| 154/12.3GASSB.L1.S1 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
MATÉRIA DE FACTO
ESPECIFICAÇÃO
VIOLAÇÃO
COACÇÃO SEXUAL
COACÇÃO
VIOLÊNCIA
AGRAVANTE
CRIME CONTINUADO
CULPA
DOLO DIRECTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÚMULO JURÍDICO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ILICITUDE
COMPRESSÃO
DIREITO PENAL - FACTO / FORMAS DO CRIME - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES E DO CRIME CONTINUADO - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - AUDIÊNCIA - SENTENÇA - RECURSOS.
- Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal, Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
- Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111.
- Jescheck, Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
- Manual de Diagnóstico e Estatística das Perturbações Mentais (DSM) - IV, 4ª edição, p. 541.
- Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal (2ª edição - 2010), 162.
- Taipa de Carvalho, “Prevenção, culpa e pena – Uma concepção preventivo-ética do Direito Penal”, Liber Discipulorum para Figueiredo Dias, p.317 e ss..
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 358.º, 359.º, 374.º, N.º2, 400.º, N.º1, AL. E), 410.º, N.ºS 2 ALS. A) E C), E 3, 412.º, N.º3, 414.º, N.ºS 2, 3, AL. A), 417.º, N.º3, 420.º, N.º1, 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 30.º, N.º2, 40.º, 41.º, N.ºS 1 E 2, 71.º, 77.º, N.º2, 164.º, N.º 1, AL. A), 177.º, N.ºS 5 E 6.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 18.º, N.º 2.
LEI DE ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS TRIBUNAIS JUDICIAIS: - ARTIGO 26.º
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 03.02.20 E DE 04.07.01, PROCESSO N.º 360/03, O SEGUNDO PUBLICADO NA CJ (STJ), XII, II, 239;
-DE 06.10.11, PROCESSO N.º 2264/06;
-DE 08.03.05, 09.11.18 E 13.05.22, PROFERIDOS NOS PROCESSOS N.ºS 114/08, 702/08. 3GDGDM. P1.S1 E 392/10.3PCCBR.C2.S1.
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ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR N.º 4/09, DE 18 DE FEVEREIRO DE 2009.
II - Como claramente decorre do n.º 2 do art. 30.° do CP, nele se pretendem regular as diversas situações em que, ocorrendo uma pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente, quer por violação repetida do mesmo tipo legal, quer por violação plúrima de vários tipos legais de crime, o legislador procede a uma unificação jurídica, de forma a considerá-las como se um só crime houvesse ocorrido.
III - Contudo, o instituto do crime continuado exige, para além da ocorrência de um concurso de crimes, que este concurso (realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes) seja executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
IV - Fundamentalmente, são razões atinentes à culpa do agente que justificam o instituto do crime continuado. É a diminuição considerável desta, a qual deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que arrastam aquele para o crime, e não em razões de carácter endógeno. Perante culpa significativamente diminuída entende o legislador apenas dever ser admissível um só juízo de censura, e não vários, o que alcança precisamente mediante a unificação jurídica em um só crime (continuado) de comportamento ou comportamentos que violam diversas normas incriminadoras ou a mesma norma incriminadora por mais de uma vez.
V - Faltará o requisito legal da diminuição sensível da culpa sempre que o agente, para cometer os factos, usa de ameaça grave, violência, abuso de autoridade resultante de uma relação familiar de tutela ou curatela ou de uma dependência hierárquica, económica ou de trabalho ou aproveitamento de temor causado sobre a vítima, visto que a utilização de quaisquer meios de violência física ou psíquica, directa ou indirecta, sobre as pessoas ou coisas afasta desde logo uma culpa significativamente diminuída.
VI - A determinação da medida da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no art. 71.° do CP, critério suportado pela culpa e pelas exigências de prevenção, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais sejam a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art. 40.º, n.º 1, do CP –, sem esquecer, obviamente, que a culpa constitui um limite inultrapassável da medida da pena (cf. n.º 2 daquele artigo).
VII - No caso vertente estamos perante factos de elevada gravidade, cometidos com dolo directo, gravidade traduzida na intensa e repetida violação de bem jurídico pessoal, ao longo de 3 anos, consubstanciado na liberdade de determinação sexual, bem como na violação do direito à inviolabilidade sexual, gravidade que também resulta da multiplicidade dos actos sexuais perpetrados (cópula, coito anal e oral). A reiteração criminosa, por tão longo período de tempo, a par da propensão revelada pelo arguido para a prática de actos delituosos de natureza sexual, bem como da falta de interiorização do desvalor ético do seu comportamento, reflecte uma personalidade deformada (sendo de pouco relevo a sua primariedade).
VIII - Perante a acentuada gravidade dos factos, o elevado grau de culpa e as prementes exigências de prevenção que se verificam, geral e especial, as primeiras resultantes da gravidade dos factos e da necessidade de defesa da ordem jurídica, as segundas decorrentes da personalidade de que o arguido é portador, não merece censura a pena de 8 anos de prisão que lhe foi imposta pela autoria do crime de violação agravada p. p. arts. 164.º, n.º 1, al. a), e 177.º, n.º 6, do CP. No que diz respeito aos 4 crimes de violação agravada p. p. arts. 164.º, n.º 1, al. a), e 177.º, n.º 5, do CP, é de reduzir as penas relativamente a cada um deles para 6 anos e 6 meses de prisão.
IX - A pena conjunta ou única, pena através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n. ° 2 do art. 77.º do CP, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso a respectiva moldura varia entre o mínimo de 8 anos de prisão e o máximo de 25 anos de prisão.
X - Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena única são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas. De facto, deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo que a «autoria em série» deve considerar-se, em princípio, como factor agravante da pena.
XI - Analisando os factos verifica-se que todos eles se encontram conexionados em maior ou menor grau, constituindo um complexo delituoso de elevada gravidade. O ilícito global, composto por 5 crimes de violação agravada, 8 crimes de coacção sexual agravada e 2 crimes de coacção agravada, todos eles praticados com dolo directo, reiteradamente, ao longo de 4 anos, revela inclinação para a prática de crimes de natureza sexual. Por outro lado, a violência inerente à prática da maioria dos factos, violência exercida sobre as ofendidas, sem que o arguido tenha interiorizado devidamente o desvalor ético do seu comportamento, evidencia personalidade desconforme para com o direito.
XII - Sopesando todas estas circunstâncias, a natureza dos bens jurídicos violados, a gravidade de cada uma das penas singulares impostas e o efeito futuro da pena conjunta sobre o recorrente, tendo também presente a sua primariedade, apesar da redução operada relativamente às penas cominadas relativamente a 4 dos 5 crimes de violação agravada, entende-se manter intocada a pena conjunta cominada de 13 anos de prisão.
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 154/12.3GASSB, do Tribunal Judicial da comarca de Sesimbra, o arguido AA, com os sinais dos autos, foi condenado como autor material de um crime de violação agravada, de trato sucessivo, e de um crime de coacção sexual agravada, de trato sucessivo, na pena conjunta de 13 anos de prisão[1].
Na sequência de recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa foi decidido alterar a qualificação jurídica dos factos, tendo sido aquele condenado como autor material, em concurso real, de cinco crimes de violação agravada (um punível pelo n.º 6, quatro puníveis pelo n.º 5, ambos do artigo 177º, do Código Penal, por referência ao n.º 1 do artigo 164º), oito crimes de coacção sexual agravada e dois crimes de coacção agravada, com confirmação da pena conjunta imposta[2].
O arguido AA interpõe agora recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sendo do seguinte teor o segmento conclusivo da respectiva motivação[3]:
1) As presentes conclusões visam demarcar os grandes temas de direito que devem suscitar a sábia atenção dos insignes Senhores Conselheiros deste MO Supremo Tribunal, a saber:
2) Permitam V. Exªs que o recorrente procure centrar os seus argumentos predominantemente sobre o caso de BB;
3) É que CC mantém a sua virgindade, pelo que as infracções cometidas sobre esta conheceram no aresto um plano mais facilmente delimitado de acentuadamente menor gravidade e portanto de mais modesta fiscalização jurisdicional, ainda que naturalmente sopesado na definição final do cúmulo jurídico punitivo e de que mais adiante dissecaremos objectivamente o seu enquadramento penal, numa perspectiva de muito menor agravamento do que os doutos Acórdãos das instâncias subscreveram;
4) Dito de outra maneira e para sermos ainda mais objectivos: apesar de obviamente ilícita - e excluindo claro a consumação verificada com BB -, a conduta do recorrente quanto a CC traduziu-se naquela vulgata sexual da presença obsidiante, que assedia, cerca, sitia, mas não diferiu muito do caso de BB, excluindo em ambos qualquer ideia de ameaça, coacção, violência, sejam de que formas forem;
5) Ora e incidindo de novo nesta, o que o recorrente sustenta com a máxima sinceridade é que, sem embargo da seriedade dos delitos perpetrados na sua pessoa, é invulgar e revoltantemente exagerada a sanção que lhe foi aplicada e que, tratando-se de um sexagenário com um comportamento anterior irrepreensível, que o mesmo é dizer uma vida longa e inteira sem mácula, corresponde praticamente a prisão perpétua;
6) Estão em jogo a proporcionalidade e a razoabilidade da medida restritiva;
7) O princípio da proporcionalidade é o da proibição do excesso e está erigido à dignidade constitucional (v.g. artigos 18° - n° 2, 19° - n" 4 e 266° - n° 2 da CRP ), tal como a rule of reasonableness está intimamente relacionado com o Estado de direito e os direitos fundamentais;
8) A rigidez apreciativa deve ser flexibilizada, para que traído não fique tanto o espírito da lei fundamental como a própria dignidade da função jurisdicional;
9) Ora, se BB não ficou especialmente traumatizada e, cerca de um ano antes de o recorrente ter sido detido preventivamente, já mantinha em condições normais uma relação afectiva em plena união de facto com um homem por sinal maior, sem qualquer interferência ou perseguição por parte do arguido, não vale a pena persegui-lo criminalmente muito para lá de toda a proporcionalidade e razoabilidade, conservando-o na cadeia para além do limite presuntivamente reclamado pela própria vítima;
10) Aliás, o facto de viver com outro homem maior havia cerca de um ano impede os médicos de fazer relatórios conclusivos sobre eventuais lesões por si sofridas (laxidão do esfíncter fls.242 dos autos), o que se diz para efeito do funcionamento pleno do in dubio pro reo a favor do recorrente;
11) Quando é certo que ela própria refere nas declarações para memória futura a fls. que quando encontrou um namorado e acabou com o arguido, sem que este alguma vez tivesse exercido pressão ou qualquer tipo de coacção;
12) Pelo que, a existir qualquer traumatismo por ela sofrido, é intuitivo e manifesto que não houve e a havê-lo não foi difícil superá-lo rapidamente;
13) Aliás, ela própria declarou que já tinha esquecido tudo;
14) Mostrou ter logrado vencer aquele período crepuscular e decadente de um passado recente mas já consideravelmente distante ou remoto;
15) Recorde-se que entretanto e apesar de ainda continuar casada com o recorrente, uns dois 2 meses depois da detenção deste, também a própria mãe DD passou a viver de facto com um outro homem, o que parece reforçar a ideia de desprendimento desta família respeitantemente a todos os acontecimentos relatados nos autos;
16) Não podemos esquecer-nos e inúmeros trabalhos científicos o confirmam, de que no mundo há indivíduos que para resolverem os seus próprios problemas transferem para os outros os seus vícios e as suas manias e taras;
17) As pessoas preconceituosas necessitam de severas condenações alheias, porque imaginam nas suas fantasias cenas como aquelas em que o recorrente teria participado;
18) O tribunal é formado por gente superior e que deve agir acima da vulgaridade manifestada pelo comum dos mortais;
19) A descrição da matéria de facto a que um processo desta envergadura se reporta deve ser feita com a máxima precisão;
20) - Que as instâncias tenham apurado que nas ocasiões dos delitos o recorrente tirou ou não chegou a tirar a roupa, agarrou ou não agarrou BB pelo braço, no armazém uma vez tapou-lhe a boca e numa primeira vez esta suportou dor e sangramento, interessa naturalmente ao desenho da factualidade ilícita, como elementos negativos de ordem física que são e daí para determinar a competente punição;
21) O que sinceramente não se afigura é que isso exceda aquilo que se pode denominar como a economia das infracções sexuais comuns, para entrar já dentro dos limites previstos por lei para a ameaça, a coacção ou a violação;
22) Parece antes traduzir puro exibicionismo, impositividade geral consabidamente vulgar entre muitos indivíduos do sexo masculino, reacção imediata e impulsiva para evitar um escândalo público, adequação da acção ao resultado pretendido e por aí fora;
23) Aliás, uma ou outra vez BB pura e simplesmente sacudiu-o;
24) Os elementos de aspereza física e ilícita que esses actos revelam podem subjazer à tipificação de qualquer dos crimes daquela vulgata sexual;
25) O que francamente não manifestam é qualquer espécie de violação, porque esta não é nem nunca foi compatível com um passado do recorrente que sempre mostrou pautar a sua vida com integração dos princípios e valores que moldam a vida em sociedade.
26) O recorrente não configura a ideia ou imagem de monstro, predador ou necrófago que certos populares e órgãos públicos de comunicação ventilaram como espectro até ao julgamento e as instâncias ainda não erradicaram depois deste;
27) Entretanto, a visão de BB sobre todos os itens só a ela diz respeito por só a ela ser imputável e sinceramente não tem de agravar, como de resto não tem sequer de atenuar, a posição pessoal do recorrente sobre eles, já que todos os factos devem ser apreciados na sua crueza enxuta e objectiva;
28) Especificando a título exemplificativo: quando BB diz que usava preservativo, é natural que o recorrente presumisse que ela já tinha ou tivera relações sexuais com terceiros;
29) Não se pode exigir a um homem humilde e rude como o recorrente, com o espírito consideravelmente embotado e endurecido por longos anos de prática desportiva e de mar, que tivesse a percepção clara de que BB o pudesse usar unicamente para regular o ciclo menstrual;
30) Na sua plena individualização, o recorrente responde exactamente por todos os actos por si praticados - segundo o princípio clássico da responsabilidade eminentemente pessoal - e não por aqueles que lhe não são imputáveis e apenas são lançados sobre ele com o único propósito de agravar a sua já delicada situação;
31) - Para dar um exemplo, em Itália sempre se exigiu como inevitável para uma correcta punição a eliminação de quaisquer dúvidas ou equívocos sobre a presunção de uma responsabilidade por facto de outrem;
32) A mãe DD reconhece expressis verbis que a sexualidade no Brasil é praticada a partir dos 14 ou 15 anos e EE vai mais longe e garante que é normal a perda da virgindade brasileira aos 13 anos;
33)Embora naturalmente num registo minimamente voluntário, em Espanha a idade para ter relações sexuais tem sido de 13 anos e no Vaticano a da maioridade sexual é de 12!
34) Segundo FF, houve sempre reciprocidade de afecto de BB para com o recorrente pai dele;
35) Excluindo obviamente os casos de aleivosia, traição, violência desmedida e outros sentimentos menores de incivilidade, que o recorrente sempre se orgulhou de recusar, por totalmente avessos ao seu carácter e ao seu passado cívico, é manifesto que um indisfarçável clima geral à escala planetária de uma certa leveza, leviandade, libertinagem, permissividade ou promiscuidade de ordem sexual e que grassa um pouco por todo o lado não se compadece nem é compatível com uma excessiva rigidez na determinação da responsabilidade criminal do responsável principal;
36) No caso vertente, este responde por si, não pode responder por factos de outrem;
37) Cabe ao julgador, agora no topo da hierarquia, a larguíssima margem de modelação das normas, desde as referentes aos pressupostos da incriminação até ao desenvolvimento do processo, em ordem a fixar a pena justa e não aquela que arbitrariamente possa ser reclamada por uma opinião pública justiceira, ruidosa e sedenta de vingança, que parece só ficar saciada ao saber do estabelecimento de uma sanção com este nível indizível de crueldade e desumanidade;
38) A mãe DD foi importunada sexualmente na adolescência e não queria que as filhas passassem, pelo mesmo, o marido foi assassinado, veio sozinha para Portugal e mandava dinheiro para as filhas que remetia para uma tia destas que se locupletava com ele, o próprio recorrente despendeu uma importância avultada para que DD fosse buscar as filhas ao Brasil e foi este colectivo apreciavelmente desregulado e disfuncional que repentinamente entrou pela casa do recorrente, onde antes se presume reinar a paz, o sossego e a tranquilidade;
39) Trata-se de gente cuja identidade foi moldada em cultura característica e familiar própria do meio de onde veio e ostensivamente distinta daquela que moldou o recorrente, num contraste gerador de desconfiança e insegurança e que exigiria da parte dele cautela e prudência de que efectivamente não logrou munir-se;
40) - O recorrente é o primeiro a reconhecer não ter armazenado a energia e a serenidade suficientes para um embate tão impiedoso;
41) - Este desvio brutal vibrado na normalidade correntia da sua vida de mais de 6 décadas sem margem para reparo fê-lo precipitar numa conjuntura malsã e deletéria de caracterizada emergência;
42) Se humanamente o recorrente claudicou ou soçobrou insensatamente numa contingência ou transitoriedade hostil e vertiginosa, a apreciação da sua conduta deve operar comungando também daquele grau de humanidade que o seu passado limpo de mais de 6 decénios justifica;
43) Tem sido uma penosa via sacra para o recorrente convencer com um profundo espírito de verdade de que não corresponde à figura de crápula ou cretino que oficialmente lhe vem sendo colada vai para 2 anos, mas sim e singelamente um cidadão modesto e usual cumpridor - em todas as comunidades por onde transitou -, das normas correntes da vida gregária;
44) Quando o alerta denunciante foi desencadeado na primavera de 2012, havia já cerca de um ano que BB vivia teúda e manteúda com um terceiro maior, pelo que, havia cerca de um ano sem a ocorrência de qualquer ilícito do recorrente sobre ela e isto deve ser valorizado substantivamente a crédito dele, que de certo modo procurou durante um período tão assinalável contribuir para a reparação do mal, revelando outrossim inequivocamente da sua parte um recuo meritório no sentido da recuperação da relação familiar ou parafamiliar quotidiana de proximidade;
45) Assim sendo, aquele alerta disseminado que fez explodir o caso não pode por si só desvirtuar a função jurisdicional;
46) Ora, é caso para perguntar aqui se a natural reacção da sociedade contra a prática dos delitos - e mesmo para lá de qualquer finalidade preventiva e retributiva - exige uma marca-de-ferro com uma sanção tão flagelante, humilhante, infamante e mutilante como a sofrida pelo recorrente - tão estranha à construção geral do instituto das penas -, deixando um sinal indelével em quem nunca teve nem exibiu em mais de 60 anos qualquer mancha criminosa e simplesmente sucumbiu num passado recente e numa atmosfera sumamente desfavorável e irrepetível ao tumulto de amores finais;
47) - Crimes aparentemente iguais são praticados por pessoas diferentes e, na escala de gravidade dos comportamentos desviantes ou transgressivos, tem de haver racionalidade;
48) - O exame crítico sobre a prova que concorreu para a formação da convicção do julgador é a pedra de toque de um julgamento e sinceramente o recorrente acha que aqui aponta para um sentido diferente e divergente daquele que também terá sido determinado pela vozearia das ruas e os desejos das multidões ululantes;
49) Ora, o recorrente julga que os autos habilitam este Mº Supremo Tribunal, enquanto representante irrepreensível do máximo poder soberano, com elementos ponderosos que lhe permitem e recomendam uma avaliação fundamentada no interior da própria consciência e muitíssimo mais conforme com o direito e a justiça;
50) Matéria de direito é debruçar-se sobre a forma como a lei foi aplicada aos factos tidos por provados;
51) Pelas razões exaustivamente acima discriminadas, o recorrente pensa com franqueza que ocorreu contradição insanável da fundamentação e erro notório da apreciação da prova;
52) À semelhança da primeira instância, erro notório de apreciação da prova nºs 2 dos artigos 374º e 410º do CPP - cometeu a Mª Relação a quo também ao ter-se limitado a enumerar os factos provados, sem especificar os factos não provados e que foram relevantemente alegados na contestação;
53) - As instâncias limitaram-se a considerar genericamente não provados outros factos não relevantes;
54) Ora, um desses factos importantes, alegados mas omissos nas instâncias, respeita às contradições evidentes nos depoimentos feitos nas diferentes fases da instrução e perante a CPCJ e PJ e mais adiante nas declarações para memória futura que, a serem devidamente ponderadas, seriam fortemente susceptíveis de conduzir a uma decisão diferente da proferida, atenuando a posição do recorrente e designadamente quanto à consagração da continuação delituosa até à entrada em vigor da Lei n° 40/2010, que alterou o n° 3 do artigo 30° do CP;
55) A este propósito o Acórdão deste Mº Supremo Tribunal de 24 de Março de 1983, Processo n° 36929, citado por Maia Gonçalves no CPP anotado e comentado, 5a edição de 1990, relativamente ao mesmo artigo 300 do CP e cujo texto se transcreve " A prática reiterada de relações sexuais com a mesma ofendida, com violação do mesmo preceito legal incriminador, como unidade... não traduz pluralidade de crimes, mas sim uma unidade sob a forma de crime continuado";
56) Os autos põem de manifesto estes requisitos;
57) Versemos agora a coacção grave do artigo 1640 do CP;
58) Como é ostensivo e já foi anterior e fundadamente sublinhado, não há razão nenhuma e muito menos plausível para equacionar sequer remotamente a verificação de qualquer espécie de violência capaz de configurar ameaça grave ou violação.
59) - Os depoimentos para memória futura devem relevar para julgamento cfr. os artigos 3550 e nº 2, alínea a) do 356° do CPP -, quanto às provas produzidas e examinadas, nomeadamente as declarações para memória futura, pelo que, a sua desconsideração aqui traduz mais um erro notório de apreciação da prova, segundo as normas acima já citadas.
60) - Verifica-se em todos os depoimentos das ofendidas que as mesmas não conseguiram concretizar com natural evidência esses alegados períodos extremanente alongados no tempo em que ocorreram os factos de que o arguido vem acusado;
61) - Nem as alegadas vítimas, nem a própria acusação referem com precisão o ano, a data, a hora, o lugar das práticas dos actos sexuais, assim como as circunstâncias em que os crimes foram cometidos, o que impossibilita a defesa do arguido.
62) - Assim como atribui implacavelmente ao arguido alguma laxidão do respectivo esfíncter anal da BB, quando esta afirma expressamente a fls. 242 dos autos que" ... a última relação sexual que terá ocorrido ... em 22-02.2012 com o seu actual namorado. de 19 anos de idade. com quem iniciou vida conjugal desde há cerca de 7 meses"-.
63) - Não houve qualquer referência a estes factos na lª. Instância, o que, para além de ter sido desrespeitado o princípio in dubio pro reo que decorre da presunção de inocência prevista no artigo 32° da CRP, já enunciado em relação às contradições quanto à idade.
64) - O Tribunal " a quo" também não relevou de forma objectiva que o arguido assumiu e verbalizou arrependimento, tal como foi dado como provado.
65) - Assim como fez tábua rasa de que o arguido participou nas diligências, acompanhando sem quaisquer restrições a PJ a sua casa, armazém, condução do carro às instalações desta polícia em Setúbal, conforme decorre do "Relato de diligência externa", referido a fls. 162 dos autos.
66) - Destarte, o Tribunal" a quo" ao não dar cumprimento ao disposto no artº. 374°. n°. 2 do C.P.P., omitindo pronuncia, do que resulta a nulidade do douto Acórdão nos termos do artº, 379°., nº, 1, alínea c), da 1ª. Parte do C.P.P., nulidade que aqui se invoca para os devidos e legais efeitos.
67) - O que houve da parte das instâncias foi sim e ao invés uma presunção de culpa que manifestamente contraria não só o citado preceito constitucional, como o disposto no mencionado artº, 374°. Nº. 2 do C.P.P.
68) A falta de pronúncia dos factos não provados, era pelo menos uma condição essencial para que o recorrente pudesse no recurso da sentença da primeira instância indagar das contradições, conforme o disposto no n° 3 do artigo 412° do CPP, em termos de indicar as concretas provas que impunham uma decisão diversa da que foi proferida na matéria de facto;
69) - Ou seja, foi feita completa tábua rasa dos cerca de 110 itens da contestação, onde eram por de mais evidentes as contradições existentes entre os depoimentos para memória futura, transcritos nos autos e devidamente escalpelizados nos artºs nºs do recurso para a 2ª. Instância, bem como perante os vários agentes judiciários, como v.g. a CPCJ;
70) - A censurabilidade ou reprovabilidade dos actos praticados por este actor criminal não é todavia compaginável com a verificação de elementos alguns aptos a serem tidos como crimes de violação e muito menos enquadráveis na existência de qualquer espécie de violência e ameaça grave do referido artigo 164° do CP, assim inexistindo coacção;
71) - As próprias declarações de BB - e de resto também de CC -, integradas nas regras da experiência comum do artigo 127° do CPP, não só vão nesse sentido de completa inexistência de ameaças, coacção e violência, como de resto indiciam que BB - como igualmente CC soube sempre desde o primeiro instante ao que ia;
72)- Quando se diz que o passado do recorrente foi imaculado e irrepreensível durante mais de 60 anos, isso respeita também ao tema sexual, pelo que é um erro sem um mínimo de logicidade fáctico-jurídica falar de qualquer probabilidade de voltar ao mesmo padrão comportamental;
73) - Desafortunadamente, essa visão distorcida das coisas teve uma enorme influência na fixação de uma pena a todas as luzes excessiva e exagerada, muito para além mesmo do que com o máximo pessimismo se poderia esperar ou supor;
74) - Quanto à ameaça de fazer deslocar as ofendidas para o Brasil, não há nos autos qualquer prova de que o recorrente tivesse sequer poder ou capacidade legal, económica ou financeira para forçar as menores a tal regresso, pois o próprio exercício do poder paternal cabia à mãe delas e não a ele, simples padrasto;
75) - Até GG, irmã das menores, disse em julgamento que isso nunca levou a sério;
76) - Aliás, mesmo após a prisão preventiva do arguido e a total separação entre este e a sua mulher e enteadas, todas elas permaneceram e permanecem em território português;
77) - Aquelas contradições atrás referidas englobam a idade de BB;
78) - Quanto à idade desta em que se verificou o primeiro contacto sexual com o recorrente, existe uma contradição flagrante entre as declarações finais feitas em audiência de julgamento, quando disse ter 13 anos e as prestadas na Polícia Judiciária, na CPCJ e para memória futura, em que BB declarou expressamente que já tinha 14 anos, prestes a fazer 15 anos (Fls. 156,430 (36 MF), 433 (39 MF) e 728, entre outras);
79) - Ora, só porque nas últimas declarações prestadas em julgamento disse ter 13 anos, foi esta idade que vingou na douta sentença recorrida e muito estranhamente nem sequer existiu o benefício da dúvida;
80) - É manifesto que a pretensa idade de 13 anos em que alegadamente terá tido os primeiros contactos com as ofendidas pesou sobremaneira na determinação da pena aplicável;
81) - Daí que também quanto à idade de BB aquando do primeiro contacto tenha sido desrespeitado o princípio ln dubio pro reo que decorre da presunção de inocência prevista no artigo 320 da CRP;
82) - O que houve da parte das instâncias foi sim e ao invés uma presunção de culpa que manifestamente contraria esse preceito constitucional;
83) - Por outro lado, também contrariamente ao que foi decidido em ambas as instâncias a ausência de antecedentes criminais do recorrente, nomeadamente quanto ao tipo de crime em causa, deveria ter significado relevante e não diminuto, como infelizmente ficou escrito logo no primeiro Acórdão, desprezando essa circunstância relevantíssima;
84) A pena de 13 anos aplicada ao recorrente é absolutamente desproporcionada aos factos a ele imputados se se tiverem na devida conta todas as circunstâncias que deveriam ter sido comprovadas na primeira instância, atendendo a que os depoimentos das vítimas foram integralmente transcritos e constantes dos autos;
85) Conforme decorre da dosimetria das penas - alteração da qualificação de 5 crimes de violação agravada e 8 crimes de coação sexual grave, não foi considerado o n". 6 do artigo 177° - agravação da pena -, sendo valorizado cada crime como um crime autónomo em relação aos demais, contrariamente ao espírito e à letra do artigo 30° do CP, na versão anterior à Lei n" 40/2010, quando ocorreram durante o ano de 2008 e 2009 (Fls 435),
86) Apesar da idade que alegaram nos seus depoimentos, infere-se de forma cristalina de todos os seus depoimentos, que as ofendidas facilitaram a prática dos actos sexuais imputados ao recorrente na modalidade que BB, ao acompanhar voluntariamente e sem qualquer coacção mental as idas ao armazém - sempre à noite (Fls 466 (62 MF), configura um quadro da mesma solicitação exterior, a que alude o citado nº, 2 do artigo 30° e isto naturalmente diminui o grau de culpa do recorrente, seguindo as regras da experiência comum - v. artigo 71° do CP;.
87) Conforme se escreve no douto acórdão recorrido, o n°. 1 do artº. 71º do CP manda atender na determinação da medida da pena, dentro da moldura penal aplicável à culpa do agente e às exigências de prevenção…, contendo no mesmo preceito uma exemplificação indirecta que não fazendo parte do tipo de crime depuseram a favor do agente;
88) Ora, entre essas circunstâncias contam-se a referida conduta anterior ao facto e posterior a este.
89) E como já se alegou retro, sempre teve uma conduta exemplar na sua vida e, nomeadamente, nunca foi acusado por qualquer crime e muito menos por qualquer crime de natureza sexual.
90) Deste modo, foram assim violadas as disposições do art. 30°. do C.P. na sua versão anterior, artº. 127°., artº. 374°. nº. 2, com referência à cominação do disposto no artº. 379°. nº. 1, artº. 410°. nº. 2, alínea c), com as consequências previstas no artº. 412 nº. 3, alínea a) e b), todos do CPP, artº.s 30°. n°. 2 e 71°. nº. 1, arts. 163°. , por ausência de violação grave, artº. 164°, E 177°. nº. 6, todos do C.P. por ausência de violência grave e artº.s 18°. ,32º. e 266°. da CRP.
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público alegou:
1. Em sede de tribunal de 1ª instância, por acórdão de 3.05.2013 proferido pelo círculo Judicial de Almada, o arguido AA, nascido em 20-02-1950, foi condenado como autor material e em concurso real, de um crime de violação agravada, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 164° nº1-a) e 1770 nº1-b) e nº6, do CP; e de um crime de coação sexual agravada, de trato sucessivo, p. e p. pelos arts. 163° nº1 e 177° nº1-b) e nº6, do CP, nas penas parcelares, respetivamente de 9 anos e de 6 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 13 anos de prisão.
2. Inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Lisboa, vindo a ser proferido o acórdão de 11.09.2013, no âmbito do qual, na procedência parcial do recurso, se decidiu proceder à alteração da qualificação jurídica dos factos praticados pelo arguido de forma a integrarem a prática de:
- sete crimes de coação sexual agravada, p. e p. pelos arts. 163° nº1 e 177° nº1-h) e nº5 do CP, vindo a ser condenado nas penas parcelares de 5 anos de prisão por cada um dos citados crimes (ofendida CC)
- um crime de coacção sexual agravada p. e p. pelo art. 163° nº1 e 177° nº1-b) e nº6 do CP , sendo ofendida BB) r condenado na pena parcelar de 5 anos de prisão;
- cinco crimes de violação agravada, p. e p. pelos arts. 1640 nº1-a) e 177° nº1-b) e nº5 do CP, vindo a ser condenado nos penas parcelares de 8 anos de prisão por cada um dos citados crimes; (ofendida BB)
- dois crimes de coação agravada, p. e p. pelos arts. 154° e 155° nº1-a) e nº6 do CP, ofendidas BB e CC, vindo a ser condenado nas penas parcelares de 3 anos de prisão por cada um dos citados crimes.
Em tudo o mais foi o recurso interposto pelo arguido considerado improcedente, mantendo-se na íntegra o acórdão recorrido, nomeadamente no que concerne à medida da pena única fixada de 13 anos de prisão.
3. O arguido/recorrente interpõe recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, em 17.10.2013,
i) - insurgindo-se de novo quanto à matéria de facto fixada pelo tribunal de lª instância, e mantida pelo TRL, pretendendo impugnar tal matéria de facto perante o STJ;
ii) - tece considerações descabidas e extra-processuais ao longo do recurso ( a título de exemplo, conclusões 16,17,29, 32, 35), argumentando que não pode ter ocorrido qualquer violação "dado o passado imaculado e irrepreensível do arguido" (conc. 25);
iii) - invoca a existência de contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova "pelas razões exaustivamente discriminadas" [presume-se que nas conclusões de 1 a 50], razões essas de índole extraprocessual, as quais não têm qualquer virtualidade para serem enquadradas nos vícios elencados nas alíneas b) e c) do nº2 do art. 410° do CPP.
iv) - A par da alegação de existência de erro notório na apreciação da prova, quer do acórdão de lª instância, quer do acórdão do TRL, invoca ter ocorrido "falta de pronúncia quanto aos factos não provados, relevantemente alegados na sua contestação, designadamente no que respeita às contradições evidentes nos depoimentos prestados em instrução, perante a CPCJ e PJ e nas declarações prestadas para memória futura".
Com tal alegação o arguido/recorrente pretende de novo invocar a existência de erro de julgamento por parte do tribunal ou, dito de outra forma, a sua discordância quanto à forma como o tribunal valorou o conjunto da prova produzida, sendo que invoca a existência do alegado vício previsto na alínea c) do nº2 do art. 410° do CPP fora do circunstancialismo previsto no corpo do artigo. Como é jurisprudência pacífica, os vícios previstos no citado nº2 do art. 410° do CPP têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si Só ou conjugada com as regras da experiência comum, sendo irrelevantes os apelos à existência de peças processuais exteriores ao texto do acórdão.
v) - invoca existência de omissão de pronúncia, nulidade prevista no art. 379° nº1-c) por referência ao nº2 do art. 374° do CPP, alegadamente pela circunstância de o tribunal não ter valorado "a assunção e verbalização do arrependimento do arguido e a sua cooperação com a PJ".
O que se verifica ter ocorrido, porém, é que o tribunal de primeira instância não considerou tais afirmações como verdadeiras, não podendo, obviamente, dar as mesmas como provadas. Veja-se a título exemplificativo, a fundamentação de fls. 1114 do acórdão de primeira instância, mantida pelo TRL, que o arguido”l admitiu uma pequena parte dos factos que lhe eram imputados, negando outros, apresentando uma versão tendente a, pelo menos, atenuar a sua responsabilidade".
vi) - relativamente à medida da pena aplicada, pena única de 13 anos de prisão, alega o recorrente ser a mesma desproporcionada aos factos imputados "se se tiverem na devida conta todas as circunstâncias que deveriam ter sido comprovadas na primeira instância, atendendo a que os depoimentos das vítimas foram integralmente transcritos e constantes dos autos".
Atendendo a que a matéria de facto fixada pelas instâncias deverá, pelas razões supra aludidas, manter-se inalterada, a argumentação expendida pelo recorrente não merece qualquer acolhimento.
vii) - alega o recorrente na conclusão 85., por referência ao ponto 117 da motivação do recurso que "conforme decorre da dosimetria das penas alteração da qualificação de 5 crimes de violação agravada e 8 crimes de coacção sexual grave, não foi considerado o nº6 do art. 177°- agravação da pena -, sendo valorizado cada crime como crime autónomo em relação aos demais, contrariamente ao espírito e à letra do art. 30° do CP, na versão anterior à Lei 40/2010".
O recorrente fundamenta a sua discordância alegando, mais uma vez, factualidade que não consta da matéria fixada pelo tribunal: invoca o recorrente que "as ofendidas facilitaram a prática dos actos sexuais imputados ao recorrente na modalidade que BB, ao acompanhar voluntariamente e sem qualquer coacção mental as idas ao armazém, configura um quadro da mesma solicitação exterior, a que alude o art. 30° nº2 do CP, o que naturalmente diminui o grau de culpa do recorrente, seguindo as regras da experiência comum ''.
O acórdão proferido no TRL, reiterando os fundamentos aduzidos pelo tribunal de 1ª instância, fundamenta amplamente, de fls. 1403 a 1413 dos autos, os motivos pelos quais considerou a inexistência dos pressupostos da figura do crime continuado, fundamentos que aqui se dão por reproduzidos e que inteiramente se subscrevem.
3. Em síntese, encontrando-se o objeto do recurso interposto para o STJ circunscrito a reexame de matéria de direito, sem prejuízo de, oficiosamente, o STJ poder conhecer dos vícios previstos no nº2 do art. 410° do CPP, e afigurando-se não existirem os mesmos no acórdão recorrido, a matéria de facto fixada pelas instâncias deverá manter-se inalterada, improcedendo todas as conclusões do recurso quanto a tal matéria de facto.
Relativamente à medida da pena aplicada - quer a medida das penas parcelares, quer a medida da pena única fixada, caberá dizer que a mesma se mostra adequada e proporcional ao elevadíssimo grau de culpa com que o arguido agiu, tendo sido adequadamente ponderadas as circunstâncias previstas nos arts. 71° e 77° do CP.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer:
I Do objecto do recurso:
a) Como decorre das respectivas conclusões, o recorrente, após ter discorrido sobre o seu passado e o das ofendidas, auto-classificando-se de «cidadão modesto e usual cumpridor …das normas correntes da vida gregária», «um sexagenário com um comportamento anterior irrepreensível», em oposição ao agregado das ofendidas (mãe e menores), «colectivo apreciavelmente desregulado e disfuncional que repentinamente entrou pela casa do recorrente, onde antes se presume reinar a paz, o sossego e a tranquilidade», submete a reexame as seguintes questões:
- contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova, «ao ter-se limitado a enumerar os factos os factos provados, sem especificar os factos não provados e que foram relevantemente alegados na contestação», que «a serem devidamente ponderadas, seriam fortemente susceptíveis de conduzir a uma decisão diferente… atenuando a posição do recorrente e designadamente quanto à consagração da continuação criminosa;
- «inexistência de qualquer espécie de violência capaz de configurar ameaça grave ou violação» no crime do artigo 164.º do CP;
- desvalorização do «arrependimento», e omissão de pronúncia relativamente à sua participação voluntária nas diligências de investigação, bem como verificação de contradições entre as declarações das menores ofendidas prestadas em julgamento e para memória futura;
- medida da pena única, alegando, nomeadamente, não se considerarem os crimes como continuados, nem se atender à sua anterior conduta exemplar.
b) Respondeu o Ministério Público (1474-1477), pronunciando-se pela improcedência do recurso, considerando, além do mais, que «encontrando-se o objecto do recurso para o STJ circunscrito a reexame de matéria de direito…» e inexistindo vícios da decisão previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP, «a matéria de facto fixada deverá manter-se inalterada, improcedendo todas as conclusões de recurso quanto a tal matéria de facto».
No que respeita à medida das penas parcelares e única defende serem adequadas e proporcionais ao elevadíssimo grau de culpa com que agiu…
II
Acompanhamos o acórdão recorrido e respectiva fundamentação, bem como a concordante resposta do Ministério Público
Escapa aos poderes de cognição do STJ, enquanto tribunal de revista, o reexame da matéria de facto ou questões dela instrumentais.
Mostrando-se definitivamente fixada, cabe apenas apreciar a alegada verificação de crimes continuados e a medida concreta das penas parcelares e única
O acórdão recorrido afastou a qualificação prática dos crimes de “trato sucessivo” acolhida pela 1.ª instância, concluindo que «a variedade da atuação do arguido, a busca de contextos situacionais diversos, o lapso temporal existente entre as concretas atuações, e a inexistência de qualquer elemento que conduza a uma unicidade de resolução, conduzem à inelutável conclusão de que o arguido cometeu vários crimes em concurso».
Ora, a matéria de facto assente (e não a alegada) apoia integralmente esta conclusão.
Sabendo-se que o cerne do crime continuado radica no circunstancialismo exógeno que faça diminuir consideravelmente a culpa do agente, certo é que o mesmo será afastado quando é o próprio agente que cria o condicionalismo favorável à concretização do propósito de cometimento de vários crimes.
Por outro lado, a plúrima violação do mesmo tipo legal de crime num período dilatado de tempo – no caso, cerca de 3 anos - colide com uma conclusão sobre a manutenção da conexão interior necessária à verificação de uma actividade continuada.
Finalmente, o estímulo sexual que uma criança, ainda que mais nova do que a das ofendidas, pode constituir para o agente, nada tem a ver com factores exógenos numa actuação de abuso sexual.
A pedofilia, uma das espécies de parafilia, constitui uma perturbação sexual do próprio agente, consistente em impulsos sexuais ou comportamentos recorrentes e intensos com uma criança ou crianças na pré-puberdade (geralmente com 13 anos ou menos)[4].
Diz-nos o Manual de Diagnóstico e Estatística das Perturbações Mentais, referido na nota anterior que os que se sentem atraídos por raparigas preferem habitualmente crianças entre os oito e os dez anos (...) podendo vitimar crianças fora da sua família. (...) o sujeito pode ser generoso e muito atencioso face às necessidades da criança com o objectivo de conquistar o seu afecto, interesse e lealdade e evitar que ela relate o comportamento sexual. A perturbação inicia-se habitualmente na adolescência (...) e a (...) evolução é habitualmente crónica.
Ou seja, este tipo de perturbação comportamental é endógeno do agente (podendo ter sido gerada por múltiplos factores) traduzindo-se na actividade sexual com crianças na pré-puberdade.
E assim, considerando-se correcta a qualificação operada pela Relação, fica-nos a medida das penas.
Acatado que se mostra o cumprimento da proibição de reformatio in pejus, entendemos que as penas parcelares fixadas acatam os critérios que as devem determinar, sendo adequadas à culpa do arguido e exigências de prevenção, não assumindo particular valor atenuante a ausência de antecedentes criminais.
E no que respeita à pena única, para além da impressiva dimensão dos crimes cometidos contra as menores, filhas da sua mulher, durante cerca de 3 anos, deve-se destacar que estes crimes estão, normalmente, associados a características da personalidade do agente. No caso, o retrato efectuado sob os números 93 a 100 da matéria de facto provada, insere-se nesse quadro comum, sendo, pois, acrescido o risco de reincidência.
E assim, na ponderação conjunta do ilícito global e personalidade do arguido, com um desvio no domínio sexual, projectada nos crimes praticados, conduz-nos, dentro da moldura de concurso, a pena única idêntica ou próxima da fixada, por ser adequada à sua culpa e exigências de prevenção geral e especial, muito elevadas.
III Pelo exposto, entendemos que o recurso não merece provimento.
Não foi apresentada resposta.
No exame preliminar deixou-se consignado que o recurso deve ser parcialmente rejeitado, decisão que se relegou para conferência por razões de economia e de celeridade processual.
Colhidos os vistos, cumpre agora decidir.
*
Delimitando o objecto do recurso verificamos que o recorrente AA submete à apreciação deste Supremo Tribunal as seguintes questões:
- Nulidade do acórdão recorrido por não se haver pronunciado sobre alteração de factos ocorrida na 1ª instância, alteração que o recorrente arguiu;
- Nulidade do acórdão por omissão de indicação especificada dos factos não provados, designadamente dos factos por si alegados na contestação;
- Contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova;
- Incorrecta apreciação da prova;
- Incorrecta qualificação jurídica dos factos;
- Desajustada dosimetria das penas singulares e conjunta.
Oficiosamente, como se consignou no exame preliminar, cumpre conhecer questão atinente à rejeição parcial do recurso.
*
Rejeição Parcial do Recurso
Como este Supremo Tribunal vem decidindo, perante sucessão de leis processuais penais, em matéria de recursos, é aplicável a lei vigente à data da prolação da decisão de 1ª instância[5].
A decisão de 1ª instância foi proferida em 3 de Maio de 2013.
Assim sendo, conquanto os factos objecto do processo tenham ocorrido entre a Primavera de 2008 e o Carnaval de 2012, há que aplicar ao recurso interposto pelo arguido AA o Código de Processo Penal revisto pela Lei n.º 20/13, de 21 de Fevereiro[6].
Estabelece a alínea e) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal (redacção da Lei n.º 20/13, de 21 de Fevereiro):
«1. Não é admissível recurso:
…
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa da liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos».
A lei adjectiva penal manda rejeitar o recurso sempre que seja manifesta a sua improcedência, se verifique causa que devia ter determinado a sua não admissão nos termos do n.º 2 do artigo 414º e o recorrente não apresente, complete ou esclareça as conclusões formuladas e esse vício afecte a totalidade do recurso nos termos do n.º 3 do artigo 417º – n.º 1 do artigo 420º do Código de Processo Penal.
Dispõe o n.º 2 do artigo 414º:
«O recurso não é admitido quando a decisão for irrecorrível, quando for interposto fora de tempo, quando o recorrente não reunir as condições necessárias para recorrer, quando faltar a motivação ou, faltando as conclusões, quando o recorrente não as apresente em 10 dias após ser convidado a fazê-lo».
Deste modo, relativamente aos oito crimes de coacção sexual agravada e aos dois crimes de coacção agravada pelos quais o arguido AA foi condenado, sendo o recurso interposto inadmissível, consabido as penas aplicadas não serem superiores a cinco anos de prisão, há que rejeitar o recurso.
*
Como se deixou consignado o arguido AA suscitou questão atinente à incorrecta apreciação da prova, com o que impugna, necessariamente, a decisão proferida sobre a matéria de facto, alegando que as declarações para memória futura prestadas no processo revelam contradições que põem em causa a existência de ameaça, coacção e violência exercidas sobre as ofendidas, circunstâncias estas que, ao contrário do considerado provado, nunca ocorreram, declarações que colocam igualmente em causa a prova do início das relações sexuais que manteve com a ofendida BB, tanto mais que esta declarou expressamente que tais relações tiveram início quando já tinha 14 anos e estava prestes a fazer 15, anomias que fazem incorrer o acórdão recorrido nos vícios do erro notório na apreciação da prova e na contradição insanável da fundamentação.
Estabelece o artigo 26º, da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais, que o Supremo Tribunal de Justiça, fora dos casos previstos na lei, apenas conhece de matéria de direito, sendo certo que a lei adjectiva penal, em matéria de conhecimento de recursos, circunscreve os poderes de cognição deste Supremo Tribunal ao reexame da matéria de direito – artigo 434º –, sem prejuízo do disposto no artigo 410º, n.ºs 2 e 3. Daqui resulta, obviamente, estar vedado a este Supremo Tribunal o reexame da matéria de facto.
Por outro lado, como é jurisprudência corrente, o recurso interposto de decisão do Tribunal da Relação terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito, com exclusão dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1ª instância[7].
Assim sendo, há que rejeitar também o recurso no segmento em que o recorrente pretende se proceda à sindicação da prova e argúi os vícios previstos nas alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410º, vícios de que, aliás, o acórdão impugnado manifestamente não enferma.
*
Passando ao conhecimento da parte não rejeitada do recurso importa ter presente a matéria de facto assente pelas instâncias.
São os seguintes os factos considerados provados:
1- Em 24/01/1995 nasceu BB, filha de HH, já falecido, e de DD.
2- Em 19/02/1997 nasceu CC, filha de HH, já falecido, e de DD.
3- Em 17/04/1996 nasceu II, filha de JJ e de LL.
4- Em 17/09/1996 nasceu MM, filha de NN e de OO.
5- O arguido AA e DD casaram entre si em 12/06/2007.
6- Em 18/09/2007, as filhas de DD – GG, BB e CC– vieram do Brasil onde residiam e passaram a residir com a mãe e com o arguido AA na habitação do casal, na Estrada da A…, n.º XX, Sesimbra.
7- Desde data não concretamente apurada, mas que se reporta, pelo menos, desde a Primavera do ano de 2008 até data indeterminada do primeiro semestre do ano de 2011, o arguido passou a procurar a ofendida BB, para com ela manter relações sexuais.
8- Assim, em data que não se logrou precisar, na Primavera de 2008, o arguido AA conduziu o veículo de sua propriedade para transportar CC e algumas amigas à praia, tendo BB decidido ficar em casa, sozinha.
9- Quando o arguido regressou a casa, entrou no quarto de BB, onde esta estava deitada a ver televisão e, acto contínuo, tirou a roupa que esta tinha vestida, e em seguida tirou os calções que ele próprio trazia vestido.
10- Então, o arguido AA segurou BB na cama, agarrando-a pelo braço, e deitou-se sobre ela, introduzindo o seu pénis erecto na vagina dela, e friccionando.
11- Durante estes factos, BB afirmou que não queria, debateu-se e empurrou o arguido que a agarrava; e disse ao arguido para não fazer aquilo, que ele “tinha mulher na rua”, não precisava de lhe fazer aquilo, ao que o arguido respondeu “para que é que eu vou na rua se eu tenho aqui em casa?”
12- Por fim, o arguido AA largou BB, que foi de imediato à casa de banho, onde se lavou.
13- Até essa data, BB nunca tinha mantido relações sexuais, motivo pelo qual a conduta do arguido já descrita lhe causou dor e sangramento.
14- Desde essa ocasião, o arguido AA pretendeu manter a conduta que impôs a BB, e bem assim, o silêncio desta sobre a denúncia do sucedido, para o que dizia à menor que ela iria voltar para o Brasil e voltar para a miséria, e que seria capaz de matar a mãe delas, se DD o confrontasse.
15- Em datas que não se logrou apurar, por várias ocasiões desde a Primavera de 2008 e durante o ano subsequente, o arguido transportou BB no seu veículo de marca Peugeot, modelo 106, cor vermelha e matrícula XX-XX-XX, sob pretexto de esta o ajudar a cuidar da mãe do arguido.
16- E, em pelo menos uma ocasião, no percurso entre as duas habitações, o arguido AA desviou o veículo em direcção à estrada da Assenta.
17- Nesse local, o arguido forçou BB a introduzir na boca o seu pénis erecto, sem usar preservativo, e a efectuar movimentos até que ele ejaculasse, limpando-se por fim a guardanapos de papel que mantinha no interior do carro.
18- Ainda com o mesmo pretexto, em data que não se logrou precisar dentro do mesmo lapso de tempo, o arguido AA conduziu BB na mesma viatura até ao armazém propriedade do arguido, sito na Doca Pesca de Sesimbra, junto ao Clube Naval.
19- Chegados a esse local, o arguido imobilizou a viatura em frente ao referido armazém, ordenou a BB que saísse do carro, e dirigiu-a para o interior do armazém.
20- Nesse local, o arguido AA mantinha um colchão no chão, onde fez BB deitar-se, e agarrou-a firmemente pelo braço.
21- Aí, com um preservativo colocado no seu pénis erecto, introduziu o pénis na vagina de BB, friccionando até ejacular.
22- A certo ponto, o arguido apercebeu-se que um carro estacionava junto do armazém, momento em que o arguido tapou a boca de BB com a mão, impedindo-a de pedir auxílio.
23- Noutra ocasião, em data que não se logrou precisar, mas dentro do mesmo período temporal referido em 7 dos factos provados, o arguido transportou BB para o referido armazém, e no seu interior, sem usar preservativo e após retirar as roupas, introduziu o seu pénis erecto no ânus da jovem, friccionando.
24- Em data que não se logrou precisar, após a Primavera de 2008 e durante o ano subsequente, no interior da habitação da família, o arguido AA agarrou com força no braço de BB, puxou-a para o interior do quarto dele e fechou a porta.
25- No interior do quarto que AA partilhava com a mãe da menor, o arguido despiu BB, e a si próprio, e mantendo-a agarrada pelo braço, introduziu o seu pénis erecto na vagina dela, friccionando.
26. Em todas as ocasiões descritas, BB afirmou ao arguido que não queria, debateu-se e empurrou o arguido, que sempre a agarrava pelo braço.
27- Em datas que não se logrou apurar, entre 2009 e 2011, no interior da residência e na sua viatura automóvel, o arguido AA apalpou os seios e a perna de BB, verbalizando que tinha saudades dela.
28- Entretanto, no ano lectivo de 2011, BB começou a frequentar a escola da A…, procurando, desta forma, afastar-se do contacto com o arguido, o que conseguiu por chegar a casa mais tarde do que era habitual, e a horas em que a sua mãe e irmãs já ali se encontrassem.
29- Em data que não se logrou precisar, no Carnaval de 2012, o arguido transportou BB no seu carro, com destino ao Fogueteiro.
30- Nessa ocasião, o arguido apalpou a perna de BB, e esta disse-lhe que já sabia o que se passava entre ele e a sua irmã CC.
31- AA avisou-a que se o denunciassem as coisas iam piorar para ela e para as suas irmãs, que iriam voltar para o Brasil, para a miséria, e se a mãe dela o confrontasse, ia matá-la.
E
32- Em datas que não se logrou determinar, mas no primeiro semestre de 2010 e no interior da residência da família, o arguido começou a abraçar de forma apertada CC, e a tocar-lhe nas pernas quando a transportava no carro.
33- Ainda em datas que não se logrou concretizar, mas no primeiro semestre de 2010, em várias ocasiões, e na habitação da família, quando o arguido ia acordar CC, tocava-lhe nos seios e nas pernas, o que sucedia quando a menor iniciava as aulas mais tarde, pelas 10.00 h ou pelas 13.30h.
34- Perante tais condutas do arguido, CC dizia ao arguido “para pára” e “não quero”, empurrando-o, ao que o arguido respondia “não estamos a fazer nada de mal”, que “era rápido” e que a mãe dela não tinha de saber de nada.
35- Alguns dias mais tarde o arguido AA foi acordar CC, abraçou-a e agarrou-a mantendo-a na cama, apalpou-lhe os seios e as pernas e obrigou-a a manipular o seu pénis.
36- Nessas circunstâncias, o arguido tirou as calças, agarrou CC e prendeu a mão desta na sua, direccionando-a para o seu pénis, conduzindo a mão da menor em movimentos de fricção.
37- Entretanto, CC empurrava o arguido, mas ele agarrava-a e dizia que “era rápido”, “só cinco minutos”, para despachar e a ir levar à escola.
38- Do modo descrito, o arguido AA forçava CC a friccionar-lhe o pénis com a mão, e mandava-a olhar nessa direcção e segurar a base do pénis, junto aos testículos com a outra mão.
39- Em simultâneo, com a mão que mantinha livre, o arguido apalpava as nádegas e os seios de CC.
40- E mantinha tal comportamento até ejacular, tentando CC sempre desviar o olhar do pénis do arguido.
41- Em datas não concretamente apuradas mas em três ocasiões, entre 2010 e 2011, o arguido AA entrou no quarto de CC, que se encontrava deitada, e posicionou-se sobre ela, de pé, friccionando o pénis até ejacular sobre a barriga da menor, que desviava o rosto.
42- Numa dessas ocasiões, CC tentou levantar-se e o arguido empurrou-a, tendo esta caído sobre a cama da sua irmã, onde o arguido executou os actos já descritos.
43- Em data que não se logrou concretizar, entre 2010 e 2011, o arguido AA aproximou-se de CC, que estava deitada, em casa, e despiu-se, posicionando-se em seguida sobre a menor, nú, e esfregou o seu corpo no dela, que se mantinha vestida.
44- Em seguida, o arguido agarrou a mão de CC e puxou-a para o seu pénis, conduzindo a mão da menor em movimentos de fricção até ejacular.
45- Em data que não se logrou precisar, situada entre 2010 e 2011, o arguido AA aguardou que CC saísse da casa de banho da habitação e, quando esta abriu a porta para sair, já vestida, o arguido entrou e obrigou-a a manipular o seu pénis, em movimentos de fricção.
46- Em datas que não se lograram apurar, mas desde o lapso de tempo já mencionado e até ao Carnaval do ano de 2102, o arguido AA foi buscar CC à vila de Sesimbra, transportando-a de carro, ocasião em que tocava nas mãos e pernas da menor, e obrigava-a a friccionar-lhe o pénis, impondo a sua mão sobre a de CC, o que mantinha até ejacular.
47- Numa das ocasiões em que o arguido forçou CC a masturbá-lo, o arguido agarrou a cabeça de CC, direccionando-a para o seu pénis erecto, para que esta lhe fizesse sexo oral, mas CC logrou empurra-lo, enquanto dizia “não”.
48- Por duas ocasiões, em datas não concretamente apuradas, mas entre 2010 e 2011, o arguido transportou CC no seu veículo para o armazém de sua propriedade, na Doca Pesca, Sesimbra, área desta comarca.
49- Nesse local, projectou-a sobre o colchão que ali se encontrava e deitou-se sobre ela, esfregando e premindo o seu corpo contra o da menor.
50- Em seguida, forçou a mão de CC sobre o seu pénis, puxando-a com a sua própria mão, e conduzindo-a em movimentos de fricção, que manteve até ejacular, para o chão.
51- Desde a primeira vez que agarrou CC e a forçou a masturbá-lo, e com vista a manter as condutas descritas sobre CC e a evitar que esta o denunciasse pelo sucedido, o arguido AA convenceu-a que se o contrariasse e denunciasse, ela e as suas irmãs, iriam ter de regressar ao Brasil, e a ter uma vida miserável, bem como que a sua mãe ia matá-lo, ou ele ia matar a mãe delas.
52- Em data não concretamente apurada, mas situada entre Abril de 2010 e Julho de 2011, à noite, no interior da residência do arguido e da família deste, II, amiga de BB e CC, aguardava por esta, que se arranjava para irem sair, enquanto o arguido esperava para as conduzir ao local combinado para a festa.
53- II estava sentada no sofá e o arguido AA sentou-se junto dela, passou o braço pelo pescoço da menor e puxou a cabeça dela para ele, no intuito de a beijar na boca.
54- O arguido não logrou, porém, concretizar o seu objectivo porque II baixou de imediato a cabeça, empurrou-o e levantou-se rapidamente, dirigindo-se para o quarto onde se encontrava CC.
55- Em data não concretamente apurada, mas do mês de Julho de 2011, o arguido AA foi buscar II a casa desta, para que fosse almoçar consigo e com CC, na casa do arguido.
56- Chegado ao local, o arguido aguardou por II já fora do carro, e fez menção de a seguir quando esta voltou a reentrar em casa para fechar as janelas, dirigindo-lhe um olhar demorado antes de por fim reentrar no veículo.
57- Durante o percurso de carro até a casa do arguido, este disse a II que estava muito magra e perguntou-lhe se tal sucedia por “transar” muito, esclarecendo a menor que “há umas que começam a namorar e ficam muito gordas, outras ficam muito magras”.
58- Nessa mesma ocasião, o arguido acariciou a perna de II, acima do joelho, na parte superior da perna, parando porque II afastou a mão do arguido com a sua.
59- No Verão de 2011, MM, amiga de BB e de CC, passou alguns dias de férias na habitação do arguido e das amigas, na E… da A…, n.ºXX, Sesimbra, área desta comarca.
60- Em data que não se logrou apurar, compreendida nesses dias de férias, MM encontrava-se na sala da habitação, enquanto DD passava a ferro no quarto, acompanhada de CC, e BB estava ausente.
61- Nessas circunstâncias, o arguido AA apercebeu-se que MM estava a ver fotografias no computador e perguntou se se tratava do seu namorado, ao que a menor respondeu negativamente.
62- Acto contínuo, o arguido tocou-lhe no rosto, tendo a menor reagido, afastando a face.
63- Em seguida, o arguido acariciou a perna esquerda de MM, que nessa ocasião vestia calções curtos, tendo o arguido feito um gesto desde a parte exterior da coxa, em sentido transversal, até à parte interna do joelho.
64- O arguido, porém, parou a sua conduta porque MM dirigiu-lhe a expressão “tira a mão de mim”, e dirigiu-se apressadamente para o quarto onde se encontravam DD e CC.
65- Dias depois, no mesmo período de férias, quando MM, vestindo calções, saiu do quarto das amigas e passou pelo quarto do arguido, onde este estava sentado na cama, AA deu uma palmada nas nádegas da menor.
66- Em ocasiões em que o arguido AA transportava as amigas de BB e CC de carro, designadamente II e MM, o arguido ajustava o espelho retrovisor interior, por forma a poder observar as menores.
67- Sujeita a observação médica, em Março de 2012, BB apresentava hímen com solução de continuidade de etiologia traumática não recente e, na região anal, lesão traumática cicatricial não recente e laxidão do respectivo esfíncter anal, causados pela descrita conduta do arguido.
68- Sujeita a observação clínica de ginecologia em 09/03/2012, CC apresentava hímen íntegro e períneo sem alterações.
69- O arguido AA sabia a idade das suas enteadas BB e CC, e bem assim as idades de II e MM, que há muito privavam com a sua família.
70- Quando DD veio para Portugal, no ano de 2005, deixou as suas filhas no Brasil, onde residia o seu marido e a sua mãe, pai e avó, respectivamente, de GG, BB e CC .
71- Entretanto, o marido de DD, pai das ofendidas BB e CC, faleceu e, pouco tempo após, veio a falecer a mãe de DD, avó das ofendidas.
72- Nessa altura, as ofendidas e a irmã destas, GG, ficaram aos cuidados de uma tia, para quem DD enviava regulamente dinheiro para o sustento das suas filhas.
73- Após o casamento de DD com o arguido, por vontade de ambos e com a ajuda monetária deste, as filhas de DD vieram para Portugal.
74- Desde essa data e perante o facto de terem perdido o seu pai e a sua avó e de voltarem ao convívio com a sua mãe, GG, BB CC não pretendiam regressar para o Brasil, facto de que o arguido tinha conhecimento.
75- O arguido estava também ciente de que mantinha com BB e CC uma vivência familiar, já que era casado com a mãe delas, e coabitavam na mesma casa.
76- Em cada uma das circunstâncias descritas, o arguido agiu com intenção lograda de satisfazer os seus instintos de desejo sexual para o que fez uso do ascendente, superioridade física, experiência e poder de intimidação sobre BB e CC e ciente que agia contra a vontade destas, suas enteadas, e ainda de II e de MM.
77- Agiu ainda o arguido com intenção concretizada de condicionar BB e CC no exercício da sua vontade, para manterem consigo as condutas descritas, de cariz sexual e para não o denunciarem, usando para isso a intimidação, constrangimento e medo que instalou no espírito destas, quanto à sua vida e à vida da mãe das menores que temiam vir a perdê-la, logrando, deste modo, que as mesmas se submetessem e satisfizessem as suas vontades.
78- O arguido agiu, em todas as descritas circunstâncias, de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
79- MM e II apenas denunciaram as situações descritas em 52 a 66 dos factos provados após terem tido conhecimento da actuação do arguido relativamente às ofendidas BB e CC , tendo a menor MM, apenas após esse facto, relatado à sua mãe o facto descrito em 65.
Das condições pessoais do arguido e dos seus antecedentes criminais
80- O arguido é casado com DD mas desde 07/03/2012, data em que DD tomou conhecimento dos factos de que as suas filhas foram vítimas na sequência de declarações por estas prestadas na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Sesimbra, vivem separados de facto.
81- O arguido é oriundo de um meio sociofamiliar piscatório, natural de Sesimbra, onde manteve uma forte ligação à comunidade ao longo da sua vida, quer através da sua actividade profissional na pesca, quer através da fixação da sua residência nesta zona geográfica.
82- Com apenas a 4ª classe, o arguido começou a jogar futebol aos 16 anos, desenvolvendo uma actividade futebolística profissional entre 1973 e 1985, integrando diversas equipas nacionais, como guarda-redes.
83- Aos 34 anos, finalizou a sua carreira como futebolista e regressou a Sesimbra, onde manteve a sua proximidade ao futebol através do treino regular, integrando torneios informais, prestando apoio a associações locais como treinador e, mais recentemente, nos últimos cinco anos, integrando a equipa de veteranos do Benfica, surgindo esta actividade desportiva como central nas motivações e interesses por si evidenciados
84- Em Sesimbra, o arguido manteve a sua ligação às pescas, através de uma sociedade num barco e estabelecendo-se no meio dos negócios locais, nomeadamente a exploração de um supermercado e de uma peixaria, dedicando-se também à pesca.
85- O arguido tem três filhos, dois deles fruto de um primeiro casamento, entretanto dissolvido por divórcio, e um outro fruto de uma relação marital que manteve durante treze anos.
86- Após os dois primeiros relacionamentos, o arguido antevê uma vida amorosa activa, envolvendo-se de forma descomprometida com várias mulheres, na maioria das situações sem coabitação, convivendo de perto com a comunidade brasileira local, por frequentar locais públicos de convívio onde estes cidadãos se reúnem de forma regular, sendo neste contexto que conheceu DD.
87- À data dos factos, o arguido vivia da pesca, sendo proprietário de um apequena embarcação e, nesta actividade, é considerado bom profissional, estando adequadamente inserido no meio comunitário piscatório.
88- No seu estilo de vida preocupava-se por manter uma boa condição física, através da prática desportiva regular e pelo descanso adequado face ao esforço do trabalho e, fisicamente, e em comparação com os homens da sua faixa etária, sente-se uma pessoa jovem, aspecto que integra positivamente no seu valor pessoal
89- Em termos interpessoais, o arguido apresenta-se um sujeito sedutor, assumindo uma imagem social influente, valorizando as suas capacidades desportivas e profissionais, numa postura pró-activa e prestável relativamente aos outros.
90- O seu funcionamento psicológico parece assentar num estilo tendencialmente egocêntrico e pouco expressivo dos seus sentimentos mais íntimos, organizando-se no plano relacional para objectivos/motivações pessoais concretas.
91- Em situação de conflito e resolução de problemas, tende a adoptar uma atitude rígida de defesa do seu ponto de vista, com incapacidade para a flexibilização e negociação, privilegiando a ruptura e o afastamento como forma de manter o seu estatuto no conflito, mesmo que à custa de fortes sentimentos de perda que ficam interiormente escondidos.
92- Face à comunidade brasileira, o arguido apresenta um conjunto de crenças e ideias esteriotipadas, partilhadas e reforçadas em determinados contextos sociais e culturais que, face aos factos aqui em apreço favorecem uma desvalorização da sua gravidade, bem como a diminuição da sua responsabilidade pessoal, mantendo-se alheado na realidade psíquica e física das vítimas e nos danos que nelas se poderão fazer sentir.
93- Em termos sexuais, o arguido assume uma postura activa e liberta de preconceitos, valorizando as mulheres com determinado perfil físico, que se envolvem nos jogos amorosos e práticas sexuais sem exigências morais ou outras do ponto de vista formal, justificando, assim, de forma esteriotipada, “o sucesso das mulheres brasileiras entre os homens portugueses”.
94- Também o seu comportamento sexual parece estar imbuído de inferências pessoais acerca da maturidade sexual das parceiras, do seu consentimento ou prazer na situação, sempre partindo de uma autoavaliação positiva do seu papel/desempenho enquanto parceiro sexual.
95- Ainda que reconhecendo com culpabilidade os limites ultrapassados no seu relacionamento com as vítimas, é com sentimentos de injustiça e de revolta que vivencia a prisão preventiva e contacta com os artigos de imprensa que se referem a esta situação, não se revendo na figura que neles surge descrita.
96- Do mesmo modo, sente-se vítima de uma situação que caracteriza como intencional e uma armadilha por parte da mulher, a quem atribui a intenção de instrumentalizar a sua pessoa para fins de legalização da autorização de residência em Portugal, situação da qual o arguido assume não ter sido capaz de se desvincular por sua própria iniciativa.
97- Na comunidade local, os acontecimentos que originaram a sua prisão preventiva tiveram um forte impacto na comunidade brasileira, com manifestações abertas de repulsa e condenação do comportamento do arguido.
98- Os filhos do arguido manifestaram uma atitude crítica relativamente ao comportamento do pai, manifestando directamente os seus sentimentos de vergonha e penalizando o pai, afastando-se do mesmo, mesmo no contexto da prisão preventiva.
99- A crítica e o afastamento dos filhos estão a ser vivenciados pelo arguido como uma consequência negativa, de forte impacto emocional, acentuando, por um lado, uma percepção de perda e de vitimização e, por outro, estimulando uma postura de maior autocrítica e assunção de culpa.
100- O arguido apresenta uma estrutura psicológica que facilita a probabilidade de ocorrência deste tipo de práticas sexuais, relativamente às quais necessita de desenvolver maior censura e crítica, maior consciência dos direitos dos outros e das necessidades das vítimas e das consequências que se podem antecipar neste tipo de prática criminal.
101- Não são conhecidos antecedentes criminais ao arguido.
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Omissão de Pronúncia
Alega o arguido AA que o acórdão recorrido enferma de nulidade por não se haver pronunciado sobre alteração de factos ocorrida na 1ª instância, alteração que o recorrente arguiu no recurso que interpôs.
Do exame da motivação de recurso (corpo e conclusões) apresentada pelo arguido ao Tribunal da Relação de Lisboa, com a qual impugnou a decisão proferida em 1ª instância, verificamos que em parte alguma do respectivo articulado foi arguida nulidade do acórdão prolatado pelo tribunal colectivo, designadamente nulidade resultante de alteração de factos (artigos 358º e 359º).
Deste modo, obviamente que improcede o recurso nesta parte.
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Falta de Enumeração de Factos
Invoca o arguido AA que o acórdão recorrido, tal como o acórdão proferido em 1ª instância, é omisso relativamente à indicação de factos relevantes para a decisão, em violação do disposto no n.º 2 do artigo 374º, sendo que não enumerou os factos dados por não provados, concretamente os factos por si alegados na contestação apresentada, factos estes de que as instâncias fizeram completa tábua rasa, o que constitui nulidade.
Certo é que o arguido no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação não submeteu a este tribunal qualquer questão atinente ao incumprimento pelo tribunal de 1ª instância do ónus de especificação dos factos provados e não provados, ónus constante da primeira parte do n.º 2 do artigo 374º.
Observação prévia a fazer é a de que os recursos têm por finalidade a sindicação da decisão recorrida, não a sindicação da decisão que a decisão recorrida sindicou, o que vale por dizer que em recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão proferida, em recurso, pelo Tribunal da Relação, cabe apenas sindicar a decisão recorrida, isto é, a da Relação, não também a decisão sindicada pela Relação, ou seja, a de 1ª instância.
Por outro lado, ao Tribunal da Relação em recurso visando o reexame da matéria de facto, compete verificar, de acordo com a impugnação feita pelo recorrente, a efectuar nos termos do n.º 3 do artigo 412º, se a prova foi ou não correctamente valorada, interpretada e apreciada, não também proferir nova decisão sobre a matéria de facto.
Por isso, como se consignou, entre muitos outros, no acórdão deste Supremo Tribunal de 06.10.11, proferido no Recurso n.º 2264/06, o n.º 2 do artigo 374º do Código de Processo Penal, não é directamente aplicável às decisões proferidas, por via de recurso, pelos tribunais superiores, mas só por via de aplicação correspondente do artigo 379º (ex vi artigo 425º, n.º 4), razão pela qual as exigências ali impostas terão de ser devidamente adaptadas.
Assim, sobre o Tribunal da Relação não recai o ónus de enumerar os factos provados e não provados, tão-somente o ónus de decidir se os pontos de facto indicados pelo recorrente nos termos do artigo 414º, n.º 3, alínea a), foram ou não incorrectamente julgados, ónus que satisfaz ao dar a conhecer como esses concretos pontos de facto devem ser julgados, o que no caso vertente se verificou, razão pela qual o recurso também improcede na parte em que vem arguida a nulidade do acórdão impugnado por falta de enumeração dos factos não provados.
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Qualificação Jurídica dos Factos
Sob a alegação de que a prática reiterada de relações sexuais com a mesma ofendida, com violação do mesmo preceito legal incriminador, não traduz pluralidade de crimes, mas sim uma unidade sob a forma de crime continuado, o que o processo manifestamente expressa, tanto mais que deste se infere de forma clara que as ofendidas facilitaram a prática dos actos sexuais, entende o arguido AA dever ser censurado, nos termos do artigo 30º, n.º 2, do Código Penal, pela autoria de um crime continuado de violação agravada.
Como claramente decorre do texto do n.º 2 do artigo 30º do Código Penal, nele se pretendem regular as diversas situações em que, ocorrendo uma pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente, quer por violação repetida do mesmo tipo legal, quer por violação plúrima de vários tipos legais de crime, o legislador procede a uma unificação jurídica, de forma a considerá-las como se um só crime houvesse ocorrido.
Na base do instituto do crime continuado, como revela a primeira parte do texto legal, encontra-se assim um concurso de crimes, pois que aquele se traduz objectivamente na realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico. Obviamente que o instituto do crime continuado exige, porém, algo mais, para além da ocorrência de um concurso de crimes. Como se vê da segunda parte do n.º 2 do artigo 30º, exige-se que aquele concurso (realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes) seja executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
Deste modo, verifica-se que, fundamentalmente, são razões atinentes à culpa do agente que justificam o instituto do crime continuado. É a diminuição considerável desta, a qual segundo o texto legal deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que arrastam aquele para o crime, e não em razões de carácter endógeno. Perante culpa significativamente diminuída entende o legislador apenas dever ser admissível um só juízo de censura, e não vários, como seria de fazer, o que alcança precisamente mediante a unificação jurídica em um só crime (continuado) de comportamento ou comportamentos que violam diversas normas incriminadoras ou a mesma norma incriminadora por mais de uma vez.
Por outro lado, como refere Pinto de Albuquerque[8], faltará o requisito legal da diminuição sensível da culpa sempre que o agente, para cometer os factos, usa de ameaça grave, violência, abuso de autoridade resultante de uma relação familiar de tutela ou curatela ou de uma dependência hierárquica, económica ou de trabalho ou aproveitamento de temor causado sobre a vítima, visto que a utilização de quaisquer meios de violência física ou psíquica, directa ou indirecta, sobre as pessoas ou coisas afasta desde logo uma culpa significativamente diminuída.
No caso dos autos verifica-se que o arguido AA sempre que se relacionou sexualmente com a ofendida BB da utilizou meios violentos sobre a mesma. Com efeito, provou-se que:
«7- Desde data não concretamente apurada, mas que se reporta, pelo menos, desde a Primavera do ano de 2008 até data indeterminada do primeiro semestre do ano de 2011, o arguido passou a procurar a ofendida BB , para com ela manter relações sexuais.
8- Assim, em data que não se logrou precisar, na Primavera de 2008, o arguido AA conduziu o veículo de sua propriedade para transportar CC e algumas amigas à praia, tendo BB decidido ficar em casa, sozinha.
9- Quando o arguido regressou a casa, entrou no quarto de BB, onde esta estava deitada a ver televisão e, acto contínuo, tirou a roupa que esta tinha vestida, e em seguida tirou os calções que ele próprio trazia vestido.
10- Então, o arguido AA segurou BB na cama, agarrando-a pelo braço, e deitou-se sobre ela, introduzindo o seu pénis erecto na vagina dela, e friccionando.
11- Durante estes factos, BB afirmou que não queria, debateu-se e empurrou o arguido que a agarrava; e disse ao arguido para não fazer aquilo, que ele “tinha mulher na rua”, não precisava de lhe fazer aquilo, ao que o arguido respondeu “para que é que eu vou na rua se eu tenho aqui em casa?”
12- Por fim, o arguido AA largou BB, que foi de imediato à casa de banho, onde se lavou.
13- Até essa data, BB nunca tinha mantido relações sexuais, motivo pelo qual a conduta do arguido já descrita lhe causou dor e sangramento.
14- Desde essa ocasião, o arguido AA pretendeu manter a conduta que impôs a BB, e bem assim, o silêncio desta sobre a denúncia do sucedido, para o que dizia à menor que ela iria voltar para o Brasil e voltar para a miséria, e que seria capaz de matar a mãe delas, se DD o confrontasse
…
76- Em cada uma das circunstâncias descritas, o arguido agiu com intenção lograda de satisfazer os seus instintos de desejo sexual para o que fez uso do ascendente, superioridade física, experiência e poder de intimidação sobre BB e CC e ciente que agia contra a vontade destas, suas enteadas, e ainda de II e de MM.
77- Agiu ainda o arguido com intenção concretizada de condicionar BB e CC no exercício da sua vontade, para manterem consigo as condutas descritas, de cariz sexual e para não o denunciarem, usando para isso a intimidação, constrangimento e medo que instalou no espírito destas, quanto à sua vida e à vida da mãe das menores que temiam vir a perdê-la, logrando, deste modo, que as mesmas se submetessem e satisfizessem as suas vontades».
Por outro lado, como se consignou no acórdão recorrido, não se vislumbra a configuração de qualquer situação que seja exterior ao arguido AA, para a qual não tenha contribuído, que o tenha conduzido à repetida prática dos factos, designadamente, como o mesmo alega, que a ofendida BB da tenha facilitado a prática dos actos sexuais, tanto mais que se provou:
«26. Em todas as ocasiões descritas, BB afirmou ao arguido que não queria, debateu-se e empurrou o arguido, que sempre a agarrava pelo braço».
Não merece pois qualquer censura o acórdão impugnado em matéria de qualificação jurídica dos factos.
Medida das Penas Singulares e Conjunta
Sob a alegação de que se trata de pessoa com sessenta anos de idade, com um comportamento anterior irrepreensível, de que a ofendida BB da não ficou especialmente afectada, tanto mais que um ano antes de ter sido detido já vivia em união de facto com um homem, entende o arguido AA que as penas que lhe foram aplicadas se revelam invulgarmente exageradas, violadoras do princípio da proporcionalidade.
A determinação da medida da pena faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71º, do Código Penal, critério suportado pela culpa e pelas exigências de prevenção, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais seja a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 41º, n.º 1, do Código Penal –, sem esquecer, obviamente, que a culpa constitui um limite inultrapassável da medida da pena – n.º 2 daquele artigo. Efectivamente, a partir da revisão operada em 1995 ao Código Penal, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
É este o critério da lei fundamental – artigo 18º, n.º 2 – e foi assumido pelo legislador penal de 1995[9].
Também este Supremo Tribunal se orienta em sentido concordante ao assumir que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
Daqui decorre que o juiz pode impor qualquer pena que se situe dentro do limite máximo da culpa, isto é, que não ultrapasse a medida da culpa[10], elegendo em cada caso aquela pena que se lhe afigure mais conveniente, tendo em vista os fins das penas com apelo primordial à tutela necessária dos bens jurídico-penais do caso concreto, tutela dos bens jurídicos não, obviamente, num sentido retrospectivo, face a um facto já verificado, mas com significado prospectivo, correctamente traduzido pela necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada; neste sentido sendo uma razoável forma de expressão afirmar-se como finalidade primária da pena o restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, finalidade que, deste modo, por inteiro se cobre com a ideia de prevenção geral positiva ou de prevenção geral de integração, dando-se assim conteúdo ao exacto princípio da necessidade da pena a que o artigo 18º, n.º 2, da Constituição da República, consagra[11].
No caso vertente estamos perante factos de elevada gravidade, cometidos com dolo directo, gravidade traduzida na intensa e repetida violação de bem jurídico pessoal, ao longo de 3 anos, consubstanciado na liberdade de determinação sexual, bem como na violação do direito à inviolabilidade sexual, gravidade que também resulta da multiplicidade dos actos sexuais perpetrados (cópula, coito anal e oral). Como vem salientado pelas instâncias, a reiteração criminosa, por tão longo período de tempo, a par da propensão revelada pelo arguido AA para a prática de actos delituosos de natureza sexual, bem como da falta de interiorização do desvalor ético do seu comportamento, reflecte uma personalidade deformada.
Certo é que a primariedade do arguido, situação comum à maioria esmagadora dos cidadãos, pouco relevo possui.
Perante a acentuada gravidade dos factos, o elevado grau de culpa e as prementes exigências de prevenção que se verificam, geral e especial, as primeiras resultantes da gravidade dos factos e da necessidade de defesa da ordem jurídica, as segundas decorrentes da personalidade de que o arguido é portador, não merece censura a pena de 8 anos de prisão que lhe foi imposta pela autoria do crime de violação agravada punível nos termos dos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, n.º 6, do Código Penal, ou seja, com pena de 4 anos e 6 meses a 15 anos de prisão. No que diz respeito aos quatro crimes de violação agravada puníveis nos termos dos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, n.º 5, do Código Penal, ou seja, com pena de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão, entende-se reduzir as penas relativamente a cada um deles para 6 anos e 6 meses de prisão.
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Relativamente à pena conjunta, dir-se-á.
A pena conjunta ou única, pena através da qual se pune o concurso de crimes, segundo o texto do n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, tem a sua moldura abstracta definida entre a pena mais elevada das penas parcelares e a soma de todas as penas em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos, o que equivale por dizer que no caso vertente a respectiva moldura varia entre o mínimo de 8 anos de prisão e o máximo de 25 anos de prisão. Segundo preceitua o n.º 1 daquele artigo, na medida da pena única são considerados em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que significa que o cúmulo jurídico de penas não é uma operação aritmética de adição, nem se destina, tão só, a quantificar a pena conjunta a partir das penas parcelares cominadas[12]. Com efeito, a lei elegeu como elementos determinadores da pena conjunta os factos e a personalidade do agente, elementos que devem ser considerados em conjunto.
Como esclareceu o autor do Projecto do Código Penal, no seio da respectiva Comissão Revisora[13], a razão pela qual se manda atender na determinação concreta da pena unitária, em conjunto, aos factos e à personalidade do delinquente, é de todos conhecida e reside em que o elemento aglutinador da pena aplicável aos vários crimes é, justamente, a personalidade do delinquente, a qual tem, por força das coisas, carácter unitário, de onde resulta, como ensina Jescheck[14], que a pena única ou conjunta deve ser encontrada a partir do conjunto dos factos e da personalidade do agente, tendo-se em atenção, em primeira linha, se os factos delituosos em concurso são expressão de uma inclinação criminosa ou apenas constituem delitos ocasionais sem relação entre si, sem esquecer a dimensão da ilicitude do conjunto dos factos e a conexão entre eles existente, bem como o efeito da pena sobre o comportamento futuro do delinquente, sendo que a “autoria em série” deve considerar-se, em princípio, como factor agravante da pena.
Posição também defendida por Figueiredo Dias[15], ao referir que a pena conjunta deve ser encontrada, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique, relevando, na avaliação da personalidade do agente sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, sem esquecer o efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro daquele, sendo que só no caso de tendência criminosa se deverá atribuir à pluriocasionalidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura da pena conjunta.
Adverte no entanto que, em princípio, os factores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta (dupla valoração), muito embora, «aquilo que à primeira vista possa parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles: nesta medida não haverá razão para invocar a proibição de dupla valoração»[16].
Daqui que se deva concluir, como concluímos, que com a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos[17], tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele[18].
Analisando os factos verifica-se que todos eles se encontram conexionados em maior ou menor grau, constituindo um complexo delituoso de elevada gravidade. O ilícito global, composto por cinco crimes de violação agravada, oito crimes de coacção sexual agravada e dois crimes de coacção agravada, todos eles praticados com dolo directo, reiteradamente, ao longo de quatro anos, revela inclinação para a prática de crimes de natureza sexual. Por outro lado, a violência inerente à prática da maioria dos factos, violência exercida sobre as ofendidas, sem que o arguido tenha interiorizado devidamente o desvalor ético do seu comportamento, evidencia personalidade desconforme para com o direito.
Na fixação da pena conjunta, como atrás se deixou consignado, a autoria em série deve considerar-se, em princípio, como factor agravante da pena, o que no caso vertente manifestamente se verifica.
Sopesando todas estas circunstâncias, a natureza dos bens jurídicos violados, a gravidade de cada uma das penas singulares impostas e o efeito futuro da pena conjunta sobre o recorrente, tendo também presente a sua primariedade, apesar da redução operada relativamente às penas cominadas relativamente a quatro dos cinco crimes de violação agravada, entende-se manter intocada a pena conjunta cominada.
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Termos em que se acorda rejeitar o recurso relativamente ao reexame da matéria de facto, concretamente no que respeita ao segmento da impugnação em que o recorrente pretende se proceda à sindicação da prova e argúi os vícios previstos nas alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, bem como relativamente ao reexame da matéria de direito no que concerne aos crimes de coacção sexual agravada e coacção agravada pelos quais foi condenado, concedendo parcial provimento ao recurso quanto à impugnação da medida das penas singulares cominadas pela autoria dos quatro crimes de violação agravada pelos quais o arguido foi condenado puníveis nos termos dos artigos 164º, n.º 1, alínea a) e 177º, n.º 5, do Código Penal, penas que se reduzem, cada uma delas, para 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão, confirmando-se no mais a decisão recorrida.
Sem tributação.
Supremo Tribunal de Justiça, 08 de Janeiro de 2014
Oliveira Mendes (relator)
Maia Costa
[1] - São as seguintes as penas singulares aplicadas:
- crime de violação agravada: 9 anos de prisão;
- crime de coacção sexual agravada: 6 anos de prisão.
[2] - Por cada um dos crimes de violação foi o arguido condenado na pena de 8 anos de prisão, por cada um dos crimes de coacção sexual na pena de 5 anos de prisão e por cada um dos crimes de coacção na pena de 3 anos de prisão.
[3] - O texto que a seguir se transcreve, tal como os demais que mais adiante se irão transcrever, corresponde integralmente aos constantes dos autos.
[4] DSM-IV, 4ª edição, 541
[5] - Vide, por todos, o Acórdão n.º 4/09, de 18 de Fevereiro de 2009.
[6] - Serão do Código de Processo Penal todos os demais preceitos a citar sem menção de referência.
[7] - Cf. entre muitos outros, os acórdãos deste Supremo Tribunal de 03.02.20 e de 04.07.01, o primeiro proferido no Recurso n.º 360/03, o segundo publicado na CJ (STJ), XII, II, 239.
[8] - Comentário do Código Penal (2ª edição - 2010), 162.
[9] - Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111.
[10] - O mínimo da pena, como já ficou dito, é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, ou seja, nunca pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima – neste preciso sentido se pronuncia Taipa de Carvalho, “Prevenção, culpa e pena – Uma concepção preventivo-ética do Direito Penal”, Liber Discipulorum para Figueiredo Dias, 317 e ss.
[11]-Cf. Figueiredo Dias, ibidem,105/106 [12] - O nosso legislador penal não adoptou o sistema da absorção (punição com a pena concreta do crime mais grave), o sistema de acumulação material (soma das penas com mera limitação do limite máximo), nem o sistema da exasperação ou agravação da pena mais grave (elevação da pena mais grave, através da avaliação conjunta da pessoa do agente e os singulares factos puníveis, elevação que não pode atingir a soma das penas singulares nem o limite absoluto legalmente fixado), tendo mantido todas as opções possíveis em aberto.
[13] - Acta da 28ª Sessão realizada em 14 de Abril de 1964.
[14] - Tratado de Derecho Penal Parte General (4ª edição), 668.
[15] - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 290/292.
[16] - Proibição de dupla valoração defendida por Eduardo Correia no seio da Comissão Revisora do Código Penal e ali maioritariamente aceite, ao ser rejeitada proposta apresentada pelo Conselheiro Osório no sentido de os critérios gerais de determinação da medida da pena serem também aplicáveis à determinação da pena única – acta já atrás referida.
[17] - Personalidade referenciada aos factos, ou seja, reflectida nos factos, visto que estes, como resultado da vontade e actuação do delinquente, espelham a sua forma de pensar e o seu modo de ser, o seu temperamento, carácter e singularidade, isto é, a sua personalidade.
[18] - Tem sido este o entendimento por nós assumido, como se pode ver, entre muitos outros, nos acórdãos deste Supremo Tribunal de 08.03.05, 09.11.18 e 13.05.22, proferidos nos Processos n.ºs 114/08, 702/08. 3GDGDM. P1.S1 e 392/10.3PCCBR.C2.S1.