Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
Para efeitos de incriminação, a lei não distingue a heroína ou cocaína, da canabis: se é verdade que a distinção pode e deve ter alcance jurisprudencial, o certo é que perante o apurado tráfico desta última substância estupefaciente, dita leve, numa quantidade já considerável (5.000 g), com os efeitos potenciadores de difusão por milhares de consumidores, não se vislumbra uma imagem global do facto consideravelmente diminuída, em termos de ilicitude, que se impõe para a subsunção à previsão do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
1. Para julgamento em processo comum, perante tribunal colectivo, foi pronunciado, AA, cidadão suíço nascido em 27/09/1966, quanto ao mais devidamente identificado, sendo-lhe imputado:
- a prática de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas, previsto e punido, nos artigos 21.º, n.º 1, ambos do Decreto-lei n. ° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabelas I-C anexa àquele diploma legal.
-a prática de um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punido, pelo artigo 6°, n°1 da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, na redacção actualmente em vigor.
- a prática de um crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 275°, n.º 1 e 3 em conjugação com o disposto no art. 3°, n.º 1, al. f) do Dec. Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril.
Efectuado o julgamento, veio a ser proferida sentença em que, além do mais, foi decidido:
A – Absolver o arguido da prática de uma crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 275°, n.º 1 e 3 em conjugação com o disposto no art. 3°, n.º 1, al. f) do Dec. Lei n.º 207-A/75, de 17 de Abril.
B – Condená-lo, pela prática de um crime de tráfico p. p. pelo art.º 21° do Dec. Lei 15/93 de 22.01 na pena de 4 (quatro) anos de prisão.
C – Condená-lo, pela prática ao crime e detenção de arma ilegal, previsto e punido pelo artigo 6°, n°1 da Lei n.º 22/97, de 27 de Junho, na redacção actualmente em vigor, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 10 euros por dia, o que perfaz a quantia de 1200 euros (mil e duzentos euros).
Inconformado, recorre o arguido ao Supremo Tribunal de Justiça, a quem confronta com o seguinte objecto conclusivo:
1. A douta sentença recorrida condenou o arguido na pena unitária de 4 anos pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes e consumo de droga p. p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93.
2. Na altura dos factos o arguido detinha cerca de 5 kgs de canabis, que se destinava ao consumo e cedência a terceiros.
3. Em face da matéria de facto dada como provada e não provada entendemos que o douto acórdão violou, por erro de interpretação, os artigos 21.º e 25.º, ambos do DL 15/93.
4. A quantidade de droga é um dos factores determinantes de aferição da diminuição da ilicitude prevista no artigo 25.º do citado diploma. Não podemos esquecer o facto do artigo 25.º ter como fonte o artigo 24.º do DL 430/83, sendo certo que o artigo actual é mais amplo e abrangente.
5. A quantidade e qualidade da droga é um dos factores determinantes de aferição da ilicitude.
6. Tratando-se de canabis, a ilicitude do facto mostra-se consideravelmente diminuída, por se tratar de droga leve e por consequência deve beneficiar o arguido.
7. É certo que a quantidade não abona em favor do arguido, mas resultou do cultivo de alguns pés de canabis, cujo resultado o arguido não esperava tendo em atenção as condições climatéricas daquele ano.
8. As únicas transacções que foram registadas são apenas três a dois consumidores que o contactaram pessoalmente na sua residência. No entanto, o arguido “mostrou relutância em vender os 100 euros de produto estupefaciente ao BB e ao CC e, só por insistência destes lho vendeu” – cfr. n.º 21 dos factos provados.
9. Isto significa que as transacções foram actos isolados e ocasionais.
10. Não tem antecedentes criminais e está detido preventivamente há um ano e um mês.
11. Perante estes factos, entendemos que o grau de facto da ilicitude é diminuto e por consequência a actuação do arguido enquadra-se no artigo 25.º e o arguido ser condenado na pena de três anos de prisão.
12. Além disso, estão reunidos os pressupostos para se suspender a execução da pena aplicada, nos termos do art.º 50.º, n.º 1, do C.Penal, por um período não superior a três anos.
13. A simples censura do facto e a ameaça da prisão são suficientes para realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo certo que o arguido já esteve preso preventivamente há mais de um ano.
Termina pedindo o provimento do recurso e a consequente alteração da sentença recorrida.
Respondeu o Ministério Público em defesa do julgado.
Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta teve vista.
As questões a decidir resumem-se à qualificação jurídica dos factos que o recorrente quer ver situada no artigo 25.º do DL 15/93, e à medida da pena que pretende ver reduzida a 3 anos de prisão, substituídos por pena suspensa.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Factos provados
1-Desde data não concretamente apurada e até ao início de Novembro de 2004, o arguido dedicava-se ao cultivo, secagem e preparação de canabis.
2-O arguido vendeu, pelo menos, por três vezes canabis a dois consumidores que o contactaram pessoalmente em sua casa para o efeito, pagando estes 10 euros nas duas primeiras vezes e 100 euros da última vez.
2- O arguido quando tinha visitas cedia a estas o referido produto que consumiam gratuitamente.
3-Na prossecução desta mesma actividade, no dia 9 de Novembro de 2004, pelas 7h e 20 m, o arguido tinha no interior da sua residência e das construções contíguas, na tenda e na caravana que ali se encontrava e também usada por aquele, vários sacos plásticos, os quais continham no respectivo interior produtos que submetidos a exame laboratorial se apurou tratar-se de canabis, a saber:
a. Um copo com o peso liquido de 37, 700 gr/l, um outro com o peso líquido de 26, 800gr/1;
b.Outro com o peso bruto de 7,455gr e líquido de 5, 306 gr/l;
c.Um outro com o peso bruto de 4, 371gr e líquido de 2,495gr/l;
d.Outro como produto vegetal com o peso bruto de 42, 200gr., e com o
peso líquido de 37.000gr/l;
e.Um outro com o produto vegetal com o peso bruto de 27,070gr e o peso líquido de 25, 050 gr/l;
f.Um outro saco com o peso bruto de 63,900gr e o peso líquido de 56,700gr/l;
g.Um saco de plástico com produto vegetal com o peso bruto de 582,500gr e o peso líquido de 520,900gr/l
h.Um outro com o peso bruto de 19,600gr e o peso líquido de 13, 200 gr/1;
i. Outro com o peso bruto de 10,400gr e o peso líquido de 6,700gr/l;
j. Um outro com produto vegetal com o peso bruto de 97,200gr e o peso líquido de 70, 800gr/1;
k.Um outro saco de plástico, com produto vegetal com o peso bruto de 18,200gr e o peso líquido de 14,400gr/l;
l. Outros sacos de plástico, com produto vegetal com o peso bruto de 682,500gr e o peso líquido de 639,100gr/l;
m. Outros no interior dos quais estava produto vegetal com o peso bruto de 1423,900 gr e o peso líquido de 1172,600gr/l;
n.Um outro no interior do qual estava um produto vegetal com o peso bruto de 40,700gr e o peso líquido de 33,700gr/l;
o.Quatro sacos plástico, com produto vegetal com o leso bruto 85,800gr e o peso líquido de 64,000gr/l, os quais submetidos a exame laboratorial acusou tratar-se de canabis, e ainda;
p.Uma caixa com pedaços de massa prensada, de cor acastar~l7ada, com o peso líquido de 1, 045gr/l; uma outra com o peso líquido de 5, 090gr/ l e uma outra com 0, 908gr/l, as quais submetidas a exame laboratorial, acusaram tratar-se de canabis, resina;
q.Várias sementes, no interior de vários sacos, sendo que um deles
tinha o peso líquido de 0,926 r/l, um outro com o peso líquido de 1,703gr/l, um outro com o peso líquido de 0,215gr/l e um outro com o peso líquido de 2, 934gr/l e que após terem sido submetidos a
r.Uma prata, com produto vegetal como peso bruto de 1, 215gr e o peso líquido de 0,027gr/l, que acusou tratar-se de canabis;
s.Uma tesoura com resíduos da mesma substância;
t.Um plástico no qual estava produto vegetal prensado com o peso bruto de 71, 500gr e o peso líquido de 70,800gr/l, o qual submetido a exame laboratorial acusou tratar-se de canabis;
u.Um frasco no interior do qual estava um produto vegetal com o peso bruto de 2217,400gr, que se veio a apurar por exame laboratorial, tratar-se também de canabis;
v.Um maço de tabaco, com o peso bruto de 20, 700gr e o peso líquido de 10,800gr/l e que submetido a exame laboratorial acusou ter resíduos de canabis;
w.Um saco plástico com um produto vegetal com o peso bruto de 53 gr, que submetido a exame laboratorial acusou ter resíduos de canabis;
x.Dois cigarros com resíduos de canabis;
y. Um frasco com produto vegetal, com o peso bruto de 34, 800gr e o peso `líquido de 30,600gr/1 que submetido a exame laboratorial acusou ser canabis.
5- O arguido tinha ainda na sua posse os seguintes objectos:
- material de rega, no valor pericial de 15 euros;
-um canivete metálico, suíço, sem valor comercial;
- uma balança de cor vermelha, com o valor de 25 euros;
- uma balança de marca Scale, com o valor de 40 euros;
- uma balança digital, de cor branca, marca Philips, modelo Essence, com o valor de 35 euros;
Um rolo de sacos de plástico sem valor comercial;
-Três caixas de plástico sem valor comercial
-Duas facas sem valor comercial ;
-Uma pistola de calibre 6, 35 mm, com o valor pericial de 250 euros; =cinco caixas com 25 munições calibre 6,35 mm, com o valor pericial total de 6,25 euros;
-177 munições calibre 22, com o valor pericial de 5, 31 euros; -22 cartuchos explosivos;
-Uma carabina calibre 22, no valor pericial de 150 euros;
-Uma faca de ponta e mola, de cabo preto, com uma lâmina com 7,5 cm, sem qualquer valor comercial;
- uma faca tipo mato, sem qualquer valor comercial;
6- O arguido tinha também em dinheiro, a quantia total de 3.042 euros em notas de 50 euros, 20 euros, 10 euros e 5 euros e ainda 11.010 francos suíços e 17 moedas comemorativas, com o valor pericial de 210 euros.
7- O arguido tinha ainda na sua posse dois telemóveis, um e marca Nokia e outro de marca Panasonic.
8-O material de rega apreendido servia para o arguido proceder ao cultivo e tratamento dos pés de canabis.
9-A tesoura, as facas e a navalha serviam para proceder à divisão do produto de natureza estupefaciente, as balanças para a respectiva pesagem e os sacos de plástico ao respectivo acondicionamento em quantidades individuais.
10-As armas e munições destinava-as o arguido à sua defesa pessoal, atentas as características do local isolado onde vivia.
11-O arguido detinha-as sem estarem registadas nem manifestadas.
12-O arguido conhecia as características dos produtos estupefacientes que cultivava, detinha e comercializava.
13-O arguido destinava parte do produto estupefaciente ao seu consumo, à cedência a terceiros a título gratuito e oneroso.
14-O arguido desde que reside em Portugal, não desenvolve qualquer actividade profissional.
15-Sabia que as armas se encontravam fora das condições legais e, consequentemente, a sua detenção era proibida.
16-Agiu de forma livre, voluntária, com conhecimento que as suas condutas eram proibidas por lei.
17-O arguido começou a vir para Portugal a partir de 1992, embora só desde Abril/Maio de 2004 tenha passado a residir com carácter mais regular, pelo que esta foi a primeira plantação de canabis que fez.
18-Comprou em 1998, com a ajuda do pai, a casa onde reside sozinho,
19-Aí recebe os pais e alguns (poucos) amigos que o visitam, e também faz algumas viagens à Suíça.
20 - O arguido aufere duas reformas, uma de invalidez, no montante de 1100 euros e outra em consequência e um acidente, no montante de cerca de 600 euros.
21-O arguido mostrou alguma relutância em vender os 100 euros de produto estupefaciente ao BB e ao CC e, só por insistência destes lho vendeu.
22-Antes de vir para Portugal exerceu diversas actividades profissionais.
23-De 28.11.94 a 31.08.95, trabalhou na casa ……. com um grupo de 6 jovens com dificuldades Intelectuais, primeiro como participante e ajudante e depois como terapeuta, onde trabalhou de forma cuidadosa e fiel, mostrando-se interessado pela pedagogia, tendo a sua saída voluntária deixado pena.
24-Tem de escolaridade o 9° ano e um curso profissional de pedreiro, profissão que também exerceu.
25-Confessou os factos na sua generalidade, assumindo uma postura muito correcta, de grande educação, superior até ao seu nível de escolaridade.
26-É consumidor de canabis há cerca de 20 anos, consumindo cerca de 15/20 gr. por dia o que faz com fins terapêuticos, para combater a debilidade física e estados depressivos, embora seja capaz de estar meses sem consumir.
27-Não tem antecedentes criminais.
Factos não provados
Não se provou que
-O arguido cedesse ou vendesse outros produtos estupefacientes para além de canabis.
-O arguido fosse contactado telefonicamente por consumidores.
-O arguido utilizasse os telemóveis no contacto que fazia no âmbito da sua actividade de comercialização de droga.
-O arguido tivesse consigo as armas e munições devir o à natureza dos produtos que cultivava e ao receio dos toxicodependentes que se deslocavam àquele local.
-O arguido soubesse que não podia deter a faca de ponta e mola naquelas circunstâncias concretas e que tal conduta fosse proibida por lei;
-O cultivo e subsequente comercialização do produto estupefaciente fosse o seu único meio de subsistência e meio de fazer face às suas necessidades diárias.
- As quantias monetárias apreendidas ao arguido, com excepção de 120 euros, fossem produto da venda de estupefacientes.
Nesta matéria de facto não são visíveis vícios capazes de afectarem a sua validade, mormente os referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Tem-se assim como definitivamente adquirida.
Encarando agora as questões jurídicas postas no recurso.
1.ª questão: a qualificação jurídica dos factos
Sobre este ponto, discorreu o tribunal recorrido:
«(…) Da materialidade fáctica provada e fixada supra, demonstrado ficou que o arguido desde Maio de 2004 se dedicou ao cultivo, cedência e venda do referido produto estupefaciente. Embora os actos de cedência gratuita (esporadicamente a amigos) e venda (registaram-se três actos de venda), só por si pudessem indiciar uma ilicitude diminuída, o que é certo é que as quantidades encontradas, só por si fazem afastar essa reduzida ilicitude. E se associarmos à quantidade, a forma como estavam acondicionadas, devidamente embaladas, etiquetadas e dissimuladas em diversos lugares da residência o arguido, estando este munido de utensílios necessários para essas operações, é de concluir que as destinava, em parte à venda, embora não directamente a consumidores daquela região.
Como se refere no recente Ac. do S.T.J de 19.05.2005, in www.dgsi.pt "O privilegiamento do crime de tráfico de estupefacientes dá-se, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar nos meios utilizados, modalidade ou circunstâncias da acção, na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações".
Não é o caso.
O arguido conhecia as características do produto estupefaciente que cultivou, as quantidades que detinha (actos que só por si duplamente preenchem o tipo legal), bem sabendo que a sua conduta era proibida por lei, pelo que se mostra preenchida a tipicidade objectiva e subjectiva do crime de que vem acusado.»
Este entendimento das coisas não merece censura.
Com efeito, pese embora o facto de estarmos perante um caso de tráfico de «droga leve» – canabis – por um lado, a quantidade já considerável (cerca de 5 kgs) com os efeitos potenciadores de difusão por milhares de consumidores, em nada favorece uma imagem global do facto «consideravelmente diminuída» em termos de ilicitude, como se impunha para efeitos da previsão do citado artigo 25.º
Por outro lado, se é certo que não ficaram provadas mais do que as três transacções aludidas nas conclusões da motivação, não é menos verdade que esse facto está longe de indiciar uma actividade isolada ou meramente esporádica do arguido em sede de tráfico da droga.
Na verdade, por um lado, ficou provado que o arguido «desde data não determinada» vem-se dedicando ao tráfico ilegal em causa.
Por outro lado, a forma cuidadosa, digamos, mesmo «profissional» como «armazenava» o produto, assim como a parafrenália de objectos e instrumentos de que se havia equipado, como as indispensáveis balanças de precisão, mostram justamente o contrário do que ali afirma.
O facto de se tratar de droga comummente tida como «leve», quando confrontada com os efeitos mais perniciosos para a saúde provocados por outras mais «pesadas» como a heroína e a cocaína, por exemplo, só por si, em nada abona a tese do recorrente.
Por um lado, porque a lei não faz qualquer distinção para efeitos de incriminação. Para o legislador tanto é droga a heroína e ou a cocaína como o é o haxixe.
Por outro, se em termos jurisprudenciais essa distinção pode e deve ter algum alcance, o efeito benéfico que tal distinção poderia ter para o recorrente é inteiramente neutralizado com a considerável quantidade do produto por si detido, assim como pelas circunstâncias em que o detinha, apto para difusão por milhares de doses individuais, isto é, por outros tantos consumidores.
Depois, convém não esquecer, que, embora sem antecedentes criminais conhecidos, o arguido não se limitou a cometer o crime em causa, actuando num quadro de acumulação de infracções.
Está assim fora de causa, a pretensão de ver o caso subsumido à previsão do artigo 25.º do DL 15/93.
2.ª questão: a medida da pena
Perante esta conclusão, importa ter presente que a moldura penal abstracta que ao crime corresponde é de 4 a 12 anos de prisão.
Em sede de quantificação discorreu o tribunal a quo:
«(…) Considerando a maior gravidade do primeiro ilícito (quantidade, qualidade de roga apreendida, o volume de vendas); o grau de culpa demonstrado na intensidade do dolo (directo quanto a ambos os ilícitos); o modo de execução (com meios técnicos apropriados para o cultivo, corte, pesagem e embalagem do produto estupefaciente, embora os actos de venda fossem de pouca monta e em circunstâncias pouco censuráveis); a gravidade das suas consequências (não obstante ser considerada uma droga "leve" gera apetências cada vez reais exigentes que levam ao consumo de drogas mais duras); os fins que o determinaram (quanto à canabis - consumo e cedência a título gratuito e oneroso e quanto à arma fins defensivos dado o local isolado onde o arguido vive); A conduta anterior e posterior aos factos (o arguido não tem antecedentes criminais). Confessou parcialmente os factos, assumindo uma postura correcta e educada; A situação económica social e familiar supra descrita.
As necessidades de prevenção geral e especial neste tipo de crimes não são de descurar atenta a frequência com que os mesmos ocorrem e os riscos de reiteração de práticas similares.
Tudo ponderado afigura-se adequado aplicar ao arguido:
- a pena de 4 (quatro) anos de prisão pelo crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível, pelo art. 21°, n°1 do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01, com referência à tabela 1 – C anexa ao respectivo diploma legal;»
Também aqui nada há a censurar à decisão recorrida, afinal benevolente, pois, se ficou pelo limiar mínimo da moldura legal.
E, convém notar, a pena aplicada é, ainda assim, compatível com uma hipotética qualificação do crime como «tráfico de menor gravidade» previsto no artigo 25.º do citado Decreto-Lei, uma vez que, como é sabido, a pena li prevista pode atingir os 5 anos de prisão, e no caso ficou um ano aquém desse máximo abstractamente possível.
Uma pena de 4 anos de prisão não pode ser substituída por pena suspensa – art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal, desde logo por não verificação do pressuposto formal exigido na lei – pena de prisão não superior a 3 anos.
Em suma, o recurso não logra provimento.
3. Termos em que, negando provimento ao recurso, confirmam a decisão recorrida.
O recorrente pagará pelo decaimento taxa de justiça, que se fixa em 8 unidades de conta.
Supremo Tribunal de Justiça, 16 de Fevereiro 2006
Pereira Madeira
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua