Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 137/07.5GDPTM.E1.S1 |  |
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRIBUNAL DO JÚRI
TRIBUNAL COLECTIVO
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
I - Com a alteração ao art. 432.º do CPP pela reforma introduzida pela Lei 48/07, de 29-08, dos acórdãos proferidos pelo tribunal de júri ou pelo tribunal colectivo, apenas é admissível recurso para o STJ, visando exclusivamente o reexame de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a 5 anos.
II - No caso de concurso de infracções temos, assim, dois momentos de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo juridico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. A primeira daquelas operações, de concretização das penas parcelares constitui um prius, um pressuposto e um antecedente lógico do segundo momento, sendo que a formação da pena conjunta opera no quadro de uma combinação de penas parcelares que não perdem a sua natureza de fundamento da pena de concurso.
III - O STJ tem competência para o conhecimento das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão), na medida em que se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida na questão mais geral de fixação de pena conjunta.
IV - A possibilidade de reinserção do delinquente é um elemento incontornável da sua personalidade, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade. Sendo assim, e arrancando de tal pressuposto, a questão será de saber se, em concreto, tal percurso de ressocialização poderá ser impulsionado por uma atenuação especial da pena que constitui, também, uma afirmação de confiança na capacidade do arguido escolher uma opção correcta de vida.
V - O jovem que se dedica a uma criminalidade grave e de forma habitual deve, em princípio, ter a expectativa de ser tratado de acordo com a gravidade dos seus actos. A conformidade com uma visão permissiva e afiliativa de funcionamento da instituição penal em relação a jovens que tem de optar por percursos de vida diversos e de sinal contrário, não só é susceptível de criar uma falsa ideia de responsabilidade penal como proporciona uma escalada em termos de gravidade de comportamento.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA veio interpor recurso da decisão que o condenou nas seguintes penas:
a)-Pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 3 anos e 3 meses de prisão ;
b)-Pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 3 anos e 3 meses de prisão ;
c)-Pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 3 anos e 6 meses de prisão ;
d)-Pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 3 anos de prisão ;
e)-Pela prática de um crime de furto qualificado p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 3 anos e 3 meses de prisão ;
f)-Pela prática de um crime de furto qualificado , tentado , p. e p. pela alínea e ) do nº 2 do artº 204º do Código Penal , na pena de 1 ano de prisão ;
g)-Pela prática de um crime de roubo p. e p. pelo nº 1 do artº 210º do Código Penal , na pena de 3 anos de prisão ;
Em sede de cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 12 anos de prisão.
A argumentação do recorrente encontra-se sintetizada nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1° Ao não considerar o normativo dos artigos nº 1 a 4 do D.L. nº 401/82 de 23 de Setembro, o Douto Acórdão do Tribunal "a quo" rejeitou a possibilidade que deve ser dada ao arguido de uma ressocialização feita mais através da reeducação do que da sanção; 2°.Por isso, não foi considerada a atenuação especial da pena, nos termos dos autos 72°. e 73°, do CPP.
3°.O que retirou ao jovem arguido a possibilidade de, tão cedo quanto possível, reintegrar-se na sociedade;
4°,Pelo que deverá ser considerada a aplicação, ao caso em concreto, do Regime Penal Especial para jovens com idades entre os 16 e os 21 anos;
5°.E, em consequência, aplicarem-se os termos da atenuação especial da pena consignados no art. 73°., nº 1, alíneas a) e b) do CPP.
6°.Isto é, nos termos do sobredito preceito, o limite máximo da pena deverá ser reduzido de um terço e o limite mínimo reduzido ao mínimo legal.
7°.Ora, com esta atenuação, a pena a aplicar não poderá exceder os 2 anos de prisão por cada crime de furto qualificado, p. e p. pela alínea e) do nº 2 do art. 204°. e não deverá ir além de 1 ano de prisão pelo crime de roubo, p. e p. pelo nº. 1 do art. 210°., ambos do CP, ilícitos pelos quais o arguido foi condenado;
8°. Do que resulta que uma pena única não deverá ultrapassar o limite de 5 anos de prisão efectiva.
Conclui pedindo que, na procedência do recurso, seja alterada a pena única de 12 anos de prisão, substituída por outra que tenha em conta o preceituado no Decreto-Lei nº. 401/82, de 23 de Setembro,
A ExªMª Sr.ªProcuradora Geral Adjunta emitiu proficiente parecer em que conclui afirmando que: “……….Condicionalismo que, a nosso ver, resultando por demais adverso tendo em vista a pretensão do arguido de usufruir do regime penal especial do Dec-Lei nº 401/82 revela não ser o mesmo dele merecedor.
Não obstante entender-se, pelas razões antes aduzidas, que o arguido AA não é merecedor da aplicação do regime penal especial do Dec- Lei nº 401/82 de 23.09, crê-se que ainda assim justifica-se que a medida das penas parcelares impostas ao arguido sofra certa redução que, com reflexo na medida da pena conjunta, determine uma maior compressão desta.
E isto porque, conquanto o condicionalismo que, exógeno aos crimes, depõe em benefício do arguido AA não se represente de facto impressivo em termos de mitigar de forma acentuada a sua culpa, certo é que a juventude do arguido associada ao interesse recentemente revelado pelo mesmo no sentido de melhorar as suas competências pessoais (o que o levou a frequentar, no meio prisional curso EF AB3) permitem porventura experimentar alguma expectativa quanto à sua reintegração social e por consequência quanto ao seu comportamento futuro, que se deseja conforme ao direito.
É que de ponderar sempre se impõe que, como refere Figueiredo Dias, «a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa» e que «A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso de sorte que «a culpa constitui o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas - sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização - com o que se torna indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou de outra forma, é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado”
Os autos tiveram os vistos legais.
Encontra-se provada a seguinte factualidade em sede de decisão recorrida:
1. No dia 12 de Abril de 2007, entre as 15 e as 18.30 horas, o arguido AA deslocou-se à residência de BB, sita na Quinta de S. P…, lote …, na Mexilhoeira da Carregação, com o objectivo de se apoderar de bens e valores que ali encontrasse;
2. Para entrar na referida habitação, o arguido subiu até ao telhado e saltou por uma janela que se encontrava aberta, conseguindo retirar do interior da residência os seguintes objectos:
- um televisor TFT , marca “ Samsung ” , com o valor de 549 euros ;
- um telemóvel marca “ Sagem ” , com o valor de 100 euros ;
- um computador marca “ Acer ” , com o valor de 549 euros ;
- um fio em ouro , com um coração de pedra , com o valor de 140 euros;
- dois fios em ouro com o valor de 190 euros ;
- um fio em ouro com uma cruz ucraniana , com o valor de 170 euros ;
- duas pulseiras em ouro , com o valor de 170 euros ;
- duas pedras com ouro , com o valor 70 euros ;
- um brinco em ouro com o valor de 130 euros ;
- um anel em ouro com o valor de 100 euros ;
- dois fios em prata com o valor de 80 euros ;
- uma pulseira em prata com o valor de 50 euros ;
- um anel em prata com pedra com o valor 50 euros ;
- vários artigos em bijutaria ;
3. O arguido AA apoderou-se daqueles objectos, integrando-os no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo dono dos mesmos;
5. Em 18 de Abril de 2007, entre as 8.20 e as 19 horas, o arguido AA deslocou se à residência de CC, sita na Urbanização F… G…, Lote …, na Mexilhoeira da Carregação, onde entrou depois de saltar o muro que cerca a casa e de ter forçado uma janela situada ao nível do rés-do-chão;
7. O arguido retirou daquela residência os seguintes objectos:
- 1 televisor de marca Samsung , com o valor de 1.199 euros ;
- 1 televisor de marca Philips , com o valor de 580 euros ;
- 1 leitor de DVD de marca Sony , com valor de 120 euros ;
- 3 relógios com o valor de 90 euros ;
- 1 peça de artesanato com o valor de 150 euros ;
8. O arguido AA apoderou-se daqueles objectos, integrando-os no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo dono dos mesmos;
9. No dia 22 de Abril de 2007, pelas 16 horas, o arguido AA, deslocou-se à residência de DD, sita na Rua do M…, nº …, … , na Mexilhoeira da Carregação , com o objectivo de se apoderar de bens e valores que ali encontrasse ;
10. Para entrar na referida casa, o arguido partiu a porta situada na varanda frontal da residência, de onde retirou os seguintes objectos :
- um televisor marca “ Crown ” com leitor de DVD incorporado , com o valor de 250 euros ;
- duas ventoinhas de arrefecimento de ar , marca “ Fagor ” , com o valor de 60 euros ;
- uma torradeira com o valor de 15 euros ;
- uma cafeteira com o valor de 25 euros ;
- uma máquina de café com o valor de 75 euros ;
- vinte lençóis de algodão com o valor de 100 euros ;
- dois edredões com o valor 25 euros ;
- um rádio ;
- quatro candeeiros de mesa-de-cabeceira ;
11. Parte destes artigos (o televisor, os 4 candeeiros e a torradeira) foram entregues à proprietária;
12. O arguido AA apoderou-se daqueles objectos, integrando-os no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo da respectiva dona dos mesmos;
14. No dia 10 de Maio de 2007, de madrugada, o arguido EE deslocou-se ao centro comercial da Bela Vista, lote 24, no Parchal, onde entrou na loja …, (propriedade de J… F… S… M…), com o objectivo de se apoderar de bens e valores que ali encontrasse;
15. Para entrar no referido estabelecimento, o arguido forçou uma janela, assim conseguindo retirar daquela loja e de lá retirando:
- 1 computador no valor de 1.500 euros ;
- 1 computador de marca Olivetti no valor de 1.000 euros ;
- 6 presuntos no valor de 608,16 euros ;
- 50 Kg. de chouriços diversos com o valor de 308 euros ;
- 160 queijos no valor de 159,80 euros ;
- 1 bicicleta de montanha no valor de 700 euros ;
- 1 bicicleta metalizada no valor de 100 euros ;
- 1 chaves de um veículo automóvel ;
- 1 colecção de medalhas de prata fina , de 50 mm , com o valor de 12.500 euros ;
- moedas de colecção de diversas nacionalidades , avaliadas em 12.500 euros ;
- 1 carteira contendo documentos de uma arma de caça e de caçador ;
- várias notas antigas e algumas moedas emitidas pelo Banco de Portugal;
- um par de óculos , com o valor de 250 euros ;
- uma pistola de alarme ;
16. Parte dos objectos foram entregues ao dono;
17. O arguido EE apoderou-se daqueles objectos, integrando-os no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do dono dos mesmos;
18. No dia 21 de Maio de 2007, cerca das 17.10 horas, os arguidos AA, FF e EE abordaram GG, quando este saía da escola EB 2/3 do Parchal e junto à cabine telefónica ali existente, agarraram-no e empurraram-no fazendo-o cair ao chão, tendo-o depois imobilizado, na sequência do que lhe retiraram os seguintes bens que ele trazia consigo:
- um par de óculos de marca “ Arnete ” , com o valor de 60 euros ;
- uma bolsa de marca “ Lacoste ” , com o valor de 57 euros ;
- um telemóvel marca “ Nokia ” , com o valor de 220 euros ;
- um leitor de MP3 , marca “ IDream ” , com o valor de 99 euros ; e
- um par de auscultadores com o valor de 30,90 euros ;
19. Após libertar GG, o arguido AA disse-lhe “ que se contasse a alguém o apanharia por aí ” tendo todos os arguidos abandonado o local, levando consigo os referidos objectos dos quais se apropriaram e dividiram entre si;
20. Em consequência das agressões de que foi vítima, GG sofreu traumatismo do membro superior direito, com escoriação com 5x1 cm da face dorsal do cotovelo direito e uma outra com 1 cm na face dorsal do ombro homo lateral, o que implicou um dia de doença, sem incapacidade;
21. Os arguidos agiram livre e deliberadamente, recorrendo à violência física que exerceram sobre GG, com o objectivo de fazer seus e integrar no seu património, contra a vontade do legítimo proprietário, os objectos que este tinha na sua posse, resultado que, em conjugação da vontades e de esforços, quiseram e alcançaram;
22. Em 18 de Junho de 2007, cerca das 20 horas, o arguido AA deslocou-se à residência de HH, sita na Rua …, Bloco …, …, no Parchal, onde entrou saltando através da janela de um quarto que se encontrava apenas encostada;
23. O arguido retirou daquela residência um computador portátil marca “ Packard Bell XP2200 ”, com o valor de 1.200 euros, do qual se apropriou e integrou no seu património contra a vontade do legítimo proprietário;
24. Quando ainda se encontrava no interior da referida residência, o arguido AA foi surpreendido por II , que ali estava a dormir , mas mesmo assim conseguiu fugir com o referido computador ;
25. No dia 20 de Junho de 2007, pelas 16.30 horas, o arguido AA deslocou-se à residência de JJ, sita na E… A…, Lote … , B… V… , no Parchal , com o objectivo de se apoderar de bens e valores que ali encontrasse ;
26. Para entrar na referida habitação, o arguido partiu o vidro de uma janela por onde entrou, momento em que foi surpreendido pela chegada a casa de JJ, altura em que se pôs em fuga saltando o muro na direcção de um outro lote;
27. O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, com o fito de entrar na habitação acima referida e de se apoderar dos bens e valores que ali encontrasse, resultado que quis e apenas não alcançou por ter sido surpreendido;
28. Dentro da referida casa encontravam-se diversos bens, designadamente televisores, computadores e jóias em ouro, de valor muito superior a 100 euros;
29. Em 29 de Julho de 2007, entre as 10 e as 16 horas, o arguido AA deslocou se à residência de LL, sita na Rua L…, Bloco …, ….., Parchal, com o objectivo de se apoderar de bens e valores que ali encontrasse;
30. Para entrar na referida casa, o arguido rebentou a fechadura da porta de entrada, conseguindo retirar do interior daquela residência os seguintes objectos:
- 1 relógio de marca Tag Heuer , com o valor de 700 euros ;
- 1 relógio marca Citizen , com o valor de 400 euros ;
- 1 anel em ouro com uma pedra azul , com o valor aproximado de 250 euros ;
- 1 caixa de ourivesaria contendo 2 botões de punho em ouro , com o valor de 100 euros, 1 alfinete de gravata em ouro com o valor de 120 euros , 1 pulseira em ouro com o valor de 300 euros , 1 rádio de bolso da marca “ Sony ” , com o valor de 85 euros ;
31. O arguido AA apoderou-se daqueles objectos, integrando-os no seu património, bem sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que actuava contra a vontade e em prejuízo do respectivo dono dos mesmos;
32. Os arguidos AA, FF e EE agiram sempre livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
33. O arguido AA nasceu em 27.3.1989. Foi condenado em 16.11.2006 na pena de 4 meses de prisão substituída por multa, pela prática de crime de roubo, cometido em 23.6.2005. Foi condenado em 23.2.2007 em pena de admoestação, pela prática de crime de furto, cometido em 1.4.2005. Foi condenado em 11.5.2007 em pena de multa, pela prática de crime de furto, cometido em 17.5.2005;
34. Não prestou declarações em audiência;
35. O arguido AA é o mais velho de um conjunto de dois filhos de um casal (o pai é distribuidor de produtos alimentares e a mãe formanda num curso profissionalizante). Cedo, a família percebeu as dificuldades em controlar o temperamento irreverente que o arguido AA evidenciou e em fazê-lo optar por um comportamento social normalizado;
36. A entrada no 2º ciclo do ensino básico, marcou o início do desenvolvimento de condutas desajustadas, com a prática de alguma agressividade em meio escolar, dirigida a colegas e corpo docente, o elevado absentismo e, desde cedo, a opção pela inclusão em grupos de jovens que integravam faixa etária superior à sua. A sua conduta exigiu, por diversas vezes, a intervenção do conselho executivo da unidade escolar, bem como da CPCJ de Lagoa;
37. Várias estratégias de intervenção foram definidas, desde a frequência a consulta de psicologia e psiquiatria, a mudança de unidade escolar, a ocupação laboral junto de familiares e a inserção em curso profissionalizante, acções que não lograram obter os resultados pretendidos, nomeadamente a inversão do estilo de vida desajustado que mantinha, face ao abandono dos projectos traçados que esbarravam no processo de intensa desmotivação do arguido;
38. Por outro lado, continuava a manter o hábito que o caracterizou desde muito novo, nomeadamente a ausência do agregado familiar por períodos de meses, sem dar conhecimento do seu paradeiro. Esta situação inviabilizou a manutenção de um acompanhamento regular pela CPCJ de Lagoa, bem como qualquer plano de intervenção na área da Psicologia. O quotidiano do arguido AA era preenchido no convívio com outros jovens, negativamente referenciados, pela inactividade laboral e pela associação a práticas desajustadas. Familiarmente, os pais revelaram-se impotentes para contrariar a sua forma de estar, em momento em que o arguido AA assumiu a prática de consumos de aditivos (haxixe e cocaína), intensificando a sua instabilidade pessoal;
39. À data da actual reclusão e após ter estado ausente do agregado dos pais vários meses, optou por se estabelecer em Beja, na sequência de incompatibilidades com alguns elementos do grupo de pares que integrava, no Algarve. Em Beja integrou-se em grupo de jovens que assumia idêntica prática de vida, igualmente inactivos, convivência que se acentuava no período nocturno, conjunto sobre o qual recaía a suspeita de condutas desajustadas;
40. Teve experiência amorosa com uma jovem, sua co-arguida, no processo judicial pelo qual se encontra recluso, relação que os familiares desta desconheciam como conjugal, atendendo a que a entrada do casal em casa dos mesmos acontecia sem o seu conhecimento, acreditando estes apenas numa relação de namoro entre ambos;
41. Em meio prisional, o arguido AA foi alvo de uma medida disciplinar. Aparenta vivenciar a experiência da reclusão sem ansiedade. Recebe visitas, sobretudo da mãe, que se diz desgastada com as opções de vida do filho, responsáveis pelo processo de instabilidade emocional que lhe exigiu, durante três anos, acompanhamento psiquiátrico. Classifica-o como um jovem que nunca aceitou limites e que, junto dos técnicos que mantiveram intervenção junto dele, se apresentou como um jovem manipulador e dissimulado para conseguir os seus objectivos;
42. Recentemente, o arguido AA integrou-se no ensino em meio prisional, onde frequenta curso EFAB3;
3. O arguido FF nasceu em 6.4.1989. Foi condenado em 15.3.2007 em pena de multa, pela prática de crime de violação de domicílio, cometido em 28.5.2006. Foi condenado em 16.11.2006, na pena de 4 meses de prisão substituída por multa, pela prática de crime de roubo, cometido em 22.6.2005. Foi condenado em 9.5.2008, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática de crime de roubo, cometido em 21.5.2006;
44. Em audiência confessou o crime de que vinha acusado;
45. De origem cabo-verdiana, o arguido FF viveu em Cabo Verde até aos 12 anos de idade, sendo criado por uma avó paterna. O pai, que nunca conheceu, reorganizou a sua vida nos EUA, não concretizando as promessas de visita. A mãe, maioritariamente ausente, entregou-o à avó paterna aos 5 anos de idade, dedicando-se à actividade comercial circulando por vários países;
46. As memórias da infância do arguido enquadram-se num ambiente social e familiar muito pobre (vivia no mato) com base numa economia familiar de subsistência muito exigente ao nível das necessidades básicas e do trabalho desde muito cedo. Aos 12 anos a mãe trouxe-o para Portugal, assim como outros filhos, passando a integrar o seu agregado, com o actual padrasto no Algarve, Mexilhoeira da Carregação. No entanto, poucos meses depois, a mãe e o padrasto foram condenados em prisão efectiva por tráfico de estupefacientes, ficando os filhos sozinhos, estes todos recém-chegados a Portugal. Nesta altura foi a irmã uterina mais velha, com 18 anos de idade que cuidou dos dois irmãos menores, com apoio dos serviços sociais locais, vivenciando momentos difíceis ao nível da subsistência;
47. Há cerca de dois anos e meio o padrasto reintegrou o agregado, trazendo consigo uma filha de 5 anos de idade, passando a assegurar o sustento da família, uma vez que a irmã mais velha se autonomizou;
48. Tendo sido colocado no 5° ano de escolaridade em Portugal o arguido FF desistiu no 7° ano, ficando maioritariamente desocupado, passando o tempo com pares da zona, alguns co-arguidos no presente processo, com vivências marginais de delinquência. Teve consumos sem regularidade de haxixe, não sendo dependente de estupefacientes. Nestes convívios, ocorreu uma briga em que o arguido foi vítima de uma agressão num bar nocturno, um corte na barriga com perfuração de órgãos, que o hospitalizou em estado grave, deixando sequelas até ao presente. Em consequência não pode desempenhar trabalhos que impliquem esforços naquela área ou praticar alguns desportos, nomeadamente futebol;
49. Manteve hábitos de trabalho de forma irregular na restauração, o que associado a divergências pessoais com o padrasto, determinou a sua saída de casa no início do ano passado;
50. Iniciou um relacionamento marital com a namorada, integrando a agregado familiar desta até há cerca de oito meses. Optou por sair e arrendar um quarto, que partilha com um amigo, próximo do restaurante onde trabalhou até ao último mês de Outubro. Actualmente está desempregado;
51. No corrente ano lectivo, o arguido FF retomou os estudos, propondo-se concluir o 9º ano de escolaridade em regime nocturno de Educação e Formação de Adultos, na escola C+S de Estombar;
52. Sendo uma pessoa de bom trato social, muito comunicativo, o arguido FF manifestou capacidade crítica em relação aos últimos anos da sua vida. Situa o ponto de viragem positivo no início do ano passado, com o afastamento do meio social e residencial, quando iniciou o relacionamento marital com a actual namorada, uma jovem mais madura, com modelos vivenciais e projectos de vida adequados;
53. O arguido EE nasceu em 16.2.1988. Foi condenado em 16.11.2006, na pena de 4 meses de prisão substituída por multa, pela prática de crime de roubo, cometido em 22.6.2005. Foi condenado em 9.6.2008, na pena de 20 meses de prisão suspensa na sua execução por idêntico período, pela prática de crime de roubo, cometido em 21.5.2006;
54. Em audiência não prestou declarações;
55. O arguido EE foi o segundo filho gémeo numa fratria de quatro rapazes. Evidencia-se uma história familiar confusa, havendo dispersão dos vários elementos e indefinição geracional. Até à separação dos pais, aos 5 anos do arguido, ter-se-á mantido um clima de violência doméstica, sendo aqueles toxicodependentes;
56. Após a separação dos pais o contexto educativo decorreu junto da família materna alargada. Embora vivessem na zona de Oeiras, eram proprietários da casa onde actualmente reside o arguido, vindo para o Algarve com regularidade. O arguido EE passou a viver efectivamente aqui com a mãe e irmãos desde os 13 anos, com vista a afastar-se do meio considerado adverso da periferia de Lisboa. Pelo menos desde esta altura são referenciados graves problemas de comportamento, associando-se o arguido a pares igualmente problemáticos, onde se inclui o irmão G….. A repetição dos comportamentos referidos veio a culminar no afastamento do meio social e familiar, dos 15 aos 16 anos ;
57. O pai mostrou-se uma figura ausente durante bastante tempo, já que se afastaram depois da separação e mesmo veio a cumprir pena de prisão efectiva. Os outros adultos, também revelaram grandes fragilidades nas competências educativas, de orientação e contenção dos mais novos, que cresceram em autogestão. Depois de cumprida a medida de internamento e regresso do arguido ao meio de origem, mais se agravou a disfuncionalidade familiar - o pai reapareceu e a mãe intensificou consumos , acabando por falecer de “ overdose ” ;
58. Valeu ao arguido EE a viabilidade do seu enquadramento numa turma em contexto de formação escolar alternativo, especialmente indicado para casos de exclusão como este, onde veio a concluir o 9º ano, em 2005. Depois disto, o modo de vida seguiu um curso marcadamente delinquente, com relacionamentos e hábitos criminais, com pouco espaço para a expressão de competências ajustadas ou qualquer ocupação estruturada e de continuidade. Pese embora a facilidade de acesso e envolvência em contextos de risco, não pareceram notórios padrões de consumo que indiciem dependências;
59. Às ocorrências de comportamentos desviantes precoces, sucedem-se os crimes em idade adulta, mantendo-se as piores referências deste elemento junto da comunidade e OPC locais. Ultimamente tem sido notório o esforço do arguido em inverter a trajectória evolutiva do agir delituoso. Foi determinante o facto da namorada ter engravidado. Os conflitos com a família tê-la-ão levado a fugir para Lisboa e o arguido foi ter com ela. Mantiveram-se aí alguns meses, tendo aquele arranjado trabalho como empregado de mesa. Acabaram por voltar e organizar vida em comum na Mexilhoeira da Carregação;
60. Agora o agregado é composto pelo jovem casal e o filho, nascido em 9.2.2008. O arguido EE continua a centrar as suas principais referencias nos familiares de origem materna e irmãos, sendo que próximo continuam a residir os avós, os irmãos mais novo e mais velho e um tio. Próximo continua a residir também o pai, se bem que com este a relação nem sempre é pacífica. O irmão G… foi preso no início do ano passado, encontrando-se em cumprimento de pena de prisão. Entendendo-se muita da actividade desviante do arguido EE assente na cumplicidade e reforço mútuo da relação com o irmão, esta separação contribuíu também no refreamento da sua trajectória criminal;
61. O arguido EE encontra-se agora a trabalhar na Câmara Municipal de Lagoa, como cabouqueiro, nos Serviços de Águas, tendo celebrado o segundo contrato de 6 meses. Inscreveu-se também recentemente numa escola de condução. O arguido mostra-se empenhado no desempenho destes novos papéis adultos, revelando algum sentido crítico face à negatividade da sua trajectória delinquente.
I
Questão prévia.
Admissibilidade do recurso interposto no que concerne às penas parcelares.
Na génese da questão encontra-se a peculiaridade da situação em que estão em causa, em sede de recurso, as penas parcelares aplicadas, bem como a pena conjunta que das mesmas resulta, sendo certo que as primeiras são inferiores ao limite do artigo 432 alínea c) do Código de Processo Penal e a segunda superior ao mesmo limite.
Sobre tal questão importa precisar que, com a Lei 48/2007, que introduziu a denominada Reforma de Processo Penal, alterou-se o teor do artigo 432 do respectivo Código determinando-se que, dos acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri, ou pelo tribunal colectivo, apenas é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, caso tenha sido aplicada pena de prisão superior a cinco anos.
A redacção impressa na reformulação legal suscita a questão, directamente equacionada nos presentes autos, que se prende com a formação da pena conjunta no caso da realização de cúmulo jurídico em que alguma, ou algumas, das penas parcelares são inferiores a cinco anos de prisão e a pena conjunta resultante do cúmulo é superior a tal limite. Interposto recurso qual o segmento da decisão proferida em relação ao qual deverá ser aferida a competência para o conhecimento do recurso?
-Como já se enunciou em anteriores decisões a questão em apreço tem de ser resolvida com o apelo aos princípios de determinação da pena de concurso e aí, desde logo, deverão distinguir-se dois momentos: o primeiro é a determinação da pena que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso como se crimes singulares, objecto de cognições autónomas se tratasse, seguindo, para tanto, o processo normal de determinação da pena. O segundo momento consiste na definição da pena de concurso que resultará de uma moldura penal proveniente da conjunção das penas parcelares e, da determinação da pena dentro dos limites relativos aquela moldura penal e que se efectivará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção.
Importa, porém, acentuar, como refere Figueiredo Dias, em relação é definição de pena conjunta que “Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito, a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no art. 72.°-1, um critério especial: «na determinação concreta da pena [do concurso] serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente» (art. 78.°-1, 2.a parte).(1)
No caso de concurso de infracções temos, assim, dois momentos de definição de pena com sujeição a critérios diferentes: a definição das penas parcelares que modelam a moldura penal dentro da qual será aplicada a pena conjunta resultante do cúmulo jurídico e, posteriormente, a definição da pena conjunta dentro dos limites propostos por aquela. A primeira daquelas operações, concretização das penas parcelares constitui um prius, um pressuposto; um antecedente lógico do segundo momento pois que, como refere o mesmo Mestre, a formação da pena conjunta opera no quadro de uma combinação de penas parcelares que não perdem a sua natureza de fundamento da pena de concurso.
Maximizando tal entendimento pode-se dizer que se pode recorrer da pena conjunta sem colocar em causa as penas parcelares, mas o contrário já não acontece, ou seja, alterada a pena, ou as penas parcelares, necessariamente que está afectado o quadro dentro do qual foi encontrada a pena conjunta que, por tal forma, terá de ser, necessariamente, sindicada.
Assim, o primeiro passo para aferição da competência para o conhecimento do recurso, nas circunstâncias do caso vertente, deve ser a própria interpretação do acto processual que se consubstancia na interposição de recurso. Como refere Roxin a declaração, qualquer que seja o seu momento, deve assumir um sentido fácil de reconhecer. Caso necessário o seu conteúdo objectivo deve ser determinado através da interpretação a qual se deve basear não só no sentido literal, mas, essencialmente, no sentido reconhecivelmente pretendido pelo requerente.
Reconhecido o sentido da pretensão do recorrente, a emergência de uma situação de ambivalente, como no caso vertente, depende da circunstância de o mesmo impetrar que o tribunal superior ao qual se dirige conheça de objecto de recurso para o qual pode, simultaneamente, e numa perspectiva meramente literal, ter, e não ter, competência para conhecer.
Na verdade, suponhamos que o recurso é dirigido directamente ao Supremo Tribunal de Justiça visando o conhecimento em termos de direito de uma pena conjunta superior a cinco anos, bem como de penas parcelares inferiores a tal limite inscrito no artigo 432 c) do diploma citado. Em tal situação o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do referido dispositivo, apenas tem competência para conhecer do recurso na estrita medida em que se trate de uma pena de prisão superior a cinco anos.
Porém, com este raciocínio levado ás últimas consequências, fica afastado o conhecimento do recurso no especifico das penas parcelares aplicadas, ou seja, o exercício do recurso em relação àquela especifica dimensão das penas parcelares fica sem conteúdo.
Sucede, porém, que, como a jurisprudência do Tribunal Constitucional tem tido oportunidade de salientar, por diversas vezes, o direito ao recurso constitui uma das mais importantes dimensões das garantias de defesa do arguido em processo penal. Mesmo antes de o artigo 32.°, nº1, da Constituição da República Portuguesa ter passado a especificar o recurso como uma das garantias de defesa, o que sucedeu com a Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro, constituía jurisprudência pacífica e uniforme do mesmo Tribunal que uma das garantias de defesa, de que fala o nº1 do artigo 32.°, é, justamente, o direito ao recurso.
Este direito ao recurso, como garantia de defesa, é de há muito identificado com a garantia do duplo grau de jurisdição, "quanto a decisões penais condenatórias e, ainda, quanto às decisões penais respeitantes à situação do arguido face à privação ou restrição da liberdade ou de quaisquer outros direitos fundamentais" Consequentemente é inadmissível uma interpretação da lei que, perante a impetração do recorrente, deixe sem resposta o seu pedido de que também as penas parcelares sejam sindicadas.
Aqui, surgem como possíveis duas interpretações cuja divergência reside na atribuição ao Tribunal da Relação ou ao Supremo Tribunal de Justiça da competência para o conhecimento das penas parcelares e da pena conjunta. Em qualquer uma dessas possibilidades o fundamento da ampliação do conhecimento do recurso fundamenta-se no artigo 402 nº1 do Código de Processo Penal. Porém, são diversas as consequências numa e noutra interpretação pois, como se refere no Acórdão de 7 de Outubro de 2009 (Processo 611/07.3)(2), a aceitar-se a primeira orientação, ficaria precludida a possibilidade de recurso para o STJ, por força da al. f) do n° 1 do art. 400 do CPP, dos acórdãos das Relações que aplicassem (confirmando) penas (conjuntas) entre 5 e 8 anos de prisão. Ainda na perspectiva da mesma decisão “Tal resultado que entra em conflito com o regime-regra dos pressupostos de recurso para o STJ, que está definido no art. 432° do CPP, cuja al. c) do nº1 estabelece como patamar de recorribilidade, quando o recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, a pena concreta superior a 5 anos de prisão.
Esse "conflito" não pode deixar de ser resolvido a favor desta última norma que é, insiste-se, a que define o regime de recurso para o STJ.
O "alargamento" da competência do STJ à apreciação das penas parcelares (não superiores a 5 anos de prisão) nada tem de incongruente, pois se trata de questão exclusivamente de direito, compreendida (isto é, integrada) na questão mais geral da fixação da pena conjunta, a qual, nos termos do art. 77° do CP, deve considerar globalmente os factos e a personalidade do agente”.
Sem embargo das considerações constantes daquela decisão pensamos que um outro elemento poderá ser aduzido no sentido de consagrar uma ampliação da competência do Supremo Tribunal de Justiça quando estejam verificados os restantes pressupostos enumerados no caso vertente ou seja:
a) Pretensão do recorrente em que, por este Supremo Tribunal de Justiça, seja sindicada a pena conjunta aplicada.
b) Pretensão de que, para além da pena conjunta superior a cinco anos - cuja competência para apreciação se encontra inscrita no artigo 432 mº1 alínea c) do diploma citado - sejam apreciadas penas parcelares inferiores àquele limite.
Na verdade, se a pretensão do recorrente é dirigida a este Supremo Tribunal a referida ampliação sempre se poderá fundamentar numa regra de interpretação jurídica afirmando a existência de um poder-dever implícito que não é mais do que a regra elementar da hermenêutica l segundo a qual quando se concede a determinado órgão ou instituição uma função (actividade-fim), implicitamente está concedendo os meios necessários para que esse fim seja atingido. Numa linguagem menos elaborada dir-se-á que “quem pode o mais pode o menos”, ou seja, quem tem competência para apreciar a pena conjunta também deve ter competência para decidir sobre as penas parcelares que lhe estão subjacentes.
Assim, entende-se que este Supremo Tribunal de Justiça pode, e deve, proceder á sindicância de penas parcelares e pena conjunta aplicada.
II
É entendimento uniforme deste Supremo Tribunal que, não obstante a aplicação do regime de atenuação especial constante do DL n.º 401/82 não ser obrigatória, o Tribunal, quando se trate de arguidos menores de 21 anos, tem sempre de considerar, na sentença, a pertinência, ou inconveniência, da aplicação de tal regime e justificar a sua opção, ainda que o considere inaplicável.(3)
No caso concreto o tribunal pronunciou-se sobre a questão da aplicabilidade do Regime Especial de Jovens Delinquentes equacionando os factores de medida da pena que, em seu entender, deveriam ser sopesados referindo nomeadamente que:
Embora as idades dos arguidos sejam de molde a, em abstracto, ser aplicável o regime do Dec.- Lei nº 401/82 de 32.9, a verdade é que, atentas as personalidades dos arguidos demonstradas pelos factos apurados, não se vislumbra qualquer vantagem para a respectiva reinserção social com uma atenuação especial da pena a aplicar, nos termos dos arts 1º a 4º daquele diploma.
Todos os arguidos, não obstante aquela juventude, apresentam passado criminal por crime de idêntica natureza e já com alguma gravidade.
A aplicação de medidas de atenuação, nestas circunstâncias, poderia revelar-se perniciosa porque seria apta a reforçar sentimento de impunidade e a aumentar a perigosidade dos agentes, podendo por isso resultar na persistência na prática de crimes.
Há que apreciar, à luz do artº 71º do Código Penal, a culpa dos arguidos, bem como a sua personalidade e todas as circunstâncias que rodearam os factos, para, pesando as necessidades de prevenção geral e especial, encontrar as concretas medidas das penas, dentro daquelas molduras abstractas e na medida da culpa dos arguidos.
Assim no que aos furtos diz respeito caberá maior ou menor ilicitude consoante os valores retirados e se ocorreram com as vítimas dentro das suas residências.
No crime de roubo avulta a quantidade dos assaltantes, não tendo sido dada qualquer tipo de hipótese à vítima.
O passado criminal dos arguidos pesa igualmente contra os mesmos.
Levar-se-ão na devida conta as condições dos arguidos (com maior pendor atenuante as dos arguidos FF e EE), bem como a confissão do arguido FF, sinal importante de arrependimento.
As recuperações de objectos serão ainda levadas em linha de conta como atenuantes, com a relativamente pequena importância que têm, pois que nada consta terem sido promovidas de qualquer forma pelos arguidos.
Face ao decidido supra subsiste a questão substancial e central do recurso interposto que se reconduz á aplicabilidade do regime de Jovens Delinquentes constantes do Decreto-Lei 401/82.
No que concerne a este primeiro item declinam-se os parâmetros que já anteriormente se consignaram em decisões deste Supremo Tribunal de Justiça no que respeita aos factores de medida da pena a considerar: (4)
- São fundamento da individualização da pena a importância do crime para a ordem jurídica violada (conteúdo da ilicitude) e a gravidade da reprovação que deve dirigir-se ao agente do crime por ter praticado o mesmo delito (conteúdo da culpa).
Não obstante, estes dois factores básicos para a individualização da pena não se desenvolvem paralelamente sem relação alguma. A culpa jurídico-penal afere-se, também, em função da ilicitude; na sua globalidade aquela encontra-se substancialmente determinada pelo conteúdo da ilicitude do crime a que se refere a culpa.
A ilicitude e a culpa são, assim, conceitos graduáveis entendidos como elementos materiais do delito. Isto significa, entre outras coisas, que a intensidade do dano, a forma de executar o facto a perturbação da paz jurídica contribuem para dar forma ao grau de ilicitude enquanto que a desconsideração; a situação de necessidade; a tentação as paixões que diminuem as faculdade de compreensão e controle; a juventude; os transtornos psíquicos ou erro devem ser tomados em conta para graduar a culpa.
A dimensão da lesão jurídica mede-se desde logo pela magnitude e qualidade do dano causado, devendo atender-se, em sentido atenuativo ou agravativo, tanto as consequências materiais do crime como as psíquicas. Também é possível considerar aqui os danos que se produziram fora do âmbito do tipo. Importa, ainda, considerar o grau de colocação em perigo do bem jurídico protegido quer na tentativa quer nos crimes de perigo.
Operam, ainda, minorando a pena os esforços do agente para reparar os danos ou para chegar a um compromisso com a vítima e o comportamento deste, principalmente no caso de conculpabilidade.
A medida da violação jurídica depende, também, da forma de execução do crime.
A vontade, ou o empenho empregues na prática do crime são, também, um aspecto subjectivo de execução do facto que contribui para a individualização. A tenacidade e a debilidade da vontade constituem valores angulares do significado ambivalente da vontade que pode ser completamente oposto para o conteúdo da ilicitude e para a prevenção especial. (5)
No caso vertente, e no que se cinge ao segmento da ilicitude, releva o processo que desembocou na prática ilícita pelo arguido em que avulta um já elevado grau de persistência na procura de praticas criminosas a que acresce um percurso de vida pautado pela ausência de valores.
Como elemento caracterizador da ilicitude, dir-se-á, em síntese, que para além da eclosão pontual de um crime de roubo em que está em causa a integridade física da vítima, tratamos de crimes contra propriedade-furto- com uma dimensão relevante e com um modus operandi que não revela uma especial elaboração.
Essencialmente o que é mais impressivo na trajectória de vida delituosa do arguido é o facto de o mesmo optar por uma repetição de prática criminosa que é invulgar num jovem com a sua idade.
A culpa exprime-se no dolo directo sendo certo que subjacente á mesma, expressa em cada um dos actos ilícitos praticados, está um percurso de vida marcado pela anomia e pela ausência de valores. E nem sequer se pode invocar uma disfuncional ou anomia familiar mas unicamente uma opção de vida pelo arguido que sem qualquer reserva se dedicou á prática de crimes numa perspectiva de vida assente no comportamento desviante. Tais circunstâncias não podem constituir fundamento para uma menorização da culpa, considerada na opção consciente pela prática do ilícito.
Não existe qualquer elemento que corrobore a impetração do recorrente pedindo a aplicação do Regime especial.
III
Face a esta explanação, que apenas pode relevar como premissa na lógica que nos leva à individualização da pena no caso concreto, impõe-se, agora, a consideração das circunstâncias singulares que este revela face ao regime legal abstractamente cominado.
Tal consideração deve ser dirigida em primeiro lugar para a verificação dos pressupostos de atenuação especial a que alude o artigo 4º do Decreto Lei 401/82 e, nomeadamente, da existência de razões sérias para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do arguido.
O regime consagrado neste diploma, fundamentado na especial situação do jovem em termos de estruturação da personalidade, estrutura-se numa dupla perspectiva procurando evitar a pena de prisão e impondo a atenuação especial sempre que se verifiquem as condições prognósticas que prevê (artigo 4°), e por outro, pelo estabelecimento de um quadro específico de medidas ditas de correcção (artigos 5° e 6°). Em última análise o legislador concede o seu empenho a uma aposta decidida no processo de socialização tornando este factor essencial na ponderação da pena a aplicar.
O regime penal especial aplicável aos jovens entre os 16 e os 21 anos consubstancia uma opção de politica criminal que se impõe, por si e nos respectivos fundamentos, à modelação interpretativa dos casos concretos objecto de apreciação e julgamento. Tal perspectiva mantém a sua actualidade como se pode ver na Proposta de Lei n° 45/VIII,( "Diário da Assembleia da República", II série-A, de 21 de Setembro de 2000) e, na respectiva Exposição de Motivos desta Proposta de Lei assenta-se na necessidade, indiscutida, de encontrar as respostas e reacções que melhor parecem adequar-se à prática por jovens adultos de factos qualificados pela lei como crime. «O direito penal dos jovens adultos surge, assim, como categoria própria, envolvendo um ciclo de vida», correspondendo «a uma fase de latência social que faz da criminalidade um fenómeno efémero e transitório. Observa-se, com efeito, nas sociedades modernas, que o acesso à idade adulta não se processa como antigamente, através de ritos de passagem, como eram o fim da escolaridade, o serviço militar ou o casamento que representavam um "virar de página" na biografia individual. O que ocorre, hoje, é uma fase de autonomia crescente face ao meio parental e de dependência crescente face à sociedade que faz dos jovens adultos uma categoria social heterogénea, alicerçada em variáveis tão diversas como são o facto de o jovem ter ou não autonomia financeira, possuir ou não uma profissão, residir em casa dos pais ou ter casa própria».
«Este período de latência social - em que o jovem escapa ao controlo escolar e familiar sem se comprometer com novas relações pessoais e profissionais - potencia a delinquência, do mesmo modo que, a partir do momento em que o jovem assume responsabilidades e começa a exercer os papéis sociais que caracterizam a idade adulta, regride a hipótese de condutas desviantes».«É este carácter transitório da delinquência juvenil que, se quer evitar a estigmatização, deve ter-se presente ao modelar o sistema de reacções».
Como se refere em decisão deste Supremo Tribunal (Acórdão de 7 de Janeiro de 2004 e supracitado) nesta intencionalidade de política criminal quanto ao tratamento pelo direito penal deste fenómeno social, uma das ideias essenciais é, como se salientou, a de evitar, na medida do possível, a aplicação de penas de prisão aos jovens adultos. Na verdade, «comprovada a natureza criminógena da prisão, sabe-se que os seus malefícios se exponenciam nos jovens adultos, já porque se trata de indivíduos particularmente influenciáveis, já porque a pena de prisão, ao retirar o jovem do meio em que é suposto ir inserir-se progressivamente, produz efeitos dessocializantes devastadores» (cfr. Proposta de Lei, cit.), constituindo um sério factor de exclusão.
A delimitação entre intimidação, e ressocialização, depende do facto de o autor se encontrar na situação de realizar uma conduta socialmente conforme e que, consequentemente só requeira uma chamada enérgica ao cumprimento das suas obrigações (função de advertência) ou que tal objectivo só possa ser atingido por meio de um processo especial dirigido com tal objectivo (ressocialização) ocorra ele através de uma forma ambulatória (suspensão condicional da pena) ou estacionária (execução da pena). No primeiro caso a pena é suficiente enquanto factor de oposição a um eventual impulso delitivo, não existindo o temor da comissão de novos factos puníveis; em tais casos o meio de reacção primário é a pena pecuniária. Porem, face ao agente que não se encontra socialmente reinserido requerer-se uma transformação de todas as suas capacidades de motivação no sentido da inibição perante o delito; neles existe a necessidade de um processo estacionário ou ambulatório de realização.
Conforme referem Murach, Gossel e Zipf basicamente deve-se tomar como ponto de partida somente a necessidade de uma enérgica chamada ao cumprimento das obrigações para alcançar uma conduta livre de penas. Só quando, de acordo com a personalidade do autor e a sua carreira criminal anterior, exista a necessidade de um tratamento ressocializador é possível recorrer a este fim da pena. Finalmente o fim de segurança só tem lugar quando a influência do sentido da intimidação, ou da ressocialização, não ofereça possibilidades de êxito.
Esta ordem de aplicação deduz-se a partir das exigências dos próprios fins das penas: Também aqui se exige numa perspectiva derivada do próprio direito constitucional, a proibição do excesso, não se aplicando uma finalidade da pena quando exista outra viável de menor intensidade.Com o exposto traça-se uma liminar dicotomia: se o agente está socialmente integrado bastará uma função de advertência da pena; se o agente não está integrado e apresenta um défice de socialização o indicado é um tratamento ressocializador de forma ambulatória ou estacionária.
Aqui chegado a questão fundamental será a de avaliar das vantagens da atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido AA. Mas a avaliação de tal possibilidade de reinserção social tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade.
Tal juízo terá, a nosso ver, de arrancar de um pressuposto incontornável, do qual também arranca o legislador da Lei 401/82, ou seja, o de que a possibilidade de reinserção do delinquente é um elemento incontornável da sua personalidade, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade. Sendo assim, e arrancando de tal pressuposto, a questão será saber se, em concreto, tal percurso de ressocialização poderá ser impulsionado por uma atenuação especial da pena que constitui, também, uma afirmação de confiança na capacidade do arguido escolher uma opção correcta de vida.
Quando o percurso criminal, nomeadamente a opção por actos criminais com um recorte já elaborado de violência e de eficiência criminal ou de persistência delitiva, e as condições sociais, nomeadamente a integração em grupos marginais, coloquem em causa as virtualidades uma sanção em que exigências de cunho educativo têm um papel preponderante, está também em causa a aplicação do regime contido no Decreto Lei 401/82.
É exactamente essa a situação do caso vertente, nomeadamente com referência á inserção em grupo criminoso e um estilo de actividade marginal caracterizado, pontualmente por comportamentos caracterizados pela violência. Tal quadro global, dotado de uma intensa ilicitude e culpa, os não permite um juízo positivo no sentido da atenuação especial por homenagem à idade e à consideração de que a mesma se possa conjugar com o processo de ressocialização.
Porém, se no campo da prevenção especial se suscitam reservas á aplicação de uma medida atenuativa numa actuação do arguido também deverá ser ponderado que no sentir da comunidade existe um sentido de justiça e uma expectativa de funcionamento da tutela penal em que por alguma forma também está presente o sentir de uma proporcionalidade entre a culpa e a ilicitude e a pena aplicar.
O jovem que se dedica a uma criminalidade grave e de forma habitual deve, em princípio, ter a expectativa de ser tratado de acordo com a gravidade dos seus actos. A conformidade com uma visão permissiva e afiliativa de funcionamento da instituição penal em relação a jovens que têm de optar por percursos de vida diversos e de sinal contrário, não só é susceptível de criar uma falsa ideia de ausência de responsabilização penal como proporciona uma sucessiva escalada em termos de gravidade de comportamento.
A atenuação especial nos termos do diploma citado - DL 401/82 - não está, assim, de acordo, também, com os princípios da prevenção geral.
Sem embargo importa considerar que a idade do recorrente ao tempo do crime praticado - dezoito anos - não fundamentando a aplicação do mesmo regime, assume uma importância muito relevante. Trata-se de uma personalidade ainda em formação e em relação á qual importa que o período de reclusão compreenda a potencialidade para uma formação adequada e se prolongue pelo período mínimo de tempo adequado.
Considerando o peso que a idade assume em termos de medida de pena e tendo presente o disposto nos artigos 77 e 78 do Código Penal, bem como os factores de medida da pena elencados na decisão recorrida, entende-se por adequada a pena conjunta de oito anos de prisão.
Como se referiu a idade do arguido joga um papel fundamental em tal medida da pena e constitui uma afirmação positiva na perspectiva de o mesmo alterar o seu percurso de vida, sendo certo que este é o seu primeiro encontro com a instituição de controle social reforçado que é a instituição prisional.
Termos em que decidem os Juízes que compõem a 3ª Secção criminal deste Supremo Tribunal de Justiça em julgar parcialmente procedente o recurso interposto, aplicando ao recorrente AA a pena de nove anos de prisão.
Custas pelo recorrente
Taxa de justiça 6 UC
Lisboa, 4 de Novembro de 2009
Santos Cabral (Relator) (Revendo posição assumida em relação à questão prévia)
Oliveira Mendes
_______________________________________
(1) A existência deste critério especial obriga logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78.°-1 e 72.°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrário.
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente.
(2) Relator Juiz Conselheiro Maia Costa
(3) Assim, a não consideração oficiosa pelo tribunal da aplicação daquele regime faz incorrê-lo em nulidade por omissão de pronúncia
Igualmente é exacto que a pronúncia do tribunal sobre qualquer questão que seja chamado a decidir deve ser fundamentada, consabido que a lei fundamental, em matéria de decisões judiciais, consagrou o princípio da fundamentação – artigo 205º, n.º 1, da Constituição da República –, segundo o qual o tribunal está obrigado a especificar os motivos de facto e de direito da decisão.
Relativamente à sentença, atento o disposto nos artigos 379º, n.ºs 1 alínea a) e 2 e 374º, n.º 2, do Código de Processo Penal, a falta de fundamentação constitui nulidade de conhecimento oficioso, sendo que à falta de fundamentação, isto é, à total e absoluta ausência de fundamentação, se deve equiparar a fundamentação insuficiente, posto que uma decisão parcialmente fundamentada tem de ser entendida como não fundamentada.
Directamente conexionada com a não fundamentação, dentro do elenco das patologias processuais, se encontra a omissão de pronúncia que significa, na sua essência, a ausência de posicionamento, ou decisão pelo Tribunal, em relação a objecto relativamente ao qual a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas.
As questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (artigo 660, nº 2 do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
As questões que são submetidas ao Tribunal constituem o thema decidendum, como complexo de problemas concretos sobre que é chamado a pronunciar-se. Os problemas concretos que integram o thema decidendum sobre os quais o Tribunal deve pronunciar-se e decidir, devem constituir questões específicas que aquele deve, como tal, abordar e resolver, e não razões, no sentido de argumentos, opiniões e doutrinas expostas pelos interessados na apresentação das respectivas posições (cfr., v. g., os acórdãos do Supremo Tribunal, de 30/11/05, proc. 2237/05; de 21/12/05, proc. 4642/02 e de 27/04/06, proc. 1287/06 ).
A “pronúncia” cuja “omissão” determina a consequência prevista no artigo 379º, nº i, alínea c) CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido á cognição do tribunal e não aos motivos ou as razões alegadas.
(4) 1-Respigando algumas das decisões proferidas a respeito dos pressupostos do decreto-lei 401/82 encontramos linhas argumentativas que estão presentes na equação de tal tema:
a) Não é de aplicar essa atenuação quando é elevado o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo, por não ser legítimo, em tais situações, concluir pela existência de razões sérias para acreditar que da atenuação especial resultem vantagens para a sua reinserção social.- vd., por todos, Ac. STJ de 27/11/03, Proc. nº 03P3393, in www.dgsi.pt.
b)-O regime especial do DL 401/82, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente, por se entender ser merecedor de um tratamento penal especializado, procura promover a sua ressocialização – razão por que instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social surge aqui, no direito penal dos jovens delinquentes, como primordial finalidade da pena. E se é certo que não deixa de instituir a pena de prisão, fá-lo apenas em última instância, como ultima ratio, quando e apenas isso for exigido pela firme defesa dos interesses fundamentais da sociedade e pela prevenção da criminalidade, o que sucederá no caso de a pena aplicável ser a de prisão superior a 2 anos. Porém, nesse caso, a pena deverá ser especialmente atenuada se concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção.
c)- «A aplicação do regime penal relativo a jovens entre os 16 e os 21 anos, constante do DL 401/82, de 23-09 - regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária - não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos» (STJ 11-06-2003, recurso 1657/03-3).
Para negar a atenuação, não basta, pois, que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Aliás, «a atenuação especial da pena p. art. 4.° do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente” nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige - para que possa operar – a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cfr. STJ 27-02-2003, recurso 149/03-5). E já que, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado» (ibidem).
O que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais (1), a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82)» (ibidem).(Conf Acórdão de 11/06/2006)
c)-A atenuação especial dos art.s 72.º e 73.º do CP, uma das principais manifestações do princípio da culpa (ou seja, o de que a pena, ainda que fique aquém do limite mínimo da moldura de prevenção, “em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa” - art. 40.º, n.º 2), beneficia, evidentemente, tanto adultos como jovens adultos. Mas, relativamente aos jovens adultos (art. 2.º do DL 401/82) - e, aí, a diferença -, essa atenuação especial pode fundar-se não só no princípio da culpa (caso em que essa atenuação especial recorrerá aos art.s 72.º e 73.º do CP) como, também ou simplesmente, em razões de prevenção especial (ou seja, de reintegração do agente na sociedade)» (ibidem).
Nem poderá invocar-se, contra a atenuação especial da pena, o perigo de reincidência (a menos, claro, que esse perigo só possa concretamente debelar-se mediante um dissuasor reforço da pena de prisão).
Relativamente a jovens adultos, em suma, a atenuação especial da pena de prisão - quando (concretamente) aplicável – apenas será de afastar se contra-indicada por uma manifesta ausência de «sérias razões» para se crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Em regra todas as legislações consagram um regime de favor, em nome de um princípio da proporcionalidade e de proibição de excesso para jovens delinquentes, mercê de uma personalidade imatura, em desenvolvimento, que importa, por isso mesmo, não punir com excessivo rigor, dando-lhe oportunidade de mudança, de recuperação, vertendo um sistema especial penal para jovens, que surge como “categoria própria“, direccionado a um ciclo de vida“, referente a um período de “latência social“, de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, "potencial de delinquência“, porém, em moldes efémeros, como se escreveu no Ac. deste STJ, de 27.10.2004 , in CJ, STJ, ano XII, TIII , 213 .
O regime penal de jovens delinquentes afasta uma concepção fatalista e cede presuntivamente, assim, a um património adquirido de feição humanitarista, favoravelmente evolucionista do jovem, universalmente aceite, imprimindo ao julgador um poder - dever de indagar se se justifica benevolência de tratamento jurídico – penal, ou se, pelo contrário, é de excluir, em vista de uma desejável, e de outro modo não conseguida, meta de recuperação individual.
E, não obstante, o jovem delinquente ser, predominantemente, fruto da vivência em sociedade, que lhe fornece os quadros de desenvoltura e de conformação reinantes no percurso vital dos ditos mais adultos, é ela que lhe impõe limites, em termos tais que, como decorre do preâmbulo daquele Dec.º-Lei n.º 401/82, de 23/9, não se aceitar que os interesses individuais dos jovens delinquentes se sobreponham ao interesse colectivo, podendo ser privado da liberdade.
Como vem sendo, também, repetidamente, decidido por este STJ, a aplicação do regime não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhe, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico “ (nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Ed. Notícias, § 519, embora a propósito de temática diferente) e de garantia mínima de protecção dos bens jurídicos de mínima observância comunitária – Cfr . Acs de 8. 4. 87, 13.7.94, 12.4.97, 26.5.94, 19.10.94, 30.1.96, 15.10.97 e 17.9.97, in BMJ 366, 450, P.ºs n.ºs 46.169, 46.245, 46.601, 47.027, 48.274, 48.661 e CJ, STJ, Ano V, TIII, 175, respectivamente, e, da doutrina, Leal Henriques e Simas Santos, CP, anotado, 151.
Quer isto significar que, não obstante, a emissão de um juízo de prognose favorável a propósito do arguido jovem pode este revelar-se insuficiente se defrontar com a “ última barreira “ (cfr. Ac. deste STJ, de 12.2.2004, in CJ , STJ, Ano XII , TI, 203) da defesa da sociedade, aqui incontornável bastião.(conf acórdão de 28/03/2007).
Nesse juízo de prognose teoriza Iescheck , in Derecho Penal , II , 1155 , englobar-se–ão a personalidade do agente (inteligência e carácter), vida anterior (delitos antes praticados), circunstâncias concomitantes (motivações e fins), posterior (reparação e arrependimento), condições vitais (profissão, casamento e família) e os efeitos que se esperam da condenação, particularmente da ajuda da família.
Preponderante na aplicabilidade do regime penal de jovens delinquentes é o não compromisso, ou o seu mínimo, do processo de ressocialização ou seja da manutenção do agente jovem no tecido social em condições de o não hostilizar, de evitar, tanto quanto possível, a sua prisão, atendendo à natureza extremamente influenciável do jovem delinquente, quando em contacto com os demais presos, além de que a retirada ao meio social onde vive em liberdade é progressivamente devastadora (cfr. Ac. deste STJ, de 29.11.2006, in P.º n.º 3931 /06 , da 3.ª Sec.) e de imprevisíveis consequências na sua vida futura, enquanto factor de exclusão social .
Em síntese, do que se trata é, em derradeira análise, em puro juízo prudencial, lograr atingir uma solução conciliatória, como ponto óptimo, entre a exigência colectiva de perseguibilidade penal e a de desenvolvimento sem marcas inultrapassáveis à vida futura do jovem delinquente.
(5) O conteúdo da culpa ocupa o lugar preferencial entre os elementos fácticos de individualização da pena que o Código Penal coloca como directriz da actuação do juiz. Os motivos e objectivos do agente, a atitude interna que se reflecte no facto e a medida da infracção do dever são todos eles circunstâncias que fazem aparecer a formação da vontade do agente a uma luz mais ou menos favorável e, como tal, minoram ou aumentam o grau de reprovabilidade do crime.
Dentro dos motivos do facto criminoso distingue-se entre estímulos externos e os motivos internos. Em qualquer dos grupos interessa para a individualização da pena constatar o grau de força do motivo e indagar o seu valor ético. Também os objectivos perseguidos pelo agente devem ser examinadas no que respeita á sua qualidade ética.
Não deve equiparar-se a atitude interna do agente com o seu carácter, mas deve entender-se como um posicionamento actual referido ao delito concreto o que corresponde á formação da vontade na execução daquele. Também a atitude interna do arguido deve ser valorada conforme as normas da ética social (v.g. posição de indiferença face ao bem jurídico protegido, escassa reprovabilidade do facto por circunstancias externas, predisposição neurótica, erro de proibição, situação passional inevitável ou transtorno mental agudo.
Todas estas valorações não devem efectuar-se atendendo ás representações morais subjectivas do juiz, mas sim de acordo com a consciência valorativa objectiva da comunidade.
Para a individualização da pena, tanto na perspectiva da culpa como da prevenção- é essencial a personalidade do agente que, não obstante, só pode ter-se em conta para a referida individualização quando mantenha relação com o facto. Aqui, deve considerar-se em primeiro lugar as condições pessoais e económicas do agente. Sem dúvida que estas circunstâncias devem ser objecto de um tratamento cuidadoso, porque em nenhum outro sector se manifesta como aqui a individualização da pena. Assim dentro das condições pessoais jogam um papel, só determinável caso por caso, a origem e a educação, o estado familiar, a saúde física e mental, a posição profissional e social, as circunstancias concernentes ao modo de vida e a sensibilidade do agente face á pena. Em contrapartida, igualmente é exacto que a elevada posição social unicamente deve valorar-se quando o delito tenha relação com o particular círculo de obrigações do agente.
Também as condições económicas podem influir na individualização da pena de modo diverso conforme se considerem, como objectivo do delito, no conteúdo da culpa, ou com independência desta na contestação da sensibilidade do agente face á pena.
A consideração das condições pessoais e económicas do agente não deve permitir que o juiz imponha pena privativa de liberdade em virtude de as condições económicas particularmente valoráveis entendendo que o acusado não chegaria a ser afectado nem com a multa mais alta ou que pelo contrário o agente não seja penalizado com uma pena de prisão porque dado os seus escassos rendimentos não poderia pagar a pena de multa.
Pertencem, além do mais, á personalidade do agente a medida e classe da necessidade de ressocialização do agente assim como a questão de saber se existe tal necessidade. Assim, a educação; a formação escolar; a profissão; as relações sociais; o estado de saúde; a inteligência; o posto de trabalho; os encargos económicos podem fazer com que os efeitos da pena apareçam a uma luz totalmente distinta. Em particular a escolha entre pena privativa de liberdade e multa; a duração daquela a selecção de tarefas e regras de conduta dependem das considerações acerca da forma como o processo sancionador completo, incluída a eventual execução de uma pena privativa de liberdade, se repercutirá no agente, na sua posição profissional e social, e no fortalecimento do seu carácter com vista á prevenção de futuros delitos.
O círculo de elementos fácticos de individualização de pena amplia-se substancialmente mediante a consideração da vida anterior do agente e a conduta posterior ao delito. Esta ampliação é indispensável para relacionar de uma maneira de uma forma que seja justo e previna a comissão de delitos.