| 08B2079 |  |
HIPOTECA
PENHORA
REIVINDICAÇÃO
1. O direito de superfície é constituído por dois momentos: o direito potestativo de construir e a construção.
2. Constituída hipoteca sobre o direito de superfície registado em nome do superficiário, para garantia do crédito à habitação, com o qual ele construiu a sua habitação, depois constituída em propriedade horizontal e que originou a fracção B do R., é sobre esta que incide a hipoteca, pois com a construção, nasceu um direito diferente: a propriedade horizontal.
3. Penhorada a fracção e arrematada pelo credor hipotecário, que a registou, a presunção de propriedade deste sobre o imóvel deriva do registo da aquisição.
4. Reivindicada a fracção e não ilidida pelo R. a presunção derivada do registo, a restituição não pode deixar de ser ordenada.
Acordam Supremo Tribunal de Justiça
Relatório
Banco AA, S.A. Intentou contra BB
Acção declarativa de condenação
Pedindo
A condenação do R a
. reconhecer a A. como legítima proprietária da fracção que identifica;
. restituir-lha livre e desocupada;
. pagar-lhe a indemnização de 580€/mês desde 10.3.97, até efectiva ocupação, computando a indemnização em 58.580€ à data da propositura da acção.
Alega ser dona da fracção referida por a ter adquirido por arrematação, facto que consta do registo.
O R. contestou, referindo que a fracção constitui a sede da sua vida familiar e que a A. nunca o interpelou para lhe restituir o imóvel; impugna o pedido indemnizatório.
Efectuado o julgamento, foi a acção julgada parcialmente procedente e o R. condenado a reconhecer a A. como proprietária da fracção reivindicada e a restituir-lha, livre e totalmente desocupada, no prazo de 60 dias, após o trânsito da sentença; condenando-o ainda a pagar à A. 5.916,10€ de indemnização, acrescida, desde Novembro de 2006, inclusive, e até efectiva entrega das chaves à A., do montante mensal de 250€.
Apelou o R. mas sem sucesso e, agora, pede revista, terminando as suas alegações com as seguintes
Conclusões
1.ª O Tribunal a quo decidiu ser atendível que efectuada a penhora dessa Fracção pela A. e aqui Recorrida - registada pela inscrição F-I, mediante a Ap. 05/lR0293 (fls. 46) -, foi sobre esse direito de propriedade - e não sobre o pretérito (e já ultrapassado) direito de construção ou superfície -, que a mesma incidiu, nessa conformidade constrangendo a esfera do Executado, o ora R./Recorrente. No seguimento do procedimento executivo. a A./Recorrida veio a arrematar, em hasta pública, o bem aprendido, registado a concernente aquisição pela inscrição G-1, primeiro provisória e depois definitivamente, por via das Aps. 02/030698 e 08/281098 (fls. 45). Que como consta dessas menções tabulares, foi consequentemente, tal direito de propriedade sobre a Fracção penhorada e judicialmente vendida que a A., com a arrematação protagonizada, adquiriu - nanja qualquer outro direito menor, designadamente o de superfície, que, já deixara de ter existência.
2.ª Salvo o devido respeito, não foi isso que sucedeu "in casu".
3.ª Analisando o documento registral, verifica-se que a A. apenas adquiriu por venda judicial o direito de superfície sobre a Fracção "B" do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande com o n.º 2296/160279, não a propriedade sobre essa Fracção.
4.ª A presunção constante no art. 7º do Cód. Reg. Predial, no que respeita à alegada propriedade a que se arroga a autora, é o também, na vertente onde esc1arecidamente, e fazendo prova plena, art. 371.º do Cód. Civil, o registo, mais do que presumidamente, traduz que o direito da autora, enquanto titular da garantia, se circunscreve exclusivamente ao direito de superficie.
5.ª Salvo o devido respeito e melhor opinião, entende o réu/recorrente, que a força probatória que a autora juntou, dele extraindo as conclusões de propriedade da Fracção "B", fazendo consciente da presunção legalmente presumida, devê-lo-ia no mesmo sentido c intensidade tê-lo feito, em relação ao título garantístico também invocado pela autora/recorrida, e oficiosamente reduzindo-o a limitação material que a autora/recorrida e réu/recorrente estabeleceram aquando o estabelecimento da garantia. Pelo que, o que a autora/recorrida adquiriu, foi apenas o direito de superfície sobre a fracção "B", e não a própria fracção.
6.ª Quanto à transmissibilidade e delimitação do direito da autora, também esse, implicaria na decisão prática, o resultado teórico, garantido legalmente, designadamente, no que respeita às regras da acessão imobiliária, art. 1339.º e segs. do Cód. Civil.
7.ª De facto, assume da relação material controvertida, a certeza que, o elemento garantístico do negócio seria o direito de superfície, sendo que, o que havia sido financiado, seria a construção/obra, daí se extrai que a autora/recorrida ao alegar uma pretensa propriedade extrapola o âmbito da garantia contratualizada, alegando erroneamente a pretensa garantia da propriedade de um bem futuro (obra), que de facto não podia estabelecer.
8.ª De resto, a entrega do direito de superfície sobre a Fracção "B" objecto da venda, jamais poderá corresponder à entrega da própria fracção. Pois, não é isso que a lei pretende e exige.
9.ª Assim, o entendimento do Tribunal a quo de ser atendível a tese de que, uma vez arrematado o direito de superfície de uma fracção, integrada num imóvel, tal direito confere, ao arrematante, o direito da entrega efectiva da própria fracção, não pode proceder.
10.ª Contra o entendimento do tribunal a quo, nega Menezes Cordeiro a possibilidade de se atribuir ao superficiário a posição de proprietário, por ele não ter um direito exclusivo e pleno (cfr. Direitos Reais, vol II, pág. 1020)
11.ª A propriedade é um direito real pleno e exclusivo, o que é dizer, é a afectação jurídico-privada de uma coisa corpórea, em termos plenos e exclusivos, aos fins de pessoas individualmente consideradas ou, se preferir, a permissão normativa, plena e exclusiva de aproveitamento de uma coisa corpórea (cfr. A. Menezes Cordeiro. in Direitos Reais, Lex Edições Jurídicas, Reprint 1979, pág. 630).
12.ª O direito do superficiário, à semelhança do que sucede com o direito do "proprietário horizontal", pode, por vezes, estar próximo do direito de propriedade mas não é propriedade porque, dada a noção qualitativa de propriedade, verificamos estar a supert1cie muito longe de reunir os predicados exigidos para tal. Assim:
- a superfície não é um direito exclusivo: de facto, não se limita a admitir a possibilidade de coexistência com outros direitos reais: pressupõe sempre essa coexistência, tanto mais que, como sabemos, não há imóveis nullius, por força do artigo 1345.º;
- a superfície não é um direito pleno: a permissão normativa que a institui não é, de forma alguma, geral em relação à coisa afectada. Muito pelo contrário, a lei especializa claramente a permissão em causa, determinando que é a faculdade de construir, plantar e manter plantas c construções (cfr. A. Menezes Cordeiro, in Direitos Reais, Lex Edições Jurídicas, Reprint 1979, pág. 715)
13.ª Uma vez verificado o implante, então parece que de facto o direito do superficiário sobre ele é pleno. Simplesmente também aí se não verifica a exclusividade: não se trata, pois, de propriedade, mas sim de um direito real próprio e autónomo. Podemos aceitar a designação de "propriedade superficiária", com a ressalva de o adjectivo "superficiária" traduzir precisamente o não se tratar de propriedade, mas sim de algo já diferente
14.ª Aliás, se fosse propriedade proprio sensu, o direito sobre o implante deveria ser estudado como capítulo ou subcapítulo do direito de propriedade e não como manifestação de superfície (cfr A. Menezes Cordeiro, in Direitos Reais, Lex Edições Jurídicas, Reprint 1979. págs. 715 e 716).
15.ª Parece-nos, metodologicamente incorrecto descobrir, na superfície, um direito de propriedade sobre um implante ou, caso o implante ainda se não tenha realizado, um "direito a Implantar". O direito é sempre o mesmo, só que se apresenta com faculdades concretamente diferentes, consoante o que resulta do seu título constitutivo ou consoante exista ou não já o edifício ou plantação superficiários.
16.ª Trata-se de um direito real complexo, uma vez que no seu conteúdo, analiticamente, descobrimos faculdades que, noutros tipos reais, a lei autonomiza como direitos reais. A variabilidade do seu conteúdo está tipificada na lei, o que nada tem de extraordinário. É esse direito que deve ser chamado direito do superficiário ou, mais simplesmente, direito de superfície (cfr. A. Menezes Cordeiro, in Direitos Reais, Lex Edições Jurídicas, Reprint 1979, pág.716).
17.ª Assim, e sempre salvo o devido respeito, mal ajuizou o Douto Tribunal a quo, porquanto, o direito penhorado e arrematado é tão só o direito de superfície e não qualquer outro direito sobre essa fracção, donde que, não pode ocorrer a entrega efectiva da própria fracção, determinando-se essa mesma entrega à arrematante.
18.ª Por mera cautela, sempre se aduz que, o Tribunal, ao substituir-se ao devedor atribuindo assim título de propriedade em conjugação de ordem de entrega efectiva do bem no seu todo direito de superfície mais direito de propriedade, viola flagrantemente o princípio nemo plus jus ad alium transferere potest quam ípse habet (ninguém pode transmitir mais de direito a outrem do que ele mesmo tem).
19.ª Assim, o douto acórdão sob recurso violou, salvo o devido respeito, por erro de interpretação e de aplicação, o disposto nos arts. 1524.º e segs., e 1414.º e segs., todos do Código Civil.
Termina pedindo se conceda a revista.
Não foram oferecidas contra alegações.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Matéria de facto provada
1. Encontra-se inscrita, a favor da autora, a aquisição, por arrematação em hasta pública, da tracção autónoma designada pela letra B, correspondente ao 1.º esquerdo do prédio urbano sito na Rua da Benta, n.º 42, freguesia e concelho da Marinha Grande, descrito na Conservatória do Registo Predial da Marinha Grande sob o n.º 02296/160279 (documento n.° 2, junto com a petição inicial) - alínea A) da especificação.
2. Essa arrematação em hasta pública ocorreu em 10 de Março de 1997 - alínea B) da especificação.
3. O referido imóvel está a ser ocupado pelo réu - alínea C) da especificação.
4. O imóvel referido em A) poderia ter sido arrendado, desde a data aludida em B), por uma quantia mensal que, actualmente, não seria inferior a € 250,00 (duzentos e cinquenta euros) - resposta ao quesito 1°.
5. O réu foi instado pela autora a entregar o imóvel em causa - resposta ao quesito.
O direito
As conclusões delimitam o objecto do recurso,(1) mas apenas podem emergir da matéria de facto provada, pois, os recursos visam reapreciar as decisões impugnadas e não criá-las sobre matéria nova. (2)
Como diz R. Bastos, (3) “as conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se tende obter o provimento do recurso,” o que pressupõe, obviamente, a matéria de facto provada em que assentou a decisão recorrida.
Ora, todas as conclusões (4) emergem de matéria de facto imaginada pelo recorrente e que não vem dada como provada nem resulta do documento que a mesma invoca.
De facto, muito embora a A. tenha constituído hipoteca sobre o direito de superfície registado em nome do recorrente, para garantia do crédito à habitação (5) e com o qual construiu a sua fracção, o certo é que, depois disso, foi constituída a propriedade horizontal (6), donde resultou a fracção B (7) que foi penhorada (8), para garantia da quantia exequenda de 3.397.818$00 e depois arrematada em hasta pública pela A.(9).
Daí que adquiriu tal fracção por arrematação em hasta pública (10), sendo esse o título donde emerge a presunção do seu direito de propriedade que o recorrente não pôs em causa na sua contestação.
Não bastava impugnar o direito invocado pela A.; o recorrente tinha que ilidir a presunção derivado do registo, o que não fez.
Embora o título “garantístico”(11) da A. tivesse sido o direito de superfície, o certo é que o que foi penhorado e vendido foi a fracção B e não aquele direito de superfície.
O âmbito do privilégio creditório imobiliário poderia, quando muito, ter sido discutido na execução por outros credores igualmente privilegiados mas não nesta acção.
E, se o fosse, sempre teria que se considerar o direito de superfície com os dois momentos que o constituem: o direito potestativo de construir e a obra construída, adquirindo o superficiário ipso facto, com o implante, o direito de superfície no seu segundo momento (12).
E, levantada a construção sobre edifício alheio, são aplicáreis as regras da propriedade horizontal - art. 1528.º do CC.
Ensina Mota Pinto
(13) que “…., uma vez feita a construção, estamos perante um direito diferente: a propriedade horizontal”.
E se, com a construção em edifício alheio – segundo momento do direito superficiário – o direito do superficiário coincide com o direito construído e não apenas com aquele direito potestativo de construir – primeiro momento do direito de superfície – então, temos de concluir que a hipoteca incidia sobre o prédio construído e não apenas sobre aquele direito potestativo.
Seria incoerente concluir doutra forma, tendo em conta que a hipoteca foi constituída “para garantia do empréstimo ao abrigo do DL 328-B/86, de 30.9”(14), legislação que visava, não direitos abstractos, mas, antes, “o regime de crédito à habitação própria”.
E, a seguir a tese do recorrente, tendo a hipoteca sido constituída para garantir a construção da sua habitação, a A. ficaria sem a sua garantia porque, efectuada a construção – segundo momento do direito superficiário – porque aquela apenas tinha incidido sobre o direito potestativo de construir – primeiro momento do direito superficiário –, a construção ficaria livre da hipoteca e o recorrente sem qualquer ónus sobre a fracção.
Estava descoberto o caminho para construir sem quaisquer custos (15), à custa do credor.
A questão suscitada nas conclusões foi considerada pela Relação como questão nova e, de facto, é-o por nunca ter sido suscitada pelo recorrente, designadamente na contestação, onde se deve concentrar toda a defesa (16)..
E como questão nova não pode ser aqui apreciada por, como acima se deixou dito, os recursos visarem a decisão recorrida tal como emerge dos factos provados e do direito aplicável e não para criar decisões sobre matéria nova.
A Relação, mesmo assim, apreciou a questão, mas fê-lo de forma académica e sem qualquer obrigação legal de o fazer.
Com efeito, as decisões judiciais devem apenas ser proferidas em obediência ao que dispõe a lei - art. 659.º do CPC -, constituindo isso o seu conteúdo: fundamentação de facto e, em função dessa fundamentação, “indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final”.
Ora, em função dos factos provados, verifica-se que a A. adquiriu por arrematação judicial a fracção B referida nos autos e, presumindo-se a sua propriedade em função do registo dessa aquisição, não podia o tribunal deixar de ordenar a restituição dela à A., como determina o art. 1311., 2 do CC.
O direito sobre o qual foi constituída a hipoteca – direito de superfície – não tinha que ser tratada em face dos factos provados.
Por isso, a revista não tem qualquer fundamento.
Decisão
Pelo exposto, nega-se a revista, confirmando-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 10 de Julho de 2008
Custódio Montes (relator)
Mota Miranda
Alberto Sobrinho
_________________________________________
(1) Arts. 684º, 3 e 690º 1 do CPC.
(2) Ac. do STJ de 6.1.88, BMJ 373, 462.
(3)Notas ao CPC, Vol. III, pág. 299.
(4) No profuso número de 19.
(5)A hipoteca foi constituída para “garantia de empréstimo ao abrigo do DL 328-B/86, de 30.9”.
(6) Ver doc. de fls. 44 Ap.18/170293.
(7) Cessando, com a sobreelevação, “o direito de superfície, em sua substituição nascendo um direito de propriedade horizontal,” como muito bem se diz na decisão recorrida.
(8) Doc. de fls. 46.
(9) Mesmo documento.
(10) Forma legal de aquisição do direito de propriedade – art. 1316.º do CC - que, registado, goza da presunção derivada do art. 7.º do CRP.
(11) Expressão do recorrente na conclusão 5.ª.
(12) Carvalho Fernandes, Lições de Direito Real, 2.ª ed., pág. 401 e sgts.
(13) Direitos Reais, 1970-71, pág. 292.
(14) Doc. de fls. 46.
(15) Ou, para usar a expressão popular para “de borla”.
(16) Art. 489.º do CPC