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RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
INADMISSIBILIDADE
CONCURSO DE INFRACÇÕES
REFORMATIO IN PEJUS
2 - A expressão "mesmo em caso de concurso de infracções" usada nas alíneas e) e f) do n.º 2 do art. 400.º do CPP pode gerar algumas dificuldades de interpretação, uma vez que tem sido defendido que se refere quer às penas concretas dos crimes em concurso, quer às molduras penais abstractas dos diversos crimes em concurso, quer à moldura penal abstracta mais severa.
3- Tendo a Relação confirmado a condenação nas penas parcelares de 5 anos, 3 anos e 6 meses e 6 meses de prisão e na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão, e sendo o recurso trazido só pelo arguido, se bem que a moldura penal abstracta correspondente ao crime de homicídio tentado, seja superior ao limite de 8 anos de prisão, nunca as penas parcelares e única podem ser agravadas (art. 409.º do CPP), coincidindo a pena aplicável ao crime com a pena aplicada.
4- Não cabe, pois, recurso para o STJ do acórdão da Relação confirmativo da condenação da Relação.
I
O Tribunal Colectivo da Maia julgou os arguidos SJVP, ALP, IPL e FARJ, com os sinais dos autos, que haviam sido pronunciados: o primeiro, como autor material, em concurso real e na forma consumada, de factos objectivamente integradores de dois crimes de ofensa à integridade física simples, de dois crimes de ameaças e de dois crimes de homicídio qualificado na forma tentada, p.p. respectivamente pelos artigos 143º, nº1, 153º, nºs 1 e 2 e 22º, 23º, 73º, 131º e 132º, nºs 1 e 2, al. g), todos do Código Penal, e de um crime de detenção ilegal de arma de defesa p.p. pelo art. 6º da Lei n.º 22/97, de 27/6, por referência ao art. 1º, nº1, al. c) do D/L n.º 207/A/75, de 17 de Abril; e os três últimos, como autores materiais, cada um, de um crime de ofensa à integridade física simples p.p. pelo art. 143º, nº1, do mencionado código.
Pelas ofendidas PCPL, ON e MAPL foram deduzidos pedidos cíveis contra o arguido SJVP, por alegados danos patrimoniais e não patrimoniais, sendo o da primeira no montante de 1.100.000$00.
E oportunamente, foi a pronúncia julgada parcialmente provada e procedente e, em consequência, dela foram absolvidos os arguidos FARJ e SJVP, este apenas quanto aos crimes de ofensa à integridade física simples e de ameaças por que fora pronunciado; foi o arguido SJVP condenado: pela prática de dois crimes de homicídio na forma tentada, p.p. pelos arts. 22º, 23º, 73º, nº1, al. a) e 131º, todos do Código Penal, nas penas de, respectivamente, 5 anos de prisão e 3 anos e seis meses de prisão; pela prática de um crime de detenção ilegal de arma p.p. pelo art. 6º da Lei n.º 22/97, na pena de 6 meses de prisão; em cúmulo jurídico das mencionadas penas parcelares foi o arguido SJVP condenado na pena unitária de 6 anos e 6 meses de prisão; cada um dos arguidos APL e IPL foi condenado pela prática de um crime p.p. pelo art. 143º, nº1, do Código Penal, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 500$00.
Quanto aos pedidos cíveis, foram os formulados pelas requerentes ON e MAPL julgados improcedentes por não provados, com a consequente absolvição do arguido SJVP, e foi o formulado pela requerente PCPL julgado provado e procedente, vindo aquele arguido a ser condenado a pagar-lhe a quantia de 1.100.000$00 a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida dos juros legais.
1.2.
Inconformado, o arguido SJVP recorreu sustentando essa padecia dos vícios do erro notório na apreciação da prova e da contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, pondo em causa a matéria de facto considerada provada e invocando a violação do art. 71º do Código Penal, no que diz respeito à medida da pena, e dos artigos 661º do C. P. Civil, 496º e 494º do Código Civil, no que diz respeito à indemnização que foi condenado a pagar à assistente PCPL.
1.3.
Foi então proferido acórdão pela Relação que, para além do mais, decidiu não conhecer do recurso na parte em que foi posta em causa a matéria de facto considerada provada, com o fundamento de que não há recurso da matéria de facto dos julgamentos efectuados com a intervenção do tribunal colectivo, mantendo-se a decisão recorrida.
1.4.
Foi interposto recurso para este Supremo Tribunal, que revogou esse acórdão e ordenada a baixa do processo a fim de se proceder à transcrição da prova, com vista ao conhecimento do recurso na parte em que foi posta em causa a matéria de facto considerada provada, não tendo tomado conhecimento das demais questões levantadas no recurso.
1.5.
Por acórdão 27.11.2002, da Relação do Porto (Pº n.º 546/01), foi negado provimento ao recurso, assim se confirmando a decisão recorrida.
Inconformado com esse acórdão, o arguido SJVP recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, pedindo a revogação dessa decisão, e em consequência, a aplicação ao recorrente uma pena de prisão de três anos, suspensa por igual período.
Para tal, concluiu na sua motivação:
1. Do Acórdão recorrido resulta erro notório na apreciação da prova, contradição insanável da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão, que esse Douto Tribunal deverá apreciar oficiosamente.
2. O Tribunal deu como provado que o Recorrente agiu livre, voluntária e conscientemente, e admitiu, ao decidir disparar contra a PCPL e contra o APL, prevendo que os podia atingir com os projecteis da arma de fogo, que, como consequência da sua conduta, podia, com probabilidade, causar-lhes a morte; e não obstante tal previsão e apesar de saber que podia e devia evitar a sua concretização, não se deteve, antes prosseguiu a sua acção conformando-se com tal resultado, com fundamento em que o Tribunal não se convenceu que houvesse por parte do SJVP intenção de matar.
3. O Tribunal deu também como provado que o SJVP quando disparou, estava etilizado e sofria de doença do foro psiquiátrico. Logo não tinha o livre arbítrio para decidir disparar e prever, mesmo não querendo, que pudesse atingir a PCPL e o APL.
4. O Acórdão recorrido violou os artigos 70º, 71', 72º, 73º, e 50º do Código Penal.
5. O Tribunal violou o disposto no art. 71º do Cód. Penal, ao aplicar ao Recorrente uma pena de prisão de 5 anos pelo crime cometido contra a PCPL e 3 anos e 6 meses de prisão, pelo crime cometido contra o APL, sendo tais penas injustas, desajustadas e inadequadas.
6. Atendendo a que o Recorrente estava etilizado e a tomar medicação, sofre de doença do foro psiquiátrico, agiu com dolo eventual, a sua personalidade e doença, bem como os efeitos desta, lhe diminuem consideravelmente a sua capacidade de autodeterminação e de avaliação, é primário e as consequências do crime (oito dias de doença com incapacidade total para o trabalho), deveria a pena ser fixada nos seus limites mínimos.
7. Verificou-se uma incorrecta determinação da moldura penal.
8. Ao determinar-se a pena para o caso concreto, essa deverá ser especialmente atenuada, nos termos do artigo 72º e 73º do Código Penal.
9. O Tribunal ao determinar a medida concreta da pena, não valorou nenhuma das circunstâncias plasmadas no artigo 72º, do Código Penal, e ao não fazê-lo violou os princípios ínsitos nos artigos 70º, 71º, 72º e 73º, todos do Código Penal.
10. O tribunal deu como provado que o Recorrente sofre de doença do foro psiquiátrico, a sua personalidade e doença, bem como os efeitos desta, lhe diminuem consideravelmente a sua capacidade de autodeterminação e de avaliação e estava etilizado quando ocorreram os factos, em grau desconhecido, o que segundo as regras da experiência diminuem por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente e a necessidade da pena, nos termos e para os fins do disposto no n.º 1 do artigo 72º do Cód. Penal.
11. O Tribunal a quo deveria também ter valorado, em sede de determinação da medida concreta da pena, a circunstância prevista na alínea d), do n.º 2, do artigo 72º, do Código Penal.
12. Deste modo, no presente caso, deve-se atenuar especialmente a pena, nos termos dos artigo 72º, n.ºs 1 e 2, alínea d), e 73º, n.º 1, do CP, e, tendo em conta o critério e circunstâncias mencionados no artigo 71º do mesmo diploma, deve-se aplicar ao Recorrente uma pena não superior a três anos.
13. Na verdade, o Tribunal deveria, antes da determinação da medida concreta da pena, ter procedido a uma dupla atenuação especial, pois tal situação não viola o Princípio da Proibição da Dupla Valoração, que se encontra consagrado no artigo 72º, n.º 3, do Código Penal.
14. Se o Tribunal tivesse procedido a uma dupla atenuação especial da medida da pena, tal implicaria uma alteração dos limites da pena aplicável, nos termos do artigo 73º n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, pelo que a medida da pena teria como limite máximo 7 anos, 1 mês e 10 dias, e limite mínimo 1 mês.
15. Tendo em linha de conta esta moldura penal abstracta, entende o ora Recorrente que a pena concreta deveria ter sido fixada em medida igual ou inferior a três anos.
16. Ao ter decidido em contrário, ignorando todas as circunstâncias que militavam em favor do Recorrente, inclusive, a que se procedesse à suspensão da execução da pena, violou o douto Acórdão recorrido o disposto no artigo 50º, do Código Penal.
17. Considerando o consignado no artigo 71º do Código Penal, se ao Recorrente tivesse sido aplicada uma pena não superior a três anos, estariam verificados os dois pressupostos cumulativos e necessários, para, in casu, se suspender a execução da pena de prisão.
18. Porém, atendendo ao muito tempo decorrido após a prática da infracção - quase 4 anos - e à boa conduta do - Recorrente, não faz sentido nesta altura, o cumprimento efectivo da pena, sendo suficiente a simples censura do facto e a ameaça da pena para afastar o delinquente da criminalidade e satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção do crime.
19. Assim, e atendendo ao supra alegado, deverá ser aplicada ao Recorrente uma pena não superior a três anos, suspensa na sua execução por igual período.
20. Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o douto acórdão recorrido, e em consequência deverá ser aplicada uma pena de três anos, suspensa por igual período.
2.2.
Respondeu o Ministério Público no Tribunal da Relação do Porto, concluindo:
1. O arguido recorre porque, em sede de aplicação de direito aos factos e em sede de determinação da medida da pena, não está de acordo com o que se acha decidido, pelo Tribunal "a quo", e porque entende que, no caso, o conhecimento da matéria de facto pelo Tribunal da Relação do Porto se deu num espaço de contraditoriedade manifestada na fundamentação da matéria de facto e entre esta fundamentação e a decisão, vícios estes que esse Tribunal deve apreciar oficiosamente.
2. Achando-se perfilhado o entendimento de que, no nosso direito processual penal, existe o princípio do duplo grau de jurisdição de matéria de facto penal, entendemos que o mesmo se esgotou, no caso presente, em relação ao recorrente.
3. Tal não impede, a nosso ver, que o STJ possa conhecer dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, oficiosamente.
4. Se a tese argumentativa da recorrente é viciosa, porque colocando-se para além do que pode censurar, censura, seria negligência da nossa parte, pois sabendo que, oficiosamente, esse Tribunal pode conhecer de tais vícios, se nada disséssemos, quando o recorrente os colocou sobre a mesa.
5. Certamente não será pela ousadia da recorrente, que esse Tribunal deixará de apreciar tais vícios, pois irá apreciar essas ou outros vícios, se se verificarem os pressupostos no art. 410.º, n.º2 e art. 434.º do Código de Processo Penal.
6. Como questão prévia e não preemptiva à questão nuclear do recurso, apreciaremos a questão viciada do recorrente.
7. Determinando o ar t. 410.º, n.º2 do Código de Processo Penal que mesmo que a lei restrinja a cognição do Tribunal de recurso à matéria de direito, o recurso pode ter como fundamento,
8. desde que o vício resulte da decisão recorrida, por si só ou conjugada com regras da experiência comum, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova ou a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão.
9. Para compreendermos o sentido a dar a tais expressões, erro notório da apreciação da prova, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, iremos tentar precisar o sentido apresentado por esta proposição normativa, par a o que apelamos, como se mostra lógico, para a jurisprudência desse Supremo Tribunal e para a doutrina.
10. O vício-erro notório da apreciação da prova existe desde que este resulte da decisão recorrida, pois condição geral e comum ao conhecimento de qualquer um dos vícios, é o facto do erro ser ostensivo ser de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observador se, porque o homem de formação média facilmente dele se apercebe, se dá conta.
11. No caso, e nesta perspectiva não há erro notório na apreciação da prova, pois do cotejo do facto provado sob o n.º 20 e os factos dados corno provados sob os n.º 40,º e 41.º não há a evidência de haver erro, e muito menos de este ser ostensivo, ser de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, porque o homem de formação média facilmente dele se apercebe, se dê conta.
12. Outro dos vícios apontados pelo recorrente crispa-se na contradição insanável da fundamentação.
13. De acordo com a nossa doutrina e a nossa jurisprudência esta "existe quando, de acordo com um raciocínio lógico, seja de concluir que essa fundamentação justifica urna decisão precisamente oposta, Outras tornadas de posição defendem que a contradição insanável revela "sobre o mesmo facto ou sobre a mesma questão, posições antagónicas inconciliáveis". Ou, ainda, " a contradição insanável da fundamentação dá-se quando analisada a matéria de facto dada como provada e não provada se chega a conclusões contraditórias, insanáveis, irredutíveis que não podem ser ultrapassadas recorrendo-se ao texto da decisão no seu todo e com recurso às regras da experiência comum.
14. A contradição insanável da fundamentação, no caso concreto não existe, pois são diversos/diferentes os caminhos investigatórios que o Tribunal percorre e quer percorrer e o caminho investigatório que o recorrente quer percorrer. De uma visão trifásica de dolo, que presidiu à actuação do Tribunal no estabelecimento dos factos a uma visão unifásica que o recorrente pretende fazer vingar vai a extensão do texto legal, cf. art. 14.º, n.º 1,2 e 3 do C. Penal.
15. É, para nós manifesto, que não se achando omissa a fundamentação, nem se contradizendo esta, da forma corno o vimos, também não há contradição entre esta e a decisão final.
16. No que importa à essência do recurso, o recorrente convoca-nos para duas questões, quais sejam:
a) . Haverá, in casu, lugar a uma dupla atenuação especial da medida da pena.
b). Havendo, ou não havendo lugar a essa dupla atenuação especial da pena, importa precisar se a eventual pena a aplicar ao arguido dever á, ou não, ser suspensa na sua execução.
17. O recorrente aponta como razões que, eventualmente, poderão levar a considerar que, no caso concreto, deve haver lugar a uma atenuação especial da pena, a uma dupla atenuação especial da pena os seguintes:
O recorrente sofre de doença de foro psiquiátrico;
Estava etilizado quando ocorreram os factos;
Agiu com dolo eventual;
Os efeitos da doença potenciado com o efeito do álcool, estava etilizado, diminuem a sua capacidade de autodeterminação e de avaliação;
É primário.
18. A censura do recorrente, ao acórdão recorrido, fixa-se em dois conjuntos de sub-censuras. O primeiro centrado na não dupla atenuação especial da penal e o segundo, dependente embora do primeiro, na determinação da medida da pena e da não suspensão da execução da mesma.
19. No primeiro naipe de censuras o recorrente começa por considerar que a pena deveria ter sido atenuada por o agente/arguido ser doente do foro psiquiátrico, se achar bêbado/etilizado aquando da ocorrência dos factos, estas duas causas potenciar era o menor discernimento do recorrente e o facto de o mesmo ter agido com dolo eventual.
20. O tempo vai longo, e teremos de dar resposta a este caso jurídico.
A doença psiquiátrica está provada, cf. as perícias juntas aos autos e a valoração das mesmas devidamente feita.
21. A repercussão dessa doença na representação da medida da culpa do arguido, e da dimensão da sua ilicitude são a nosso ver bem profundas.
22. Por outro lado o facto de se dar como provado que o arguido se achava etilizado, não poderá ser valorado contra o agente, o arguido, pois não se acha provado que o arguido se embebedou para praticar os factos que lhe são imputados e dados corno provados. Não se sabe qual o grau de etilização do arguido.
23. A questão que se coloca, em tese geral, é a de saber se circunstâncias, corno aquelas que se acham referidas supra alteram, substancialmente, o estado emotivo do agente, excitando-o, encolerizando-o, alterando as suas condições normais de determinação, e por esse facto o determine a ir pegar numa arma de fogo e por causa disso a disparar em direcção aos ofendidos.
24. Independentemente de divergências que possam existir, em sede de subsunção jurídico-penal, perimidas nesta fase processual, uma questão coloca-se na análise concreta da situação, que leva o arguido a representar o seu comportamento como merecedor de uma atenuação especial da pena, ex vi art. 72.4, n.º2 al, b).
25. Diz o referido preceito o seguinte, e citamos:
"1 - O tribunal atenua especialmente a pena, par a além dos casos expressamente previstos na lei, quando existir em circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
26. Atentos os factos provados ternos que considerar o seguinte, e citamos:
27. Os factos ocorreram em 1999, no dia 21.06.99, o arguido esteve preso preventivamente até esgotar o prazo da prisão preventiva, o arguido, agiu face a um circunstancialismo pessoal, em que confluem a doença de foro psiquiátrico, cf. nomeadamente a perícia de fls. 918 a fls. 922, estava etilizado, facto que ele não provocou deliberadamente para praticar os factos que lhe foram imputados, agiu com dolo eventual tudo isto razões que nos levam a ponderar, atento o disposto no art. 72.º, n.º1 e n.º2 al. d) do Código Penal, aqui, como mais justa a atenuação especial da pena, no caso a dupla atenuação da pena, já que a primeira atenuação resultou do facto de o arguido ter cometido os crimes em que foi condenado na forma tentada.
Daí se justificar, por esta via, a atenuação especial da pena.
28. Entende, o recorrente, que se o Tribunal tivesse procedido a urna dupla atenuação especial da medida da pena, tal implicaria urna alteração dos limites da pena aplicável, nos termos do artigo 73.º n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, pelo que a medida da pena teria corno limite máximo 7 anos, 1 mês e 10 dias, e limite mínimo 1 mês.
29. E, dentro desta linha sistémica de nós apreciarmos o que se acha dito, em sede de motivação e, nesta parte, aderimos ao que o recorrente escreve, temos que, tendo em linha de conta esta moldura penal abstracta, é lógico que, o ora recorrente entenda que a pena concreta deveria ser fixada em medida inferior àquela que foi aplicada, nesta instância
30. Atento a pouca e pouco densa culpa revelada pelo agente, o grau também médio-baixo de ilicitude revelado pelo arguido, estendemos que a medida das penas aplicadas ao arguido pela prática dos homicídios tentados, na pessoa da PCPL e do APL, devem ser, respectivamente de três anos e 20 meses, respectivamente e que se deve manter a pena de 6 (seis) meses pela detenção ilegal de arma de fogo.
31. Nos termos do que dispõe o art. 77.º, n.º2 do Código Penal entendo que ao arguido deve ser aplicada a pena de 3 anos e 3 meses de prisão.
32. Entendo que a pena a aplicar ao arguido não deve ser suspensa na sua execução, atento que, em nosso entender ela deve ser superior a três anos.(cf. art. 50.º, n.º1 do C.P.).
Em nosso parecer, a Justiça poderá passar, no dizer o direito aos factos, por esta solução, porém V.Exas., Senhores Conselheiros, com a V. decisão direis, como sempre, a Justiça.
Para tanto, referiu:
«1. O arguido foi condenado em primeira instância pela prática de dois crimes de homicídio na forma tentada nas penas de 5 anos e 3 anos e 6 meses, e pela prática de um crime de detenção ilegal de arma, na pena de 6 meses de prisão.
Em cúmulo jurídico destas penas parcelares, foi condenado na pena unitária de 6 anos e 6 meses de prisão.
Foi ainda condenado no pagamento de indemnização a PCPL.
2. O acórdão da Relação ora recorrido negou provimento ao recurso do arguido, mantendo a condenação, quer nas penas, quer na indemnização civil.
3. Dispõe a alínea f) do n.º 1 do art. 400.º do Cód. Proc. Penal não ser "admissível recurso: de acórdão condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem a decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções".
4 . Embora os crimes de homicídio tentado sejam punidos, em abstracto, com pena de prisão superior aos oito anos e a pena unitária pela totalidade dos crimes, igualmente em abstracto, ultrapasse tal limite, certo é que "in casu", por via da proibição da "reformatio in pejus" constante do art. 409.º do Cód. De Proc. Penal, a pena de prisão máxima aplicável é de 6 anos e 6 meses, ou seja, a que for fixada pela Relação, por não ter havido recurso do Ministério Público com vista à sua agravação.
5. É esta interpretação do art. 400.º, n.º 1, als e) e f) do Cód. Proc. Penal que tem vindo a ser sufragada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal (p. e. Acs. de 13.2.03, proc. n.º 384/03-5 e de 20.3.01, proc. n.º 137/02-3, este último a propósito de questão diferente mas que acolhe idêntica interpretação).»
Foi cumprido o disposto no n.º 2 do art. 417.º do CPP.
Colhidos os vistos legais, foram os autos presentes em conferência para conhecimento da questão suscitada, pelo que cumpre conhecer e decidir.
Importa verificar se a decisão impugnada seria recorrível na sua vertente penal.
É a seguinte a disciplina sobre a admissibilidade dos recursos penais.
Prescreve o art. 399.º do CPP, como princípio geral, que é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.
E o art. 400.º do mesmo diploma vem estabelecer quais as decisões que não admitem recurso:
"1 - Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente;
b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;
c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não ponham termo à causa;
d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância;
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, em processo por crime a que seja aplicável pena de multa ou pena de prisão não superior a cinco anos, mesmo em caso de concurso de infracções, ou em que o Ministério Público tenha usado da faculdade prevista no artigo 16.º, n.º 3;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções;
g) Nos demais casos previstos na lei.
2 - Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada."
A expressão "mesmo em caso de concurso de infracções" usada nas alíneas e) e f) pode gerar algumas dificuldades de interpretação.
É-lhe apontado, no que se refere à alínea e), o sentido de que, em caso de concurso de infracções, cada uma punida com prisão não superior a 5 anos não é admissível recurso para o STJ do acórdão da Relação. Para efeitos do disposto no art. 400º, n.º 1, al. e), do CPP, constitui elemento relevante a atender, "mesmo em caso de concurso de infracções", a pena máxima aplicável a cada crime por que os recorrentes foram condenados. É que, na moldura do cúmulo jurídico, só seria possível determinar a pena máxima aplicável a partir da prévia determinação da medida das penas concretas impostas. Ora, o legislador é claro ao preferir, como factor relevante, não a medida da pena imposta, mas a medida da pena aplicável ao crime em causa (Parecer do Ministério Público no recurso n.º 3411/02)
Já este Tribunal entendeu que «(1) a expressão, "mesmo em caso de concurso de infracções", a que se refere alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, deve ser entendida como significando que, no caso de prática pelo arguido de várias infracções, ainda que cada uma delas não exceda a pena abstracta de 8 anos, se o cúmulo jurídico correspondente exceder também a pena de prisão de 8 anos, o recurso é admissível. (2) - Tal entendimento coaduna-se com a terminologia e sentido usados no n.º 2 do artigo 77.º, do CP, quando alude aos limites mínimo e máximo da "pena aplicável" e colhe apoio nos artigos 14.º, n.º 2, alínea b) e 16.º, n.º 3, ambos do CPP, e com o espírito da lei ao reservar para o STJ a apreciação dos casos de maior gravidade.» (Ac. de 2.5.2002, proc. n.º 220/02-3, Relator Cons. Lourenço Martins)
Mas decidiu também que, tendo um acórdão da Relação revogado o acórdão da 1ª Instância na parte em que o arguido foi condenado pela prática de um crime de ofensa à integridade física p. e p. no art.º 143.º, n.º 1, do CP, e mantido a condenação pelo outro crime remanescente no processo, violação na forma tentada p. e p. no art.ºs 23.º, n.º 2, 73.º, n.º 1, al. a) e 164.º, n.º 1, do CP, uma vez que apenas desta condenação podia o arguido recorrer, sendo a pena máxima aplicável ao respectivo crime não superior a oito anos, não admite tal decisão recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, face ao preceituado no art.º 400.º, n.º 1, al. f), e 432.º, al. b), do CPP. (Ac. do STJ de 27-04-2000, Processo n.º 142/2000, Relator Cons. Abranches Martins)
E que, tendo os arguidos sido condenados em 1ª instância por infracções puníveis abstractamente com penas inferiores a cinco anos de prisão, está inequivocamente preenchida a causa de inadmissibilidade do recurso para este Supremo da decisão da Relação que julgou improcedentes os recursos para ela interpostos constante da alínea e) do n.° 1 do art. 400.º do CPP, sendo para o efeito irrelevante o facto de haver arguidos condenados por mais do que um desses crimes, porquanto, para a previsão de tal alínea, apenas importa a pena correspondente a cada um dos ilícitos, apresentando-se indiferente o concurso de crimes, tal como da letra respectiva expressamente resulta da expressão "mesmo em caso de concurso de infracções". (Ac. do STJ de 21-01-2001, Processo n.º 956/01-5, Relator Cons. Guimarães Dias)
Entendeu que não é admissível recurso, além do mais, de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções, como é caso quando o recorrente foi condenado em 1.ª instância, condenação confirmada pela Relação, como autor de um crime de violação tentado (art.ºs 164.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º do C. Penal, a corresponde a moldura penal abstracta de 7 meses e 6 dias a 6 anos e 8 meses), na pena de 2 anos de prisão, como autor de um crime de roubo (art. 210.º, n.º 1 do C. Penal a que corresponde a moldura abstracta de 1 a 8 anos de prisão), na pena de 18 meses de prisão e, em cúmulo jurídico destas duas penas, na pena única de 3 anos de prisão (numa moldura penal de 2 anos a 3 anos e 6 meses de prisão - art. 77.º, n.º 2 do C. Penal). (Ac. do STJ de 10-01-2002, Processo n.º 3732/01-5, com o mesmo Relator destes autos).
Decidiu que «1) como princípio geral, é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.(2) Tendo os recorrentes sido condenados por 1 crime de coacção, punível com prisão até 3 anos ou multa e 1 crime de coacção grave, punível com prisão de 1 a 5 anos, não é admissível recurso para o STJ do acórdão da Relação, que rejeitou os recursos quanto à matéria de direito e os julgou improcedentes quanto à matéria de facto, nos termos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP. (3) Com efeito, a acórdão que rejeitou o recurso de decisão condenatória deve ser havido com confirmativo do acórdão recorrido e sempre o limite da pena aplicável não é superior a 8 anos de prisão, quer se entenda que a expressão "mesmo em caso de concurso de infracções" só se dirige às molduras penais de cada infracção, quer se entenda que abrange a soma dos limites máximos das molduras penais aplicável a cada infracção, no caso presente, o limite seria sempre 8 anos: 3 anos da coacção mais 5 anos da coacção grave.» (Ac. do STJ de 21-11-2002, proc. n.º 3411/02-5, do mesmo Relator).
Finalmente, em caso paralelo, sufragou o entendimento de que (1) como princípio geral, é permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei. (2) A expressão "mesmo em caso de concurso de infracções" usada nas alíneas e) e f) do n.º 2 do art. 400.º do CPP pode gerar algumas dificuldades de interpretação, uma vez que tem sido defendido que se refere quer às penas concretas dos crimes em concurso, quer às molduras penais abstractas dos diversos crimes em concurso, quer à moldura penal abstracta mais severa. (3) No caso, a penas parcelares são de 3 anos de prisão (homicídio tentado), suspensa por 4 anos, sob a condição e de 180 dias de multa (de detenção e uso ilegal de arma) inferiores a 8 anos de prisão, se bem que a moldura penal abstracta correspondente ao crime de homicídio tentado, fosse superior a esse limite. Deve acentuar-se que, o presente recurso foi interposto pela demandante civil, restrito à questão da indemnização, pelo que nunca as penas parcelares podem ser agravadas (art. 409.º do CPP) e, por essa via, aumentado, para além de 8 anos de prisão. (Ac. do STJ de 13-02-2003, proc. n.º 384/03-5, do mesmo Relator, com voto de vencido do Cons. Abranches Martins)
Germano Marques da Silva refere-se a essa expressão e à sua interpretação, nos seguintes termos:
«A expressão mesmo em caso de concurso de infracções suscita algumas dificuldades de interpretação. A pena aplicável no concurso tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas e como limite máximo a soma das penas aplicadas aos diversos crimes em concurso (art. 77.º do Código Penal). Não parece que o legislador tenha aqui recorrido a um critério assente na pena efectivamente aplicada no concurso e em abstracto é impossível determinar qual a pena aplicável aos crimes em concurso antes da determinação da pena aplicada a qualquer deles (assim, por exemplo, não é possível saber se a pena aplicável ao concurso é ou não superior a 5 anos relativamente a dois crimes puníveis cada um com pena até 5 anos de prisão).
Parece-nos que a expressão mesmo em caso de concurso de infracções significa aqui que não importa a pena aplicada no concurso, tomando-se em conta a pena abstractamente aplicável a cada um dos crimes, salvo se o Ministério Público usar da faculdade prevista no art. 16.º, n.º 3.
f) Acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
É também uma aplicação do princípio da dupla conforme. Se a decisão condenatória da 1.ª instância for confirmada em recurso pela relação, só é admissível recurso se a pena aplicável for superior a oito anos.
Também aqui a expressão mesmo em caso de concurso de infracções parece significar que se há-de atender apenas à pena aplicável a cada um dos crimes em concurso.» (Curso de Processo Penal, 2.ª Edição, III, 325).
Importa assim, no método que é imposto pelos dispositivos do CPP invocados, indagar se no caso sujeito não é admissível recurso, socorrendo-nos, em primeira linha do art. 400.º do CPP.
E verifica-se, então, que não é admissível recurso, além do mais, de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções [n.º1, al. f)].
No caso, a penas parcelares são de 3 anos de prisão (homicídio tentado), suspensa por 4 anos, sob a condição e de 180 dias de multa (de detenção e uso ilegal de arma) inferiores a 8 anos de prisão, se bem que a moldura penal abstracta correspondente ao crime de homicídio tentado, fosse superior a esse limite.
Deve acentuar-se que, o presente recurso foi interposto pela demandante civil, restrito à questão da indemnização, pelo que nunca as penas parcelares podem ser agravadas (art. 409.º do CPP) e, por essa via, aumentado, para além de 8 anos de prisão.
Com efeito, dispõe-se aí que interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes (n.º1), não se aplicando essa proibição à agravação da pena de multa, se a situação económica e financeira do arguido tiver entretanto melhorado de forma sensível (n.º 2).
Ou seja, sempre estaria presente o limite da alínea f): pena de prisão não superior a 8 anos, sendo a decisão da Relação confirmativa da decisão condenatória da primeira instância.
Essa é a pena máxima aplicável, que coincide, por força da proibição da reformatio in pejus, com a pena aplicada. Já seria obviamente diferente em caso de recurso do assistente ou do Ministério Público, sem ser no interesse exclusivo da defesa, em que pena aplica e aplicável não coincidiriam.
Cai, pois, o presente caso no âmbito de aplicação daquela alínea, assim se afastando a regra geral do art. 399.º (recorribilidade).
Ora, dispõe a primeira parte do n.º 2 do art. 414.º do CPP que o recurso não é admitido quando a decisão for irrecorrível.
Por outro lado, o despacho que admitiu o recurso na Relação não vincula este Supremo Tribunal de Justiça (n.º 3 do art. 414.º do CPP).
VI
Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o presente recurso, por não ser recorrível a decisão que se pretende impugnar (n.º 1 do art. 420.º do CPP).
Custas pelo recorrente com a Taxa de Justiça de 3 Ucs.
Lisboa, 15 de Maio de 2003
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua