| 216/07.9TBMDB.P1.S1 |  |
SERVIDÃO POR DESTINAÇÃO DE PAI DE FAMÍLIA
REQUISITOS
TÍTULO CONSTITUTIVO
ALTERAÇÃO
ESCRITURA PÚBLICA
EXTINÇÃO
CÓDIGO CIVIL DE SEABRA: - ARTIGOS 641.º, 672.º, 2267.º, 2274.º, 2275.º, 2278.º, 2279.º.
CÓDIGO DO NOTARIADO APROVADO PELO DEC. N.º 26.118, DE 24/11/1935, COM ALTERAÇÕES CONSTANTES DOS DECS. – LEI N.º 33.219, DE 13/11/43, E 40.603, DE 18/05/56: - ARTIGO 163.º.
CÓDIGO DO NOTARIADO APROVADO PELO DEC. – LEI N.º 42.933, DE 20/04/60: - ARTIGO 88.º, AL. A).
CÓDIGO DO NOTARIADO APROVADO PELO DEC. – LEI N.º 47619, DE 31/03/67: - ARTIGO 89º, AL. A).
CÓDIGO DO NOTARIADO APROVADO PELO DEC. – LEI N.º 207/95, DE 14/08: - ARTIGO 80.º, N.º1.
II - O princípio da conformação da servidão com o título, consagrado no art. 1564.º do CC, vale também para a servidão por destinação do pai de família, no sentido de que o respectivo exercício se há-de correlacionar com a situação de facto existente no momento da separação, quanto à titularidade, dos dois prédios ou fracções.
III - Podem as partes, porém, acordar na alteração do modo e do tempo de exercício da servidão, desde que tal acordo seja celebrado por escritura pública, sob pena de nulidade.
IV - O não uso parcial de uma servidão durante vinte anos determina a extinção da servidão na parte não usada.
Em 25/10/07, AA mulher, BB, instauraram contra CC e marido, DD, acção com processo ordinário, pedindo a condenação dos RR. no seguinte:
- Ser reconhecido que os autores são donos e legítimos possuidores do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial (a);
- Que os limites ou extremas desse prédio são os assinalados nos art.°s 14 a 19 do mesmo articulado (b);
- E, por consequência, que desse prédio faz parte integrante a parcela identificada na planta que juntam, com a área de 366,00m2 (c);
- E que a ocupação dessa parcela por parte dos réus é abusiva, insubsistente, sem qualquer título, contra a vontade dos autores, sem sua autorização e violadora do seu invocado direito de propriedade (d);
- Serem condenados os réus a reconhecerem que os limites do prédio dos autores são os assinalados (e);
- E, por consequência, a reconhecerem aos autores o invocado direito de propriedade e a restituírem-lhes a dita parcela de terreno como parte integrante do seu identificado prédio (f);
- E a absterem-se de praticar actos violadores do invocado direito de propriedade (g);
- Bem como a reconhecerem a demarcação ou limite do mesmo prédio nos lados em que confronta com o prédio identificado no art.° 9 da mesma petição (h);
- e igualmente condenados a respeitarem tal limite e absterem-se da prática de quaisquer factos violadores do invocado direito de propriedade e delimitação do respectivo prédio dos autores (i);
- Ser reconhecido que o trânsito de carro de bois ou tractor sobre o prédio dos autores a favor do prédio identificado no art.° 9 da mesma peça, deve ser exercido apenas como serventia para afrutar e desafrutar, nas condições descritas nos artigos da petição inicial, designadamente art.°s 48, 49 e 50 (j);
- Em consequência, condenados os réus a reconhecerem a referida serventia nos termos e condições referidas (k);
- E absterem-se de transitar ou circular sobre o prédio dos autores para além das datas e dias a que lhes assiste esse direito (l);
- Serem os réus ainda condenados a pagar aos autores a título de ressarcimento de danos patrimoniais e não patrimoniais, a quantia global de € 3.000,00, acrescida de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento (m).
Invocaram para tanto que são, eles autores, por doação e usucapião, proprietários do prédio rústico denominado “M...” sito no lugar de seu nome, freguesia de B..., M... de B..., terreno de cultura e pinhal, inscrito na matriz sob o art.º ..., e descrito na Conservatória pela ficha .../... .
Os RR., por seu turno, são proprietários do prédio rústico denominado “M...”, sito no lugar de B..., inscrito na respectiva matriz sob o art.° ..., descrito na Conservatória do Registo Predial pela ficha .../... .
Os aludidos prédios constituíam um único imóvel, que na sequência de operações de partilha por óbito dos antepassados dos Autores e dos Réus, veio a ser dividido, dando origem aos dois referidos rústicos, que confrontam entre si pelo lado Norte/Sul.
A divisão desses prédios e fixação da respectiva extrema foi acertada e marcada pelos antecessores imediatos dos Autores e dos Réus, há cerca de 50 anos. Para materializar a partilha acordada, foi construído, nessa altura, pelo pai e sogro dos Autores, um muro de pedra sobre a linha de divisão combinada, numa extensão de cerca de 50 metros, desde o início da confrontação de ambos os prédios a noroeste, terminando junto a uma poça de água - poça de represa de água de uma mina cuja boca dá para a dita poça - conforme planta junta como doc. n.º 2, a fls. 21. Tomando como alinhamento o referido muro, a linha divisória passa pela pedra do talhadouro na mesma direcção da pedra da boca da mina, a meio dessa poça. A partir daí a divisão é fixada por uma linha imaginária até ao caminho público sito a nascente, a um marco aí existente, mais concretamente uma pedra de cor branca, seixo branco.
A partir de Março de 2005 os RR. passaram a ocupar, sem autorização dos AA., uma parcela do monte sito no terreno dos AA., nele cortando árvores dos autores, e nele transitando quase diariamente.
Aquando da construção do muro de pedra delimitativo de ambos os prédios deixou-se uma abertura, logo no início do muro, a noroeste, para permitir a passagem para o prédio dos Réus a partir do caminho público, com vista ao exercício das respectivas actividades agrícolas de sementeira e colheita todos os anos. E apenas nas épocas das sementeiras, mês de Maio, e das colheitas, mês de Outubro - S. Miguel, para colher os produtos semeados, os RR. podem utilizar como passagem o prédio dos AA., devendo avisar estes com a antecedência de oito dias.
Os RR. contestaram e deduziram reconvenção. Na contestação disseram que o prédio identificado pelos AA. como dois prédios nunca chegou a ser dividido, apenas tendo havido um projecto de divisão nos moldes ditos pelos AA. até à poça de represa de água, mas, a partir desta, na continuação dessa linha até ao caminho público, a sul. Ao passo que na reconvenção já falam de dois prédios autónomos, separados por aquela linha divisória, um dos AA. e outro deles RR., invocando actos conducentes à aquisição por usucapião sobre este, nele incluindo a parte reivindicada pelos AA. e pedindo o reconhecimento do respectivo direito de propriedade sobre ele. Afirmam a existência de uma servidão de passagem durante todo o ano, constituída por destinação do pai de família ou por usucapião, a favor do seu prédio e onerando o prédio dos AA., com início no caminho público, com entrada junto à extremidade norte do prédio dos AA. e seguindo por essa extrema até atingir o prédio deles RR., com 2,5 m de largura.
Pedem a improcedência da acção e a procedência do pedido reconvencional, condenando-se os AA. a reconhecerem o direito de propriedade dos RR./reconvintes sobre o prédio destes por si identificado, nele se incluindo a faixa de terreno reivindicada pelos AA., e o direito de servidão de passagem nos moldes indicados.
Os AA. replicaram, rebatendo a matéria da reconvenção.
Proferido despacho saneador que decidiu não haver excepções nem nulidades secundárias, foi enumerada a matéria de facto desde logo dada por assente e elaborada a base instrutória, sem reclamações.
Oportunamente teve lugar audiência de discussão e julgamento, tendo sido decidida a matéria de facto sujeita a instrução, após o que foi proferida sentença que julgou a acção e reconvenção parcialmente procedentes e:
a) Condenou os RR. a reconhecerem o direito de propriedade dos AA. sobre o prédio referido em 1) dos factos provados.
b) Condenou os RR. a reconhecer que o trânsito de carro de bois ou tractor sobre o prédio referido em 1) dos factos provados a favor do prédio referido em 3) dos factos provados, deve ser exercido apenas como serventia para afrutar e desafrutar, nas condições descritas de 18) a 21) dos factos provados, abstendo-se de transitar ou circular sobre o prédio aludido em 1) para além das datas e dias a que lhes assiste esse direito.
c) Condenou os AA./reconvindos a reconhecerem o direito de propriedade dos RR./reconvintes sobre a totalidade do prédio referido em 3) dos factos provados, incluindo a parcela de terreno do monte de 366 m2 e reivindicada pelos AA.
d) Reconheceu aos RR./reconvintes apenas o direito de servidão do prédio aludido em 3) sobre o prédio referido em 1) nos termos constantes da condenação referida em b).
e) Julgou improcedente o remanescente do pedido dos AA. e absolveu os RR. do mesmo.
f) Julgou improcedente o remanescente do pedido reconvencional e absolveu os AA/reconvindos do mesmo.
Apelaram AA. e RR., tendo a Relação julgado parcialmente procedente a apelação dos AA. e, consequentemente, revogado parcialmente a sentença ali recorrida, julgando improcedente o pedido reconvencional na parte do reconhecimento aos RR. do direito de propriedade sobre a área de 366 m2, e julgando improcedente a apelação dos RR., confirmando-se aquela sentença quanto ao demais, nomeadamente quanto à definição do modo de exercício da servidão, com base nos seguintes factos que considerou assentes:
1) O prédio rústico denominado “M...”, sito no lugar de seu nome, freguesia de B..., concelho de M... de B..., terreno de cultura e pinhal, inscrito na matriz ..., está descrito na Conservatória pela ficha .../..., ali constando registado como uma aquisição por doação a favor dos AA., por apresentação de 17 de Março de 2008 (A).
2) Por escritura pública outorgada no Cartório Notarial deste concelho, a fls. ... a ...v, Livro n° ...-..., em 3 de Janeiro de 2001, datada de 3 de Janeiro de 2001, EE e mulher FF, declararam doar, por conta das quotas disponíveis e quanto aos casados para entrar na sua comunhão conjugal, o prédio identificado em 1), ao filho AA (B).
3) O prédio rústico denominado “M...” sito no lugar de B..., inscrito na respectiva matriz sob o art.° ..., encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial pela ficha .../..., ali se encontrando inscrita uma aquisição por doação de 1/4 a favor dos RR, por apresentação de 21 de Novembro de 2000 (C).
4) Os RR., por si e antepossuidores, há mais de vinte, trinta ou quarenta anos usam e fruem o prédio referido em 3), cultivando a parte agrícola, com milho, erva e forragens, apascentando o gado e na parte florestal roçando o mato, cortando árvores, nomeadamente pinheiros, à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, na firme convicção de que estão e sempre estiveram, bem como toda a gente, no exercício pleno e exclusivo do seu direito de propriedade sobre o dito prédio (D).
4A) Os Autores, por si e seus legítimos antecessores, há mais de 30, 50 e 60 anos, amanham e cultivam o prédio referido em 1), colhem todos os seus frutos, limpam parte do monte, procedendo ainda a melhoramentos e benfeitorias, beneficiando de forma exclusiva de todos os rendimentos proporcionados pelo referido prédio (1.º).
5) À vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, com consciência de não lesar interesses de terceiros e de forma ininterrupta no tempo (2.º).
6) Agindo na convicção e com o ânimo de exercerem um direito próprio de propriedade (3.º).
7) Os prédios mencionados em 1) e 3) constituíam um único imóvel, que na sequência de operações de partilha por óbito dos antepassados dos Autores e dos Réus, vieram a ser divididos, dando origem aos dois referidos rústicos (4.º).
8) Os quais confrontam entre si pelo lado norte/sul (6.º)
9) A divisão desses prédios e fixação da respectiva extrema foi acertada e marcada pelos antecessores imediatos dos Autores e dos Réus, há cerca de 50 anos (7.º).
10) Para materializar a partilha acordada, foi construído, nessa altura, pelo pai e sogro dos Autores, um muro de pedra sobre a linha de divisão combinada, numa extensão de cerca de 50 metros, desde o início da confrontação de ambos os prédios a noroeste, terminando junto a uma poça de água - poça de represa de água de uma mina cuja boca dá para a dita poça, conforme planta junta como doc. n.º 2 a fls. 21 (8.°).
11) Tomando como alinhamento o referido muro, a linha divisória passa pela pedra do talhadouro na mesma direcção da pedra da boca da mina, a meio dessa poça (9.º).
12) Desde, pelo menos, há 50 anos os Autores e seus legítimos antecessores utilizam, semeiam, lavram na parte de cultivo, fazem limpeza de mato e operações de corte de árvores na parcela de monte, do prédio referido em 1) (13.º).
13) De forma ininterrupta, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e na livre e consciente convicção de que estavam e estão a exercer um direito de propriedade, sem lesão de interesses de outrem (14.º).
14) Na parte do monte situada por cima da parte de cultivo dos prédios referidos em 1) e 3) os RR. procederam em Março de 2005 e Junho de 2006 ao corte de pelo menos 4 pinheiros ali implantados (resposta conjunta aos quesitos 16.°, 18.° e 19º).
15) Os AA. reagiram, reclamando como suas as árvores cortadas e exigindo dos Réus respeito pela sua propriedade (17.°).
16) Todas as árvores cortadas tinham um valor comercial não apurado (20.º).
17) Aquando da construção do muro de pedra delimitativo de ambos os prédios, referido em 10), deixou-se uma abertura, logo no início do muro, a noroeste (21.º).
18) Para permitir a passagem para o prédio dos Réus a partir do caminho público, com vista ao exercício das respectivas actividades agrícolas de sementeira e colheitas todos os anos (22.º).
19) Nas épocas das sementeiras, cerca do mês de Maio, e cerca do mês de Outubro, na época de S. Miguel, para colher os produtos semeados, os proprietários do prédio mencionado em 3), podem utilizar como passagem o prédio referido em 1) (21°).
20) Com carros de bois ou tractor, numa extensão de aproximadamente 60 metros e junto à respectiva extrema (24.º).
21) Devendo o proprietário do prédio identificado em 3) avisar com a antecedência de cerca de oito dias a sua pretensão de utilizar tal serventia (25.º).
22) O referido de 17) a 21) foi acordado entre os antecessores de AA. e RR. e respeitado durante 50 anos (26.°).
23) Os Réus têm vindo a utilizar o prédio referido em 1) como passagem, a pé e de tractor, vindo do caminho público (27.º).
24) Os AA sentem-se incomodados com a actuação dos RR. (29º).
25) Este facto, que a seguir se transcreve, foi eliminado pela Relação, que, alterando a matéria de facto com base em impugnação dos autores, o considerou “não provado” (“Numa faixa de terreno de 366,00 m2, há mais de vinte, trinta ou quarenta anos, é usada e fruída pelos RR, cultivando a parte agrícola, com milho, erva e forragens e apascentando o gado e na parte florestal roçando o mato, cortando árvores, nomeadamente pinheiros” (30.º)).
26) Também este facto, que a seguir se transcreve, da mesma forma que o anterior foi eliminado pela Relação (“O que tudo os RR. e seus antepossuidores sempre têm feito à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, na firme convicção de que estão e sempre estiveram, bem como, toda a gente, no exercício pleno e exclusivo do seu direito de propriedade” (31.º)).
27) Os RR. e seus antepossuidores para acederem ao prédio referido em 3) utilizam um caminho que passa pelo prédio referido em 1) (32.°).
28) Que se inicia no caminho público, entra junto à extremidade norte do prédio referido em 1), seguindo nessa mesma extremidade até atingir o prédio identificado em 3), com a largura de 2,5 metros (33.º).
29) Há mais de 20, 30 e 50 anos que os RR. e seus antecessores utilizam o dito caminho para passarem do caminho público para o prédio referido em 3) e vice-versa, a pé, com animais e veículos de tracção animal e mecânica (34.°).
30) Conservando-o, reparando-o, tapando os buracos, segando a erva que nele cresce, retirando dele as demais utilidades que lhe são inerentes (35.º).
31) Sendo certo que tal caminho é em terra batida, com leito próprio, trilhado e calcado pelos pés das pessoas, patas dos animais e rodados dos veículos (36.º).
32) Sendo bem visível e permanente (37.º).
33) O que tudo os RR. e seus antecessores sempre têm feito à vista e com o conhecimento de todos, sem oposição e interrupção, na firme convicção de que estão, e sempre estiveram, bem como toda a gente, no exercício pleno e exclusivo do seu direito de servidão de passagem a onerar o referido prédio em A) a favor do prédio referido em 3) (38.º).
34) O caminho já existia quando os prédios referidos em 1) e 3) tinham o mesmo dono, de nome GG (40.º).
***
Do acórdão que assim decidiu interpuseram os réus a presente revista, formulando, em alegações, as seguintes conclusões:
1. Os factos em que a decisão de condicionar o modo de exercício do direito de servidão dos RR. (se baseou) não dizem respeito ao modo como a mesma foi constituída, mas antes a um acordo de cavalheiros que pacificou relações entre vizinhos.
2. O conteúdo com que foi criada a servidão por destinação do pai de família é distinto da forma como esse direito tem sido exercido pelos proprietários dos prédios, mercê de um acordo entre os antepassados das partes conflituantes, o qual não afecta o conteúdo da servidão, especialmente porque estamos em face de uma servidão voluntária, porque assenta no facto voluntário da aposição de sinais permanentes de passagem.
3. Por destinação do pai de família, foi criada uma servidão de passagem entre o prédio dos Recorrentes (prédio dominante) e o prédio dos Recorridos (prédio serviente).
4. Sucede que a situação de serviência entre os dois prédios (anteriormente duas fracções do mesmo prédio) teve origem ainda antes de os antepassados das partes terem adquirido o prédio, quando os prédios referidos em 1) e 3) tinham o mesmo dono, de nome GG.
5. Com a separação, sem que nada tenha sido mencionado de forma clara e terminante em contrário, passou a existir uma servidão, cuja existência se atestou pelos sinais visíveis e permanentes, que, voluntariamente, lá foram colocados.
6. O art.º 1549° CC estabelece uma presunção juris et de jure: não havendo no documento que efectuou a separação dos prédios declaração expressa em oposição à constituição da servidão, esta existe de modo irrefutável, não sendo, sequer, admissível prova testemunhal em contrário.
7. Do mesmo modo, qualquer restrição à liberdade de exercício da servidão, para ser válida, teria de ser aposta no documento que efectuou a separação do prédio, revelando ter sido essa a intenção de dono do prédio fraccionado.
8. Nos autos não se provou nenhuma cláusula expressa nesse sentido, mas apenas se provou um acordo verbal inter partes, o qual não vincula terceiros, sejam eles contemporâneos ou descendentes.
9. Não se pode afirmar que a extensão da servidão tenha sido afectada pela opção dos RR. em respeitarem a palavra dos seus antepassados, uma vez que o não uso e a desnecessidade não são causas válidas de extinção de servidões por destinação do pai de família.
10. Deste modo, resulta claro que a servidão nasceu sem qualquer restrição de tempo quanto ao seu exercício e que os factos provados quanto ao modo como tem sido exercido o direito não condicionam o seu conteúdo.
11. Sendo que o Tribunal da Relação errou quando considerou factos relativos a um acordo incapaz de conformar a servidão e errou, igualmente, quando aplicou os critérios de resolução do estado de dúvida quanto ao modo de exercício da servidão do art.º 1565°, n.° 2, CC.
12. Ocorreu, portanto, erro na aplicação dos artigos 1549° e 1565°, n.º 2, do Código Civil.
Terminam pedindo seja declarado que os RR. podem usar a servidão que beneficia o seu prédio em qualquer altura do ano, sem terem de respeitar os períodos das sementeiras e colheitas e, obrigatoriamente, avisar os proprietários do prédio onerado, com cerca de oito dias de antecedência.
Em contra alegações, os autores defenderam a negação da revista.
Colhidos os vistos legais, cabe decidir.
Em causa está apenas, não a existência da servidão, que se encontra definitivamente assente, mas a questão, única suscitada nas conclusões das alegações dos recorrentes, de saber qual a extensão ou conteúdo da servidão constituída sobre o prédio dos autores a favor do prédio dos réus, por forma a determinar-se se deve ser reconhecida para ser exercida durante todo o ano e não apenas para “afrutar e desafrutar”.
É que os réus invocaram oportunamente, e é isso que agora mantêm, que essa servidão fora constituída por destinação do pai de família, para ser exercida livremente durante todos os dias do ano, na sequência de uma situação de facto objectiva de serventia existente já no tempo em que os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, pertenciam a um mesmo proprietário, - GG -, não condicionando o seu conteúdo os factos provados quanto ao modo como tem sido exercido o respectivo direito, nomeadamente o acordo entre os antepassados das partes sobre esse exercício, ao passo que os autores reconheceram a existência dessa servidão desde a divisão do único imóvel que integrava o terreno desses dois prédios, operada somente na sequência de operações de partilha por óbito dos antepassados de autores e réus em dois, e para ser exercida apenas nos períodos das sementeiras e das colheitas.
Tendo a presente acção, como se referiu, dado entrada em Juízo em 25/10/07, é em relação a essa data que há-se ser determinado o início do prazo de cinquenta anos decorrido até então desde a separação das fracções do prédio em relação ao domínio, o que significa que essa separação ocorreu pelo ano de 1957. Quando ainda vigorava o Cód. Civil de Seabra, visto este só ter sido substituído pelo actual em 1 de Junho de 1967.
Assim, face ao disposto no art.º 12º do Cód. Civil actual, é aplicável à constituição da servidão em causa o Código anterior, segundo o qual (art.º 2267º) servidão é um encargo imposto em qualquer prédio, em proveito ou serviço de outro prédio pertencente e dono diferente.
Assente que está, como se referiu, a existência da servidão predial, - hoje definida, aliás de forma semelhante, no art.º 1543º do Cód. Civil actual, como o encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio pertencente a dono diferente -, há que determinar quais as utilidades que, por meio dela, o prédio dos réus pode obter por intermédio do prédio dos autores, apurando a forma pela qual se terá constituído, - ou seja, se, segundo os réus sustentam, terá sido por destinação do pai de família, única forma agora invocada nas conclusões das suas alegações, para utilização livre todos os dias do ano -, bem como o efeito do aludido acordo entre os antepassados das partes sobre o modo de exercício da servidão.
Segundo dispunha o art.º 2274º do Cód. Civil de Seabra, “se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais aparentes e permanentes, postos por ele ou pelos seus antecessores, em um ou em ambos, que atestem servidão de um para com outro, esses sinais serão havidos como prova da servidão, quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se, ao tempo desta separação, outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.
Trata-se aqui de uma redacção também semelhante, salvo alterações pontuais destinadas a uma maior clarificação, à constante do art.º 1549º do Código Civil actual, nos termos do qual “se em dois prédios do mesmo dono, ou em duas fracções de um só prédio, houver sinal ou sinais visíveis e permanentes, postos em um ou em ambos, que revelem serventia de um para com outro, serão esses sinais havidos como prova da servidão quando, em relação ao domínio, os dois prédios, ou as duas fracções do mesmo prédio, vierem a separar-se, salvo se ao tempo da separação outra coisa se houver declarado no respectivo documento”.
De qualquer uma dessas definições resulta que, mesmo por aplicação da constante do Código de Seabra, ou seja, para a hipótese dos presentes autos, para ocorrer a constituição de uma servidão por destinação do pai de família, é necessário que haja dois prédios que tenham pertencido ao mesmo dono, ou dois prédios resultantes da divisão de um único em duas fracções; que existam, num ou em ambos esses prédios ou numa ou em ambas essas fracções, sinais visíveis e permanentes que revelem a serventia de um prédio para com o outro ou de uma fracção para com a outra, o que significa que esses sinais “hão-de ter sido postos ou deixados com a intenção de assegurar certa utilidade a um, à custa ou por intermédio do outro” (Pires de Lima e Antunes Varela, Cód. Civil Anotado, vol. III, pg. 634); que se verifique a separação de tais prédios ou fracções quanto ao seu domínio quando já existiam esses sinais, não havendo no documento respectivo qualquer declaração contrária à constituição da servidão.
E tais requisitos ocorrem na hipótese dos autos, como resulta dos factos provados. Com efeito, encontra-se assente que o prédio denominado M..., dos autores, e o prédio denominado M..., dos réus, constituíam em tempos um único imóvel, que veio a ser dividido, dando origem àqueles, na sequência de operações de partilha por óbito dos antepassados de autores e réus (n.ºs 1, 3 e 7); para materializar a partilha acordada pelos antecessores imediatos de autores e réus há cerca de 50 anos, foi então construído um muro de pedra sobre a linha de divisão combinada, numa extensão de cerca de 50 metros, desde o início da confrontação de ambos os prédios a noroeste, deixando-se logo no início desse muro uma abertura para permitir a passagem para o prédio dos réus a partir do caminho público (n.ºs 9, 10, 17 e 18); os réus e seus antepossuidores, para acederem ao seu prédio (M...), utilizam um caminho que, iniciado no caminho público, passa pelo prédio dos autores, onde entra junto à extremidade norte deste, seguindo nessa mesma extremidade, com a largura de 2,5 m, até atingir o prédio deles réus, caminho esse em terra batida, com leito próprio, trilhado e calcado pelos pés das pessoas, patas dos animais e rodados dos veículos, sendo bem visível e permanente e já existente quando os dois prédios pertenciam ao mesmo dono, GG (n.ºs 27, 28, 31, 32 e 34).
Os sinais aparentes, ou, na redacção actual, visíveis, e permanentes, existentes à data da separação consistem, como se vê, apenas no próprio caminho sobre o prédio dos autores. Mas, como se disse, a lei não exige nem exigia que os sinais tenham sido postos nos dois prédios ou fracções, contentando-se com a sua instalação apenas num deles ou numa delas, desde que antes da data da separação, e com o facto de revelar a serventia de um dos prédios para com o outro. É o que aqui se passa, visto o caminho já existir quando os dois prédios pertenciam ao mesmo dono e se dirigir do caminho público para o prédio dos réus, dessa forma revelando inequivocamente a sua finalidade de permitir a passagem do aludido caminho público para o terreno que integra o prédio hoje dos réus através do terreno que integra o prédio hoje dos autores, como os próprios antecessores de autores e réus reconheceram ao deixarem no muro divisório a dita abertura.
Assim, e como no documento da separação nada se refere contra a destinação, indiscutível se torna ter-se constituído uma servidão de passagem por essa via.
Há, agora, que determinar o modo do seu exercício.
A esse respeito dispõe o art.º 1564º do Cód. Civil que “as servidões são reguladas, no que respeita à sua extensão e exercício, pelo respectivo título; na insuficiência do título, observar-se-á o disposto nos artigos seguintes”. Este artigo tem como precedente o art.º 2275º do Código anterior, que estipulava que as servidões estabelecidas por contrato, ou por testamento, seriam reguladas nos termos do respectivo título. Não referia, assim, as servidões por destinação do pai de família, mas, pelo menos por analogia, havia que lhes aplicar o mesmo dispositivo, tendo em conta o título que conduzira à sua constituição, como aliás o Cód. actual veio a estabelecer de forma genérica.
Tem, assim, de se considerar consagrado um princípio de conformação da servidão com o título, que vale também para a servidão por destinação do pai de família, no sentido de que o respectivo exercício se há-de correlacionar com a situação de facto existente no momento em que os dois prédios ou as duas fracções se separam quanto à sua titularidade, mas sem que tal retire às partes a liberdade de alterarem, dentro dos limites da lei, a extensão ou o modo de exercício constantes do título (obra citada, págs. 662-663).
Não existia, por outro lado, no Código de Seabra, uma disposição correspondente à do actual n.º 2 do art.º 1565º, nos termos do qual, “em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente”. Aqui se consagrou, porém, um princípio que já era logicamente aplicado para a resolução de dúvidas que pudessem existir sobre a extensão e modo de exercício da servidão em consequência da eventual equivocidade do respectivo título constitutivo. E acresce que, havendo dúvida por os sinais serem equívocos ou ambíguos quanto ao tipo de servidão correspondente à relação de serventia, é admissível o recurso a outros elementos de prova para esclarecer o seu exacto significado (obra citada, pg. 634).
Não se suscita, porém, na hipótese destes autos, dúvida sobre a extensão e modo de exercício da servidão, enquanto servidão por destinação do pai de família. Na verdade, sendo o caminho em causa em terra batida, com leito próprio, trilhado e calcado pelos pés das pessoas, patas dos animais e rodados dos veículos, bem visível e permanente, não se pode senão entender que, quando os dois prédios integravam um único e quando a servidão se constituiu, se destinava a ser utilizado de forma permanente, ou seja, ao longo de todo o ano e não apenas nas épocas de sementeira e colheitas, pois só assim se pode observar a mencionada conformidade entre a servidão e o título de constituição, revelado pelos sinais em que a situação de facto se traduzia no momento da separação. Nessa medida, entende-se que caberia, em princípio, razão aos recorrentes.
Resta, agora, atentar na eventual eficácia do provado acordo entre os antepassados de autores e réus, cuja celebração não foi impugnada pelos recorrentes, que aceitaram expressamente ter o mesmo tido lugar embora apodando-o de “acordo de cavalheiros”.
Hoje, as partes podem requerer a alteração do modo e do tempo de exercício da servidão, conforme resulta do disposto no art.º 1568º, n.º 3, do Cód. Civil, que consagra doutrina nova, sem correspondência no Cód. Civil de Seabra, cujo art.º 2278º apenas permitia que o dono do prédio serviente mudasse o local de exercício da servidão em determinadas circunstâncias. No entanto, o princípio da liberdade contratual hoje expressamente consagrado no art.º 405º do Cód. Civil já se revelava no Código de Seabra, como resultava nomeadamente do disposto nos seus art.ºs 641º e 672º, pelo que se entende que nada obstava a que celebrassem ou mantivessem acordo vinculativo a tal respeito.
Assim, se bem que no momento da separação do domínio ficasse automaticamente constituída a servidão por destinação do pai de família para exercício todos os dias do ano por já então existir de forma visível e permanente o mencionado caminho, certo é que, após ela, e para a concretização da divisão, foi construído pelo pai e sogro dos autores o aludido muro de pedra sobre a linha divisória combinada (n.º 10). Ora, aquando dessa construção, deixou-se uma abertura logo no início do muro para permitir a passagem para o prédio dos réus, do dito caminho, a partir do caminho público, mas com vista ao exercício das respectivas actividades agrícolas de sementeira e colheitas todos os anos, nas épocas das sementeiras, cerca do mês de Maio, e das colheitas, cerca do mês de Outubro, na época de S. Miguel, com carros de bois ou tractor, devendo o proprietário do prédio agora dos réus comunicar ao proprietário do prédio ora dos autores, com antecedência de cerca de oito dias, a sua pretensão de utilizar tal serventia, tudo por acordo entre os antecessores de autores e réus e que veio a ser respeitado durante cerca de 50 anos (n.ºs 17 a 22), o que implica ter o proprietário dominante acedido, pelo menos verbalmente, à mudança do conteúdo da servidão, celebrando e mantendo acordo no sentido da alteração do modo e tempo de exercício da servidão existente.
Como é manifesto, a ser esse acordo considerado juridicamente existente e válido, teria, sem mais, de ser negada razão aos recorrentes.
Só que, ao tempo da celebração desse acordo, - 1957 -, vigorava o Código do Notariado aprovado pelo Dec. n.º 26.118, de 24/11/1935, com alterações constantes dos Decs. – Lei n.º 33.219, de 13/11/43, e 40.603, de 18/05/56, que exigia, no seu art.º 163º, escritura pública para a prova de diversos actos jurídicos, entre os quais as transmissões de bens ou direitos imobiliários, tendo de se considerar equiparados a tais transmissões os actos que importassem modificação ou extinção de servidões sobre coisas imóveis na medida em que daí resultaria a transmissão para o proprietário serviente do alargamento do seu direito de propriedade; tanto assim que o art.º 88º, al. a), do Cód. do Notariado seguinte, aprovado pelo Dec. – Lei n.º 42.933, de 20/04/60, e o art.º 89º, al. a), do Cód. do Notariado aprovado pelo Dec. – Lei n.º 47619, de 31/03/67, que vigorou até 15/09/95, - este conjugado com o art.º 220º do Cód. Civil actual -, estipulavam que os actos que, entre outros, importassem, modificação de servidão sobre coisas imóveis, fossem celebrados por escritura pública, sob pena de nulidade. E essa exigência de escritura pública é mantida no art.º 80º, n.º 1, do Cód. do Notariado actual, aprovado pelo Dec. – Lei n.º 207/95, de 14/08.
Ora, não tendo o dito acordo sido celebrado por escritura pública, tem de ser considerado juridicamente inexistente por falta de prova bastante de intenção vinculativa, ou nulo, não podendo em consequência produzir efeitos jurídicos, o que pareceria conduzir de novo ao reconhecimento de razão aos recorrentes.
Simplesmente, como acima se referiu, ficou provado que o acordo, juridicamente inexistente, ou nulo, mas celebrado de facto em 1957, mesmo que se tratasse de mero “acordo de cavalheiros”, entre os antepassados de autores e réus no sentido da utilização do caminho existente no prédio agora dos autores pelos proprietários do prédio ora dos réus apenas nos períodos de sementeira e colheitas mediante aviso com antecedência de cerda de oito dias, foi respeitado durante cerca de 50 anos. O que só pode significar que, durante esses cerca de 50 anos, os proprietários do prédio ora dos réus não o utilizaram livremente, todos os dias, sem aviso prévio, mas apenas, mediante esse aviso, naquelas épocas, não sendo em consequência utilizado pelos réus e antecessores durante o resto do ano no decurso desses cerca de 50 anos.
Ora, dispunha o art.º 2279º do Cód. de Seabra que as servidões acabavam, entre outros motivos, pelo não uso durante trinta anos, qualquer que fosse o motivo e não obstante a incapacidade do proprietário dominante (seu n.º 2º); disposição essa renovada, salvo quanto ao prazo, pelo art.º 1569º do Cód. Civil actual, que no seu n.º 1, al. b), dispõe que as servidões se extinguem pelo não uso durante vinte anos, qualquer que seja o motivo.
Na hipótese dos autos constata-se que a mudança do conteúdo da servidão acordada e, embora não juridicamente vinculativa por inexistência ou nulidade desse acordo, respeitada durante cerca de 50 anos, não integrava uma simples mudança, antes se reconduzindo a um verdadeiro não uso da servidão, se bem que apenas parcial, no que respeita aos períodos exteriores aos das sementeiras e colheitas.
Daí que tal não uso determine a extinção da servidão nessa parte não usada, visto que os dispositivos citados, - anterior e actual -, não restringem a sua estatuição à extinção total. E tal extinção já ocorreu efectivamente, pois, para além de a lei expressamente referir “qualquer que seja o motivo”, o que implica poder ele ser um acordo de facto mesmo que juridicamente não válido, o período de não uso já decorreu integralmente, tanto mais que o art.º 297º, n.º 1, do Cód. Civil actual, dispõe que a lei que estabelecer, para qualquer efeito, um prazo mais curto do que o fixado na lei anterior, é também aplicável aos prazos que já estiverem em curso, mas o prazo só se conta a partir da entrada em vigor da nova lei, a não ser que, segundo a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar.
Ora, iniciado o prazo de 30 anos fixado pela lei antiga em 1957, já haviam decorrido dez anos quando entrou em vigor o Código actual, faltando em consequência, para o prazo se completar, vinte anos, precisamente o novo prazo e não menos que ele; é esse o prazo a contar desde a entrada em vigor do actual Código Civil, prazo esse que manifestamente já foi, há muito, completado e excedido.
Por isso, é de concluir ter-se verificado a indicada extinção parcial da servidão, o que impede se reconheça razão aos recorrentes.
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Pelo exposto, acorda-se em negar a revista, confirmando-se o decidido no acórdão recorrido na parte aqui impugnada.
Custas pelos recorrentes.
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Supremo Tribunal de Justiça,
Lisboa, 25 de Janeiro de 2011.
Silva Salazar (Relator)*
Nuno Cameira
Sousa Leite
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* Sumário elaborado pelo Relator