| 3533/17.6JAPRT.P1-A.S1 |  |
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA
I - O recurso extraordinário de revisão que vem estruturado como um recurso ordinário, reiterando a motivação do recurso apresentado perante o Tribunal da Relação, invocando o não preenchimento dos elementos típicos do crime por que o arguido havia sido condenado em 1.ª instância e a medida da pena ali aplicada, e ali julgado improcedente, por acórdão transitado em julgado, deve ser julgado manifestamente improcedente.
Processo n.º 3533/17.6JAPRT.P1-A.S1
Recurso de revisão
Acordam, precedendo conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
1. Nos autos de processo comum em referência, o arguido, AA, foi condenado, por sentença de 4 de julho de 2019, que veio a ser confirmada por acórdão, do Tribunal da Relação do Porto, de 29 de Janeiro de 2020 (transitado em julgado a 17 de Fevereiro de 2020), na pena única de 1 ano e 3 meses de prisão, resultante de cúmulo jurídico das penas parcelares de 5 meses de prisão e de 1 ano de prisão, aplicadas pela prática de factos consubstanciadores da autoria material, respectivamente, de um crime de perturbação da vida privada, previsto e punível (p. e p.) nos termos do disposto no artigo 190.º n.º 2, do Código Penal (CP), e de um crime de abuso sexual de crianças, este p. e p. nos termos do disposto no artigo 171.º n.º 3 alínea b), do CP.
2. o arguido interpôs recurso extraordinário de revisão daquele acórdão do Tribunal da Relação do Porto.
Formula o pedido nos seguintes termos (transcrição):
«a) Do crime abuso sexual de crianças nos termos do art. 171º nº 3 aliena b) do CP pelo qual foi condenado a pena de prisão efectiva de 1 (um) ano de prisão, seja revisto de acordo com a factualidade e os termos de Direito supra expostos, por considerar que existiram demasiados erros neste processo e que se traduziram numa erro e a apreciação e interpretação dos mesmos, não estando preenchidos os elementos do tipo de ilícito.
b) Do crime perturbação da vida privada nos termos do art.190º, nº2 do CP pelo qual foi condenado a pena de prisão efectiva de 5 (cinco) meses pelo não preenchimento dos elementos de tipo de ilícito e de excesso de medida concreta aplicada ao arguido.
c) Do pedido de indemnização civil que o recorrente está condenado a pagar que se concretiza numa indemnização excessiva, dada a fundamentação dos factos tal como estes em si, pelo que se pede que também estas seja revista e por sua vez extinta, uma vez que ao ofendido terá de pagar a quantia de 7.343,00€ a título de danos patrimoniais e danos não patrimoniais.»
Extrai da respectiva motivação as seguintes conclusões (transcrição):
«A- O presente recurso incide sobre o teor da sentença condenatória proferida pelo Tribunal a quo que condenou o arguido AA pela prática em coautoria material e na forma consumada de um crime de perturbação da vida privada p.e p. pelo art. 190º nº 2 do CP e um crime de abuso sexual de criança, p.e p. pelo art. 171º nº 3 al. b) do CP na pena de 1 ano e 3 meses de prisão.
B- Do supra exposto é evidente que existem questões duvidosas neste processo que necessitam de uma intervenção superior, uma vez que está em causa a privação de liberdade de um cidadão e a condenação por crimes estigmatizantes de carácter sexual.
C- Por Sentença proferida nos autos de processo supra, foi entre o mais, o arguido, condenado em autoria material e na forma consumada de um crime de abuso sexual de criança p. e p. pelo ar. 171º nº3 al. b) do Código Penal.
D- Ora, do teor dos factos provados não resulta qualquer conduta perpetrada pelo arguido susceptível de integrar os elementos do tipo objectivo do ilícito em causa,
E- Isto porque, da factualidade provada, das condutas imputadas ao arguido, nas circunstâncias do caso concreto, as mesmas carecem de autonomia e idoneidade para prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade da menor na esfera sexual, ou, dito de outro modo,
F- Os mencionados “ gemidos” imputados ao arguido não têm a virtualidade para tentar satisfazer com o menor, ou através dela, interesses ou impulso de relevo, pelo que não se encontra preenchido o crime de abuso sexual, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 3, al. b), do CP.
G- Não olvidemos que a mencionada norma visa a tutela do bem jurídico da protecção da sexualidade durante a infância e na preservação de um adequado desenvolvimento sexual, visando garantir a protecção da autodeterminação sexual.
H- Ora, em momento algum a conduta imputada ao arguido é idónea a tais fins,
I- Pelo que não se encontram preenchidos os elementos do tipo objectivo nem subjectivo do tipo de ilícito em causa,
J- Existindo uma errónea qualificação e imputação jurídica, impondo-se a necessária absolvição dos dois crimes de abuso sexual de criança em que o arguido foi condenado.
K- Porquanto o ilícito em apreço, concretamente o previsto na al. b) nº 3 do art. 171º, consubstancia o crime de atuação por meio de conversa, escrito, espetáculo ou objetos pornográficos;
L- Ora, ambas as condutas imputadas ao arguido, quer os “ gemidos” quer a frase se queria ir dar uma volta, que na factualidade provada iria buscar a casa, não revestem por qualquer forma a virtualidade de preenchimento do tipo objectivo plasmado no normativo em análise.
M- Neste sentido vide Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22.02.2018, processo nº 351/16.2JAPRT.S1, disponível em www. dgsi.pt;
N- Inexistindo, como sucede in casu, imputação de condutas integradoras do ilícito em apreço, necessário é concluir que se impõe a necessária absolvição do arguido do crime de abuso sexual de criança.
O- Do não preenchimento dos elementos de tipo de ilícito de perturbação da vida privada nos termos do art.190º, nº2 do CP pelo qual foi condenado a pena de prisão efectiva de 5 (cinco) meses;
P- Vem o artigo 205º da Constituição da República Portuguesa no seu nº1 dizer” As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei”.
Q- A lei é clara também ao afirmar que apenas assume facto punível, nos termos do artigo 190º, aquele que for praticado com intenção, afirmando a doutrina que o crime de perturbação da paz e do sossego por telefone para a habitação ou para o telemóvel só pode ser praticado com dolo directo (vide Paulo Pinto de Albuquerque no seu comentário ao Código Penal, anotação 19, ao artigo 190º) .
R- O bem jurídico protegido por este crime é a paz e o sossego de outra pessoa, concretizando-se no incomodar o outro com este especifico propósito.
S- Resulta dos autos que apenas foram efectuadas chamadas para o número de telefone, e que contabilizam o número de 9, sendo que existiram duas chamadas no dia 19 de Agosto, 2 chamadas no dia 9 de Setembro, 1 no dia 20 de Outubro e no dia 27 de Outubro de 2017.
T- Destas chamadas, as que foram atendidas foram as de Outubro, sendo que apenas na última a criança se identificou com tal, sendo notório também que a partir desse momento, ou seja do momento em que se chega à esfera do arguido o conhecimento que o número de telemóvel pertencia a uma criança, nunca mais este efectou qualquer tipo de chamada.
U- Até então, o arguido apenas continuava a realizar chamadas telefónicas pois pensava estar a entrar em contatar com outra pessoa diversa da criança, não lhe sendo atendidas.
V- Ora tal circunstancialismo apenas se pode enquadrar a conduta perpetrada pelo arguido num quadro de erro sobre a factualidade típica nos termos do artigo 16/1º do CP.
W- O professor Figueiredo Dias afirma que “faltando ao agente o conhecimento, da totalidade das circunstâncias, de facto ou de direito, descritivas ou normativas, do facto, o dolo do tipo não pode afirmar-se”.
X- O arguido não sabia nem tinha como saber que o número pertencia a uma criança não obstante nos autos estar presente a divulgação do seu número de telefone em página de facebook aberta a toda a comunidade.
Y- Todavia, conforme buscas realizadas ao abrigo do presente processo foi evidente que o arguido, já com alguma idade e pouca qualificação (englobando a tecnologica) não tem em sua propriedade qualquer meio eletrónico que lhe pudesse fazer aceder ao referido número.
Z- O arguido não tem e nunca teve computador nem página de facebook não sabendo utilizar esses aparelhos.
AA- Inclusive o seu próprio telemóvel não tem acesso à Internet, conforme comprovado nas referidas diligências probatórias.
BB- Assim, pelo dito, é imperativo o enquadramento jurídico da factualidade no artigo 16/1º do CP, excluindo o dolo da conduta do arguido.
CC- Ainda mais, não existindo como não existiu a intenção de perturbação da vida privada do menor, não pode nunca o arguido ser condenado numa pena de prisão efectiva pelo ilícito em causa.
DD- Inexistindo, como sucede in casu, imputação de condutas integradoras do ilícito em apreço, necessário é concluir que se impõe a necessária absolvição do arguido do crime de perturbação da vida privada.
EE- Porém ainda que assim não considerem Vª Exª, quanto ao crime de perturbação da vida privada p. e p. pelo art. 190º nº 2 do CP em que o arguido foi condenado, também se entende, existir excesso da medida concreta da pena aplicada ao arguido, porquanto,
FF- O art. 71.º do CP estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção geral e especial.
GG- Tal preceito deverá ser analisado e fundamentado à luz da individualidade do sujeito e do caso concreto.
HH- Do teor da fundamentação resulta que o Tribunal a quo se limitou a enunciar os critérios legais sem depois concretizar individual e fundamentadamente, relativamente a cada um dos tipos de ilícito, a determinação da concreta medida da pena.
II- As imposições de prevenção geral são determinantes na fixação da medida das penas, reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da sociedade e para tranquilizar os sentimentos afectados na perturbação da normalidade da vivência do quotidiano.
JJ- Impõe-se no entanto a ponderação de tais valores com outras exigências quer de prevenção especial, quer de prevenção ao nível da integração do agente do facto no caminho do direito, com a ressocialização do agente infrator.
KK- Devendo o Tribunal a quo ter realizado uma ponderação fundamentada de tais exigências, aplicando medidas consentâneas com as mesmas.
LL- Ao contrário do que sucedeu, limitando-se a enunciar o dispositivo legal, não concretizando fundamentadamente e aplicando uma concreta medida da pena, desproporcional e desajustada.
MM- Pois que ao arguido e pela prática do aludido ilícito determinou a sua condenação na pena de prisão de 5 (cinco) meses de prisão.
NN- Decidindo não suspender a mesma, atentos os antecedentes criminais do arguido e a existência prévia de uma pena suspensa no âmbito de um processo anterior pela prática de crime de idêntica natureza
OO- Ora do teor do registo criminal do arguido não resulta prática de qualquer crime de perturbação da vida privada,
PP- O mencionado ilícito é punível com punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias.
QQ- Valorando o ilícito globalmente perpetrado, ponderando os factos e a personalidade do arguido,
RR- Que o mesmo se encontra social e familiarmente integrado, tendo um filho menor, que durante o cumprimento da pena suspensa anteriormente aplicada o seu comportamento foi conforme,
SS- Cremos que deveria ter sido aplicada ao arguido uma pena de multa a fixar em conformidade pelo Douto Tribunal,
TT- Que não logo uma pena privativa da liberdade, e sem ponderação de suspensão, revelando-se esta claramente excessiva e desproporcional.
UU- Afastando assim uma pena detentiva lesiva do sentido ressocializador que deve presidir à execução da pena a aplicar.
VV- Permitindo outrossim que o menor filho do arguido e de cujo são desenvolvimento da personalidade depende a assistência do progenitor, possa beneficiar de tal apoio.
WW- Pelo que, em face do exposto tendo em vista a culpa do arguido, e respeitando o efeito ressocilizador das penas deverá ao arguido ser aplicada uma pena inferior.
XX- Nomeadamente uma pena não privativa da liberdade devendo optar o Tribunal por uma pena de multa.
YY- Caso assim não se entenda, o que por mera hipótese académica se equaciona, sempre se dirá que tal pena deverá ser suspensa na sua execução, pois que o
ZZ- cumprimento de uma pena de prisão efectiva de 5 meses, acarreta efeitos nefastos, devastadores na vida do arguido e imputáveis ao seu agregado, que se revelam desadequados aos fins das penas.
AAA- Sendo que a suspensão terá um efeito verdadeiramente ressocializador, permitindo acautelar as exigências de prevenção geral e especial adequadas ao caso concreto.
BBB- Podendo dizer-se que a simples ameaça de uma pena de prisão suspensa satisfaz as exigências de prevenção especial,
CCC- É assim modesto entendimento do Recorrente que o Tribunal deverá aplicar ao arguido uma pena mais harmoniosa, proporcional e justa face às circunstâncias acima expostas, de acordo com o disposto no Artigo 71.° do Código Penal,
DDD- Podendo e devendo em face do circunstancialismo supra exposto ser o arguido condenado numa pena não privativa da liberdade, uma pena de multa, satisfazendo as concretas exigências de prevenção geral e especial em face do caso concreto.
EEE- Ou caso assim não se entenda, e mantendo a pena de cinco meses de prisão que a mesma seja suspensa na sua execução.
FFF- O recorrente está ainda condenado a pagar uma indemnização excessiva, dada a fundamentação dos factos tal como estes em si, pelo que se pede que também estas seja revista e por sua vez extinta, uma vez que ao ofendido terá de pagar a quantia de 7.343,00€ a título de danos patrimoniais e danos não patrimoniais.
GGG- É também imperativo, caso não considerem vossas Excelências pela não inocência do arguido, que seja revista a sua pena concreta quanto à sua execução, ponderando as exigências de prevenção geral e especial, destacando as necessidades de ressocialização do arguido, que está a em liberdade e terá de cumprir pena efectiva do cúmulo de 1 ano e 3 meses por crimes que não cometeu, revoltando-se contra a justiça que colocou um inocente atrás das grades, frustrando a base do Sistema Penal Português de uma prevenção geral/especial positiva e de não interferir com a dignidade humana, aqui posta em causa.»
3. O Ministério Público, em 1.ª instância, respondeu, defendendo que o recurso deve ser rejeitado.
Extrai da respectiva minuta as seguintes conclusões (transcrição):
«A -No âmbito do Processo Comum nº3533/17.6JAPRT, por sentença proferida a 4/7/2019 o arguido foi condenado:
- pela prática, de um crime de perturbação da vida privada, p. e p. pelo art.º 190.º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 5 (cinco) meses de prisão e;
- pela prática, de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art.º 171.º, n.º 3, al. b), do Código Penal na pena de 1 (um) ano de prisão;
-em cúmulo jurídico foi condenado na pena única de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão;
-foi ainda condenado a pagar uma indemnização ao menor BB, no montante global de €7.343,00.
B-Desta decisão foi interposto recurso que foi apreciado por acórdão de 29/1/2020, deste Tribunal da Relação, já transitado em julgado, em que se decidiu, julgar o recurso totalmente improcedente e consequentemente nos termos e fundamentos expostos manter a decisão de Tribunal “A Quo”, nos exactos termos.
C- Não se conformando, veio o arguido apresentar o presente recurso extraordinário de revisão da sentença condenatória transitada em julgado sem qualquer um dos fundamento dos previstos no artigo 449.º, n.º1, do Código de Processo Penal.
D- A nosso ver, o arguido pretende servir-se do recurso de revisão, para fazer valer os fundamentos que apresentou no recurso ordinário e que foi julgado improcedente e que deste modo que se modifique o decidido.
Pelo exposto entendemos que a revisão deve ser rejeitada, por ser manifestamente
infundada.»
4. O Senhor Juiz do Tribunal da Relação do Porto, por despacho de 17 de Julho de 2020, informou nos seguintes termos (transcrição):
«Este Tribunal considera que não tendo o recorrente invocado formal ou materialmente a tutela de quaisquer das alíneas do art.449º do CPP, não pode o mesmo ser admitido, sendo este Tribunal de parecer que o recurso deverá ser julgado improcedente.»
5. O Ministério Público no Supremo Tribunal de Justiça é de parecer que «a revisão deve, em conferência, ser denegada, considerando-se o pedido como manifestamente infundado, condenando-se o requerente nos termos previstos no art. 456 do CPP, in fine».
Pondera, designadamente, nos seguintes termos (transcrição):
«A lei processual penal vigente, densificando o comando normativo ínsito no art.º 29º, n.º 6 da CRP, regula esta concreta matéria nos seus arts. 449.º e sets., elencando precisamente no preceito citado, de forma taxativa, os fundamentos da revisão. Daí que se imponha, desde logo, ao recorrente o ónus de indicar qual o fundamento em que alicerça a sua pretensão.
No caso sub judicio, evidencia-se claramente que o recorrente, não cuidou de fazer tal alegação, sendo patente, como bem refere o MP na 1ª instância na sua resposta, que estruturou a sua motivação em termos de um recurso ordinário.
Somos, assim de parecer que a revisão deve, em conferência, ser denegada considerando-se o pedido como manifestamente infundado, condenando-se o requerente nos termos previstos no artigo 456º do CPP in fine.»
6. O recorrente não replicou.
II
7. Como se evidencia do pedido formulado e das conclusões da motivação do recurso (acima transcritas) e, ademais, vem sublinhado pelo Ministério Público, o Recorrente deixou por referenciar o recurso extraordinário de revisão que interpôs à previsão do n.º 1 do artigo 449.º, do Código de Processo Penal, que restringe a admissibilidade do recurso extraordinário de revisão à alegação de que
«a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;
b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;
c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.os 1 a 3 do artigo 126.º;
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.»
8. Ora o presente recurso vem estruturado como um recurso ordinário, que reitera a motivação do recurso apresentado perante o Tribunal da Relação do Porto – invocando o não preenchimento dos elementos típicos do crime por que o arguido havia sido condenado em 1.ª instância e a medida da pena ali aplicada –, e ali julgado improcedente, por acórdão transitado em julgado, por isso que a pretensão do recorrente não está, de todo em todo, abrangida pela previsão daquele segmento normativo.
9. Em tais termos, o recurso de revisão não pode deixar de ser rejeitado, por que manifestamente infundado, com a consequente condenação do Recorrente nos termos prevenidos na última parte do artigo 456.º, do CPP.
10. Em conclusão e síntese: o recurso extraordinário de revisão que vem estruturado como um recurso ordinário, reiterando a motivação do recurso apresentado perante o Tribunal da Relação, invocando o não preenchimento dos elementos típicos do crime por que o arguido havia sido condenado em 1.ª instância e a medida da pena ali aplicada, e ali julgado improcedente, por acórdão transitado em julgado, deve ser julgado manifestamente improcedente.
III
11. Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:
a) negar a revisão, por manifesta improcedência do pedido;
b) condenar o arguido em 6 (seis) unidades de conta;
c) condenar o Recorrente nas custas, com a mínima taxa de justiça.
Lisboa, 15 de Outubro de 2020
António Clemente Lima (Relator)
Margarida Blasco (Adjunta)
Manuel Joaquim Braz (Presidente da Secção)