Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P3392 |  |
MEDIDA DA PENA
QUALIFICAÇÃO
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
II - Para efeitos da qualificativa a que alude a alínea j) do artigo 24.º do D.L. n.º 15/93, a noção de «bando» é algo que se distingue da simples co-autoria, por um lado, indo além dela, e da associação criminosa, por outro, que não chega a atingir.
III - «Bando» será, assim, uma actuação plural e voluntária com vista à prática de crime ou crimes, em que cada agente não tem consciência e (ou) intenção de pertença a um ente colectivo com personalidade distinta da sua e objectivos próprios - o que permite afastar a figura da associação criminosa típica - mas em que os diversos «colaboratores», inseridos numa orgânica ainda incipiente, reconhecem, todavia, a existência de uma liderança de facto a que se subordinam - o que permite, por seu lado, distinguir a figura da simples coautoria.
IV - A figura do «bando» basta-se com a existência de duas pessoas, nada impedindo que sejam marido e mulher.
1. Na 4.ª Vara Criminal do Círculo do Porto, na sequência da acusação do Ministério Público contra os arguidos MMDC (conhecida por "Manuela"), AJPS, (conhecido por "Tony"), IMML, HCR (conhecido por "Rique), JMRV (conhecido por "Anão"), e JLAC (conhecido por "Macaco"), foram os mesmos submetidos a julgamento, perante tribunal colectivo.
O procedimento veio a ser declarado extinto por falecimento em 26- 01-2003, do arguido HCR.
Após o julgamento, por acórdão de 24-02-2003, o colectivo, julgando procedente a acusação, deliberou além do mais:
- condenar a arguida MMDC, por co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p. nos art.ºs 21.º n.º 1 e 24.º, als. b) e j) do Dec. Lei 15/93, de 22/01 e 71.º n.ºs 1 e 2 do Código Penal , na pena de 6 (seis) anos de prisão;
- condenar o arguido AJPS, por co-autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p. nos art.ºs 21.º, n.º 1, e 24.º, als. b) e j) do Dec. Lei 15/93 de 22/01 e 75.º, n.ºs 1 e 2, 76.º n.º 1 e 71.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão;
Inconformados, os mesmos arguidos AJPS e MMDC interpuseram recurso para a Relação do Porto, mas em vão o fizeram já que, por acórdão de 9 de Julho de 2003, aquele tribunal superior, embora reconhecendo razão aos recorrentes quanto à não verificação da circunstância agravante prevista na alínea b) do artigo 24.º do Decreto- Lei n.º 15/93, de 22/1, que teve por não provada, e considerando verificar-se apenas a da alínea j) do mesmo artigo, mas ambas tidas por verificadas e pressupostas na decisão condenatória da 1.ª instância, manteve nos seus precisos termos as penas aplicadas, respectivamente de seis anos e sete anos e seis meses de prisão.
Ainda irresignados, recorrem agora os mesmos dois arguidos ao Supremo Tribunal de Justiça, resumindo assim as razões da sua discordância:
1. Não obstante a desagravação da ilicitude da conduta dos arguidos que afinal não implicou ao contrário do que a primeira instância erradamente pressupusera uma distribuição efectiva por grande número de pessoas, a Relação apesar de não se mostrar sustentada a agravação dessa conduta dos recorrentes acabou por considerar as penas fixadas adequadas à culpa dos recorrentes, dentro da medida necessária à tutela do bem jurídico.
2. Violou-se pois o princípio da reformatio in pejus do artigo 409.º do CPP.
3. O bando, constitui uma figura intermédia entre a co-autoria e associação criminosa. E no caso presente admitimos como possível a co-autoria, mas já não a existência do bando.
4. Isto porque ninguém para além dos recorrentes foi condenado por esta agravante.
5. Não resulta dos factos provados matéria suficiente para que se possa estabelecer a existência do Bando.
6. Numa análise critica da prova não se demonstra a existência de ordens ou sequer repartição de lucros ou mesmo a prossecução da actividade de tráfico como fim último e desejado pelos intervenientes, numa actividade reiterada, constante no tempo.
7. Foi pois violado o disposto na alínea j) do artigo 24.º do citado Decreto-lei 15/93 de 22.01.
8. Por último e sem prescindir a dosimetria penal cominada aos arguidos traduz culpa excessiva, devendo ser reduzida em moldura que não exceda os cinco anos para o A e quatro para a M.
9. Ao não se decidir assim foi violado o disposto no artigo 70.º e seguintes do CP.
Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido em defesa do julgado.
Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta promoveu se designasse dia para audiência.
Três são as questões essenciais que os recorrentes colocam perante este Supremo Tribunal:
1. Violação pelo acórdão recorrido do princípio da proibição da reformatio in pejus, decorrente da inexistência de ressonância, em sede de medida das penas, da circunstância de se ter agora por não verificada a circunstância agravante da alínea b), do artigo 24.º do D.L. n.º 15/93, de 22/1, que alicerçava a medida concreta ora confirmada pela Relação, não obstante a correspondente diminuição da ilicitude.
2. Inexistência in casu da figura do «bando», como circunstância agravante, aceitando os recorrentes a de simples co-autoria.
3. A medida das penas aplicadas é excessiva em relação à culpa.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos os factos provados:
1. Os arguidos M.M, AS, IL, JV e JC, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, dedicaram-se à venda de heroína e cocaína a partir da casa 31, entrada 55, do bloco 9, do Bairro do Cerco no Porto, comum aos arguidos M. M e AS, vivendo em comunhão de mesa e habitação na mesma.
2. Tal actividade foi levada a cabo pelos referidos arguidos, cabendo a obtenção e gestão - corte, doseamento e embalamento - do estupefaciente aos arguidos M. M e AS, no interior da residência, e aos demais arguidos IL, JV e JC, no exterior da referida residência, a vigilância para prevenção do aparecimento da polícia e o recebimento do dinheiro de consumidores que levaram á residência, dela trazendo estupefaciente para entrega àqueles.
3. Esta actividade foi levada a cabo desde, pelo menos, Janeiro de 2002, diariamente, a partir das 20h 15m, aproveitando os arguidos, a estrutura geográfica do referido bairro, a qual muito dificulta a acção policial de recolha de prova, nomeadamente vigilâncias, e um horário para venda muito perto da barreira legal para a efectivação de busca domiciliária.
4. Face a persistentes denúncias recebidas sobre a referida actividade dos arguidos durante o referido mês, mormente na última semana, as BAC/PSP constataram um reboliço constante de consumidores de estupefacientes á volta do bloco 9 do referido bairro e assim requereram a emissão de mandados para busca na referida residência.
5. Promovida e judicialmente autorizada pelo JIC do Porto, material e territorialmente competente, a busca teve lugar em 21 de Fevereiro de 2002, pelas 20h 45m. 6. Aquando da chegada dos agentes da PSP à entrada da referida residência o arguido IL, que ali estava como capiador, gritou "água", código usualmente utilizado para alertar da presença da polícia. Foi-lhe então apreendida a quantia de 40 euros e 1 dólar.
7. A entrada na referida residência foi um pouco demorada pois os agentes tiveram que proceder ao arrombamento da porta de uma marquise ali existente, bem como da porta de acesso á residência propriamente dita.
8. Nesse entretanto, a arguida MM, da janela do seu quarto, atirou para o exterior - traseiras do bloco 9 - um porta-moedas.
9. Tal porta-moedas logo foi apanhado por agentes da PSP - AM e SP - que por já se haverem estrategicamente posicionado na rua para constatarem eventuais desmarques, atenta a busca, visualizaram a M. M em tal prática.
10. Estes agentes de imediato foram ao interior da residência dar notícia de tal desmarque aos agentes que se preparavam para iniciar a busca e que chegados à sala da residência, já ali encontraram a M. M e o AS (além da filha daquela - M. L, companheiro desta - PM, ambos com residência no Bairro de Ramalde, e do arguido, entretanto falecido "Rique".
11. O referido porta-moedas continha, no seu interior:
- trinta e uma embalagens de plástico contendo um produto em pá, com os pesos, aquelas, bruto de 9, 570 gr, este, líquido de 3, 380 gr, por 6, 190 gr ser a tara, no qual foi laboratorialmente detectada a presença de heroína com grau de pureza não determinado.
- uma embalagem de plástico contendo um produto em pá, com os pesos, aquela, bruto de 3,280 gr, este, líquido de 3,000 gr. por 0,280 gr ser a tara, no qual foi laboratorialmente detectada a presença de "heroína", com grau de pureza não determinado.
- uma embalagem de plástico contendo um produto em pó, com os pesos, aquela, bruto de 22,560 gr, este, líquido de 21,940 gr, por 0,620 gr sem tara, no qual foi laboratorialmente detectada a presença de "heroína", com grau de pureza não determinado.
- trinta e uma embalagens de plástico contendo um produto em pá, com os pesos, aquelas, bruto de 5, 720 gr, este, líquido de 2, 300 gr, por 3, 420 gr sem a tara, no qual foi laboratorialmente detectada a presença de cocaína com grau de pureza não determinado.
- uma embalagem de plástico contendo um produto em pá, com os pesos, aquela, bruto de 1,260 gr, este, líquido de 1,200 gr, por 0,060 gr sem tara, no qual foi laboratorialmente detectada a presença de "cocaína", com grau de pureza não determinado.
- vários (pelo menos 121) recortes circulares adequados para acondicionamento de estupefaciente.
12. No interior da referida residência buscada, foram apreendidos:
- no quarto comum da M. M e do AS, em cima da mesinha de cabeceira:
um telemóvel de marca "Samsung", modelo SGH-600, com a respectiva bateria e o IMEI 448315892998970, com cartão da TMN inserido,
um telemóvel de marca "Nokia", modelo 5110, com a respectiva bateria e o IMEI 490520109499750, com cartão da TMN inserido.
um telemóvel de marca "Nokia", modelo 3110, com a respectiva bateria e o IMEI 350102802506162, com cartão da TMN inserido.
um telemóvel de marca "Nokia", modelo 3110, com a respectiva bateria e o IMEI 350103801157031, com cartão da TMN inserido.
a quantia de 80 Euros.
- na sala, em cima da mesa:
um porta-moedas de senhora que continha no seu interior 400 Euros,
- então em uso pela arguida MM:
um anel em ouro, com pedras brancas, de senhora, no valor de 38,25 EUR
um anel em ouro, com pedras brancas e verdes, de senhora, no valor de 35, 75 EUR um anel em ouro com pedras brancas, de senhora, no valor de 23,25 EUR
um anel em ouro com pedras brancas e vermelhas, de senhora, no valor de 11, 00 EUR.
um anel em ouro, solitário, de senhora, no valor de 7, 80 EUR.
um par de argolas, em ouro, com figa e cruz, no valor de 16, 90 EUR.
uma fio em ouro, tipo corda, com medalha de Nossa Senhora, no valor de 144.00 gr. (sic)
- então em uso pelo arguido AS:
um anel em ouro, com pedras brancas, no valor de 29,25 EUR dois anéis em ouro, de homem no valor, cada, de 40,30 EUR uma pulseira em ouro, de barbeia, no valor de 74, 10 EUR
um fio em ouro, com crucifixo no valor de 194,25 EUR
uma argola em ouro com cruz no valor de 3, 90 EUR.
Foram ainda apreendidos:
uma outra bolsa tipo porta-moedas
um veículo "Renault", modelo 19- TSL, matrícula OX, de cor preta, 4 portas, a gasolina, com registo do ano de 1990, aspecto regular e valor venal de cerca de 1.500 EUROS.
13. As quantias monetárias referidas foram obtidas como meio de pagamento de estupefaciente vendido.
14. Na sequência desta busca domiciliária os arguidos MM e AS ficaram sujeitos á medida de coacção de proibição de contactar com pessoas ligadas ao mundo da droga e ainda, a primeira, à medida de coacção de permanência na habitação e o A à medida de apresentação semanal no posto policial da área da sua residência.
15. Não obstante, prosseguiram a actividade já supra descrita, sobretudo a partir das 21 h, passando grande parte do tempo à janela tentando evitar serem surpreendidos pela polícia e para controlarem os capiadores.
16. Em 11 de Junho de 2002, no período entre as 20h 30m e as 23h, em que a PSP fez acção de vigilância - descrita no relatório de fls. 171 e v, dado por reproduzido, [«parte integrante deste acórdão»] - consumidores de estupefacientes entregaram dinheiro quer ao arguido IL, quer ao arguido JV, quer ao arguido JC, os quais logo depois, se deslocaram à residência dos arguidos M. M e AS, trazendo, no regresso, findos segundos, estupefaciente que entregaram àqueles. Enquanto tal, os arguidos-residentes foram vistos várias vezes á janela.
17. Em 19 de Junho de 2002, no período entre as 20h 30m e as 22h - em que a PSP fez acção de vigilância descrita no relatório de fls. 186 e v- [«parte integrante deste acórdão»] - os arguidos IL e JC dirigiram-se várias vezes à residência dos arguidos M. M e AS, trazendo estupefaciente que entregaram a consumidores que os aguardaram junto ao parque infantil muito próximo do bloco 9. Enquanto tal, os arguidos residentes foram vistos várias vezes á janela.
18. Cada um dos arguidos M. M, AS, IL, JV e JC agiu como assente por forma livre, de comum acordo e em conjugação de esforços com os demais, com conhecimento das características estupefacientes da heroína e cocaína e conscientes da ilicitude da detenção e venda dos mesmos, sendo que os dois primeiros arguidos detiveram para venda, visando ganhos monetários, nomeadamente todo o estupefaciente apreendido, cuja quantidade daria, segundo os usos, para, pelo menos cerca de 260 doses de excelente qualidade, ou até, para cerca de 500, se apenas com aceitável qualidade.
19. O arguido AS foi condenado no Proc.C.Colect. n° 155/99.5P6PRT- 3.ª Vara Criminal do Porto, na pena de 20 meses de prisão que cumpriu parcialmente, pela prática em 11/11/99, além do mais, de crime de tráfico de estupefacientes, tendo sido colocado em liberdade condicional em 8/6/01.
20. O arguido IL foi condenado no Proc. C. Colect. n° 146/97.0SLPRT da 3ª Vara Criminal do Porto em cúmulo jurídico com a pena aplicada no Proc. C. Colect. n° 26/97.0P6Prt da 2.ª Vara Criminal do Porto, pela prática em Junho de 1996 e 28/2/97, de crimes de tráfico de estupefacientes, na pena única de 1 ano e 6 meses de prisão que cumpriu, tendo sido colocado em liberdade em 3/4/00.
21. Não se conhecem antecedentes criminais aos arguidos M. M e JV.
22. A arguida M. M tem a 4.ª classe.
23. É oriunda de família de humilde condição sócio-económica e cultural; dela se autonomizou aos 17 anos, data em que vivenciou união de facto e posterior casamento e começou a trabalhar como empregada de limpeza e ajudante de refeitório.
24. Reformou-se por problemas circulatórios aos 23 anos de idade.
25. Divorciou-se decorridos 9 anos, deixando duas filhas entregues ao ex-marido e irmã deste.
26. Teve um filho de uma nova união.
27. Passou depois a viver com o arguido AS desde há pelo menos, 8 anos, do qual tem duas filhas.
28. Disse auferir de reforma de cerca de 37.000$00/m e RMG de cerca de 34.00$000/m.
29. Presa preventivamente desde 8/8/02 mantém comportamento adequado no EP de Castelo Branco, revelando uma atitude desculpabilizante, sem assumir a prática dos factos.
30. O arguido AS é oriundo de agregado familiar de modestas condições; dele se autonomizou aos 28 anos de idade para casar.
31. Tem a escolaridade obrigatória.
32. Trabalhou na área da construção civil e electricidade, logrando reinserção sócio- económica após a situação de detenção para cumprimento de pena, em EP, já supra assente.
33. Foi mantendo com a companheira M. M alguma conflituosidade atenta a ausência progressiva de desempenho laboral e hábitos de consumo de álcool.
34. No seu meio social goza de imagem desfavorecida atenta a anterior condenação.
35. Detido preventivamente desde 9/7/02, revela comportamento adequado.
36. O arguido JC foi cuidado por tia paterna, por demissão dos deveres parentais.
37. Tem o 4° ano de escolaridade.
38. Trabalhou como serralheiro e operário fabril mas está inactivo desde há cerca de 12 anos.
39. Vive no agregado familiar de uma irmã que vivencia carências económicas.
40. JC e I vivenciam situações de toxicodependência de estupefacientes que os motivou para a adopção de comportamentos desadequados como os ora assentes.
41. O arguido I padece de doença nos pulmões, sendo assistido no BCG.
42. Vive com a mãe.
Não se provou:
1. que o arguido JV fosse o responsável pelo transporte do estupefaciente para o interior da residência dos arguidos M. M e AS.
2. que o arguido JC agisse com a finalidade "exclusiva" de conseguir estupefaciente para uso pessoal e fosse pago pelo seu trabalho, na maioria das vezes pelo arguido JV, e com três bases de cocaína e três pacotes de heroína por noite, para seu consumo.
3. que em 1 de Julho de 2002, cerca das 23h, NMLG, LPLS, AJSM, IMSR, JCMM, CFSM e JDTV, se hajam deslocado junto ao parque infantil próximo do bloco 9 "para adquirir heroína e/ou cocaína aos arguidos IL e JC", objecto concretizado por alguns.
4 que os bens apreendidos na busca fossem obtidos como meio de pagamento de estupefaciente vendido a consumidores.
Na matéria de facto apurada não são detectáveis vícios que a afectem, mormente os do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Tem-se, assim, como definitiva.
Vejamos então as questões postas.
A. Alegada violação do princípio da proibição de reformatio in pejus
O tribunal recorrido - Relação do Porto - depois de revogar expressamente o acórdão da 1.ª instância quanto ao entendimento de que os factos apurados permitiam ter como verificada a agravante da alínea b), do artigo 24.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/1 - distribuição por «grande número de pessoas» - negou provimento ao recurso dos recorrentes na medida em que estes tinham a pena por exagerada.
Para tanto, a Relação, assentando expressamente nas mesmas considerações quanto à culpa dos arguidos expressas no acórdão da 1.ª instância que inclusivamente transcreveu (1), considerou depois que, verificada a agravante da alínea j) do mesmo artigo - actuação em «bando» - se mantinha a moldura penal abstracta em que assentara aquela condenação, pelo, discorrendo situarem-se as penas em causa, «próximo do limite mínimo da respectiva moldura, ou seja, no limiar das necessidades mínimas de salvaguarda das expectativas comunitárias na defesa e reforço dos valores jurídicos violados - limiar abaixo do qual a pena já não satisfaria tais exigências», manteve inalterado o quantum daquelas penas de prisão.
É aqui que os recorrentes assentam a sua alegação: a saída de cena de uma agravante em que o acórdão recorrido fundara a fixação do limite das penas impostas, dada a «desagravação da ilicitude», não podia deixar de ter repercussão favorável naquela operação de doseamento, [mantendo-se os demais pressupostos], sob pena de violação do princípio de reformatio in pejus.
"A Relação, ao desagravar o ilícito dos arguidos, que afinal não distribuíram as substâncias por grande número de pessoas, deveria ter reformado in melius as penas impugnadas, sob pena de reformatio in pejus, das correspondentes penas virtuais, na medida exacta da implicação na sua graduação da agravante desaparecida".
Pois bem.
Importa referir preliminarmente, que, ao que é lícito inferir da leitura da correspondente passagem do acórdão de 1.ª instância, aquele tribunal terá valorado por igual, a intensidade agravante de ambas as circunstâncias referidas: «Dispõe o seguinte artigo 24.º que as penas previstas nos artigos 21.º, 22.º e 23.º, sejam aumentadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, além do mais se as substâncias forem distribuídas por grande número de pessoas (alínea b) e se o agente actuar como membro de um bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando (alínea j)). Atento o quadro de factos supra provados, impõe-se responsabilizar os arguidos M. M e AS nestes termos (...)».
No Acórdão de 13/2/03 (2), proferido no recurso n.º 158/03-5, relatado pelo Ex.mo Conselheiro Carmona da Mota e que o ora relator subscreveu como primeiro adjunto, este Supremo Tribunal teve oportunidade de ponderar sobre esta exacta questão, como segue:
«A 1.ª instância, no quadro de uma pena abstractamente variável «entre 5 e 15 anos de prisão», condenou cada um dos arguidos (...) (o ora recorrente) e (...) na pena de 6,5 anos de prisão.
Em recurso interposto pela defesa, conveio a Relação em que «os factos provados não consentiam a qualificação jurídica feita na decisão [recorrida]». E isso porque «da factualidade apurada não decorr[ia] que o produto estupefaciente em causa (...) t[ivesse] sido distribuído por um elevado número de pessoas, já que apenas resulta[va] da factualidade fixada na decisão que o produto em causa se destinava a esse fim, o que terá sido impedido pela apreensão do produto». Daí, pois, que «o arguido, com a sua conduta, [tivesse] preench[ido] o crime p. p. pelo art.º 21º, n.º 1, do DL 15/93, a que corresponde a pena de prisão de 4 a 12 anos».
Não obstante esta desagravação da ilicitude da conduta dos arguidos - que afinal não implicava (ao contrário do que a 1.ª instância erradamente pressupusera ao condená-los, a três deles, no mínimo da moldura agravada e, aos demais, um ano e meio acima desse mínimo agravado) - e apesar de ter considerado que a «ponderação» operada pela 1.ª instância nestes errados parâmetros «se mostra[va] feita de modo consciencioso e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa», a Relação, em manifesta contradição com esse juízo de «proporcionalidade», acabou por considerar que a «pena fixada» (num contexto agravativo afinal inexistente) seria, «mesmo dentro da [desagravada] moldura penal aplicável [de 4 a 12 anos de prisão], «justa e adequada a garantir as finalidades da punição, ditados pelos art.s 40º e 71º CP, face aos motivos indicados na decisão recorrida (...), mas fundamentalmente perante o elevado grau de ilicitude resultante quer da qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes transaccionados e apreendidos, quer da natureza da actividade desenvolvida pelo recorrente no âmbito do tráfico de estupefacientes e do modo como operava e meios auxiliares de que dispunha, o que denuncia já uma actividade de relativo significado».
A 1.ª instância, no pressuposto [errado] de que «as substâncias [haviam sido] distribuídas por grande número de pessoas» (art.º 24.º b), do Decreto-Lei 15/93), condenou três dos arguidos no mínimo da pena (agravada) decorrente dessa [afinal inexistente] circunstância agravante e os demais numa pena 30% superior a esse [falso] mínimo agravado. A Relação reconheceu a inexistência dessa agravante (e, consequentemente, a inexistência do acréscimo de ilicitude que, equivocadamente, motivara a 1.ª instância - ainda que «de modo consciencioso e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa» - a sobregraduar, na proporção dessa acrescida ilicitude, cada uma das penas concretas. O que passou, naturalmente, pelo reconhecimento de que a 1.ª instância, se se tivesse dado conta da ausência dessa circunstância especialmente agravante, teria fixado a pena daqueles três arguidos no mínimo geral (tal como, com mais essa falsa parcela, a fixara no mínimo especial) e, a dos outros, 30% além desse limite mínimo (tal como, na pressuposição dessa parcela excrescente, a fixara 30% acima do mínimo especial). Só que a Relação, não obstante a elisão (a que procedeu) da circunstância mais grave (a única, de entre as consideradas, com especial eficácia agravativa), nem por isso - apesar de se tratar de um recurso da defesa (e que, por isso, sob pena de [proibida] reformatio in pejus, jamais lhe poderia desvaler) - operou, como se impunha, à correspondente desgraduação da pena. Pelo contrário, ao aplicar, à nova factualidade (a anterior, deduzida da sua circunstância típica mais grave), uma pena igual à aplicada à anterior, acabou por agravar a pena que a 1.ª instância virtualmente teria aplicado se não tivesse pressuposto - como erradamente pressupôs - a presença da mais grave, mas afinal ausente, das circunstâncias consideradas.
Em suma: a agravação a que a Relação assim levou a cabo (no entendimento de que a pena fixada em 1ª instância era, «já de si», «excessivamente benévola perante a moldura que foi considerada») envolveu - ostensivamente - uma proibida «reformatio in pejus» (art.º 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal) (3). E isso porque a Relação, desse modo (ou seja, reeditando, num contexto mais brando, uma pena aferida em mais gravosos contornos), não mais fez que corrigir, in pejus (no quadro, embora, de um recurso «interposto somente pelo arguido»), a «excessiva benevolência» da 1.ª instância para com o arguido recorrente».
Este entendimento, naturalmente, mantém-se de pé, até porque não há razões palpáveis para deixar de o ter como acertado e justo.
E por aqui já se vê que esta primeira conclusão dos recorrentes é inteiramente procedente, o que haverá de ter-se em conta oportunamente, embora com as adaptações que o caso concreto reclama.
B. Actuação em «bando»
Depois de afastar a agravante referida - difusão por grande número de pessoas - afirmou a Relação que «o mesmo já não poderá concluir-se em relação à outra agravante - a da al. j) - em que o que verdadeiramente releva é a figura jurídica de "bando".
Como se refere no Ac. do STJ de 30-09-99, «esta figura, no âmbito do Dec-Lei n.º 15/93, visa abarcar "aquelas situações de pluralidade de agentes actuando "de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, com uma incipiente estruturação de funções", que embora mais graves - e portanto mais censuráveis - do que a mera comparticipação criminosa, não são de considerar verdadeiras associações criminosas, por nelas inexistir uma organização perfeitamente caracterizada, com níveis e hierarquias de comando e com uma certa divisão e especialização de funções de cada um dos seus componentes ou aderentes" - cfr. Acs. deste Supremo Tribunal, de 29-06-95, C.J., 1995, II, fls. 253, e de 18-12-97, Rec. n.º 918/97- 3.ª Sec. [...] A lei não "exige que o grupo que o integre se dedique apenas à actividade criminosa, outra actividade do grupo, e até lícita, pode servir para a realização da actividade criminosa para a camuflar", sendo que "a qualidade de membro de uma família não, afasta a estrutura criminal do bando, já que desviada aquela das suas finalidades próprias, pode até servir para melhor e mais facilmente, se agregar e constituir tal figura penal - cfr. Ac. deste Supremo Tribunal de 20-02-97, Rec. n.º 908/97- 3.ª Sec.»
Ora, da matéria de facto provada, nomeadamente, da constante dos nos n.ºs 1 e 2 dos factos provados, como fez notar o Ex.mo Magistrado do M.P. na sua pertinente resposta, é bem esclarecedora quanto à existência do bando, pois que, "de forma bem clara, refere-se que os cinco arguidos acordaram entre si na venda de heroína e cocaína e que se organizaram em grupo para esse fim, cabendo a cada um dos arguidos tarefas específicas. Aos recorrentes cabia a liderança do grupo, bem como o corte doseamento e embalamento do estupefaciente."
Decorre do exposto que a matéria de facto apurada preenche à saciedade o conceito de bando a que alude a alínea j), do artigo 24.º, do D.L. 15/93.»
Defendem os recorrentes, em contraponto, que o caso configura uma simples co-autoria, já que, nomeadamente, «não resulta provado que os arguidos tivessem por objectivo a prática reiterada dos crimes previstos no artigo 21.º do D.L. 15/93, de 22/1», sendo certo até, que esta agravante de «bando» apenas existiu para os recorrentes.
Entre os casos de agravação, encontra-se o da alínea j) do artigo 24.º daquele Decreto-Lei «o agente actuar como membro de bando destinado à prática reiterada dos crimes previstos nos artigos 21.º e 22.º, com a colaboração de, pelo menos, outro membro do bando».
Como sugere Lourenço Martins (4), se esta referência legal a «bando» tivesse como significado o de associação criminosa, então, nos crimes com intervenção reiterada de, pelo menos duas pessoas pertencentes ao bando, haveria uma agravação qualificada, para além da própria punição por pertencerem à associação, podendo ficar em causa o princípio da proporcionalidade das penas.
Por isso, e também porque segundo as boas regras interpretativas, não é concebível que o legislador desconhecesse o alcance preciso da figura da associação criminosa, é de ter como arredada a hipótese de equiparação das duas figuras.
Assim sendo, tendo em conta o que fica exposto, no âmbito da norma em apreço, o conceito de bando há-de buscar-se algures entre o de «associação criminosa» e o de simples co-autoria, sendo certo que há-de ficar aquém daquele e algo além deste.
Já em acórdão anterior, de 26/3/97, no recurso n.º 1293/97-3 , citado no acórdão recorrido e acessível em www.dgsi.pt/stj, o Supremo afirmava que «"bando" (...) é um grupo social não institucionalizado, com relativa autonomia sociológica e psicológica que, dadas as suas características potenciais, pode descambar para a criminalidade (pertencer a um bando não significa necessariamente a vontade firme e deliberada de cometer delitos)».
Tentando delinear de algum modo o conceito, o Acórdão deste Supremo Tribunal, de 24/2/99, proferido no recurso n.º 1136/99-3, ibidem, concluiu que «a agravação da alínea j) do artigo 24.º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, pressupõe uma entidade que se distingue dos seus membros com características de factor potencial de criminalidade não integrando, contudo, por si mesmo, qualquer tipo de crime autónomo, como acontece com as associações criminosas (art.º 28.º do D.L. 15/93)».
Mais preciso e dando mais luz sobre a distinção é o acórdão de 4/6/2002, proferido no recurso n.º 1218/02-3, ibidem, onde se deliberou que «o conceito de bando assenta numa designação de cariz criminológico, que se situa, em razão da existência de um líder, (5) entre algo menos que a associação criminosa e algo diferente da coautoria».
E fundamentando, faz vincar: «embora a lei nacional, diferentemente da alemã, tivesse sublinhado a perspectiva finalística, desinteressando-se da ideia de estrutura organizativa, poderá também dizer-se que [bando] é "um grupo desarticulado", destinado à prática reiterada de certos crimes de tráfico de estupefacientes e de precursores, podendo ser constituído apenas por marido e mulher».
Repristinando a doutrina do acórdão do STJ de 18/12/97, prossegue: " A figura do bando visa abarcar aquelas situações de pluralidade de agentes actuando «de forma voluntária e concertada, em colaboração mútua, com uma incipiente estruturação de funções», que embora mais graves - e, portanto mais censuráveis - do que a mera co-autoria ou comparticipação criminosa, não são de considerar verdadeiras associações criminosas, por nelas inexistir «uma organização perfeitamente caracterizada, com níveis e hierarquias de comando e com uma certa divisão e especialização de funções de cada um dos seus componentes ou aderentes»."
Acrescentar-se-á agora que, para além dos elementos focados neste aresto, uma outra circunstância decisiva pode afastar em muitos casos a figura da associação criminosa: a consciência de pertencer a um ser colectivo com «personalidade» e objectivos distintos dos «associados» individuais, cada um deles tornado, afinal, numa peça daquela orgânica criminosa supra-individual, circunstância que, resolutamente, leva a concluir desde já, ter-se por afastada do caso qualquer veleidade de associação criminosa no sentido rigoroso da expressão.
Prosseguindo:
No caso, sabe-se que os arguidos M. M, AS, IL, JV e JC, actuando de comum acordo e em conjugação de esforços, dedicaram-se à venda de heroína e cocaína a partir da casa 31, entrada 55, do bloco 9, do Bairro do Cerco no Porto, comum aos arguidos M. M e AS, vivendo em comunhão de mesa e habitação na mesma.
Sabe-se ainda que tal actividade foi levada a cabo pelos referidos arguidos, cabendo a obtenção e gestão - corte, doseamento e embalamento - do estupefaciente aos arguidos M. M e AS, no interior da residência, e aos demais arguidos IL, JV e JC, no exterior da referida residência, a vigilância para prevenção do aparecimento da polícia e o recebimento do dinheiro de consumidores que levaram á residência, dela trazendo estupefaciente para entrega àqueles.
Finalmente que esta actividade foi levada a cabo desde, pelo menos, Janeiro de 2002, até 21 de Fevereiro de 2002, diariamente, a partir das 20h 15m, aproveitando os arguidos, a estrutura geográfica do referido bairro, a qual muito dificulta a acção policial de recolha de prova, nomeadamente vigilâncias, e um horário para venda muito perto da barreira legal para a efectivação de busca domiciliária.
Daqui, tendo em conta o já exposto, há que concluir que os recorrentes não têm razão quando defendem que o caso é de simples co-autoria.
Em contraponto, pode afirmar-se com alguma segurança estarmos em presença de um bando para efeito da previsão da citada alínea j), do artigo 24.º do D.L. n.º 15/93.
Com efeito, considerando, como flui do exposto, que a distinção entre as duas figuras assenta, sobretudo, na existência ou não, de uma liderança sobre os colaboratores, para além de pressupor uma certa incipiente orgânica mais ou menos hierarquizada, o caso em apreço vai muito para além de uma mera conjugação de vontades e de esforços.
Pois, se in casu não se sabe qual dos dois arguidos era o líder - se é que não se tratava, mesmo, de uma liderança bicéfala partilhada - o certo é que se sabe (maxime factos 1 a 6) que ambos estavam no topo da orgânica que produzia a actividade ilícita, cabendo-lhes, a partir do interior da sua residência, as tarefas mais «nobres» de obtenção da droga e gestão da actividade, enquanto os restantes membros se ficavam pelas funções subalternas de vigilância para prevenção do aparecimento da polícia e o recebimento do dinheiro de consumidores que levavam à residência dos primeiros, dela trazendo estupefaciente para entrega.
Uma mais-valia algo consistente, a distanciar, assim, a actuação dos arguidos e seus comparsas da figura da simples coa-autoria (que, por definição, impede que haja subalternos, ao menos a nível da decisão, sendo todos os agentes iguais colaboratores, embora as tarefas possam ser diferenciadas).
Não deve impressionar os requerentes a circunstância de os demais alegados elementos do bando não haverem sido punidos como tal.
Por um lado, porque pode a decisão respectiva ter sido errada, o que é sempre uma hipótese de admitir, mas agora incontrolável. Depois, porque, como se viu, pode haver elementos do bando não contaminados com a vontade de cometer delitos. Finalmente, porque, como também já ficou demonstrado, é possível um bando ser constituído apenas por marido e mulher, ainda que, porventura, instrumentalizando terceiros para os seus objectivos criminosos.
Ademais, a reiteração criminosa que os mesmos recorrentes negam existir, resulta clara de uma prática diária do tipo de crimes em causa, desde, pelo menos, Janeiro de 2002, até ao fim do dia 21 de Fevereiro mesmo ano, como rezam os factos.
Tanto basta para concluir pela total improcedência desta pretensão dos recorrentes.
O que tudo vale por dizer que não é de pôr em causa a qualificação jurídica dos factos levada a cabo pela Relação, mormente no que à verificação da falada agravante diz respeito.
C. A medida da pena
Importa desde já levar em consideração a conclusão a que supra se chegou sobre a violação consumada pelo tribunal recorrido do princípio da proibição de reformatio in pejus.
Tendo em conta que:
A - os parâmetros de avaliação da culpa são os mesmos nos dois acórdãos ora em causa (da 1.ª instância e da Relação, respectivamente)
B - o crime continua qualificado, embora apenas por uma das agravantes consideradas em 1.ª instância, tendo-se constatado, por indução, que o valor de cada uma delas foi in casu, equivalente, então manda um mínimo de exigível razoabilidade que se abata cerca de metade do tempo de pena imposta a cada arguido em tudo quanto aquela ultrapassa o limite mínimo fixado para o crime, ou seja: se a pena mínima é, por força dos artigos 21.º e 24.º j), devidamente conjugados, de 5 anos de prisão para cada um dos arguidos ora em causa, levando em conta não duas, mas apenas uma das agravantes modificativas consideradas ab initio, a pena de 6 anos aplicada há-de ficar-se pelos cinco anos e meio, enquanto a de 7 anos e meio há-de ser reduzida a 6 anos e três meses.
E mais não há que modificar, já que, ao invés do que afirmam os recorrentes não se vê que tais penas, afinal agora ainda mais próximas do limite mínimo do que afirmava a Relação, ultrapassem a medida da culpa, tendo em conta, no âmbito da gravidade elevada da ilicitude, nomeadamente, o fortíssimo dolo dos recorrentes colocados à cabeça do bando que geriam, os motivos da conduta totalmente alheios a uma perspectiva atenuativa, e as respectivas condutas anteriores e posteriores ao crime, onde não se lobrigam motivos para um doseamento mais benévolo do que o já alcançado.
Não foram, assim, violados, «os artigos 70.º e seguintes do Código Penal».
3. Termos em que, no parcial provimento do recurso, revogam em parte o acórdão recorrido, por violação do artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, e, nos termos expostos, fixam as penas respectivas dos arguidos MMDC e AJPS em 5 (cinco) anos e (6) seis meses e 6 (seis) anos e (3) três meses, respectivamente.
Mas negando-o no mais, confirmam a decisão recorrida.
Pelo decaimento parcial, os recorrentes vão condenados, individualmente, em taxa de justiça que se fixa em 5 unidades de conta.
Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Novembro 2003
Pereira Madeira (relator)
Simas Santos
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
------------------
1 «(...) o tribunal "a quo" na determinação das penas aplicadas, além das exigências de prevenção geral não deixou de ponderar os percursos e as situações pessoais de cada um dos arguidos, de acordo com os critérios legais do art.º 71.º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, consignando, nomeadamente o seguinte:
Para determinação das penas adequadas e justas, ponderam-se nos termos do art.º 71.º, n.ºs 1 e 2 do CP:1 - as exigências de prevenção geral deste tipo de crime são relevantíssimas. O bem jurídico protegido é o da saúde pública. A droga é um verdadeiro flagelo que assola a humanidade nos nossos dias e tal implica necessariamente a aplicação de severa punição aos agentes do crime de tráfico.
- as intenções de agir como assente/dolos directos do tipo p. no art. 14 n° 1 do CP.
- os modos de execução dos crimes pelos arguidos M. M e AS, já sujeitos a medidas de coacção, [...]
- as duas naturezas dos estupefacientes em causa, sua gradação de perigosidade e a quantidade de estupefaciente apreendido.
- a ausência de condenações judiciais aos arguidos MM [. ..] e os antecedentes dos demais.
- os percursos e as actuais situações pessoais de cada arguido.
Vão aplicadas penas de prisão de 6 anos á arguida MM; de 7 anos e 6 meses ao arguido AS; [...]».
(2) Cfr. SASTJ, (Boletim interno do STJ) relativo ao mês respectivo, págs. 81-2.
(3) Aliás, «o instituto da proibição da reformatio in peius mais que um princípio geral das impugnações será um princípio do processo» (Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, Universidade Católica, 2002, p. 229), que «vale, não por si mesmo, mas como tradução (ou mera consequência) de uma ideia de "equidade" ou de "justiça" do caso concreto» (p. 436), e, por isso, «um princípio da função jurisdicional, enquanto garantia do direito de defesa, que vale para qualquer Direito e processo sancionatório público» (p. 437). No fundo, a proibição da reformatio in peius não é mais que uma decorrência do próprio princípio da acusação (ps. 656 e ss.). E isso porque «um processo de estrutura acusatória, assente num juízo equitativo, não é senão um processo que garante todos os direitos de defesa face a uma acusação que define os limites do tema em discussão» (p. 660).
(4) Cfr., Droga e Direito, págs. 144
(5) Em itálico agora