Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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MARCAS
ACÓRDÃO STJ DE 1985/01/30 IN BMJ N343 PÁG347.
II - A semelhança entre marcas que releva é a que, no momento da aquisição, resulta do conjunto de elementos que compõem a marca.
III - No caso de produtos farmacêuticos, deve atender-se ao consumidor "doente" e não ao consumidor profissional ou especializado.
Foi concedido (em 18/02/1999) no INPI o registo da marca nº325493, BANTIX, destinada a assinalar vacinas para uso humano, requerido por A, SA, com sede na Bélgica.
Recorreu B, GMBH, com sede na Alemanha, proprietária da marca internacional, anteriormente registada, nº604588, BABIX, destinada a assinalar "produits pharmaceutique, à savoir une préparation à inhaler pour le traitement des affections respiratoires chez les bébés, enfants et adultes".
O recurso foi julgado improcedente.
A Relação revogou a decisão, recusando o registo da marca Bantix.
Nesta revista a A concluiu em síntese:
1- Os requisitos do conceito de imitação de marca do nº1 do artº193º do CPI são cumulativos.
2- O acórdão recorrido deu erradamente como preenchido o requisito da al.b) daquele nº1, quando os produtos das marcas em confronto não são idênticos nem têm afinidades manifestas.
3- Têm aparência diversa - um com um dispositivo para ser inalado e o outro com um dispositivo para ser injectado.
4- Não são concorrentes, pois destinam-se a estados mórbidos diferentes - tratamento de infecções respiratórias, um, imunização de pessoas, o outro.
5- Não se acha preenchido o requisito da al.b) do nº1, do artº193º, nem há lugar à aplicação da al.m) do nº1 do artº189º do mesmo Código.
6- Não se encontra preenchido o requisito da aln.c) do nº1 daquele art.193º.
7- A terminação "ix" é comum a diversas marcas de produtos farmacêuticos, devendo atender-se às partes restantes das marcas - "BANT" e "BAB".
8- Os elementos comuns das duas marcas não induzem, facilmente, o consumidor em erro ou confusão, tanto mais que, estando em causa produtos farmacêuticos, só são vendidos nas farmácias mediante o acompanhamento de profissionais de saúde e o consumidor, que antes de ser doente é um profissional de saúde, tem a preocupação de ler os respectivos folhetos.
9- O acórdão recorrido violou as citadas disposições legais.
Não foram apresentadas contra-alegações.
A Relação dá-nos como provado:
A recorrida é proprietária da marca internacional nº604588 BABIX, por despacho do INPI de 22/07/1994, publicado no Bol. Prop. Industrial nº71/1994, de 31/01/1995, para assinalar "produit pharmaceutique, à savoir une préparation à inhaler pour traitement des affections respiratoires chez les bébés, enfants et adultes."
A marca BANTIX destina-se a assinalar "vacinas para uso humano".
O STJ, como tribunal de revista, aplica definitivamente o regime jurídico adequado aos factos fixados pelo tribunal recorrido - artºs 729º, nº1, do CPC.
A 1ª Instância e a Relação concluíram que as marcas em confronto têm semelhanças gráficas e principalmente fonéticas susceptíveis de induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão.
Divergiram quanto à afinidade dos respectivos produtos, que a Relação, ao contrário da 1ª Instância, entendeu existir.
A recorrente sustenta que não há, quanto aos produtos, afinidade, nem, quanto às marcas, há semelhanças susceptíveis de induzir facilmente o consumidor em erro ou confusão.
1-Deve ser recusado o registo de marca que, no todo ou em parte, imite marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, induzindo em erro ou confusão o consumidor - artº189º, nº1 m) do CPI.
O artº193º do mesmo Código define o conceito de imitação, para o qual exige no nº1, cumulativamente:
a) A prioridade do registo.
b) Sejam ambas as marcas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos ou de afinidade manifesta.
c) Tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induza facilmente o consumidor em erro de confusão, ou que compreenda um risco de associação com marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.
2- Observou Pinto Coelho em anotação crítica ao acórdão do STJ de 3/06/1960, que decidiu ter de se considerar na afinidade dos produtos farmacêuticos, para haver imitação, a semelhança da sua composição e a aplicação aos mesmos estados mórbidos, que relevante é o aspecto comercial do problema primordial no domínio da propriedade industrial. É que, como diz aquele professor, os produtos farmacêuticos não são apenas medicamentos ou produtos destinados a debelar ou evitar estados mórbidos das pessoas, mas também objecto de actividades comerciais e industriais, sendo precisamente quando considerados neste aspecto que para eles se escolhe uma marca. Cumpre assim especialmente atender ao aspecto comercial da colocação, difusão e venda do produto. (1)
Devem pois os produtos farmacêuticos ser considerados em termos merceológicos no mercado relevante em que se inserem.
São factores relevantes a ter em conta na averiguação da afinidade dos produtos, a sua natureza, finalidade, utilidades que satisfazem, relações de substituição, complementaridade e acessoriedade, circuitos de comercialização, tipo de consumidores e estabelecimentos onde são comercializados sugerindo, dada a sua proximidade merceológica, uma proveniência unitária (coerentemente, de resto, com o risco de associação previsto na al.c) do nº1 do artº193º do CPI (2)
"In casu" temos produtos preventivos e curativos que se vendem nas farmácias para cuidar da saúde.
Está assim correcto o entendimento da Relação de que se trata de produtos afins nos termos da al.b) do nº1 do artº193º do CPI.
3- Considerando agora o risco do erro ou confusão - al.c) do nº1 daquele artº193º.
A semelhança entre as marcas em confronto baseia-se na impressão de conjunto por elas produzida.
Releva a semelhança que, no momento da aquisição, resulta do conjunto dos elementos que compõem a marca e não as dissemelhanças de pormenores apreciados isoladamente.
Juízo de síntese, pois, e não de análise, não excluindo a confusão diferenças perceptíveis em momento posterior à aquisição do produto.
Tem-se em conta o consumidor médio da categoria ao produto em causa.
Consumidor que é suposto ser razoavelmente informado e atento mas que, raramente, tem a possibilidade de proceder a uma comparação directa das marcas em confronto, confiando na imagem imperfeita que conservou na memória.
Discute-se se no caso de produtos farmacêuticos se deve atender ao consumidor "doente" ou ao consumidor profissional ou especializado-médico, farmacêutico, revendedor, etc.
Por exemplo: o acórdão do STJ de 30/01/1985 (3) , decidiu que os consumidores dos produtos farmacêuticos são os médicos que os receitam e não os doentes que os usam, não sendo fácil que os primeiros entrem em confusão, sucedendo que a quase totalidade daqueles produtos são adquiridos com receita médica.
Para além do exagero, salvo o devido respeito, quanto às receitas médicas que a prática não demonstra, a ser assim, como observou Pinto Coelho (4) , a bem dizer, era banida a figura da imitação neste domínio.
Ora, como sustenta Couto Gonçalves, atendendo à natureza dos produtos farmacêuticos e aos riscos que qualquer erro pode comportar para a saúde pública, impõe-se a posição prudente de considerar a perspectiva do consumidor médio e não a do consumidor profissional. (5)
Posto isto, só nos resta, também aqui, concordar com a Relação.
Com efeito, há entre as duas marcas substancial semelhança gráfica e particularmente fonética susceptível de facilmente induzir em erro ou confusão o consumidor médio de produtos farmacêuticos.
São comuns os elementos iniciais e finais das duas marcas, sendo os elementos intermédios pouco significativos para eliminar a impressão de semelhança que resulta do conjunto de ambas.
Sem entrar em escusadas minuciosidades fonéticas objecta-se, quanto ao que afirma a recorrente, que a pronúncia inicial da marca Babix tanto pode ser "Bá" como "Bâ".
Os folhetos que acompanham os medicamentos são lidos em casa, quando o são, depois da sua aquisição.
A recorrente formulou conclusões quanto à aparência e dispositivos dos produtos e banalização da terminação "ix" que não se sustentam nos factos provados pela Relação.
Nestes termos negam a revista.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 15 de Maio de 2001
Afonso de Melo
Fernandes Magalhães
Tomé de Carvalho
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(1) RLJ 94 p.89.
(2) Couto Gonçalves, Direito de Marcas, p.133 e seg.; Sousa e Silva, ROA, 1998, I, p.396/97.
Quanto à atribuição pelo consumidor da mesma proveniência ("confusion of source"), Nogueira Serens, CJ, 1991, XVI, 4, p.62; Mangini, II, Marchio, Trattato Di Diritto Commerciale de F.Galgano, V p.267; Vanzetti-Di Cataldo, Manuale di Diritto Industriale, p.190.
Diz o art.167; nº1, do CPI, que a marca distingue produtos ou serviços provenientes de uma actividade económica ou profissional.
(3) BMJ 343 p.347
(4) RLJ citada, p.167
(5) Obra citada, p.143
A afirmação da recorrente, tal como se exprime, que o consumidor antes de ser doente é um profissional de saúde, escapa à nossa compreensão.