gravidade e sentido global, da sua inserção no pleno da conformação das circunstâncias reais, concretas, vivenciadas e específicas de determinado ciclo de vida do(a) arguido(a) em que foram cometidos vários crimes, sem que, entretanto, o agente tenha sido advertido pela prática de qualquer deles, tenha recebido uma solene admonição concretizada numa condenação transitada em julgado, o que no ciclo de vida em apreciação na decisão recorrida só viria a acontecer em 11-05-2011 (em 20-09-2010, atendendo ao total dos crimes).
Nesta análise para justificar a medida concreta da pena única, o acórdão recorrido nada disse sobre a real dimensão do ilícito global, para mais estando presentes sete crimes de furto qualificado, um furto simples tentado e um crime de roubo, sem nada concretizar, de forma autónoma e explícita, relativamente à dimensão da lesão patrimonial, e grau de ofensa de direitos de personalidade, presentes no crime de roubo, crime de natureza mista, complexo e pluriofensivo, como o transmitir se houve apenas ameaças ou ofensas corporais e com que extensão.
Importa ter em conta a natureza – e diversidade ou igualdade/similitude dos bens jurídicos tutelados, ou seja, quanto à dimensão de lesividade da actuação global do condenado – limitando-se o acórdão recorrido a enunciar os tipos de crimes cometidos , sem se estabelecer ponderação sobre as conexões entre os factos e sem se dar nota final sobre a real dimensão do ilícito global, a dimensão da componente patrimonial/económica, incluída a natureza dos bens subtraídos e os valores pecuniários em causa, e qual a natureza e dimensão da vertente de violação de direitos de personalidade, ou à integridade física dos visados, se a actividade se ficou por ameaça, ou se a violência se concretizou.
Nada se refere sobre eventuais recuperações dos bens subtraídos, quando no PCC n.º 80/11.3PCBRG teve lugar a recuperação de todos os bens, três telemóveis e um monitor, no valor de € 600,00 e sua entrega ao dono, e apreensão de quase todos os bens do furto de 20-03-2011, no valor de € 961,00, com excepção do GPS, no valor de € 414,00, crime julgado no PCC n.º 24/11.2PEBRG, sendo que no caso do roubo apoderou-se de dois fios em ouro, de valor não inferior a € 400,00, causando arranhão no pescoço da vítima ao arrancá-los.
O acórdão recorrido não cumpriu in casu o dever de fundamentar a decisão adoptada e de justificar a pena conjunta aplicada, não podendo perspectivar-se a adopção da pena conjunta como mero exercício de aritmética, assente numa perspectiva de lógica matemática, sem ter em conta a necessidade da explicitação da razão da necessidade da concreta pena conjunta aplicada.
Na elaboração da pena conjunta impõe-se fazer uma nova reflexão sobre os factos em conjunto com a personalidade do condenado, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que nos factos se revelou.
E como referiu o supra citado acórdão de 27-06-2012, a pena única não pode deixar de ser perspectivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente, em função da sua maior ou menor duração.
O acórdão recorrido, repete-se, nada sintetizou sobre as circunstâncias em que foram cometidos os crimes e o grau de gravidade dos mesmos, a eventual ligação entre todos ou alguns, os contornos de cada um, a concreta ilicitude dos factos, bem como sobre a postura do arguido; omite qualquer referência quanto à questão de saber se, perante os vários factos cometidos pelo condenado, no período temporal em causa, se está face a caso de mera pluriocasionalidade, ou já de tendência criminosa, no dealbar ou no percurso de uma carreira criminosa.
O acórdão recorrido nada adianta sobre a motivação do arguido, sobre os motivos e objectivos das condutas levadas a cabo, se há ou não um denominador comum presente na totalidade dos comportamentos sancionados.
O acórdão recorrido não efectua uma ponderação em conjunto, interligada, integrada, quer da apreciação dos factos, de modo a poder avaliar-se globalmente a sua dimensão lesiva (em termos económicos e não só), intensidade, gravidade, alcance e consequências, quer da personalidade do arguido, manifestada na sua prática, procurando caracterizar a personalidade emergente do conjunto das condutas, encaradas a juzante daquele processo circunscrito, de determinado pedaço de vida, agora em visão e apreciação global, de uma forma mais completa e abrangente, de modo a dar uma panorâmica de toda a actividade do arguido, indagando das suas inter relações, ligações e conexões, e por isso mesmo, fornecendo uma visão mais compreensiva, em ordem a, a final, concluir sobre a sua motivação subjacente, se emergindo e sendo expressão de uma tendência criminosa, como manifestação de uma personalidade propensa ao crime, ou antes fruto de mera (pluri)ocasionalidade, emergente de mera reunião, conjunção, isolada, circunscrita no espaço e no tempo, de circunstâncias, não oriunda, fundamentada, ou radicada na personalidade do agente.
O acórdão recorrido absteve-se de ponderar, de forma global e crítica, elementos importantes supra evidenciados, sendo de anotar que em todos os casos actuou sozinho.
Lido o acórdão recorrido fica-se sem saber em que termos a personalidade do arguido se projectou nos factos ou foi influenciada por eles, faltando uma ponderação em conjuntos dos factos e da personalidade; o acórdão não esclarece sobre as razões por que o Colectivo decidiu a aplicação da pena única escolhida.
Conclui-se, assim, verificar-se nulidade do acórdão recorrido, nos termos dos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a) e c) e n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, por falta de narrativa sucinta dos factos suporte da pena conjunta decretada e por incompletude da ponderação global.
Concluindo.
1 – Na formulação de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, há que atender ao elemento fundamental e incontornável do trânsito em julgado das condenações pelas infracções potencialmente em concurso;
2 – O acórdão recorrido desconsiderou duas condenações constantes de processos não englobados no cúmulo, em que foi imposta pena de prisão, suspensa na execução, encontrando-se os respectivos crimes em concurso efectivo com uma das infracções englobadas no cúmulo realizado;
3 – No novo acórdão a elaborar, dever-se-á indagar previamente da situação processual actual no que respeita a tal pena de substituição;
4 – As penas de prisão suspensas na execução, desde que não extintas nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, integram o cúmulo jurídico por conhecimento superveniente;
5 – A pena conjunta visa corresponder ao sancionamento de um determinado trecho de vida do arguido condenado por pluralidade de infracções;
6 – Há que valorar o ilícito global perpetrado, ponderando em conjunto a gravidade dos factos e a sua relacionação com a personalidade do recorrente, em todas as suas facetas;
7 – Na fundamentação da decisão de cúmulo, que obedece a um critério especial, dever-se-á ter em conta a matéria de facto pertinente às condenações, a descrever de forma muito sucinta, no que respeita aos crimes que integrarão o cúmulo;
8 – Na fixação da pena conjunta o tribunal deverá fazer constar um resumo sucinto dos factos, de forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o tribunal superior, a perceber a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos;
9 – À fixação da pena conjunta deve presidir o respeito pelos princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta;
10 – Na determinação da medida da pena única não pode deixar de se ter em perspectiva os efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente;
11 - Com a inclusão das penas suspensas e afim de evitar cúmulo por arrastamento, efectuar-se-ão dois cúmulos jurídicos, sendo o primeiro cúmulo integrado pelas penas aplicadas nos PCS n.º 573/08.0GCBRG, PCC n.º 88/09.9GAVVD e PCS n.º 64/10.9PCBRG, e o segundo cúmulo pelas penas aplicadas nos PCC n.º 1611/10.1PCBRG, n.º 80/11.3PCBRG, n.º 24/11.2PEBRG, n.º 816/11.2PBBRG e n.º 344/11.6PCBRG, com excepção quanto a este da pena correspondente ao crime cometido em 15-05-2011.
Atento o decidido, fica prejudicado o conhecimento da outra questão submetida a reexame (pretendida redução da medida da pena única), nos termos dos artigos 137.º e 660.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, aqui aplicáveis, ex vi do artigo 4.º do Código de Processo Penal.
Decisão
Pelo exposto, acordam nesta 3.ª Secção, no recurso interposto pelo arguido AA, em anular o acórdão recorrido, devendo ser elaborado outro nos moldes traçados.
Sem custas, nos termos dos artigos 374.º, n.º 3, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal), uma vez que de acordo com os artigos 26.º e 27.º daquele Decreto-Lei, o novo regime de custas processuais é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009, e o presente teve início em 01-04-2011).
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do CPP.
Lisboa, 22 de Maio de 2013
Raul Borges (relator)
Henriques Gaspar