| 467/16.5PALSB.L1-S1 |  |
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL COLETIVO
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
PROGENITOR
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
PENA DE PRISÃO
PENA PARCELAR
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / FONTES DAS OBRIGAÇÕES / RESPONSABILIDADE CIVIL / RESPONSABILIDADE POR FACTOS ILÍCITOS.
DIREITO PROCESSUAL PENAL – SUJEITOS DO PROCESSO / JUIZ E TRIBUNAL / COMPETÊNCIA / COMPETÊNCIA TERRITORIAL.
DIREITO PENAL – FACTO / CAUSAS QUE EXCLUEM A ILICITUDE E A CULPA / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / DISPOSIÇÃO PRELIMINAR / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / EXTINÇÃO DA RESPONSABILIDADE CRIMINAL / PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL – CRIMES EM ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
- Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume 1, 2.ª Edição, p. 486 e 489 ; Das Obrigações em Geral, 6.ª Edição, l. °, p. 571;
- C. Roxin, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, trad. esp. Ed. Thomson Reuters, 2014, p. 1030;
- Carmona da Mota, Colóquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009-06-18, in www.stj.pt;
- F. Mantovani, Diritto Penale, CEDAM, 2007, p. 489 e 491;
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Lisboa, 1993, p. 227, 256 e 291;
- José Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, Universidade Católica Portuguesa, p. 617 a 621;
- Maia Gonçalves, Código Penal Português, Anotado e Comentado, Almedina, Coimbra, 1998, p. 247;
- Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume. I, p. 501.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 496.º, N.º 1;
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 19.º, N.º 3;
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 30.º, N.º 2, E 3, 40.º, 71.º, 119.º, N.º 2, ALÍNEA B), 171.º E 172.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 24-05-1995, PROCESSO N.º 47386;
- DE 30-10-1996, IN BMJ 460, P. 444;
- DE 29-11-2012, PROCESSO N.º 862/11.6TAPFR.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE COIMBRA:
- DE 09-04-2014, PROCESSO N.º 2/11.1GDCNT.C1, IN WWW.DGSI.PT.
I - A jurisprudência do STJ, já antes maioritária, é presentemente praticamente unânime, ao afastar a figura de «trato sucessivo» dos casos de crimes contra a autodeterminação sexual do art. 171.º e 172.º, ambos do CPP.
II - O crime de «trato sucessivo» trata-se de uma criação da doutrina e também da jurisprudência, fundamentalmente para abarcar as situações de reiteração de crimes iguais ou próximos, em que se não pode falar de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente (art. 30.º, n.º 2, do CP). No art. 119.º, n.º 2, al. b), do CP alude-se aos “crimes habituais” e, ao nível processual, o art. 19.º, n.º 3, do CPP, ao falar de crime que se consuma por actos reiterados, pode estar a referir-se não só ao crime continuado como ao crime habitual. Assim a designação de «crime habitual» será preferível a «crime de unidade de valoração», «de trato sucessivo» ou de «actividade» ou «exaurido».
III - No crime habitual a consumação prolonga-se no tempo por força de uma multiplicidade de actos reiterados, sendo cada um estritamente unitário. Certo que a reiteração se analisa numa pluralidade de actos homogéneos intervalados temporalmente. Ao contrário do crime permanente a persistência no tempo da consumação não decorre de um só acto mas de uma pluralidade deles, e ao invés do crime contínuo os actos reiterados não são seguidos.
IV - A redacção dos arts. 171.º e 172.º, ambos do CP, não revela nada de que se possa retirar que se está perante um crime habitual. Caracterizar o comportamento delituoso como uma unidade criminosa, contraria a configuração que o tipo assumiu entre nós. Este não engloba, logo à partida, tanto a prática de um, como de mais actos criminosos. Mas além disso, essa seria uma postura que iria contra a vontade do legislador, claramente patente na nova redacção do art. 30.º, n.º 3, do CP.
V - A medida da pena é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 71.º do CP). De acordo com o art. 40.º do CP a pena assume um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Sendo junto da sociedade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico colectivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a seleccionar medidas da pena.
VI - As necessidades de prevenção geral fazem-se sentir com acuidade por os crimes de abuso sexual de crianças ou de menores proliferarem (ou deles haver maior conhecimento) e serem responsáveis pelo sentimento de enorme repulsa sentido por todos os cidadãos. No caso o arguido actuou com evidente desprezo pela idade da vítima (11/12 anos), era pai da vítima e abusou sexualmente durante, pelo menos, 3 anos.
VII - A pena conjunta terá que se situar até onde empurrar um efeito «expansivo» da parcelar mais grave, exigido pelas outras penas, e um efeito «repulsivo» que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. E assim uma proporcionalidade deve existir entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas, sendo importante atentar para este preciso efeito, no ilícito global da conduta.
VIII - A indemnização prevista no art. 496.º, n.º 1, do CC é mais propriamente uma verdadeira compensação. A finalidade que lhe preside é a de atenuar, minorar e de algum modo compensar os desgostos e sofrimentos já suportados e a suportar pelo lesado, através de uma quantia em dinheiro que, permitindo o acesso a bens, vantagens e utilidades, seja capaz de permitir ao lesado a satisfação das mais variadas necessidades e de, assim, lhe proporcionar um acréscimo de bem-estar que contrabalance os males sofridos, as dores e angustias suportadas e a suportar. A indemnização no valor de € 20.000 atribuído pela 1.ª instância mostra-se justa e criteriosa.
AA, [...] foi julgado em processo comum e por tribunal colectivo, em primeira instância, e condenado por acórdão de 26/6/2017, para além do pagamento de indemnização cível no montante de € 20 000 a BB, pela prática de:
- Cinco crimes de abuso sexual de crianças agravado, p.p. no art.º 171º, nºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177º, nº 1, alínea a), ambos do Código Penal, nas penas parcelares de 7 (sete) anos de prisão por cada um desses crimes;
- Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, p.p. no art.º 172º, nº 1, por referência ao art.º 171º, nºs 1 e 2, em conjugação com o art.º 177º, nº 1, alínea a), todos do Código Penal, na pena parcelar de 5 (cinco) anos de prisão;
- Um crime de abuso sexual de menores dependentes agravado, p.p. no art.º 172º, nº 1, por referência ao art.º 171º, nºs 1 e 2, em conjugação com o art.º 177º, nºs 1, alínea a), 5 e 8, todos do Código Penal, na pena parcelar de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
- Em cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas, foi fixada a pena única de 11 (onze) anos de prisão.
A - FACTOS
Foram os seguintes os factos dados por provados:
“1) O Arguido é pai da ofendida, BB, sendo que esta última nasceu no dia .../1997.
2) Em data não concretamente apurada, cerca do ano de 2004, deu-se a separação do casal formado pelo arguido e pela progenitora da ofendida, sendo que a ofendida BB e os seus dois irmãos mais velhos mantiveram-se a residir com o arguido.
3) À data da separação o agregado familiar residia em São Marcos, tendo posteriormente o arguido, acompanhado pela ofendida e seus referidos irmãos, habitado no Cacém, Algueirão, Mira Sintra e Rio de Mouro.
4) Com cerca de 15 anos, a ofendida foi institucionalizada na “...”, sita na ..., em Lisboa.
5) Em data não concretamente apurada, ocorrida entre os anos de 2008 e 2009, no interior da residência sita no Cacém, o arguido aproximou-se da ofendida e começou a tocar no corpo desta.
6) A dada altura, despiu as calças da ofendida, abriu a sua braguilha, colocou-se em cima da ofendida, colocando o seu pénis erecto na vagina da ofendida, sem preservativo, tendo realizado movimentos de cópula até ejacular.
7) Durante o referido acto a ofendida sentiu muitas dores.
8) Desde aquela data e até à institucionalização da ofendida, o arguido voltou a praticar factos semelhantes pelo menos por outras seis vezes, sempre no interior da residência onde habitavam.
9) Assim aconteceu pelo menos por quatro vezes na residência do Algueirão, em datas não concretamente apuradas mas anteriores ao início do ano de 2010.
10) Aconteceu igualmente pelo menos uma vez na residência de Mira Sintra, em data não concretamente apurada.
11) A última vez em que tal sucedeu foi no interior de residência sita em Rio de Mouro, em data não concretamente apurada mas situada entre os meses de Junho e Julho de 2012, tendo o arguido procedido da forma acima referida, sendo que nessa ocasião a ofendida já tinha 15 anos de idade.
12) Como consequência da conduta do arguido a ofendida engravidou, tendo nascido no dia 27/02/2013 a menor CC.
13) Antes da institucionalização da ofendida e em datas não concretamente apuradas, o arguido bateu na ofendida no decurso de discussões familiares, provocando-lhe hematomas.
14) Antes da institucionalização da ofendida e em ocasiões não concretamente apuradas, o arguido procurou visualizar as mensagens que esta recebia no telemóvel.
15) O arguido praticou os factos descritos aproveitando-se do ascendente que tinha sobre a sua filha BB pela menor.
16) O arguido tinha consciência de que, à data dos factos, a sua filha era menor de idade e, não obstante, não se coibiu de praticar tais actos, ofendendo assim os sentimentos de inocência e de vergonha da menor, bem como a integridade física e psicológica daquela.
17) Ao agir como acima descrito, o arguido procedeu de forma deliberada, livre e consciente, praticando actos de cópula vaginal completa com a sua filha menor a fim de satisfazer a sua lascívia e os seus desejos sexuais, o que alcançou, e que sucedeu, pelo menos, cinco vezes antes de esta perfazer os 14 anos de idade e, pelo menos, duas vezes entre os 14 e os 15 anos de idade da ofendida, sempre no interior da residência onde tinham a sua vida comum organizada.
18) Sabia o arguido que os actos sexuais que praticou com e sobre a ofendida eram adequados a prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade desta, bem como que tais actos se iriam reflectir na esfera sexual da sua personalidade, bem sabendo que esta era sua filha.
19) O arguido agiu sempre de modo voluntário e consciente, sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.
Mais resultou provado que:
20) O arguido tem antecedentes criminais registados, tendo sido condenado:
a. no processo nº 446/00.4GHSNT, em sentença transitada em julgado em 05/12/2000, por factos reportados a 12/11/2000, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 85 dias de multa;
b. no processo nº 34/02.0GGLSB, em sentença transitada em julgado em 04/05/2006, por factos reportados a 02/02/2002, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 100 dias de multa, cumprida em prisão subsidiária;
c. no processo nº 428/06.2GGLSB, em sentença transitada em julgado em 22/10/2009, por factos reportados a 03/09/2006, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 10 meses de prisão, suspensa por um ano com regime de prova;
d. no processo nº 419/10.9PQLSB, em sentença transitada em julgado em 12/10/2010, por factos reportados a 15/09/2010, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 10 meses de prisão suspensa por um ano;
e. no processo nº 3398/08.9TACSC, em sentença transitada em julgado em 14/10/2013, por factos reportados a 26/03/2008, pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, na pena de 7 meses de prisão efectiva;
f. no processo nº 577/04.1GFSNT, em sentença transitada em julgado em 01/04/2004, por factos reportados a 07/03/2004, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 80 dias de multa;
g. no processo nº 148/05.5GTCSC, em sentença transitada em julgado em 20/04/2005, pela prática de um crime de desobediência, na pena de 60 dias de multa;
h. no processo nº 100/07.6GGLSB, em sentença transitada em julgado em 20/09/2011, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez e de um crime de desobediência, na pena única de 8 meses de prisão, suspensa por dois anos com regime de prova;
i. no processo nº 187/03.0GGLSB, em sentença transitada em julgado em 06/05/2005, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 7 meses de prisão, suspensa por dois anos;
j. no processo nº 97/05.7PTAMD, em sentença transitada em julgado em 06/06/2005, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 100 dias de multa;
k. no processo nº 71/04.0GBOER, em sentença transitada em julgado em 16/02/2006, pela prática de um crime ofensa à integridade física simples, na pena de 90 dias de multa;
l. no processo nº 2202/02.6PCSNT, em sentença transitada em julgado em 12/02/2007, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 100 dias de multa;
m. no processo nº 239/03.7PESNT, em sentença transitada em julgado em 10/11/2006, pela prática de um crime ofensa à integridade física simples, na pena de 100 dias de multa;
n. no processo nº 55/05.1SSLSB, em sentença transitada em julgado em 19/11/2007, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 8 meses de prisão, suspensa por um ano;
o. no processo nº 1217/07.2TASNT, em sentença transitada em julgado em 25/05/2010, por factos reportados a 03/12/2006, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de falsificação de documento, na pena única de 600 dias de multa;
p. no processo nº 1727/06.9TAOER, em sentença transitada em julgado em 14/06/2010, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal e de um crime de desobediência, na pena única de 60 dias de multa;
q. no processo nº 56/10.8XELSB, em sentença transitada em julgado em 23/02/2011, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa;
r. no processo nº 715/10.5GLSNT, em sentença transitada em julgado em 10/05/2011, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 240 dias de multa;
s. no processo nº 209/12.4PCSNT, em sentença transitada em julgado em 08/06/2012, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de um ano de prisão efectiva;
t. no processo nº 409/09.4PTSNT, em sentença transitada em julgado em 04/09/2013, pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, na pena de 6 meses de prisão, suspensa por um ano;
u. no processo nº 68/11.4PTSNT, em sentença transitada em julgado em 09/09/2013, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 72 períodos de prisão por dias livres;
v. no processo nº 3398/08.9TACSC, em sentença transitada em julgado em 14/10/2013, pela prática de um crime de violação de imposições, proibições ou interdições, na pena de um ano e 5 meses de prisão efectiva;
w. no processo nº 1050/14.5PCCSC, em sentença transitada em julgado em 16/02/2015, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 12 meses de prisão, suspensa por igual período com regime de prova;
x. no processo nº 121/14.2T9SNT, em sentença proferida em 10/11/2015 e transitada em julgado em 10/12/2015, por factos reportados a 24/08/2014, pela prática de um crime de ofensa à integridade física qualificada na pessoa de BB, na pena de 2 anos de prisão, suspensa por igual período com regime de prova.
21) Natural de ..., o arguido AA veio para Portugal em 1997, na tentativa de melhorar as suas condições de vida. Aguarda actualmente renovação de autorização de residência temporária, cujo processo se encontra pendente.
Em ... estudou até ao 8º ano do ensino básico, seguindo-se a actividade de mecânico de automóveis. Já em Portugal, viria a concluir o 9º ano do ensino básico.
Tem duas filhas a viver em ..., fruto de dois relacionamentos diferentes, agora com 23 e 27 anos respectivamente. Com vinte e um anos passou a viver em união de facto, de cuja relação nasceram mais quatro filhos. Esta relação terminou por volta de 2004, tendo o arguido ficado a cuidar dos três filhos mais velhos.
Quando chegou a Portugal começou a trabalhar em actividades de construção civil, embora sem carácter regular e sem qualquer vínculo contratual. Contudo, nos primeiros anos, não registou períodos significativos de desemprego. Mais tarde, a diminuição das ofertas de trabalho e as subsequentes dificuldades em gerir sozinho as despesas familiares, têm-no levado a enfrentar uma situação económica precária com constrangimentos no cumprimento das suas despesas imediatas. Neste sentido, registam-se frequentes mudanças de habitação, facto associado à incapacidade de cumprir com o pagamento do valor das rendas.
O arguido presentemente em casa arrendada pela qual paga € 320,00 de renda mensal, conjuntamente com a companheira, DD, o filho EE, de 21 anos, o qual se encontra inactivo em termos formativos e laborais, e a filha ---, com seis meses de idade, fruto da relação com a actual companheira. A filha ---, de 15 anos de idade, encontra-se institucionalizada na casa de acolhimento “...”. A filha ---, de 20 anos de idade, reside em casa própria com o namorado, não mantendo o arguido qualquer tipo de contactos com a mesma há cerca de um ano. O outro filho do arguido, ---, de 25 anos de idade, encontra-se recluso em cumprimento de pena.
O arguido não dispõe de trabalho regular desde há vários anos, executando trabalhos temporários de construção civil, cuja irregularidade de rendimentos têm condicionado o suporte das despesas correntes. A companheira do arguido cuida da filha recém-nascida e não dispõe actualmente de quaisquer rendimentos, não dispondo o agregado familiar de qualquer suporte familiar em termos económicos.
A partir da altura em que se separou da mãe dos seus quatro filhos o arguido começou a consumir excessivamente bebidas alcoólicas, surgindo tal consumo, em parte, também associado à maior instabilidade laboral, irregularidade de rendimentos e consequente precariedade económica. Entre os anos de 2009 e 2010 o arguido fez tratamento ambulatório na .... Esta problemática tem registado uma evolução positiva no sentido da diminuição significativa desses consumos, encontrando-se o arguido desde há cerca de um ano em total abstinência.
Relativamente à presente situação jurídico-penal, o arguido manifesta um défice de consciência crítica sobre essa mesma situação, assumindo uma atitude de desresponsabilização através de um discurso de negação/minimização dos factos, vendo-se a si mesmo como vítima das circunstâncias, nomeadamente de uma cabala protagonizada pela filha e pelo namorado desta.”
B - RECURSO
A motivação do recurso do arguido terminou com as seguintes :
“CONCLUSÕES
— ERRO DE DIREITO - ERRADA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA:
1. Entende o recorrente ter o Acórdão recorrido incorrido no vício de ERRO DE DIREITO, configurando-se na prática, e em concreto, este erro como ERRADA QUALIFICAÇÃO DO JURÍDICA DOS FACTOS:
2. O acórdão recorrido integrou as condutas do arguido temporalmente posteriores a 2008 e anteriores a 2010, como correspondendo a diversos crimes de abuso sexual, tendo condenado o arguido pela prática neste período temporal por 5 crimes de abuso sexual de crianças agravado. Mas na esteira da maioria da Jurisprudência e alguma Doutrina, entende o recorrente que todas essas condutas configuram e são puníveis apenas como 1 crime de trato sucessivo (pelo menos 5/6 das 7).
3. Configurando-se parte da factualidade por que foi o recorrente condenado pelo Tribunal "a quo" como 1 único crime de trato sucessivo de abuso sexual de criança agravado. Como já se vinha alegando. Perfilhando-se a posição que vem sendo defendida na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, designadamente, no Acórdão de 29-11-2012 proferido pelo Relator : Juiz Conselheiro Santos Carvalho —5.ª Secção, no Processo n.º 862/11.6TAPFR.S1 de que estamos em concreto perante uma situação de crime de trato sucessivo.
4. Todavia, tal não foi a posição seguida pelo Tribunal “ a quo”, que, como argumenta no Acórdão recorrido, segue a posição defendida no voto de vencido do referido Ac. do STJ (fls. 20), concluindo não se estar perante um crime de trato sucessivo no caso referido, mas ante uma pluralidade de crimes.
5. Na esteira do entendimento plasmado no referido Acórdão de 29-11-2012 pelos Juiz Conselheiro Santos Carvalho e Conselheiro Carmona da Mota, defendemos a verificação em concreto do trato sucessivo: ao contrário do que se entendeu no Acórdão aqui recorrido, em concreto, pese embora se possa entender que não se está perante uma diminuição considerável da culpa do arguido na sucessão de actos praticados e provados, requisito da aplicação do regime do crime continuado, se está perante uma «unidade resolutiva». Pressuposto da aplicação do regime do Trato Sucessivo.
6. A questão da contagem do número de crimes, que se verifica também no caso, tem sido resolvida na doutrina e na jurisprudência falando-se em crimes prolongados, protelados, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há um só crime, apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime (no quadro da respectiva moldura penal) — tanto mais grave, quanto mais repetido.
7. Em primeiro lugar, vamos identificar a factualidade correspondente e subsumível a esta figura do trato sucessivo: Pelo menos TODAS AS 5 SITUAÇÕES BALIZADAS ANTERIORMENTE A 2010 entendemos que correspondem, verificados que estão os pressupostos das condutas, a um único crime de trato sucessivo de abuso sexual de menores agravado.
8. Em concreto, dão-se como provadas 7 situações, que a menor conseguiu concretizar embora de forma muito sucinta e parca em grandes pormenores: Uma entre 2008 e 2009, quatro vezes depois dessa primeira mas anteriores a 2010, uma vez em data não concretamente apurada na residência de Mira Sintra (data não apurada), e a sétima e última, entre Junho e Julho de 2012, tinha a ofendida 15 anos e da qual nasceu a menor CC. Conforme assente na factualidade provada. Não obstante,
9. Temos que, pelo menos 5 dessas ocasiões ocorreram anteriormente a 2010, embora se entenda que deveriam ser consideradas nesse período temporal 6 não 5 situações, pois a insuficiência probatória manifestada pelo próprio Tribunal "a quo" relativamente à localização temporal dessa 6ª vez deveria reverter a favor do arguido. e em concreto ser (na dúvida) enquadrada anteriormente á entrada em vigor da alteração ao n°3 do art.º 30° do CP da Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, em homenagem ao Principio do “in Dubio Pro Reo”, caso seja acolhida esta posição do crime de Trato sucessivo, uma vez que se entende mais favorável ao arguido a integração de 6 em vez de 5 crimes num único crime de trato sucessivo para efeitos de punição, sobrando apenas um crime em vez de dois, passando-se a estar perante 1 + 1 ao invés de 1 + 2.
10. Tendo o Tribunal " a quo" de facto solucionado a questão recorrendo ao Princípio do ln Dubio Pro Reo, mas como não considerou estar-se perante um crime de trato sucessivo mas sim perante 7 crimes individualmente considerados, a integração desta 6° conduta junto das 5 primeiras implicava uma moldura penal maior, sendo desfavorável ao arguido, pelo que ai não a integrou. Uma vez que, a dúvida sobre a ocorrência temporal deste facto impediu o Tribunal de ter a certeza, ou aliás, colocou ao Tribunal a dúvida, sobre se a menor já teria atingido ou não, a idade de 14 anos, caso em que, já não se trataria de abuso sexual de menor mas de criança com idade supostamente superior, integrável no abuso sexual de menor dependente, com moldura penal abstractamente inferior à do crime de abuso sexual de menor agravado correspondente às primeiras 5 situações. Pele que se defende que poderiam ser 6 situações as integráveis no crime de trato sucessivo, e não 5.
11. Há quem sustente, com efeito, que, se o resultado prático pretendido pelo legislador com as alterações da Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro - vem o n.°3 do artigo 30°, na redacção desta Lei, estabelecer que “o disposto no número anterior [consagração e pressupostos do crime continuado] não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais”, o crime continuado fica, pois, restringido à violação plúrima de bens jurídicos não eminentemente pessoais - foi a supressão da benesse do crime continuado em caso de condutas contra bens eminentemente pessoais, também seria inadmissível a punição dos crimes contra bens eminentemente pessoais como um único crime «de trato sucessivo», ficcionando o julgador um dolo inicial que engloba todas as acções. Tal ficção constituiria uma fraude ao propósito do legislador.
12. Mesmo para aqueles que sustentam essa posição de que crimes contra bens eminentemente pessoais não podem ser considerados de trato sucessivo - isto é, não podem beneficiar da mesma “benesse” de se considerar um crime único uma multiplicidade de factos preenchedores do tipo legal — em consequência da alteração legislativa ao art.º 30° n.°3, que vem afastar a aplicação da mesma benesse ao crime continuado, diremos que inadmissibilidade da concessão de tal benesse ao crime continuado é superveniente à prática dos factos que se pretende sejam subsumidos, em concreto no caso do recorrente, à figura de crime de trato sucessivo.
13. Em concreto, 5 dos factos subjudice correspondem a condutas do arguido que tiveram lugar anteriormente a 2010, ou seja, antes dessa alteração legislativa, e em que ainda era aplicável o n.°3 do art.º 30.º que permitia a consideração como crime continuado das situações em que ocorresse a violação de bens jurídicos eminentemente pessoais, quando estivesse em causa a mesma vitima, o que sucedeu no caso do arguido.
14. Assim, sendo, o argumento de que a “benesse” não poderia valer para os crimes de trato sucessivo, pois já não valeria também para o crime continuado não procede no caso em apreço, atenta a localização temporal e balizamento feito no Ac. recorrido: 5 situações são indubitavelmente anteriores a 2010 e a 6ª deve-se considerar também como anterior a 2010, por existirem dúvidas se é ou não também; sendo configuráveis estas 6 situações como um crime único de trato sucessivo de abuso sexual de menor agravado, sendo-lhes ainda de aplicar a “benesse” prevista no n.º 3 do art. 30.º do CP aplicável aos factos.
15. Na esteira do referido Acórdão de 29-11-2012, entende o recorrente ser de aplicar essa “benesse” e ser a situação configurável como um único CRIME DE TRATO SUCESSIVO, verificados que se entendem estar os PRESSUPOSTOS para essa integração.
16. Como pressupostos, exige-se para que se esteja perante um crime prolongado, uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo; que a vítima, em caso de crimes contra as pessoas, sejam a mesma: que os tipos de ilícito, individualmente considerados sejam o mesmo, ou que, se diferentes, protejam essencialmente um bem jurídico semelhante; uma “unidade resolutiva”; Vejamos,
17. A conduta do arguido nestas 5/6 ocasiões, foi homogénea; o arguido actuou sempre do mesmo modo, praticando factos semelhantes, mantendo a exigida conduta “homogénea”: despiu a menor da cintura para baixo e manteve relações sexuais de cúpula com a menor, tende introduzido o seu pénis erecto na vagina da menor, friccionando-a até ejacular, tendo a menor sofrido dores.
18. Aliás, o próprio Tribunal “ a quo” assim considerou, quando refere na factualidade provada: em 8) (fls. 3 Ac.) que “Desde aquela data e até à institucionalização da ofendida o arguido voltou a praticar factos semelhantes pelo menos por outras seis vezes sempre no interior da residência onde habitavam.”
19. E sempre contra a mesma vítima.
20. E essas situações integram a priori o mesmo tipo legal, à excepção da situação sujeita ao Princípio do In Dubio pro Reo que deverá, em consequência, pensamos, acabar por cair na mesma previsão legal das restantes 5. Desse modo, o bem jurídico é o mesmo. Sendo sempre, essencialmente o mesmo. Acresce ainda que,
21. Para se estar perante a hipótese de um crime prolongado ou de trato sucessivo exige-se uma «unidade resolutiva» como que uma realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo processo de motivação» (Eduardo Correia. 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P, Albuquerque).
22. O Tribunal “ a quo” afastou a “unidade resolutiva”, pensamos que, confundindo a «unidade resolutiva» com «uma única resolução», dizendo que o arguido actuou com múltiplas resoluções criminosas que formou de cada vez que actuou criminosamente. Concluindo pela pluralidade de crimes.
23. Não se pede que o arguido tenha praticado uma série de actos preenchedores do mesmo tipo legal extensivos por cerca de 2 anos apenas pensando no que iria cometer da primeira vez, não mais pensando no assunto agindo automática ou instintivamente. O que se defende é que ele tomou a resolução única de cometer esses factos, num momento inicial, e de os repetir paulatinamente sempre que pudesse e quisesse. Tal e qual no crime de tráfico de estupefacientes, em que o agente pode vender estupefaciente a centenas de pessoas durante anos a fio. No entanto, decidiu, num momento inicial, que iria traficar.
E que a partir desse momento sempre que pudesse iria proceder à venda de estupefaciente a terceiros, (até ser parado óbvio). Claramente não toma essa resolução centenas de vezes, repetindo a sua acção tantas vezes quantas lhe for possível e pretendido, desde o momento inicial.
24. O arguido foi abandonado pela mãe dos seus 4 filhos em 2004, tendo ficado a tomar conta dos seus três filhos mais velhos, incluindo da menor Rita, e passado a beber álcool em excesso (problema que ainda tinha em 2008-2009, de acordo com o Acórdão, fls. 8, 1°, 2° e 3° parág.) derivado desse trauma.
25. Não obstante o arguido ter tido outras namoradas, e inclusive actualmente já ter refeito a sua vida ao lado da actual companheira DD, de que tem uma filha bebé, ---, a verdade é que a menor BB referiu no seu depoimento, que o seu pai, arguido via-a como a mulher da casa, tratava-a como a mulher da casa, e foi mais longe dizendo que achava que o arguido via nela a sua “mãe”, e que seriam parecidas. Que veria na menor a mulher que o arguido amava e que o deixou sozinho com os filhos. Por causa de quem começou a beber álcool com regularidade.
26. Também referiu que o pai lhe dizia SEMPRE que era a última vez. E que não reagia, não se debatia.
27. É notório para nós que o arguido agia desse modo por forma a ter o “consentimento” da menor não tendo que forçar fisicamente o acto. E sempre com o propósito implícito de satisfazer de forma constante, continuada, os seus instintos libidinosos com uma pessoa que associava, de forma tão nítida e esclarecida pela menor, à sua companheira amada que o deixou. Como se estivesse a ter relações com a companheira. Assumia agora a filha as “vestes”; as “tarefas” da mãe. Sendo clara a implícita intenção de continuação: a resolução única; que o arguido agiu determinado por uma única resolução, por ela levado a aproveitar todas as situações que facilitassem a prática dos actos ilícitos, e não formando sucessivamente novas resoluções perante circunstâncias favoráveis entretanto surgidas.
Nem provocando situações.
28. A situação do recorrente é muitíssimo semelhante à do arguido no Acórdão do STJ referido, citando-se - porque a conclusão é a mesma que formamos no caso do recorrente - o ponto II do Sumário deste:
(...) É, de resto, notório, que o arguido agiu determinado por uma única resolução, por ela levado a aproveitar todas as situações que facilitassem a prática dos actos ilícitos, e não formando sucessivamente novas resoluções perante circunstâncias favoráveis entretanto surgidas.
29. Considerando-se que, igualmente, no caso dos autos, o arguido agiu sempre imbuído por uma única resolução criminosa, não se contendo e sucumbindo aos seus instintos libidinosos variadas vezes, nem pretendendo na verdade qualquer contenção. Há um notório espírito de aproveitamento da condição de vulnerabilidade da menor, e de uma espécie de trato que a levava a não contar a ninguém e a “suportar” os abusos, tende o arguido liberdade plena para em qualquer altura satisfazer os seus instintos libidinosos, os quais, é consabido, se manifestam por impulsos espaçados temporalmente. Não são seguidos, de imediato, são reiterados. E de questionável facilidade de contenção. Do que deriva em grande parte a propensão à continuação criminosa inerente a este tipo legal.
30. Pela que se entende estarmos perante um crime de trato sucessivo, que se caracteriza pela repetição de condutas essencialmente homogéneas unificadas por uma mesma resolução criminosa, sendo que qualquer das condutas é suficiente para preencher o tipo legal de crime.
31. Contrariamente ao que acontece no crime continuado, não há aqui qualquer diminuição de culpa, antes a reiteração criminosa, revelando uma persistência da resolução criminosa, encerra uma culpa agravada, que será medida de acordo com o número de condutas e respectiva ilicitude.
32. O regime do trato sucessivo vem sendo aplicável na prática a crimes como o tráfico de droga, que envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, e torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
33. Mas na verdade, nos crimes sexuais, tal como nos crimes de tráfico de droga, essa actividade prolongada no tempo verifica-se igualmente, nem sempre sendo possível (a maioria das vezes) sequer contabilizar os abusos sexuais sofridos.
34. Pergunta-se por isso, a par dos crimes de sexo, se nos crimes de tráfico de droga, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, terá praticado, 200, 300, 365 crimes de tráfico de estupefacientes?
35. Ou, se praticou um único crime de tráfico, objectiva e subjectivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a actividade.
36. Devem ambos ser punidos pela pratica de um crime de trato sucessivo, agravado pelas respectivas culpas inerentes à continuação criminosa. Nem outra poderia ser a solução, entendemos.
37. Pois, se in casu as situações (6 das 7) até são anteriores á exclusão da benesse do n°3 do art.º. 3O do CP, o argumento em contrário, de que a própria Lei impede esta aplicação aos crimes cujos bens jurídicos ofendidos sejam de natureza eminentemente pessoal não procede, uma vez que a vítima é a mesma. E então, ainda seria aplicável o preceito da Lei de 2007 que vinha viabilizando igualmente a punição como um único crime os crimes de trato sucessivo, em que existisse uma "unidade resolutiva”, os bens j. afectados eminentemente pessoais e a vítima fosse a mesma. Não tendo então a própria Lei como impeditivo aplicação.
38. Por outro lado, este regime é aplicável, como se disse, atentas as dificuldades de contabilização decerto de crimes. Vindo a ser resolvido e aplicado que quem trafica droga 500, 300, 50, 10, ou 1000 vezes, independentemente do comprador, comete um único crime de tráfico, tal é a dificuldade prática de às vezes se contabilizarem as situações. Esta dificuldade também existe nos crimes sexuais, e inclusive esta dificuldade de contabilização foi manifesta neste processo, dadas as dificuldades da menor em conseguir individualizar quantas e quais as situações em que terá sido abusada.
39. ENTÃO, PERGUNTA-SE, QUE SENTIDO É QUE FARIA JURÍDICO-PENALMENTE PUNIR UM TRAFICANTE QUE VENDE DROGA 500 VEZES POR UM ÚNICO CRIME DE TRATO SUCESSIVO DE TRÁFICO DE DROGA, APLICANDO-SE UMA ÚNICA VEZ ESTA MOLDURA PENAL (EMBORA AGRAVADA PELA CULPA), MAS NÃO PUNIR O ARGUIDO QUE COMETE 10 CRIMES DE ABUSOS SEXUAIS CONTRA A MESMA VÍTIMA. OU 7, OU 6, OU 5, TAMBÉM POR UM CRIME DE TRATO SUCESSIVO?
40. Não faz sentido nenhum, a ver do recorrente, mais ainda quando a letra da Lei (n°3) ainda o não impediria, atenta a natureza dos bens jurídicos violados ser pessoal. Contanto ainda se dirá, no que respeita ao quesito relacionado com a gravidade da violação (bem j.) a droga mata, embora o bem j. Protegido seja a saúde pública...
41. Neste sentido, como se retira do Acórdão do STJ de 29-11-2012:
“C..) Os crimes sexuais são muitas vezes actos isolados, fruto de circunstanciais irrepetíveis. É assim no caso de violações durante um assalto a uma residência, ou na sequência de um rapto, ou num encontro em local ermo.
Mas, outras vezes seguem um percurso que se prolonga no tempo, isto é, em vez de um ato ou de vários actos ilícitos, há uma actividade sexual ilícita.
É próprio da natureza humana a junção dos mesmos parceiros sexuais por períodos prolongados no tempo. O mesmo se passa, muitas vezes, nos crimes sexuais, sempre que as circunstâncias o proporcionam e a diferença entre estes e as uniões sexuais mais correntes entre as pessoas, é a circunstância de nos casos criminosos existir uma vítima, alguém a quem o agente retira [ou condiciona] a liberdade ou a autodeterminação sexual.
Na “actividade sexual criminosa” o agente aproveita-se sexualmente de outra pessoa que é acessível ao seu contacto, por ser da família, ou do seu círculo de amizades, ou do seu local de trabalho, ou por outra circunstância similar, fazendo-o pela força, ou pela intimidação, ou pela incapacidade da vitima em se defender, por exemplo, por ser menor. Nesses casos, os crimes sexuais tendem a ter uma frequência por um período prolongado no tempo e a juntar os mesmos «parceiros», um deles vitimizado sucessivamente.
Ora, quando os crimes sexuais são actos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva actividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa "actividade", como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “actividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objectiva e subjectivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a actividade.
A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídas, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime — apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinário também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável». Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por actos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem, que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em rega e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua actividade sem ter de renovar o respectivo oro cesso de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no "Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque,).
Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma. (…)”
E do Ac, STJ de 09-02-2012 — Conselheiro Armindo Monteiro — Crime exaurido ou de trato sucessivo:
"(…) XXVII - O crime de tráfico de estupefacientes enquadra-se naquilo a que a dogmático alemã apelida de crime exaurido, ou de empreendimento em que a incriminação da conduta do agente se esgota logo nos primeiros actos de execução, independentemente de consistirem numa execução completa, em que a repetição dos actos é ou pode ser imputada à acção inicial. Nele o resultado típico é obtido pela realização da conduta inicial da acção, ilícita típica, de modo que a continuação da mesma, cada actuação do agente no crime exaurido importa comissão do tipo legal; o conjunto de acções típicas reconduz-se à comissão do mesmo tipo: integrando-se tais actos, ainda que isolados, numa realidade única, em obediência a uma mesma resolução criminosa. (…)"
42. Devendo ser alterada a qualificação jurídica, ou no caso, a quantificação dos ilícitos de abuso sexual de criança 6 para um crime prolongado ou de trato sucessivo, nos termos expostos.
43. Quer se considere um único crime de trato sucessivo, quer um crime continuado, a pena concreta é sempre determinado no quadro da mesma moldura penal abstracta — a moldura penal abstracta que corresponde ao tipo preenchido, por diversas vezes, pela conduta do agente.
44. Embora partindo de pressupostos não coincidentes e, até, no plano da culpa essencialmente antagónicos, tanto numa solução como na outra de que se trata é de unificar num único crime uma pluralidade de condutas susceptíveis de integrar um concurso efectivo de crimes.
45. O nosso direito positivo, no artigo 30.°, n.º 2, do CP, visa o tratamento, no quadro da unidade criminosa, de um concurso efectivo de crimes. O artigo 30.º, n.° 2, reconduz a um crime continuado uma pluralidade de actos susceptíveis de integrar várias vezes o mesmo tipo legal de crime ou tipos diferentes se bem que análogos: mas que, apesar disso, apresentam entre si uma conexão objectiva e subjectiva que justifica a não consideração da pluralidade de actos como conformadores de um concurso efectivo de crimes e, coerentemente subtrai a punição às regras da punição do concurso de crimes para a submeter a um regime adequado à consideração do caso como de unidade de crime (artigo 79.° do CP).
46. Trata-se, afinal, de tratar um concurso efectivo de crimes no quadro de uma unidade criminosa normativamente construída.
II — DO EXCESSO DA MEDIDA DA PENA - PARCELARES EXCESSIVAS — VIOLAÇÃO DO ART.º 4O°, N.°1 E DO ART.º 71° DO C.P. - VIOÇÃO DO PRINCÍPIO DA CULPA; E DO EXCESSO DA REPARAÇÃO ARBITRADA A FAVOR DA VITIMA;
47. Não obstante as considerações e argumentação que se acabou de tecer, na defesa do crime único de trato sucessivo acrescido de um crime de abuso de menor dependente agravado pelo resultado da gravidez da vítima, e das consequências Legais atinentes a tal argumentação e respectiva decisão a recair sobre a matéria por parte deste Tribunal “ad quem”, designadamente, a nível da determinação da medida da pena, tendo em atenção a moldura penal abstracta que dai resultaria,
48. Vamos debruçar-nos sobre a medida concreta da pena aplicada ao recorrente pelo Tribunal "a quo”, que consideramos excessiva. Nomeadamente, sobre as penas parcelares concretamente determinadas no acórdão recorrido:
49. Estavam em causa cinco (5) crimes com molduras penais abstractas de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão; um (1) crime com moldura penal abstracta de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão; e um (1) crime com moldura penal abstracta de 1 ano e 6 meses a 12 anos de prisão.
50. Foi o arguido condenado por tais crimes em cinco penas de 7 anos de prisão [4-13,4]; uma pena de 5 anos de prisão [l,4-1O,8] e uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão [1,6-12].
51. Para a determinação destas medidas concretas, levou o Tribunal "a quo” a cabo uma análise das circunstâncias concretas que o art 71° do CP manda atender, sem que, no entanto, tenha efectuado uma concreta análise individual dessas circunstâncias para cada um dos crimes, tendo concretizado um raciocínio geral que englobou, além de outras circunstâncias, a ilicitude e o dolo que o Ac. recorrido considerou igual para todos os crimes.
52. O grau de ilicitude não pode ser obviamente igual para todos os factos em análise, porque se é verdade que certas circunstâncias analisadas se mantêm iguais para todos, como é a análise do comportamento anterior e posterior aos factos, condições de vida, personalidade, entre outros, a ilicitude de cada facto não é a mesma, podendo ser, e podendo não ser, dependendo de variadas circunstâncias. Como é o caso aliás, dos factos que levam às agravações que se mantêm iguais em todos de o arguido ser pai da vitima, de uma das situações ter nascido uma filha, e ainda, como o próprio Tribunal refere, a idade da menor à data da prática do primeiro facto é um factor distintivo. E o choque da primeira situação, e as dores que acarretou, não se mantêm iguais nos factos seguintes, diminuindo à medida que os factos se repetem, o que, entendemos, faz diminuir a ilicitude
53. Designadamente, no que respeita aos 5 crimes de abuso sexual de menor agravado por que o arguido foi condenado em 5 penas parcelares de 7 anos por cada um. Entende o recorrente que estas penas parcelares são excessivas e desconforme à ilicitude dos factos. E que o Tribunal “a quo” não efectuou a diferenciação necessária para cada uma.
54. Por outro lado, foi atendida contra o arguido a sua “postura” perante o Processo, em que negou os factos. Mas não é a essa postura que o art.º 71º, n.°2, al. e) se refere quando fala em comportamento posterior aos factos.
55. Uma vez que o arguido tem direitos e garantias de defesa que lhe permitem assumir ou negar os factos, sendo a consequência dali resultante somente o atender-se à confissão que possa advir, em seu beneficio, ou não , porque não confessa. Das suas declarações o que resulta é a consequência a nível da respectiva valoração para efeitos de apreciação da prova e de concatenação com os demais depoimentos prestados. Para efeitos de valoração da prova.
56. Não podendo a não confissão dos factos, consubstanciada na sua negação, servir como circunstância negativa valorada contra o arguido no âmbito da dita “postura”.
57. Pelo que, esta circunstância, da sua postura, foi valorada a seu desfavor, quando não o podia ter sido, devendo ser supridas as consequências que esse desvalor teve na consideração das medidas parcelares concretas, as quais devem ser revistas consequentemente.
58. Por outro lado, o Tribunal é obrigado a analisar os sentimentos manifestados pelo arguido no cometimento do crime bem como os fins e os motivos que o determinaram (71°, n.º2, al. c) do CP ); e aqui reside o circunstancialismo que o Tribunal sabia mas desconsiderou: O arguido teve um problema de alcoolismo, tendo começado a beber quando a companheira o deixou em 2004, tendo recebido tratamento em ambulatório em 2009 e 2010, encontrando-se apenas há cerca de um ano em total abstinência, o próprio CRC do arguido demonstra que os consumos se mantiveram ao longo de todos estes anos, tendo abrangido os períodos temporais dos factos por que vai aqui condenado. Por outro lado, o arguido sempre negou os factos com uma veemência tal que diria a defesa que nem se recordará dos mesmos,
59. Por outro lado ainda, a ofendida foi a Tribunal dizer que achava que o pai sempre a comparou com a mãe.
60. Havendo aqui uma associação directa a fazer, entre o facto de o arguido consumir álcool frequentemente devido ao trauma da companheira que o deixou, e o facto de associar a menor Rita a essa companheira, mãe da menor.
61. Obviamente que a esta data, é impossível atestar ou analisar o estado de consciência ou sobriedade em que o arguido vivia na altura. O que sabemos é que estava constantemente alcoolizado pelo menos quando conduzia. O que dizer do restante tempo?
62. Por outro lado, caso o arguido efectivamente se recorde dos factos e os tenha negado, como fez, na presença da menor, e sob o escrutínio da própria companheira e filho, essa negação, essa postura, apenas são reveladoras do grau imenso de vergonha que possa sentir relativamente ao que fez, o que nem sequer lhe permite a assunção dos factos em frente à família que ama (com as consequências que daí possam advir relativamente á análise das suas declarações nos autos), obviamente, pensamos, tal é o receio de perder a sua família actual, já lendo perdido tanto no passado.
63, O comportamento do arguido terá, sem dúvida, um “trigger” , de cariz psicológico, psiquiátrico até. Não se compadecendo apenas e só, conto se refere no acórdão, com a satisfação pura e simples dos seus instintos libidinosos. Transparece esta ideia de que a menor Rita terá “assumido” para o arguido o lugar da mãe.
64. E este factor entendemos de extrema relevância para aferir do dolo do arguido, que pensamos que não era tão directo assim, bem como para determinar o respectivo grau de culpa. Entende-se que o grau de culpa manifestado em cada um dos ilícitos não se coaduna com as molduras das penas parcelares encontradas.
65. Manifesto que assumiu a figura de pai e mãe dos seus filhos desde certo momento, altura em que se encontrava fragilizado emocional e psicologicamente, o arguido é tido como um bom pai, protector e presente para os filhos, pelo filho EE, pela sua companheira DD, de quem tem uma filha, e até pela sua própria filha BB, que assumiu que este procurou sempre educar e exigir dela boas notas e bom comportamento, e quando isso não acontecia, que “ralhava” com ela.
66. Aliás, a própria BB, mesmo depois de institucionalizada foi por diversas vezes a casa, visitar a família, inclusive o pai, o que denota pouco ou nenhum receio do pai e do que este lhe pudesse fazer. Caso contrário, se existisse um clima de medo, ameaças, ódio, trauma, a menor, podendo ficar na instituição onde podia e recebia visitas, não iria a casa.
Mas a verdade é que continuou a ir.
67. Inclusive recorreu á família para desabafar sobre a sua relação amorosa conflituosa e situações de alegada violência doméstica de que seria alvo deste (tendo no seu depoimento assumido que chegou a apresentar queixa), o que significa que nunca deixou ali de ter um suporte, uma âncora.
68. Por outro lado, o grau de ilicitude também se afere das consequências psicológicas, físicas, e reais que os factos tiveram para a menor.
69. E é visível que a sua relação com o seu pai não lhe causou traumas psicológicos inibidores de autodeterminar os seus comportamentos perante amigos, terceiros, na vida amorosa ou em sociedade, não tendo necessitado de seguimento psicológico ou psiquiátrico, tendo mantido uma vivência desde então relativamente normal, terminado o curso, enveredado no mercado de trabalho, mantendo urna relação amorosa com o namorado com quem vive, e é, aliás, uma boa mãe para a menor Márcia, que apesar de ser “resultado” dos abusos sofridos consegue dissociar dos mesmos, o que é a ver do recorrente, reflexo exactamente de um “ultrapassar” da vergonha e dos traumas passados.
70. Todos estes factores, entendemos, balizariam as molduras concretas das penas parcelares aplicáveis abaixo das penas aplicadas pelo Tribunal “a quo”, pedindo-se o diferenciamento na moldura das penas parcelares pelo crime de abuso sexual de menores, diferente que é o grau de ilicitude entre cada um dos factos.
71. Acresce que o grau de culpa do arguido, QUE NEM SEQUER FOI ANALISADO EM CONCRETO NO ACÓRDÃO RECORRIDO, conforme o que acabou de se expor, entendemos que levaria a balizar as penas parcelares aplicadas perto dos limites mínimos.
72. Concretamente, entende-se que as parcelares relativamente aos dois últimos crimes, de 5 anos, e de 6 anos e 6 meses de prisão, não correspondem à ilicitude dos factos, devendo ter sido aplicadas, equitativamente, perto dos 3 anos cada uma.
73. Respeitando-se sempre, o Princípio da culpa. O que não aconteceu, uma vez que o Tribunal "a quo” não só nem sequer se referiu culpa do arguido demonstrada nos factos, como também não a analisou em concreto, muito menos a tentou determinar para efeitos do necessário balizamento das molduras a aplicar, como manda a Lei.
74. Por outro lado, o art.º 70.º manda que se balize a medida da pena pelas exigências de prevenção e pela medida da culpa do agente.
75. As "finalidades da punição” ali consagradas referem-se às necessidades de prevenção geral positiva ou de integração e prevenção especial ou de ressocialização.
76. Importa considerar como intervêm e como se relacionam a prevenção especial (positiva e negativa) e a prevenção geral (positiva e negativa) na determinação, legal e judicial, da pena, e na escolha da espécie de pena:
77. Segundo o Prof. Taipa de Carvalho, “(…) a determinação da medida da pena e a escolha da espécie de pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão individual.
Ou seja: o «fim» é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes.
Porém, este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral.
Nunca a pena pode ser superior à culpa que constitui o limite máximo da pena determinada pelo critério da prevenção especial. Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial (...)“.
78. Conquanto, deveria o Tribunal ter analisado, não apenas as necessidades de prevenção geral, como também as necessidades de prevenção especial ou necessidades de ressocialização do arguido, para efeitos de determinar a medida da pena, o que não fez, omitindo uma análise minimamente aprofundada destas necessidades de prevenção especial, apenas o fazendo no que respeita às necessidades de prevenção geral.
79. Na verdade, a integração e socialização actual do arguido fazem denotar diminutas necessidades de prevenção especial. O arguido refez a sua vida ao lado da sua actual companheira DD, mantendo relações familiares paternais estáveis com praticamente todos os seus filhos, à excepção da menor BB; tem actualmente emprego estável, tendo contrato de trabalho tendo-se estabilizado familiar e profissionalmente, não obstante se possa entender o trabalho na construção civil como algo instável; encontra-se há mais de um ano em total abstinência de álcool; problema que foi a raiz da grande maioria das ocorrências constantes do seu CRC; os factos por que vai condenado remontam aos anos de 2008, 2009. 2010 e 2012, tendo decorrido mais de 5 anos sobre a prática dos mesmos; e dele depende actualmente o sustento da sua companheira e filha ... que dele dependem financeiramente.
80. As necessidades de prevenção especial diminutas foram, entre outras, a circunstância que maioritariamente determinou que o arguido permanecesse sempre em liberdade ao longo de todo o processo. Circunstâncias que não deveriam ter sido omitidas no Juízo do Tribunal "a quo” acerca da medida da pena. Mas foram.
81. Pelo exposto, o recorrente entende que a medida da pena concreta que lhe vai aplicada é excessiva, desadequada e desnecessária, não se coadunando com o grau de ilicitude dos factos e com a sua culpa, que foi ultrapassada, tendo as penas parcelares aplicadas e, a pena única aplicada em cúmulo, consubstanciado uma punição excessiva porque pune o arguido de forma mais pesada que o grau da respectiva culpa.
82. DEVENDO A. DECISÃO SOBRE A MEDIDA DA PENA SER REVOGADA E ALTERADA EM CONFORMIDADE.
83. No que concerne à REPARAÇÃO ARBITRADA A TÍTULO DE INDEMNIZAÇÃO menor, não se contesta a sua atribuição, o que está em causa, não são os pressupostos da indemnização, mas saber em que medida são atribuídos. Da adequação do seu montante.
84. Que se entende, tal como a medida das penas aplicadas, ser igualmente excessivo, exagerado o valor da quantia que o tribunal acabou por decidir atribuir €20.000,0O€ (vinte mil euros).
85. Nos termos do art.º 496°, n.º 1. do Cód. Civil, na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito: "A gravidade do dano há-de medir-se por um padrão objectivo (conquanto a apreciação deva ter em linha de conta as circunstâncias de cada caso), e não à luz de factores subjectivos (de uma sensibilidade particularmente embotada ou especialmente requintada); por outro lodo, a gravidade apreciar-se-á em função da tutela do direito: o dano deve ser de tal modo grave que justifique a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado” - Prof. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. 1, 2ª Edição, pág. 486 e 489.
86. Sabemos que não há fórmulas concretas ou tabelas para de uma forma matemática se determinar o “quantum” indemnizatório.
87. No entanto, neste último preceito acabado de citar, consagra-se que o montante da indemnização será fixado EQUITATIVAMENTE pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias relevantes do caso concreto.
88. Tendo em atenção, entre várias circunstâncias, também, situação económica do agente neste caso do recorrente.
89. O facto de se tratar de um julgamento de equidade não impede que se deva atender justa medida da gravidade do dano.
90. A ofendida BB, como resulta da matéria de facto provada, sofreu danos não patrimoniais, que se traduzem em ofensa contra a autodeterminação sexual, com sequelas de ordem psicológica, não se nega que sofreu danos não patrimoniais irreparáveis ou de difícil reparação, mormente quanto às sequelas psicológicas em consequência da violentação a que esteve sujeita, como vítima de actos de cariz sexual.
91. Todavia, a nível do ajustamento psicológico a menor não apresenta dificuldades ou alterações relevantes de comportamento, mostrando-se emocionalmente estável, assim como não evidencia sintomatologia ansiogena e depressiva, não verbalizando sentimentos de culpa por não ter conseguido impedir a continuidade da situação abusiva.
92. Conseguiu com sucesso manter relações afectivas com terceiros, duradouras, nomeadamente a actual, e não demonstra problemas de relacionamento interpessoal ou emocional; demonstrando sim vergonha e repúdio relativamente aos abusos sofridos e comportamento do pai, que pretende ver castigado.
93. É para o recorrente patente que os danos psicológicos sofridos pela menor não são de gravidade exuberante, tendo a mesma com sucesso prosseguido os seus estudos demonstrando uma personalidade sem dificuldades relacionais de maior.
94. Pelo que o sofrimento causado pelo arguido e danos não patrimoniais sofridos pela ofendida circunscrevem-se, a ver do recorrente, ao momento da prática dos factos, à dor, vergonha, e repúdio dos actos do pai, por quem tem obviamente e naturalmente, enorme mágoa e ressentimento guardados.
95. Não se diz que as repercussões dos abusos sexuais que a menor sofreu sejam estáveis no tempo, se circunscrevam a 4 anos, até porque nasceu uma filha.
96. Mas é de notar que a nível psicológico a menor actualmente não demonstrou sequelas nem o Tribunal as demonstrou, mantendo inclusive um discurso claro coerente, uma personalidade formada e forte. Apenas a natural mágoa e ressentimentos guardados.
97. Sofreu sem dúvida uma conduta criminosa do arguido, que merece ser sancionada, e foi, penalmente. Sofreu danos não patrimoniais que merecem ser-lhe ressarcidos. Mas o critério não se sustenta na dor e na mágoa da ofendida. Essa, sim, dinheiro nenhum as retira. Caso contrário não seriam verdadeiros os sentimentos.
98. Aliás, a própria pena aplicada dir-se-á que, na maioria dos casos já acalma as expectativas justiceiras das vítimas.
99. Acresce que a menor tem uma filha fruto dos abusos. E se é certo que tal facto nunca a deixará esquecer os abusos, a verdade é que nenhuma vítima de abusos alguma vez os esquece, tendo tido ou não uma filha. Que não deixa, alias, de ser uma das melhores coisas da sua vida por isso.
100. Nem o valor atribuído não se destina a colmatar ou a substituir uma eventual pensão de alimentos.
101. Pelo que se entende que “os problemas de foro físico e psicológico” que o Tribunal argumenta causados à vítima, não são tão exuberantes quanto o Tribunal “a quo” pretende que sejam.
102. Nem sequer essa problemática; isto é, as consequências psicológicas têm grande desenvolvimento nos factos provados. Não indo além do que referimos.
103. Contanto que, não há graves sequelas psicológicas a reparar.
104. Considera-se portanto, a quantia arbitrada de 20.000,00€, excessiva, desnecessária para o que se pretende ver reparado, e NÃO EQUITATIVA,
105. Acresce que o Tribunal “a quo” igualmente, parece ter olvidado as condições socio económicas do arguido isto é, a sua capacidade de efectivar a reparação arbitrada.
106, O arguido tem demonstrado inconsistência laboral, dadas as dificuldades no Mercado de trabalho da construção civil, onde exerce várias funções no ramo. Esta situação tem acalmado, tendo actualmente, e nos últimos meses, o arguido mantido actividade laboral estável, tem contrato de trabalho, e aufere cerca de 600,00€ mensais. Não obstante, é ele que sustenta o agregado, a companheira está desempregada, cuidando da bebé Vilória.
107. Ora, estas condições socioeconómicas actuais do arguido, por mais estáveis que se possa considerar (nunca imutáveis como se sabe), não lhe proporcionam de modo algum o poder económica para fazer face a uma indemnização como aquela que foi arbitrada.
108. E o propósito último da indemnização é de facto reparar, o que implica vir a ser efectivada, paga. Não se pretende, entendemos, que o arguido se venha a eximir ao cumprimento da mesma, não tendo, como não tem, bens penhoráveis, e auferindo vencimento a rondar os mínimos legais... exactamente por isso deve ter em conta as condições socioeconómicas do arguido.
109, A fixação de uma indemnização tão desproporcional às condições socioeconómicas do arguido é contrária ao próprio Princípio da Equidade, que justifica a sua aplicação.
110. Acrescendo o facto de a pena aplicada de prisão ser efectiva e algo longa… bem como a idade do arguido e a sua capacidade para trabalhar, é quase certo que não conseguirá satisfazer montante algum enquanto em meio prisional, nem mesmo para efeitos de lhe ser concedida a liberdade condicional com mais celeridade. Ou sequer depois de regressar à vida em sociedade... difícil que é o reingresso e retorno ao mercado laboral.
111. Assim sendo, deve a reparação arbitrada ser estabelecida de forma EQUITATIVA, atendendo às reais necessidades de reparação da vítima, e às reais condições socio económicas do arguido para as reparar.
112.REVOGANDO-SE E ALTERANDO-SE A DECISÃO SOBRE A QUANTIA ARBITRADA PELO T.” A QUO", FIXANDO-SE NOVA QUANTIA QUE NÃO VIOLE O P. DA EQUIDADE.
NESTES TERMOS, E NOS MAIS DE DIREITO, QUE V. EXA. MUI DOUTAMENTE SUPRIRÁ. DEVERÁ
- O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE, E ESTE VENERANDO TRIBUNAL, DECIDINDO EM CONFORMIDADE COM A MOTIVAÇÃO E AS CONCLUSÕES APRESENTADAS, DECIDIR ALTERAR A QUALIFICAÇÃO JURIDICA CONFORME EXPOSTO, E REVISTA A MEDIDA DA PENA APLICADA, EM CONSEQUENCIA. REVOGANDO-SE O ACÓRDÂO RECORRIDO NESSA PARTE;
- SER ALTERADA A MEDIDA DA PENA APLICADA PORQUE EXCESSIVA. REVOGANDO-SE A DECISÃO NESTA PARTE POR VIOLAÇÃO DO PRINCIPIO DA CULPA E DA NECESSIDADE.
- SER IGUALMENTE REVOGADA E ALTERADA A DECISÃO QUE FIXA A QUANTIA DE 20.000,OOE A PAGAR PELO ARGUIDO Ã OFENDIDA A TITULO DE REPARAÇÃO ARBITRADA, PORQUE MANIFESTAMENTE EXCESSIVA E VIOLAR O PRINCIPIO DA EQUIDADE.”
O Mº Pº respondeu defendendo a manutenção do decidido e disse na parte que mais releva:
“(…)Do eventual erro na qualificação jurídica da conduta do recorrente.
Pretende o recorrente que os factos por si praticados antes de 2010 deveriam ser tratados como um crime de trato sucessivo e não como diversos crimes pelos quais foi condenado, uma vez que a Lei n.º 40/2010 de 3 de Setembro alterou o n.º 3 do art.º 30.º do Código Penal, dispondo que o crime continuado não abrange os factos praticados contra bens eminentemente pessoais, i.e. antes da entrada em vigor deste Lei os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais poderiam ser tratados como crime continuado.
Parece-nos que, salvaguardado o devido e muito respeito, o recorrente labora com base numa série de erros conceptuais, uma vez que ao recurso parece resultar que o recorrente entende como sinónimos conceitos que são diferentes entre si e se não confundem.
O crime, como conceito ontológico, tem uma conhecida estrutura bipartida que é constituída por elementos objectivos (o que o agente realizou ou omitiu) e por elementos subjectivos (a relação daqueles com a consciência do agente). Aos elementos objectivos corresponderá sempre um certo propósito operativo/motivacional em termos tais que sem a concomitante verificação de ambos não estaremos perante a prática de crime.
A doutrina costuma classificar os crimes, em relação ao momento da concretização da intencionalidade do agente, como de consumação instantânea (aqueles que se consumam em acto que se esgota em si mesmo, de imediato) e de execução continuada ou permanente (os que se consumam por actos sucessivos ou reiterados ou por um só acto prolongado no tempo).
Assim, sob pena de em caso contrário se violar o princípio non bis in idem, a cada resolução criminosa corresponderá um crime, ainda que os actos que que o concretizam na vida se realizem em momentos e espaços diferentes. É o caso dos crimes de detenção ilegal de arma ou de condução em estado de embriaguez em que o agente realiza a sua intenção nos locais por onde transporta a arma ou conduz o veículo. É, ainda, o caso do crime de tráfico de estupefacientes em que o agente cede o produto proibido a quem o contactar; atente-se que o bem jurídico aqui protegido - a saúde pública – não tem natureza pessoal, razão pela qual se conclui pela existência de uma diferença essencial em relação aos crimes sexuais que têm uma matriz eminentemente pessoal no que concerne ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.
A natureza do bem jurídico protegido pela norma incriminadora – chave hermenêutica da estrutura e do âmbito da esfera protectiva do tipo – revela sempre a factiespecie da norma incriminadora no que concerne à admissibilidade de se punir o agente que, por várias ocasiões lesa o bem penalmente protegido, apenas uma ou tantas vezes quantas as próprias lesões.
É sabido que os bens jurídicos pessoais impõem tantas punições quantas as suas efectivas lesões uma vez que correspondem a autónomas lesões desses mesmos bens. Foi este aliás o juízo crítico dirigido à revisão penal de 2007 no que estritamente concerne à redacção do n.3 do art.30.º do Código Penal e que, posteriormente, motivou novíssima redacção da mesma norma operada por vias da entrada em vigor da Lei n.40/2010 de 3 de Setembro.
Por esta razão, como bem se referiu no acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 09/04/2014, processo 2/11.1GDCNT.C1, publicado em http://www.dgsi.pt/jtrc, os crimes de abuso sexual de crianças e de abuso sexual de menores dependentes não são susceptíveis de integrar a categoria de crime de trato sucessivo.
É que a lesão da autonomia sexual ocorre tantas vezes quantas as agressões perpetradas pelo agente. Imagine-se o caso de indivíduo raptado para ser submetido a práticas sexuais ilícitas. O crime contra a liberdade ambulatória será um (rapto) porquanto corresponde a uma única lesão do bem jurídico (ainda que, naturalmente, prolongada no tempo), ao passo que as agressões sexuais serão tantas quantas as vezes que os respectivos tipos legais de crime forem preenchidos.
Por esta razão, dispõe o n.1 do art.30.º do Código Penal que o agente será punido pelo número de vezes que a sua conduta preencher o tipo de crime, sendo essa – como não podia deixar de ser, atentos os fundamentos do direito penal – a regra geral da punição. Como excepção, dispõe o n.º 2 do mesmo artigo que, perante uma considerável diminuição da culpa do agente se a mesma for revelada no quadro de uma mesma situação exterior, quando a conduta do agente preencher, várias vezes, tipos penais que tutelem o mesmo tipo ou vários tipos que protegem o mesmo bem jurídico, em execução homogénea, o respectivo agente é punido por apenas um só crime.
Pretende o recorrente que deverá ser punido por um só crime nos termos deste n.º 2. Porém, como o mesmo expressamente aceita no seu recurso, a sua conduta não se pode considerar de culpa diminuída, pelo contrário, é de culpa elevada, rectius elevadíssima, uma vez que abusou sexualmente da sua filha, menor de 14 anos, por várias vezes e a quem engravidou. Em face deste quadro não é legalmente admissível considerar que a culpa do arguido é consideravelmente diminuta, uma vez que - no cometimento dos vários crimes - a sua conduta demonstra que venceu barreiras legais, éticas e sociais de acrescido valor, designadamente o respeito e a protecção que os pais devem aos filhos.
Também parece resultar do recurso que o recorrente, admitindo não ser consideravelmente diminuída a sua culpa, pretende ser punido em crime de trato sucessivo, uma vez que a construção dogmática do mesmo não exige essa diminuição de culpa.
Concordamos que a ideia do crime de trato sucessivo é construída em redor da reiteração de condutas que atentam contra o mesmo bem jurídico em obediência a uma unidade de resolução criminosa. Unidade de resolução criminosa, porém, não equivale a uma única resolução, mas sim a várias que são estruturas no mesmo quadro exterior e no ambiente em que o agente se move.
Summo rigore o crime de trato sucessivo é, assim, um crime continuado (punição de vários crimes como se de um só se tratasse) ao qual falta o critério de culpa consideravelmente diminuída.
Aqui chegados – quiçá ao cerne da questão que ora nos ocupa – cumpre afirmar a lei e o seu sentido regulador. Por mais razão que o recorrente pretenda ter que a sua conduta integra crime de trato sucessivo, a lei não prevê a punição autónoma desta categoria dogmática.
Com efeito, como acima já exaramos, a única excepção à regra geral de punir o agente pelo mesmo número de vezes que a sua conduta integrar o tipo(s) de crime é a da punição pelo crime continuado, o crime de trato sucessivo não merece tratamento legal no nosso ordenamento jurídico.
De iure constituendo poderá assistir razão ao recorrente, mas não no plano do direito constituído, razão pela qual a sua pretensão não pode deixar de estar votada ao fracasso.
Em suma, os crimes pelos quais o arguido foi condenado correspondem ao número de vezes que a sua conduta preencheu os vários tipos de crime e a eventual punição por um só crime, como crime de trato sucessivo, não está legalmente prevista, não sendo admissível no nosso ordenamento jurídico-penal.
Da natureza e medida concreta da pena
Entende o recorrente que a pena de prisão em que foi condenado deveria ser quantitativamente menor, porquanto foi condenado em pena de prisão pena de três anos de prisão, substituída pela sua suspensão por igual período e, fazendo apelo aos critérios legais que determinam a escolha e a medida concreta das sanções penais, o Tribunal estava obrigado a decidir-se por pena de igual natureza mas menor na sua medida e, estranhamente, não se digna indicar qual a concreta medida da pena em que deveria ter sido condenado.
A respeito do iter a seguir para determinar a pena concreta a aplicar esclarece Figueiredo Dias que “a determinação definitiva da pena é alcançada pelo juiz da causa através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira o juiz investiga e determina a moldura penal (dita também medida legal ou abstracta da pena) aplicável ao caso; na segunda o juiz investiga e determina, dentro da moldura penal, a medida concreta (dita também judicial ou individual) da pena que vai aplicar; na terceira - como veremos, não necessariamente posterior, de um ponto de vista cronológico, à segunda -, o juiz escolhe (dentre as penas postas à sua disposição no caso, através dos mecanismos das «penas alternativas» ou das «penas de substituição») a espécie de pena que efectivamente deve ser cumprida”[1].
Assim, regressando ao caso vertente e considerando que o arguido foi condenado pela prática de vários crimes apenas puníveis com uma pena de prisão, o Tribunal apenas poderia ter condenado o recorrente em pena de prisão, por inexistir alternativa legal.
Determinada a concreta natureza da pena, cumpre ao julgador circunscrever, dentro da moldura penal abstracta já medio tempore encontrada, a medida efectiva da pena a aplicar ao arguido.
Os critérios legais para tal operação encontram-se cristalizados nos art.º 71.º n.ºs.1 e 2 e 40.º n.º 2, ambos do Código Penal, os quais determinam que a mesma é efectuada em função da culpa do agente (limite máximo), das exigências de prevenção geral (limite mínimo) e especial (critério determinante dentro da moldura encontrada pela culpa e pela prevenção geral)[2].
Regressando ao caso vertente, pela análise da sentença ora recorrida, verifica-se que o Tribunal condenou o arguido na pena 11 anos de prisão, sendo que a moldura penal do cúmulo dos vários crimes variava entre o mínimo de 5 anos de prisão e o máximo de 46 anos e 6 meses de prisão.
A elevadíssima culpa do arguido (praticou vários actos sexuais com a sua filha menor de 14 anos e contra a vontade desta), as consequências (a sua filha engravidou), a elevadíssima ilicitude, as circunstâncias em que o crime foi praticado (interior da residência, local onde a ofendida deveria sentir mais segurança), a personalidade do arguido (que não apresentou consciência crítica em relação ao que fez) e o seu passado criminal (já foi condenado por outros 28 crimes) impunham ao Tribunal a quo que condenasse o arguido nos moldes em que o fez.
Perante tudo o exposto merece-nos inteira adesão e concordância a decisão dos Mmºs. Juízes de 1.ª instância ao fixar a medida da pena concreta do recorrente em 11anos de prisão.
Assim, porque nada encontramos que nos mereça censura no acórdão ora recorrido, deve-se negar provimento ao recurso, confirmando-se in totum o mesmo acórdão.”
Já neste STJ, o Mº Pº emitiu douto parecer dizendo a certo passo:
“(…) 5.1.2 - Revertendo ao caso concreto, atente-se na matéria fáctica provada, nomeadamente a constante dos n.°s 5, a 12, inclusive, 15 a 17.
Resulta, sem lugar para dúvidas, que o arguido tomou várias resoluções criminosas levou à prática diversos actos de abuso sexual de crianças agravado e de abuso sexual de menores dependentes agravado, em circunstâncias de tempo e lugar diferentes.
A menor ofendida tinha 11/12 anos quando começou a ser vítima dos abusos sexuais por banda do arguido, seu pai!
Foi violada por quem tinha a obrigação ética e familiar de dela cuidar, proteger e contribuir para o seu são desenvolvimento físico, psicológico e sexual.
A menor, durante os anos em que sofreu a violação do seu corpo, da sua liberdade sexual e da sua normal evolução emocional e psicológica, estava entregue aos cuidados do arguido, seu pai, com quem coabitava a qual em consequência da conduta do arguido, engravidou, tendo nascido no dia .../20 13 menor CC (facto n.º 12). Mais resultou provado que “Relativamente à presente situação jurídico-penal, o arguido manifesta um défice de consciência crítica sobre essa mesma situação, assumindo uma atitude de desresponsabilização através de um discurso de negação/minimização dos factos, vendo-se a si mesmo como vítima das circunstâncias, nomeadamente de uma cabala protagonizada pela filha e pelo namorado desta.”
Demonstra ter uma personalidade de absoluta indiferença pela dignidade da vítima, sua filha, pelo seu bem-estar e de um total desprezo e desresponsabilização pelos deveres paternais de proteção e defesa da integridade física e psicológica da menor.
Não assume a gravidade dos actos praticados, que nega, expressando um sentimento de auto-vitimação das circunstâncias. “(...) nomeadamente de uma cabala protagonizada pela filha e pelo namorado desta” (facto 21, in fine, (fls. 8 do Acórdão condenatório).
São prementes as exigências de prevenção geral e especial, com a comunidade a censurar fortemente este tipo de criminalidade levada a cabo no recato e intimidade do lar, por um “predador sexual” que é pai da vítima.
Não assiste razão ao recorrente na pretensão de alterar as condenações parcelares impostas pelos 7 crimes de abuso sexual cometidos contra a menor sua filha, BB, em um único crime de trato sucessivo porque estão perfeitamente identificados e individualizados os diversos actos criminosos praticados pelo recorrente em circunstancialismos e locais diferentes.
5.2 - As penas parcelares e únicas de prisão em que o arguido foi condenado reflectem adequada e proporcionalmente a gravidade do ilícito global praticado, a intensidade da culpa com que actuou, e o elevadíssimo grau da ilicitude dos factos, não resultando provadas circunstâncias atenuantes de relevo que justifiquem uma diminuição do quantum das penas de prisão parcelares e única aplicadas.
6 - Pelo exposto, emite-se Parecer no sentido da improcedência total do recurso interposto pelo arguido AA.”
Foi cumprido o art. 417º, nº 2 do CPP.
Colhidos os vistos os autos foram levados à conferência.
C - APRECIAÇÃO
Da leitura das conclusões do recurso, delimitadoras do respectivo objecto, que no caso se mostram desnecessariamente extensas e por vezes repetitivas, extrai-se que o recorrente se insurge contra a qualificação dos factos, a medida das penas parcelares aplicadas e o montante indemnizatório arbitrado. Começaremos por recordar que:
- O arguido manteve relações de cópula completa com a sua filha BB, pela primeira vez, quando viviam no Cacem entre 2008 e 2009, tinha ela 11 ou 12 anos (factos provados 5, 6, e 7). Cometeu assim o crime p.p. no art.º 171º, nºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177º, nº 1, alínea a), ambos do C P. Numa moldura penal que vai de 4 anos a 13 anos e 4 meses, foi condenado na pena de 7 anos de prisão.
- Quando viviam no Algueirão, o arguido manteve por 4 vezes (pelo menos) o mesmo tipo de relações com a filha, em datas sempre anteriores ao início de 2010. Como a ofendida BB nasceu a 16/6/1997, teria 12 anos (factos provados 1, 8 e 9). Por estes crimes foi punido com base nos mesmos preceitos legais e nas mesmas penas.
- Em data não apurada, quando viviam em Mira Sintra, tiveram relacionamento igual uma vez (facto provado 10). Na dúvida sobre a data precisa do episódio, o arguido foi condenado pelo crime p.p. no art.º 172º, nº 1, por referência ao art.º 171º, nºs 1 e 2, em conjugação com o art.º 177º, nº 1, alínea a), todos do CP, na pena parcelar de 5 anos de prisão, numa moldura de 1ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão.
- Finalmente, em data situada entre junho e julho de 2012, tendo a menor ofendida já 15 anos e em Rio de Mouro, outra vez se repetiu o aludido relacionamento sexual, e desta feita a Rita ficou grávida do arguido (factos provados 10, 11 e 12). O qual foi condenado pelo crime p.p. no art.º 172º, nº 1, por referência ao art.º 171º, nºs 1 e 2, em conjugação com o art.º 177º, nºs 1, alínea a), 5 e 8, todos do C P, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão, numa moldura de 1 ano e 6 meses de prisão a 12 anos de prisão.
- Em cúmulo das penas parcelares de 7+7+7+7+7+5+6 anos e 6 meses de prisão, numa submoldura de 7 a 25 anos de prisão, foi condenado a 11 anos de prisão. A soma aritmética das parcelares, porém, ascende a 46 anos de prisão.
- O recorrente foi condenado a pagar a quantia de € 20 000 a título de indemnização por danos morais à filha, arbitrada oficiosamente ao abrigo do art. 16º da Lei130/2015 de 4 de Setembro e art. 82º-A, nº 1 do CPP.
O recorrente defende que os cinco primeiros encontros descritos, em que manteve relações com a filha, não configuram um concurso efectivo de crimes e sim um único crime de trato sucessivo, ou até de um único crime continuado. E como não se sabe ao certo a data do sexto crime por que foi condenado, o facto que o sustenta deveria ser integrado também nesse único crime de trato sucessivo (ou continuado), em homenagem ao princípio in dubio pro reo.
Em abono da sua pretensão, o arguido louvou-se no Ac. desta 5ª Secção do STJ, de 29/11/2012, no Pº 862/11.6TAPFR.S1, e argumentou com o facto de, no caso, não poder usar-se como argumento importante, contra a figura do crime de trato sucessivo estando em causa abuso sexual de menores, a alteração do artº 30º, nº 3, do CP, introduzida pela Lei 40/2010, de 3 de Setembro.
Na verdade, se aquele nº 3 referia que a figura do crime continuado não era aplicável a crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, “salvo tratando-se da mesma vítima”, a Lei referida veio eliminar esta última expressão. Ora, como os cinco primeiros crimes cometidos foram cometidos antes de 2010 e o sexto também assim deve ser considerado, então nunca esse argumento da alteração legislativa poderia ser usado no caso.
Uma nota importa desde já adiantar: a jurisprudência do STJ, já antes maioritária, é presentemente praticamente unânime, ao afastar a figura do crime de “trato sucessivo” dos casos de crimes contra a autodeterminação sexual do art. 171º ou 172º, ambos do CP. Recusando pois o enquadramento da situação numa unidade criminosa, tal como fez o acórdão recorrido. Este, na verdade, diz: “cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo num diverso contexto situacional, necessariamente comandado por uma diversa resolução e traduziu-se numa autónoma lesão do bem jurídico protegido. Cada um desses actos não constitui u momento ou parcela de um todo projectado (até porque o arguido ia prometendo à ofendida que não voltaria a repetir tais condutas)” (fls. 472).
Comecemos então por nos referir às duas figuras, do crime continuado e “de trato sucessivo”.
Sabe-se que o concurso efectivo de crimes, contado a partir do número de violações do mesmo ou diferentes bens jurídicos, leia-se, tipos legais de crime (Eduardo Correia), ou do número de “sentidos sociais de ilicitude do comportamento global” (Figueiredo Dias), vem sendo afastado, através da ficção jurídica do crime continuado. Previsto no art. 30º, nº 2 e 3 do CP e verificadas que estejam as condições daquele nº 2, com a consequência de se ultrapassarem dificuldades probatórias que pudessem existir, relativas a elementos circunstanciais de factos que preenchem o tipo legal de crime em causa, e que no entanto se vêm a integrar na continuação.
A figura não é aceite sem reticências em todo o lado e, por exemplo o CP alemão, não a prevê. A jurisprudência dos tribunais alemães, também a baniu de vez, apontando até como um dos seus inconvenientes, a possibilidade de valoração em termos penais (ainda que só ao nível do grau de ilicitude), de factos de que se conhecia afinal muito pouco (local, data, número de vezes praticados, vítima, etc). Anote-se à margem que aí, também em relação ao crime de trato sucessivo, apelidado lá, de crime “de unidade de valoração” e usado para caracterizar os casos de tráfico de droga, a jurisprudência tem apresentado fortes reservas (vide C. Roxin in “Derecho Penal, Parte General”, tomo II, trad. esp. Ed. Thomson Reuters, 2014, pág. 1030).
Entre nós, não só o crime continuado está previsto na lei como a figura é de utilização frequente.
Quanto ao crime “de trato sucessivo”, trata-se de uma criação da doutrina e também da jurisprudência, fundamentalmente para abarcar as situações de reiteração de crimes iguais ou próximos, em que se não pode falar de uma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.
No entanto, no art. 119º, nº 2, al. b) do CP alude-se aos “crimes habituais” e, ao nível processual, o art. 19º, nº 3 do CPP, ao falar de crime que se consuma por actos reiterados, pode estar a referir-se não só ao crime continuado como ao crime habitual.
Assim, parece-nos que esta designação “crime habitual”, diríamos nós, “crime que se revelou habitual”, será preferível a “crime de unidade de valoração”, “de trato sucessivo”, ou “de actividade” (que se não confunde com o crime “de mera actividade”), ou “exaurido”, acentuando a ideia de que um só dos actos praticados preenche o tipo (a doutrina italiana chama a esta espécie de crime “crime habitual impróprio” [vide F. Mantovani in “Diritto Penale”, CEDAM, 2007, pág. 489]).
No crime habitual a consumação prolonga-se no tempo por força de uma multiplicidade de actos reiterados, sendo cada um estritamente unitário. Certo que a reiteração se analisa numa pluralidade de actos homogéneos intervalados temporalmente (ex. tráfico de droga, ou os crimes dos arts. 152º, 152º-A, 152º-B, 169º ou até 170º, todos do CP ).
Ao contrário do crime permanente (ex. art. 158º do CP), a persistência no tempo da consumação não decorre de um só acto mas de uma pluralidade deles, e ao invés do crime contínuo os actos reiterados não são seguidos (ex. arts. 214º, nº 2 ou 299º, ambos do CP).
Ora, como nos diz José Lobo Moutinho, “apenas se pode admitir uma «consumação por actos reiterados» (um crime habitual) em casos especiais - o mesmo é dizer, nos casos e termos em que isso é expressamente possibilitado pelo tipo de crime”. E mais adiante: “(...) os crimes habituais correspondem a casos especiais em que a estrutura do facto criminoso se apresenta ou, pelo menos, pode apresentar, mais complexa do que habitualmente sucede e se desdobra numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, mediando intervalos entre eles” (In “Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português”, Universidade Católica Portuguesa, pág. 619, e sobre o tema, de pág. 617 a 621).
Acontece então que a redacção do art. 171º e do art. 172º, ambos do CP, não revela nada de que se possa retirar que se está perante um crime habitual. “Quem praticar ato sexual de relevo (…)”, ou “Quem praticar ou levar a praticar ato (…)” são as expressões usadas, sempre no singular, omitindo-se qualquer plural como acontece por exemplo nos arts. 152º, ou 152º-A, do CP, com o conceito “maus tratos” ou a expressão “de modo reiterado ou não”.
Usam também o plural os §§ 174º ou 176º do CP alemão, em que se emprega sempre a expressão “Quem (…) realizar actos sexuais”.
Ou o art. 183º do CP espanhol que começa com a frase “Quem realizar actos que atentem contra a integridade sexual de um menor de treze anos (…)”.
A pretensão do recorrente de caracterizar parte do seu comportamento (seis primeiros crimes), como uma unidade criminosa, contraria pois a configuração que o tipo assumiu entre nós. Na verdade, este não engloba, logo à partida, tanto a prática de um, como de mais actos criminosos. Mas, além disso, essa seria uma postura que iria contra a vontade do legislador, claramente patente na nova redacção do art. 30º, nº 3 do CP.
Acresce que o elemento subjectivo do tipo reclamaria uma unidade de resolução (que não uma resolução única), em que a prática de cada acto é precedida de uma nova decisão sem ser necessária a renovação do processo de motivação. Nada na factualidade provada, conjugada com a experiência da vida, impõe no caso o preenchimento de tal elemento subjectivo, enquanto dolo continuado, ou conjunto, ou global.
Poderia optar-se por uma forma mitigada deste elemento subjectivo aglutinador, considerando-se suficiente a consciência e vontade de, uma ou outra vez se praticar o acto, do que resultaria que a nova conduta se acrescentaria às precedentes, criando assim “um sistema de comportamentos ofensivos”. Ou seja, o dolo (aqui subsequente) da própria habitualidade, surgiria como elemento unificador, censurando-se (por acréscimo) a persistência num certo modo de agir e o facto de se não ter desistido, apesar da consciência do anterior comportamento (vide F. Mantovani ob. cit. pág. 491).
Acontece é que, nem nesta versão “light”, de dolo do crime habitual, teríamos razão para ver que ela estivesse preenchida, no caso. Sobretudo o espaçamento temporal, pouco compatível com uma unidade de resolução, mas também a resistência da vítima ao comportamento do pai para aí apontam.
Tal se nos afigura suficiente para que, mesmo tendo em conta a redacção do art. 30º, nº 3 do CP à data dos primeiros cinco crimes, nem assim se poderia argumentar com o paralelo da anterior disciplina do crime continuado, por falta de um elemento subjectivo, que abarcasse sete crimes, cometidos desde 2008/2009 a junho/julho de 2012. Portanto, espaçados de meses senão de anos.
Improcede nesta parte o recurso.
b) Medida das penas
1. Penas parcelares.
Cumpre dizer que a pena de cinco anos de prisão, aplicada pela prática do crime cometido em Mira Sintra, que terá sido cronologicamente o sexto, se tem que considerar definitivamente fixada, por dela não poder haver recurso parar o STJ, atento o disposto no art. 432º, nº 1, al. c) do CPP.
Depois, os factos que a defesa aduz como circunstâncias atenuantes, têm que ter, pelo menos, algum suporte na matéria de facto dada por provada. A título de exemplo, aponte-se a pretensão de ver nas condutas do arguido comportamentos levados a cabo sob o efeito do álcool, certo que tal não resulta dos factos provados.
1.1. Começaremos por referir, mais uma vez, os pressupostos de que importa partir para aferir da medida justa da pena.
Importa partir do disposto no art. 40.º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”. Por isso que, quando o art.71.º, nº 1, refere que a medida da pena é feita “em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, importará interpretar a expressão “em função da culpa” com o sentido de, “considerando a culpa do agente”, e essa consideração circunscrever-se-á a uma função de limite, sem significar equivalência quantitativa.
Com este art. 40.º, do CP, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa. Na verdade, entende-se que o art. 18.º da CR, aponta para uma natureza utilitária da pena, e portanto para fins preventivos, sem concessões à direta retribuição da culpa. Se os direitos, liberdades e garantias, só podem ser restringidos para salvaguarda de outros direitos, também constitucionalmente protegidos, então dificilmente se aceitaria o acrescentar de um mal (sofrimento do condenado) ao mal já acontecido (sofrimento da vítima, dano social), com a pretensão de compensar ou neutralizar o mal do crime. Para supostamente se atingir uma situação de equilíbrio “cósmico”, ou “justiça” entendida esta como igualdade “ontológica”. Fosse esse o caso, ao invés da justiça que se espera que o Estado proporcione, estaríamos confrontados com uma verdadeira ficção, melhor, com um puro exorcismo.
O que dito fica não pode fazer esquecer os sentimentos morais da comunidade, e portanto, a chamada prevenção geral positiva tem um importante papel de pacificação social, porque os sentimentos de repulsa ou revolta dos cidadãos devem ser catalisados pela justiça penal, assim se evitando manifestações emotivas à margem do sistema. Para além desta função de pacificação social, a prevenção geral positiva pode ter uma função pedagógica, enquanto reforço da autocensura individual, por quantos têm que refrear os seus impulsos para infringir e se satisfazem por não terem cedido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena. Apontar-se-á ainda um efeito de confiança no sistema, não tanto porque as pessoas verificam que o direito penal é para se cumprir (todo o direito, por definição, é para se cumprir), mas porque daí advém um maior sentimento de segurança. Ou seja, de proteção dos bens jurídicos.
Sendo junto da sociedade que se pretende fazer sentir o efeito da prevenção geral positiva, a auscultação das expectativas comunitárias, ou do sentimento jurídico coletivo, torna-se ponto de passagem obrigatório quando o julgador é chamado a selecionar medidas de pena. O que exige especiais cuidados, que se prendem com a extensão do conhecimento que haja do crime, com o pluralismo de valores da nossa sociedade e com o papel que nela por vezes tem a comunicação social.
Ao lado da prevenção geral positiva ou até intimidatória, a pena prossegue consabidamente finalidades especial-preventivas. Então, a partir da moldura legal do crime, haverá que formar uma submoldura para o caso concreto, limitada, no máximo, pelo ponto ótimo da satisfação das necessidades de prevenção geral positiva, e, no mínimo, pela medida ainda ajustável àquelas necessidades. As exigências de prevenção especial (reinserção social, intimidação individual, neutralização temporária), ditarão a pena concreta, tudo, evidentemente, sem ultrapassar o grau de censura que o agente pode suportar, ou seja a sua culpa.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
De acordo com o art. 71.º nº 2 do CP importa atender, na determinação da medida da pena, a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo legal de crime militem contra ou a favor do arguido.
1.2. Regressando ao caso concreto, a primeira nota que importa fazer é a de que as necessidades de prevenção geral se fazem sentir com acuidade, por os crimes de abuso sexual de crianças ou de menores proliferarem (ou deles haver maior conhecimento) e serem responsáveis pelo sentimento de enorme repulsa sentido por todos os cidadãos. No caso, o arguido actuou com evidente desprezo pela idade da vítima, mantendo com a mesma relações de cópula completa, a partir dos 11/12 anos desta, ignorando o sofrimento físico que estava a causar, e o trauma psicológico que tinha obrigação de saber que estava a causar. Sobretudo, o caso é repugnante face à qualidade do arguido, de pai da Rita. Não espanta pois que, quem na comunidade tenha tido conhecimento destes factos, espere uma condenação com eles compatível.
Quanto às necessidades de prevenção especial, o arguido é cidadão nascido em Angola, e, vindo para Portugal para angariar melhores meios de subsistência em 1997, não consegue porém ter um trabalho regular, já de há anos a esta parte, ocupando-se, só esporadicamente, em trabalhos na construção civil. Deixou duas filhas em Angola e depois de ter vindo para Portugal teve mais cinco filhos.
As dificuldades económicas para atender aos encargos familiares foram uma constante e tiveram influência na sua dependência do álcool. O arguido tem um longo registo criminal que denuncia rebeldia, em que avultam várias condenações por condução sob o estado de embriaguez (onze), condução sem habilitação legal (cinco), violação de imposições, proibições ou interdições (duas), desobediência (duas), falsificação de documentos (duas), ofensas à integridade física simples (duas), ou ainda uma condenação por ofensa à integridade física qualificada em que a vítima era a mesma destes autos. Ou seja, a própria filha BB.
“Relativamente à presente situação jurídico-penal, o arguido manifesta um défice de consciência crítica sobre essa mesma situação, assumindo uma atitude de desresponsabilização através de um discurso de negação/minimização dos factos, vendo-se a si mesmo como vítima das circunstâncias, nomeadamente de uma cabala protagonizada pela filha e pelo namorado desta.” (fls. 460).
Revela pois uma sensibilidade embotada, não reconhecendo a gravidade do seu comportamento. As necessidades e prevenção especial são portanto muito fortes.
Todo este quadro revela intensidade dolosa, grau de ilicitude elevado sobretudo em relação aos primeiros relacionamentos sexuais. Quanto às circunstâncias atenuativas, não se vislumbra mais do que o facto de terem passado alguns anos depois dos crimes cometidos, o arguido beneficiar presentemente de uma relação familiar sem problemas, e ter feito progressos significativos quanto ao consumo de álcool.
Tudo visto, considera-se correcta a pena de sete anos prisão aplicada pela prática do primeiro crime, no Cacém, em que o arguido forçou a filha de 11/12 anos a relações de cópula completa, pela primeira vez.
Em relação aos outros quatro crimes cometidos em Algueirão, antes de 2010, temos por justa a pena de seis anos de prisão e não de sete, por cada um deles, ficando estas parcelares diminuídas cada uma de um ano.
Mais nenhum reparo nos merecem as parcelares restantes, de cinco anos de prisão e seis anos e seis meses de prisão.
Fica assim condenado nas penas parcelares de sete anos, seis anos, seis anos, seis anos, seis anos, cinco anos e seis anos e seis meses de prisão.
c) Pena única a aplicar em cúmulo
1. Pensando depois na pena conjunta a aplicar em cúmulo, dir-se-á, antes do mais, que o artº 77º do C.P. manda considerar, na medida da pena única a aplicar, “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (in "Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime" pág. 291).
O arguido abusou sexualmente da filha, durante três anos, pelo menos. Os crimes agora em julgamento nada têm que ver com os que constam do seu registo criminal, de molde a se encaixarem numa tendência específica revelada já antes. Não está em causa neste processo uma carreira criminosa e sim sete crimes cometidos num certo circunstancialismo – o arguido ficou a tomar conta de três filhos, sendo a vítima a mais velha, depois do abandono da companheira.
Por outro lado, de acordo com uma orientação inspirada, na origem, pela lição de Carmona da Mota (In “Colóquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009-06-18” - pág. do S T J hpt://www.sti.pt), deverá acolher-se a ideia de que a pena conjunta se terá que situar até onde a empurrar um efeito “expansivo” da parcelar mais grave, exigido pela(s) outra(s) pena(s), e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas.
E assim uma proporcionalidade deve existir entre o peso relativo de cada parcelar tendo em conta o conjunto de todas elas, sendo importante atentar para este preciso efeito, no ilícito global da conduta.
Por isso é que a pena justa a aplicar em cúmulo será, no ressente caso, de dez anos de prisão.
d) Indemnização cível
Foi arbitrada a indemnização de € 20 000 por danos não patrimoniais, em que o recorrente foi condenado, a pagar à ofendida sua filha. O recurso analisa-se nesta parte apenas quanto ao montante arbitrado.
Considera o arguido este montante exagerado, mas não nos diz o que é que seria para si um montante não exagerado. Vejamos então.
Na fixação da indemnização por danos não patrimoniais terão de se ter em atenção os arts. 483.°, 496.°, n.ºs 1, 2 e 4, 562.° e 566.°, n.ºs 1 e 2, do CC: quem viola ilicitamente os direitos de outrem fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes dessa violação; na fixação da indemnização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito; a indemnização pelos danos não patrimoniais deve ser fixada equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso; quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação; a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reparação natural não seja possível, e tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos.
Como tem vindo a ser afirmado pela doutrina e pela jurisprudência, a indemnização prevista no art. 496.º, n.º 1, do Código Civil, é mais propriamente uma verdadeira compensação.
A finalidade que lhe preside é a de atenuar, minorar e de algum modo compensar os desgostos e sofrimentos já suportados e a suportar pelo lesado, através de uma quantia em dinheiro que, permitindo o acesso a bens, vantagens e utilidades, seja capaz de permitir ao lesado a satisfação das mais variadas necessidades e de, assim, lhe proporcionar um acréscimo de bem-estar que contrabalance os males sofridos, as dores e angústias suportadas e a suportar.
Danos não patrimoniais são assim “os prejuízos (como dores físicas, desgostos morais, vexames, perda de prestígio ou de reputação, complexos de ordem estética) que, sendo insuscetíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens (como a saúde, o bem estar, a liberdade, a beleza, a honra, o bom nome) que não integram o património do lesado, apenas podem ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo esta mais uma satisfação do que uma indemnização.” (Cf. Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, 6ª edição, l. °, pág. 571).
São indemnizáveis, com base na equidade, os danos não patrimoniais que “pela sua gravidade mereçam a tutela do direito” – nºs 1 e 3 do art. 496º do CC.
Para a formulação do juízo de equidade, que norteará a fixação da compensação pecuniária por este tipo de “dano”, socorremo-nos do ensinamento dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág.501:
“O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa do lesante) segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização, às flutuações do valor da moeda, etc.
E deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.”
Neste sentido, refere-se no Ac. do STJ, de 30/10/96, in BMJ 460-444: “(...) No caso dos danos não patrimoniais, a indemnização reveste uma natureza acentuadamente mista, pois “visa reparar, de algum modo, mais que indemnizar os danos sofridos pela pessoa lesada”, não lhe sendo, porém, estranha a “ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.
No caso em apreço, falece qualquer razão ao recorrente quando pretende valorizar o facto de o arguido ter pretendido pôr a menor, logo aos 11/12 anos, no lugar da mãe. E se assim foi, então parece que seria de aceitar o relacionamento sexual com a filha!
Também não tem nenhum fundamento a tentativa que é feita de desvalorizar o trauma causado na ofendida, o qual, mesmo que dele não tivesse consciência, e tem, deixará sempre marcas profundas.
Em conclusão, o recorrente não diz para quanto é que deveria ser reduzido o montante indemnizatório, mas de qualquer modo, no caso, afigura-se-nos que revendo a factualidade supra elencada, se mostra justa e criteriosa a indemnização atribuída pelo Tribunal de primeira instância, a título de danos não patrimoniais, no montante de € 40 000 (quarenta mil euros), a qual não nos merece qualquer reparo.
Improcede, assim, neste ponto o recurso.
D - DECISÃO
Tudo visto, acorda-se neste Supremo Tribunal e em conferência, considerar parcialmente procedente o recurso, e consequentemente condenar o recorrente:
a) Na pena parcelar de sete anos de prisão pela prática, de um crime p.p. no art.º 171º, nºs 1 e 2, conjugado com o art.º 177º, nº 1, alínea a), ambos do C P.
b) De seis anos de prisão pela prática de quatro crimes previstos nas mesmas disposições legais.
c) De cinco anos de prisão pela prática de um crime p.p. no art.º 172º, nº 1, por referência ao art.º 171º, nºs 1 e 2, em conjugação com o art.º 177º, nº 1, alínea a), todos do CP.
d) De seis anos e seis meses de prisão pela prática de um crime p.p. no art.º 172º, nº 1, por referência ao art.º 171º, nºs 1 e 2, em conjugação com o art.º 177º, nºs 1, alínea a), 5 e 8, todos do C P.
e) Na pena conjunta de dez anos de prisão, em cúmulo das penas parcelares referidas.
Em tudo o mais se mantendo o decidido no acórdão recorrido.
Na parte penal não há ugar ao pagamento de custas. Na parte cível as custas são a cargo do recorrente.
Lisboa, 22 de Março de 2018
Souto Moura (relator)
Manuel Braz
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[1] 1 Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Lisboa-1993, pag.256. No mesmo sentido ver
Maia Gonçalves, Código Penal Português – Anotado e Comentado, Almedina, Coimbra – 1998, pag.247.
[2] A este respeito ver na doutrina Figueiredo Dias, ob. cit, pag.227 e ss e, na jurisprudência acórdão de 24 de
maio de 1995, do S.T.J. procº.47386, 3ª.