| 16/16.5T9BNV-A.E1- A.S1 |  |
PRESSUPOSTOS
ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL
PRAZO DE PRESCRIÇÃO
JURISPRUDÊNCIA OBRIGATÓRIA
PROCEDÊNCIA
I - Pressuposto material deste recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada é que a decisão recorrida tenha sido proferida contra jurisprudência fixada pelo STJ.
II - Tendo em atenção a eficácia definida no artigo 445.º do CPP da decisão do STJ que resolve o conflito de jurisprudência, a fundamentação divergente de Acórdão de Fixação de Jurisprudência tem de ser nova, não se bastando com a “repetição” (mesmo por outras palavras) de argumentos já discutidos nesse acórdão de fixação, nomeadamente, invocados em declarações de voto ou em votos de vencido.
III - O acórdão recorrido não traz qualquer reflexão que seja inovatória e contrarie a fundamentação do acórdão uniformizador, nem a mera adesão aos elementos constantes dos votos de vencido representa meio válido de contrariar a jurisprudência fixada, cuja eficácia se formou com a tese vencedora.
IV – Ainda que a composição do STJ tenha sofrido, entretanto, grande alteração, por via da jubilação de conselheiros e nomeação de outros, não temos razões objetivas que tornem claro que a maioria dos juízes das Secções Criminais deixaram de partilhar fundadamente da jurisprudência fixada.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – RELATÓRIO
1. J... , Unipessoal, Ld.ª e AA, arguidos condenado no processo comum n.º 16/16.5T9BNV, do Juízo Local Criminal de Benavente, interpuseram recurso extraordinário nos termos do artigo 446.º do Código de Processo Penal por considerarem que o acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 25 de junho de 2025, proferido no recurso penal 16/16.5T9BNV-A.E1, foi proferido contra o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 2/2015, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 35, de 19 de fevereiro de 2015.
Formularam as seguintes conclusões que se transcrevem:
a) Os Recorrentes foram condenados pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 107º e 105º, nºs 1 e 2, e 7º, nº 1 do Regime Geral das Infracções Tributárias e artigos 30º e 79º, nº 1 do Código Penal
b) Os factos pelos quais os recorrentes foram condenados reportam-se ao período temporal que mediou entre os meses de Julho de 2008 e Março de 2014,
c) O início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal ocorre em 20 de Abril de 2014 (data-limite para liquidação do tributo - Março de 2014),
d) E não em 22.02.2015, conforme resulta do parágrafo terceiro do Despacho Recorrido, decisão confirmada pelos Juízes Desembargadores do Tribunal da Relação de ÉVORA,
e) Sendo que o Acórdão recorrido fora proferido contra o disposto no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência nº 2/2015, publicado no Diário da República nº 35/2015., Série I de 2015-02,
f) O qual uniformizou jurisprudência no sentido seguinte: “No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigo 107º, número 1 e 105º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias, o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispor o artigo 5º, nº 2, do mesmo diploma”.
g) Assim, caso o acórdão recorrido tivesse aplicado o AUJ em apreço, necessariamente teria de se reconhecer que o procedimento criminal em causa prescreveu no dia 20 de Outubro de 2024,
h) Em face de todo o acima exposto e sempre com o nosso humilde entendimento, consideramos que o Acórdão Recorrido deverá ser revogado e substituído por via da aplicação do AUJ nº 2/2015, publicado no Diário da República nº 35/2015., Série I de 2015-02, com o inerente reconhecimento da invocada prescrição do procedimento criminal e extinção dos presentes autos.
NESTES TERMOS E COM O MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS., É NOSSO HUMILDE ENTENDIMENTO QUE O PRESENTE RECURSO DEVE SER JULGADO PROCEDENTE, POR PROVADO, DEVENDO SER DECLARADO E RECONHECIDO QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO FORA PROFERIDO CONTRA O TEOR DO AUJ N.º 2/2015, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA Nº 35/2015., SÉRIE I DE 2015 E, CONSEQUENTEMENTE, SER ORDENADA A REVOGAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO E RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL EM APREÇO, EXTINGUINDO-SE O PROCEDIMENTO CRIMINAL E ABSOLVENDO-SE OS RECORRENTES,
JULGANDO ASSIM, ESTAREIS, VENERANDOS JUÍZES CONSELHEIROS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, A FAZER UMA VEZ MAIS, JUSTIÇA!
2. O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela manutenção do acórdão do Tribunal da Relação de Évora.
3. Neste Supremo Tribunal de Justiça (doravante STJ), o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pugnando no sentido de que “o recurso deve ser julgado procedente, determinando-se, em consequência, a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que decida em conformidade com a jurisprudência fixada no acórdão n.º 2/2015.”
4. Realizado exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre decidir em conferência - decisão que, nesta fase, se circunscreve a aquilatar da admissibilidade ou rejeição do recurso.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. Estabelece o artigo 446.º, do Código de Processo Penal (doravante, CPP), com a epígrafe “Recurso de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça”:
«1 - É admissível recurso direto para o Supremo Tribunal de Justiça de qualquer decisão proferida contra jurisprudência por ele fixada, a interpor no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado da decisão recorrida, sendo correspondentemente aplicáveis as disposições do presente capítulo.
2 - O recurso pode ser interposto pelo arguido, pelo assistente ou pelas partes civis e é obrigatório para o Ministério Público.
3 - O Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada.»
O recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça tem por finalidade a “unidade do direito”, visando manter a uniformidade da jurisprudência já fixada, sendo um meio de corrigir divergências infundadas dessa jurisprudência, que não tiverem sido corrigidas em recurso ordinário.
Também aqui está em causa «o interesse público de obstar à flutuação da jurisprudência e, bem assim, contribuir para a certeza e estabilidade do direito», como se assinala no ac. do STJ n.º 5/2006, publicado no DR I-A Série de 6.06.2006.
O Conselheiro Pereira Madeira (Código de Processo Penal, Comentado, Henriques Gaspar et alii, 2016, 2.ª ed. Revista, p. 1492) é incisivo quando diz, em comentário ao artigo 446.º:
«1. A localização sistemática do artigo inculca a ideia de que se trata de regulamentar aqui um recurso extraordinário por violação de jurisprudência fixada. Tão extraordinário que a sua interposição pressupõe o trânsito em julgado da decisão recorrida.
2. Obviamente que a possibilidade deste recurso extraordinário não afasta a necessidade de esgotamento dos recursos ordinários, seja porque a eles se lançou mão sem êxito, seja porque, não importa o motivo, se deixou precludir o direito a recorrer, mormente por trânsito em julgado da decisão recorrida.
3. Porém, se o recurso é interposto antes do trânsito em julgado da decisão, portanto, antes do tempo, ele deverá seguir o rumo do recurso ordinário, já que, por um lado, não se verifica um dos pressupostos legais do recurso extraordinário: o trânsito em julgado da decisão recorrida; por outro lado, por essa via ordinária bem pode acontecer que seja posto termo à impugnada violação de jurisprudência, não se justificando, por isso, o recurso ao meio extraordinário, que justamente porque o é, só deve ser usado quando [já] não seja possível lançar mão dos meios ordinários de solução do litígio.»
In casu, o acórdão recorrido transitou em julgado em 15 de setembro de 2025 (ref.ª 332286 de 27 de outubro de 2025).
Os recorrentes fundamentam o presente recurso [extraordinário] de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal na alegada circunstância de o acórdão recorrido – acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 25 de junho de 2025, proferido no recurso penal 16/16.5T9BNV-A.E1 -, ter sido proferido contra o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 2/2015, publicado no Diário da República, 1.ª série, n.º 35, de 19 de fevereiro de 2015.
Constituem pressupostos do recurso extraordinário em apreço:
a) Sob o ponto de vista formal:
- a interposição no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado de «qualquer» decisão, ou seja, de decisão proferida por tribunal colegial ou por tribunal singular, por tribunal superior ou por tribunal de 1.ª instância (artigo 446.º, n.º 1, do CPP);
- o arguido, o assistente, as partes civis e o Ministério Público têm legitimidade para a interposição do recurso (artigo 446.º, n.º 2, do CPP);
- com exceção do Ministério Público, para quem o recurso é obrigatório, o arguido, o assistente e as partes civis devem ainda demonstrar interesse em agir/recorrer (artigos 446.º, n.º 2, 448.º e 401.º, n.º 2, do CPP);
- o recorrente deve identificar «o acórdão» – um só acórdão, portanto – de fixação de jurisprudência contrariado pela decisão recorrida e o local da sua publicação (artigos 446.º, n.º 1, parte final, e 438.º, n.º 2, do CPP).
b) Sob o ponto de vista substancial:
- deve identificar-se uma oposição entre a decisão recorrida e a jurisprudência fixada quanto à mesma questão de direito e perante idêntica situação de facto (artigos 446.º, n.º 1, parte final, e 437.º, n.º 1, do CPP);
- não pode ter ocorrido modificação legislativa que interfira, direta ou indiretamente, na resolução da questão de direito controvertida durante o intervalo da prolação do acórdão de fixação de jurisprudência e do acórdão recorrido (artigos 446.º, n.º 1, parte final, e 437.º, n.º 3, do CPP).
2. No caso, é incontroverso que os requisitos formais do recurso estão verificados, porquanto os recorrentes têm legitimidade e, uma vez que a respetiva pretensão a respeito da prescrição do procedimento criminal foi negada pela Relação de Évora, dispõem de interesse em agir, interpuseram o recurso nos 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido e identificaram o acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça contrariado pelo acórdão recorrido.
No que concerne aos requisitos substanciais, constata-se que o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 2/2015 resolveu a contradição de julgados entre os acórdãos do Tribunal da Relação de Évora, de 5 de novembro de 2013, proferido no processo n.º 398/09.5TALGS.E1, e de 16 de abril de 2013, proferido no processo n.º 538/11.4TABJA.E1, relativamente à questão do início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na previsão conjugada dos artigos 107.º, n.º 1, e 105.º, n.ºs 1 e 5, do Regime Geral das Infrações Tributárias (Lei n.º 15/2001, de 5 de junho), fixando a seguinte jurisprudência:
«No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º, número 1, e 105.º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5.º, número 2, do mesmo diploma.»
Foram lavrados votos de vencido dos juízes conselheiros Helena Moniz, António Pires Henriques da Graça, Raúl Borges e Manuel Joaquim Braz.
Lê-se no voto de vencida da conselheira Helena Moniz (a que aderiu a conselheira Isabel Pais Martins):
«Voto vencida por entender que, ainda que o crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto nos arts. 107.º e 105.º, n.ºs 4 a 7, da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (…), seja considerado como praticado “na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários” (art. 5.º, n.º 2, do RGIT), a conduta só é punível “se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação (art. 105.º, n.º 4, al. a) ex vi art. 107.º, n.º 2, do RGIT), pelo que ainda que em momento anterior o tipo de ilícito e o tipo de culpa estejam preenchidos, o legislador, por razões de política criminal, e em sintonia com as exigências de prevenção geral positiva e prevenção especial positiva, entendeu que a punibilidade da conduta deveria ser remetida para momento posterior. Assim, só após o cumprimento integral de todos os pressupostos de punibilidade pode ser iniciado o procedimento criminal e, portanto, pode dar -se início à contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal. Explicitando:
1. O crime de abuso de confiança contra a segurança social constitui um crime em que a ilicitude está restringida ao incumprimento de um dever – o dever de entregar as prestações contributivas deduzidas pelas entidades empregadoras ao valor das remunerações pagas aos trabalhadores; é um crime omissão pura (entre outros, Susana Aires de Sousa, Os crimes fiscais, Coimbra: Coimbra Editora, 2006, p. 123 e 132). E porque se pretende proteger o património da segurança social (Frederico de Lacerda da Costa Pinto, A categoria da punibilidade na teoria do crime, vol. II, Coimbra: Almedina, 2013, p. 690) é um crime de dano (entre outros, Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 122).
2. Tal como se afirma no acórdão, o crime encontra-se consumado uma vez deduzido o valor das remunerações devidas aos trabalhadores sem a correspondente entrega (total ou parcial), dolosa, às instituições de segurança social, cujo momento corresponde ao termo do prazo legal para cumprimento (nos termos do art. 5.º, n.º 2, do RGIT) (também neste sentido, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 695).
3. Porém, o legislador que optou por “antecipar a criminalização das condutas a momentos formais de simples omissão de cumprimento de um dever”, ao mesmo tempo adicionou “elementos que retardam a punição para facilitar a efectiva percepção, ainda que tardia, das prestações devidas”, assim construindo uma clara “cisão entre o facto ilícito e as condições necessárias para a sua punibilidade”, pelo que “a punibilidade do facto [está] condicionada por elementos adicionais ao ilícito” (Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 691 -2, itálico do autor).
Assim, o disposto no art. 105.º, n.º 4, al. a), do RGIT (aplicável por força do n.º 2 do art. 107, do RGIT) constitui uma condição objetiva de punibilidade que acresce ao facto ilícito (idem, p. 694), um pressuposto adicional de punibilidade (Susana Aires de Sousa, ob. cit., p. 136) (diferentemente do que ocorria no regime anterior em que o legislador apenas tinha estabelecido um prazo, de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, antes do qual não era possível instaurar o procedimento criminal, embora a conduta fosse já uma conduta punível). Ora o facto não punível não é crime; a conduta só é crime, porque só é punível, uma vez passado aquele prazo, e antes não pode ser iniciado qualquer procedimento criminal, uma vez que a conduta ainda não é considerada crime, mas sim contraordenação. Na verdade, só este entendimento permite articular o crime com a contraordenação, pois nos termos do art. 114.º, do RGIT – “A não entrega, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ou por período superior, desde que os factos não constituam crime, ao credor tributário, da prestação tributária deduzida nos termos da lei é punível com coima variável entre o valor da prestação em falta e o seu dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido.” (considerando-se que se inclui o conceito de prestação tributária as prestações para a segurança social, por força do art. 11.º, al. a), do RGIT – “Para efeitos do disposto nesta lei consideram-se: a) Prestação tributária: os impostos, incluindo os direitos aduaneiros e direitos niveladores agrícolas, as taxas e demais tributos fiscais ou parafiscais cuja cobrança caiba à administração tributária ou à administração da segurança social”), o não pagamento pelo período de 90 dias constitui contra-ordenação (também assim, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., 699-700; Lopes de Sousa/Simas Santos, Regime geral das infrações tributárias anotado, 2010 4, p. 812-3).
Considera-se, pois, que o facto ilícito-típico de não entrega das prestações à segurança social (previsto no art. 107.º, n.º 1, do RGIT) ocorre no termo do prazo legal; porém a sua relevância penal está limitada por exigências exteriores àquele facto ilícito, assim se criando “espaços de oportunidade para a resolução do conflito antes de se poder desencadear a pretensão punitiva do Estado” (Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 1075).
4. Constituindo a condição objetiva de punibilidade um facto relevante para que se possa punir a conduta, dado que antes da sua verificação o facto não é punível e portanto não é crime, então há necessidade de contar o prazo de prescrição do procedimento criminal após a verificação da condição objetiva de punibilidade (também assim, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 1238 e 1239 – “Todas as condições objetivas de punibilidade estão associadas a um efeito obstrutor no plano material e processual e, por isso, qualquer modalidade de condição é relevante para o início da contagem do prazo de prescrição, de forma a evitar o decurso do prazo sem que seja possível exercer de forma consequente a acção penal”). Na verdade, ainda que possamos dizer que o crime está consumado em momento anterior, apenas com a verificação integral da condição objetiva de punibilidade pode iniciar-se o prazo de prescrição (também assim, entre outros, Maurach/Zipf, Derecho Penal, Buenos Aires, 1994, § 22, nm. 22 (…); Schönke/Schröder/Bosch/Sternberg-Lieben, StGB Kommentar, Beck, 2014 29, § 78a, nm. 13; Mitsch, Münchener Kommentar zum StGB, 2012 2, § 78a, nm. 10).
Ou seja, não pode começar-se a contar um prazo de prescrição do procedimento criminal quando ainda nem sequer é possível instaurar aquele. Ainda que o prazo de prescrição, regra geral, se inicie logo que o crime esteja consumado (art. 119.º, n.º 1, do Código Penal), excecionalmente aquele prazo apenas corre a partir do dia em que a condição objetiva de punibilidade esteja preenchida (por força do art. 119.º, n.º 4, do Código Penal – também no sentido da aplicabilidade deste dispositivo a estas situações, Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do crime, Lisboa, 1993, § 1137: uma interpretação restritiva deste dispositivo “não deve ir tão longe que ponha fora do âmbito da norma aqueles casos em que a produção de um resultado releve ainda, se bem que não ao nível do tipo-de-ilícito, para a espécie de crime, nomeadamente, como pressuposto da punibilidade; também em todas estas hipóteses (...) a doutrina contida no art. [119.º-4] assume plena justificação”; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, art. 119.º, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 1237).»
O conselheiro Raul Borges sustentou no seu voto de vencido nos seguintes termos:
«A disposição do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redacção da Lei n.º 53 -A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007, sendo que a alínea a) já estava presente no corpo do preceito na redacção originária da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, insere-se na finalidade de obtenção de receitas, presente em outros institutos do novo regime geral para as infracções tributárias, através dos quais é tentada a regularização tributária pós-delitiva.
Assim, para além da causa de extinção da responsabilidade criminal, prevista no primitivo n.º 6 do artigo 105.º, que dispunha “Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 1000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária”, tendo o preceito sido revogado pelo artigo 115.º da Lei n.º 64-A/2008, in Suplemento do Diário da República de 31-12-2008, que aprovou o Orçamento de Estado para 2009, está prevista a possibilidade no artigo 22.º de dispensa ou atenuação especial da pena, “se o agente repuser a verdade sobre a situação tributária”, e ainda a possibilidade de outras soluções que passam pela reparação do mal do crime, como o artigo 43.º, com a remissão que faz para os artigos 277.º a 283.º do Código de Processo Penal, com a admissão da possibilidade de suspensão provisória do processo e ainda de arquivamento, em caso de dispensa de pena, prevista no artigo 44.º.
Ou seja, o legislador propicia ao devedor tributário directo ou substituto inadimplente o pagamento voluntário tardio, já em mora, sem olvidar a correspectiva reparação / compensação da mora debitoris.
Os crimes tributários assumem natureza «artificial». Assim, Mário Ferreira Monte, Da reparação penal como consequência jurídica autónoma do crime, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, págs. 129 a 155.
Como refere Augusto Silva Dias, em O novo Direito Penal Fiscal Não Aduaneiro (Decreto Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro), in Fisco, n.º 22, Julho de 1990 e Direito Penal Económico e Europeu, Textos Doutrinários, volume II, pág. 263, em trecho citado e transcrito por Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, em O crime de fraude fiscal no novo Direito Penal Tributário Português, no mesmo volume desta colectânea, a págs. 418, reportando-se aos crimes fiscais, mas sendo aplicável aos crimes contra a segurança social:
“A respeito do fundamento concreto da intervenção penal no âmbito do ilícito fiscal e diferentemente do que sucede nos chamados «crimes clássicos», não se apresenta à partida um (ou vários) bem jurídico de contornos definidos, concretamente apreensível, que funcione como constituens da estrutura do ilícito e vincule a uma certa direcção de tutela. Ao invés, o objecto da protecção penal é um «constituto», uma resultante de objectivos e estratégias de política criminal previamente traçados. O legislador não parte aqui das representações de valor pré-existentes na consciência jurídica da comunidade, mas intervém modeladoramente no sentido de uma ordenação da convivência. Por outras palavras, o interesse protegido pelas normas penais fiscais não é um prius, que sirva ao legislador de instrumento crítico da matéria a regular e do modo de regulação, mas um posterius, com uma função meramente interpretativa e classificatória dos tipos, construído a partir da opção por um dos vários figurinos dogmáticos e político-criminais que o legislador tem à sua disposição. Com este sentido pode dizer-se que os crimes tributários têm natureza «artificial»”.
Como se referiu no acórdão de 4-02-2010, processo n.º 106/01.9IDPRT.S1 - 3.ª Secção “No fundo o que estes crimes visam é a optimização de arrecadação de receitas, visando impedir, obstar a evasão fiscal e a fraude, pois a pretensão primeira é a recepção completa e oportuna de impostos e contribuições, traduzindo -se a não arrecadação de receitas por falta de entrega num efectivo dano patrimonial e punindo -se a forfait a entrega em mora [artigo 105.º n.º 4, alínea b)]; o crime surge a partir do momento em que falha o estímulo e o convite ao contribuinte para que regularize a sua situação fiscal.
Tenha-se em vista que numa primeira fase, no plano fiscal, há que aguardar pelo pagamento dentro de 90 dias e só depois é que surge o crime; após notificação, aguarda-se por 30 dias; se o faltoso pagar, incorre em contra-ordenação, mas se o não fizer, a situação que configuraria uma simples contra-ordenação converte -se, pelo não acatamento do convite, em figura criminal”.
Como decorre da conjugação dos artigos 105.º, n.º 4 e 114.º do RGIT, a falta de entrega da prestação tributária, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ao credor tributário é punível com coima.
Durante esse período não estamos perante um crime em sentido técnico, que supõe um facto ilícito típico, culposo e punível. Não sendo punível, estar-se-á perante um facto ilícito típico, categoria introduzida no Código Penal de 1995 no domínio das medidas de segurança (artigo 91.º), dos pós delitos (artigos 231.º e 232.º) e da perda de instrumentos, produtos e vantagens (artigos 109.º e 111.º) e posteriormente, em 2004, no crime de branqueamento (artigo 368.º-A).
Não podendo ser exercido o jus puniendi em relação ao crime antes de decorrido o aludido prazo, não poderá correr prazo prescricional.»
Tem o seguinte teor a declaração do conselheiro Pires da Graça:
«Vencido, nos termos dos artigos 105º, nº 4, al. a), do RGIT, 119º nº 4, do Código Penal, em conformidade com o disposto nos artigos 9º e 306º nº 1, do Código Civil, por entender que só a partir do momento em que legalmente é possível exercer/iniciar o procedimento criminal – após o decurso do prazo de noventa dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação — é que começa a decorrer o prazo da sua prescrição.»
Finalmente, disse o conselheiro Manuel Braz na sua declaração de voto de vencido (a que aderiu o conselheiro Maia Costa):
«1. O nº 2 do artigo 5º do RGIT, dispondo que as infracções tributárias omissivas se consideram «praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários», é uma norma geral, que abrange tanto crimes como contra -ordenações praticados por omissão.
Apesar dela, podem existir normas especiais referentes a uma ou mais dessas infracções. Parece ser isso o que acontece em relação ao crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105º e, por força do disposto no artº 107º, nºs 1 e 2, ambos do mesmo diploma, ao crime de abuso de confiança contra a segurança social.
O artigo 105º, com referência ao artigo 107º, prevê nos nºs 1 e 5 a punição, com penas fixadas em função do valor, da não entrega por parte das entidades empregadoras às instituições de segurança social das contribuições deduzidas do valor das remunerações devidas a trabalhadores e membros dos órgãos sociais. Mas no nº 4, alínea a), estabelece que a não entrega só é punível se «tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação».
Por sua vez, o artigo 114º, nºs 1 e 2, do mesmo diploma dispõe que a não entrega da prestação tributária deduzida por período não superior a 90 dias, ou por período superior se o facto não constituir crime, designadamente por ser negligente, é punível como contra -ordenação.
Da conjugação dessas disposições resulta que a não entrega da prestação tributária deduzida por período não superior a 90 dias, havendo pelo menos negligência, é punida como contra-ordenação, enquanto a não entrega dolosa por período superior a 90 dias é punida como crime, sendo, pois, a extensão da mora um elemento de distinção entre o crime de abuso de confiança fiscal e a contra -ordenação prevista no artigo 114º.
Mas se é assim, parece não poder afirmar-se que o crime de abuso de confiança fiscal se considera praticado no momento indicado no nº 2 do artº 5º do RGIT, ou seja, logo no primeiro momento de mora. Nessa altura, existe uma
infracção tributária, mas que não será crime se a prestação deduzida for entregue no período de 90 dias seguintes, caso em que se estará perante uma simples contra-ordenação.
Não me parece que se possa considerar praticado o crime de abuso de confiança fiscal com a não entrega da prestação até ao termo do prazo previsto para cumprimento do dever tributário se, havendo entrega da prestação nos 90 dias seguintes, aquela omissão constitui uma contra-ordenação.
Mesmo que seja de entender que o artigo 114º não é aplicável à não entrega às instituições de segurança social das contribuições deduzidas, o raciocínio acabado de se fazer a partir desse preceito relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal valerá igualmente para o crime de abuso de confiança contra a segurança social, construído à imagem daquele, em função da remissão do artigo 107º.
Deste modo, apesar do uso do termo punível, parece poder concluir -se que na norma do nº 4, alínea a), do artigo 105º se afirma, não uma condição objectiva de punibilidade, mas um elemento da factualidade típica.
As condições objectivas de punibilidade, como parece pacífico, de acordo com a doutrina indicada no texto do acórdão, são elementos que estão fora do tipo de ilícito e do tipo de culpa. Ora, no que se refere aos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social será na não entrega dolosa por período superior a 90 dias da prestação tributária e das contribuições deduzidas que se funda o juízo de ilicitude e de culpa, vendo-se na mora por período não superior apenas fundamento para um juízo de ilicitude e de culpa de âmbito contra -ordenacional.
Pode mesmo pensar -se que a não entrega por mais de 90 dias, no domínio do RGIT, visa substituir na estrutura dos crimes de abuso de confiança fiscal e contra a segurança social o elemento apropriação, exigido no regime anterior. E até que essa mora qualificada é tida pela lei como sinal concludente de que o agente inverteu o título de posse e passou a comportar-se como proprietário dos valores deduzidos a título de prestação tributária ou de contribuições devidas à segurança social, sabendo-se que é na inversão do título de posse da “coisa” que a apropriação se manifesta.
Deve ainda notar -se que da consideração da não entrega por período superior a 90 dias, não como elemento típico, mas como mera condição objectiva de punibilidade e portanto não abarcada pelo dolo do tipo, resultariam consequências que me parecem inaceitáveis. Desde logo, nos casos em que, antes do termo do prazo legal de entrega da prestação tributária ou das contribuições deduzidas, o agente decidisse não fazer a entrega nesse prazo, mas apenas dentro dos 90 dias seguintes, sem representar outra possibilidade, e antes de decorrerem esses 90 dias mudasse de ideias e resolvesse não fazer a entrega, não haveria crime, por falta de dolo. E um erro do agente relativo à contagem do período de 90 dias referido na alínea a) do nº 4 do artº 105º seria irrelevante em sede de tipicidade.
Em conclusão: o tipo de crime de abuso de confiança contra a segurança social só se preencherá se a não entrega da prestação tributária persistir para além desse período de 90 dias. Será essa a não entrega prevista no nº 1 do artigo 107º, a não entrega típica. Ainda que com fundamentação não exactamente idêntica, foi essa também a conclusão a que chegou Taipa de Carvalho, em O Crime de Abuso de Confiança Fiscal, Coimbra Editora, 2007, páginas 48 -52: “Os crimes – no caso de prestações deduzidas e não comunicadas – são praticados (consideram-se praticados) no momento em que termina o prazo de 90 dias contado a partir do termo do prazo legal de entrega da prestação tributária (…)”.
E por isso, à luz do artigo 119º, nº 1, do Código Penal, o prazo de prescrição do procedimento criminal não poderá iniciar -se antes do decurso desse período de 90 dias.
2. Ainda que se entenda que a não entrega por período superior a 90 dias não é elemento típico, mas mera condição objectiva de punibilidade, haverá que concluir não ser outro o momento a partir do qual corre o prazo de prescrição do procedimento criminal, valendo então as razões apontadas pela Conselheira Helena Moniz no ponto 4 da sua declaração de voto.
Seria, na verdade, de muito difícil compreensão que o prazo de extinção da responsabilidade criminal, de que a prescrição do procedimento é uma espécie, começasse a correr antes do surgimento dessa responsabilidade, a qual, mesmo nesta perspectiva, não se verifica enquanto a mora não exceder 90 dias. Não pode estar a caminhar para a extinção o que ainda não existe.
Nem teria sentido que, tendo a prescrição do procedimento criminal sempre implicada uma ideia de inércia ou incapacidade do Estado no exercício do seu poder punitivo, o respectivo prazo corresse num período em que o não desencadeamento dos mecanismos de perseguição criminal não pode ser imputado a qualquer ineficiência do Estado, antes sendo legalmente impossível. Neste sentido, Figueiredo Dias, depois de afirmar que o decurso do tempo, constituindo a essência do instituto da prescrição, não deve favorecer o agente quando a pretensão punitiva do Estado e as suas exigências de punição são confirmadas através de certos actos de perseguição penal, acrescenta que isso é também assim “quando a situação é uma tal que exclui a possibilidade daquela perseguição” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Reimpressão, 2005, página 708).»
No caso dos autos, os recorrentes, que haviam sido condenados pela prática de um crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.º e 105.º, n.ºs 1 e 2, e 7.º, n.º 1, do Regime Geral das Infrações Tributárias, e 30.º e 79.º, n.º 1, do Código Penal, arguiram a prescrição do respetivo procedimento criminal.
O requerimento em questão foi indeferido por despacho do(a) Sr.(a.) juiz(a) Juízo Local Criminal de Benavente, de que foi interposto recurso para o Tribunal da Relação de Évora, alegando-se, além do mais, que os factos pelos quais foram condenados reportam-se ao período compreendido entre julho de 2008 e março de 2014 e que o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, de acordo com a doutrina do acórdão de fixação de jurisprudência n.º 2/2015, ocorria em 20 de abril de 2014, correspondente à data-limite para liquidação do último tributo em dívida.
O Tribunal da Relação de Évora, mediante o acórdão recorrido, apreciou e decidiu nos seguintes termos (transcrição sem notas de rodapé):
«A questão que nos é trazida no presente recurso foi já objeto de amplo tratamento doutrinário e jurisprudencial, tendo inclusive gerado a prolação do Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 2/2015 (…)
E é precisamente em tal AUJ que o recorrente arrima a fundamentação do seu recurso, alegando, inclusive, que a Mm.ª Juiz a quo desconhecerá tal jurisprudência uma vez que decidiu em sentido contrário à mesma.
Cremos, contudo, não assistir razão ao recorrente (…).
Quanto ao primeiro argumento, diremos apenas que a leitura da decisão sindicada revela que a mesma sustenta a posição adotada por remissão para o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11.10.2023, relatado pelo Desembargador Pires Salpico, proferido no processo n.º 1092/19.4T9PRD.P1 (…), aresto que, não tendo acatado a jurisprudência fixada no identificado AUJ, justifica amplamente a sua posição, pelo que temos por cumprida a estatuição do artigo 445.º, n.º 3 do CPP no que diz respeito à eficácia da jurisprudência fixada fora do processo em que o recurso extraordinário foi interposto.
Quanto ao sentido da decisão, cremos que os argumentos que têm vindo a ser alinhados para fazer reportar o início da contagem do prazo prescricional ao momento em que se verificam as condições objetivas de punibilidade estabelecidas pelas alíneas a) e b) do artigo 105.º do RGIT são suficientemente fortes para justificarem o não acatamento da jurisprudência fixada no AUJ n.º 2/2015 de 19.02.
Vejamos.
Dispensando-nos de aprofundar as construções teórico-dogmáticas subjacentes a cada uma das teses em conflito – conquanto as mesmas se encontram exaustivamente tratadas no aludido AUJ, para o qual remetemos in totum – alinharemos de seguida, de forma sucinta, os principais argumentos que abonam uma e outra, desde já anunciando que se nos afiguram determinantes os que sustentam a tese que não fez vencimento no aludido acórdão.
Os defensores da tese segundo a qual o início do prazo de prescrição do crime em causa nos autos coincidirá com o dia seguinte ao termo do prazo legal para a entrega da prestação tributária devida, nos termos do artigo 5.º, n.º 2 do RGIT – nos quais se inclui o recorrente – convocam os seguintes argumentos:
- Na alínea a) do número 4 do artigo 105.º do RGIT consagra-se, por razões de política criminal, uma condição objetiva de punibilidade, situada fora do tipo de ilícito e da culpa;
- Na medida em que, constituindo, cada um deles, uma condição objetiva de punibilidade, apenas impedem que tenha lugar a punição, os prazos estabelecidos pelo n.º 4 do artigo 105 do RGIT em nada interferem no decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal que se inicia na data em que o crime se consuma, isto é, quando termina o prazo para o cumprimento da entrega das contribuições à Segurança Social;
- Com o estabelecimento da referida condição, o legislador visa proporcionar ao eventual agente do crime uma última oportunidade de evitar a punição da sua conduta penalmente típica, não existindo, porém, motivo para proceder à contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal de forma que não respeite o disposto no número 1 do artigo 119.º do Código Penal, em que o seu início coincide com o momento da consumação do crime.
- Tal entendimento permitiria prorrogar, injustificadamente, o prazo de prescrição do procedimento criminal, deixando ao critério da Administração Fiscal ou das instituições da Segurança Social decidir quanto ao momento julgado mais indicado para proceder à notificação prevista na citada alínea b) do número 4 do artigo 105.º do RGIT, o que dilataria a data a atender para efeitos de determinação do momento da consumação (material) do crime e, na decorrência disso, do início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal.
- A não verificação das condições de procedibilidade, de que é exemplo a apresentação de queixa nos crimes semipúblicos e particulares, não interfere com o início do prazo de prescrição dos crimes em causa, pelo que igual entendimento deverá adotar-se no que diz respeito às condições objetivas de punibilidade.
De outra sorte, em abono da tese que tem por relevante, para efeitos de início da contagem do prazo de prescrição do crime em referência, o dia imediato ao termo do prazo de 90 dias ou o fim do prazo concedido na notificação efetuada para o efeito, estabelecidos nas alíneas a) e b) do número 4 do artigo 105.º do RGIT, argumenta-se que:
- O crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelas disposições combinadas dos artigos 107.º e 105.º do RGIT, não deverá considerar-se consumado, para efeitos de prescrição, antes de terem decorridos os prazos a que aludem as alíneas a) e b) do número 4 do artigo 105.º do RGIT;
- Só o decurso dos referidos prazos sem que o agente proceda ao pagamento da prestação contributiva deduzida é que o faz incorrer em responsabilidade criminal, que inexiste enquanto tal circunstância não se verificar.
- São diferentes os momentos em que se devem considerar praticados os crimes tributários e as contraordenações tributárias, sendo que estas se praticam no momento em que termina o prazo legal de entrega da prestação (artigo 114.º do RGIT), e os primeiros quando terminam os prazos estabelecidos pelo n.º 4 do artigo 105.º do RGIT. Daí que, entre o fim do prazo legal de entrega da prestação e o termo dos prazos estabelecidos pelo n.º 4 do artigo 105.º do RGIT não exista ainda uma infração criminalmente punível, mas tão somente uma contraordenação.
- Inexistindo a responsabilidade criminal do agente, que persiste na omissão de entrega das prestações, enquanto não se verificarem as circunstâncias prevista nas alíneas a) e b) do número 4, o prazo prescricional nunca poderá iniciar-se antes da verificação daquelas.
Tal como acima anunciámos, perfilhamos totalmente os argumentos nos quais se ancora esta última tese e que se encontram eloquentemente expostos quer no voto de vencida da Conselheira Helena Moniz no AUJ acima identificado, quer no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11.10.2023 para cujos fundamentos remeteu a decisão recorrida.
Com efeito, ainda que o crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto nos artigos 107.º e 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de junho (RGIT) seja considerado como praticado “na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respetivos deveres tributários”, nos termos do artigo 5.º, n.º 2, do RGIT, sabemos que a conduta só será punível “se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação”, ou se “a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente
Recurso de Fixação de Jurisprudência (Penal)
declaração não for paga, acrescida dos juros respetivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito”, de acordo com a estatuição do artigo 105.º, n.º 4, alíneas a) e b) do RGIT.
E a nosso ver, a verificação da punibilidade da conduta criminosa não poderá deixar de relevar para que se inicie o respetivo prazo prescricional. Sempre ressalvado o devido respeito por entendimento diverso, estamos em crer que o início da contagem do prazo prescricional em momento anterior ao da verificação de todos os pressupostos da punibilidade, quando apenas estão preenchidos o tipo de ilícito e o tipo de culpa, redundaria na incongruência de iniciarmos a contagem do prazo que tem a virtualidade de fazer extinguir a responsabilidade criminal num momento em que a mesma ainda não se verifica. Ou seja, dito de outro modo, o prazo de prescrição do crime iniciar-se-ia antes de o mesmo existir. Seria, na verdade, a nosso ver, de muito difícil compreensão que o prazo conducente à extinção da responsabilidade criminal começasse a correr antes do surgimento dessa responsabilidade. Não pode iniciar-se o caminho para a extinção do que ainda não existe.
E não impressionam os argumentos relativos à consumação do crime em momento anterior ou atinentes à alegada arbitrariedade da Administração Fiscal ou das instituições da Segurança Social na decisão do momento julgado mais indicado para proceder à notificação prevista na citada alínea b) do número 4 do artigo 105.º do RGIT ou ainda o argumento que estabelece o paralelo entre a irrelevância das condições de procedibilidade e de punibilidade para efeitos do início do prazo de prescrição:
- Quanto ao primeiro, lembramos que o facto não punível não é crime, pelo que o procedimento criminal quanto ao mesmo não poderá iniciar-se, nem, naturalmente, prescrever;
- Quanto ao segundo, diremos que a opção de fazer depender a punibilidade da conduta omissiva da concretização da notificação para o pagamento das quantias devidas, nos termos consignados na alínea b) do número 4 do artigo 105.º do RGIT, foi do legislador, pelo que os efeitos de tal opção legislativa, não poderão deixar de estender-se aos institutos processuais aplicáveis ao procedimento criminal em causa, entre os quais se inclui a prescrição;
- Quanto ao terceiro, será importante assinalar que as condições de procedibilidade, de que é exemplo paradigmático a apresentação de queixa nos crimes semipúblicos e particulares, assumem natureza distinta das condições de punibilidade, conquanto, ao contrário destas, as primeiras constituem apenas obstáculo ao início do procedimento criminal, não interferindo com a existência de responsabilidade criminal em momento anterior, ficando sempre por explicar o paralelismo que se pretende estabelecer entre as condições de procedibilidade, que se situam do lado do acusador, e as condições de punibilidade, que se situam do lado do agente.
Tal como, de forma clara e assertiva, escreve a Conselheira Maria Helena Moniz no voto de vencida que lavrou no AUJ n.º 2/2015 acima referido, “(…) Constituindo a condição objetiva de punibilidade um facto relevante para que se possa punir a conduta, dado que antes da sua verificação o facto não é punível e portanto não é crime, então há necessidade de contar o prazo de prescrição do procedimento criminal após a verificação da condição objetiva de punibilidade (também assim, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 1238 e 1239 - "Todas as condições objetivas de punibilidade estão associadas a um efeito obstrutor no plano material e processual e, por isso, qualquer modalidade de condição é relevante para o início da contagem do prazo de prescrição, de forma a evitar o decurso do prazo sem que seja possível exercer de forma consequente a acção penal"). Na verdade, ainda que possamos dizer que o crime está consumado em momento anterior, apenas com a verificação integral da condição objetiva de punibilidade pode iniciar-se o prazo de prescrição (…).
Ou seja, não pode começar-se a contar um prazo de prescrição do procedimento criminal quando ainda nem sequer é possível instaurar aquele. Ainda que o prazo de prescrição, regra geral, se inicie logo que o crime esteja consumado (art. 119.º, n.º 1, do Código Penal), excecionalmente aquele prazo apenas corre a partir do dia em que a condição objetiva de punibilidade esteja preenchida (por força do art. 119.º, n.º 4, do Código Penal – também no sentido da aplicabilidade deste dispositivo a estas situações, Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do crime, Lisboa, 1993, § 1137: uma interpretação restritiva deste dispositivo "não deve ir tão longe que ponha fora do âmbito da norma aqueles casos em que a produção de um resultado releve ainda, se bem que não ao nível do tipo-de-ilícito, para a espécie de crime, nomeadamente, como pressuposto da punibilidade; também em todas estas hipóteses (...) a doutrina contida no art. [119.º-4] assume plena justificação"; Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, art. 119.º, Frederico de Lacerda da Costa Pinto, ob. cit., p. 1237).”
Não despiciendos se revelam ainda os argumentos relativo à natureza do crime em análise e ao bem jurídico que o mesmo visa tutelar, bem o atinente à articulação que no RGIT se faz entre a responsabilidade penal contraordenacional das respetivas condutas omissivas, a que acima aludimos. Atentemos, a tal respeito, no texto do voto de vencido do Conselheiro Raúl Borges no AUJ 2/2015: “Como se referiu no acórdão de 4-02-2010, processo n.º 106/01.9IDPRT.S1-3.ª Secção "No fundo o que estes crimes visam é a optimização de arrecadação de receitas, visando impedir, obstar a evasão fiscal e a fraude, pois a pretensão primeira é a recepção completa e oportuna de impostos e contribuições, traduzindo-se a não arrecadação de receitas por falta de entrega num efectivo dano patrimonial e punindo-se a forfait a entrega em mora [artigo 105.º n.º 4, alínea b)]; o crime surge a partir do momento em que falha o estímulo e o convite ao contribuinte para que regularize a sua situação fiscal.
Tenha-se em vista que numa primeira fase, no plano fiscal, há que aguardar pelo pagamento dentro de 90 dias e só depois é que surge o crime; após notificação, aguarda-se por 30 dias; se o faltoso pagar, incorre em contra-ordenação, mas se o não fizer, a situação que configuraria uma simples contra-ordenação converte-se, pelo não acatamento do convite, em figura criminal".
Como decorre da conjugação dos artigos 105.º, n.º 4 e 114.º do RGIT, a falta de entrega da prestação tributária, total ou parcial, pelo período até 90 dias, ao credor tributário é punível com coima.
Durante esse período não estamos perante um crime em sentido técnico, que supõe um facto ilícito típico, culposo e punível. Não sendo punível, estar-se-á perante um facto ilícito típico, categoria introduzida no Código Penal de 1995 no domínio das medidas de segurança (artigo 91.º), dos pós delitos (artigos 231.º e 232.º) e da perda de instrumentos, produtos e vantagens (artigos 109.º e 111.º) e posteriormente, em 2004, no crime de branqueamento (artigo 368.º-A).
Não podendo ser exercido o jus puniendi em relação ao crime antes de decorrido o aludido prazo, não poderá correr prazo prescricional.»
E foi também no sentido que defendemos que – respigando, no essencial, os argumentos contidos nos votos de vencidos exarados no AUJ n.º 2/2015 – decidiu o acórdão da Relação do Porto de 11.10.2023, relatado pelo Desembargador Nuno Pires Salpico, no qual se arrimou inteiramente a decisão recorrida.
Somos, pois, a concluir que, antes de verificada a condição de punibilidade, não só, não pode ser instaurado o procedimento criminal, como inexiste sustentação para o exercício do “ius puniendi” do Estado – porquanto o agente ainda não praticou um facto punível pela lei penal, podendo ainda fazer cessar e reverter a ilicitude criminal no acrescento de prazo que o legislador penal lhe conferiu – pelo que não se encontram verificados os fundamentos subjacentes ao decurso do prazo prescricional, reportadas às necessidades de prevenção especial e geral da punição.
Estas as razões pelas quais, ressalvado o devido respeito pela posição que fez vencimento no AUJ n.º 2/2015, entendemos não dever acatar a jurisprudência aí fixada, decidindo-se, de outra sorte, que o início do prazo prescricional deve contar-se por referência à temporalidade prevista no n.º 4 do artigo 105.º do RGIT.
No caso dos autos, para efeitos de contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal, relevam os seguintes factos de natureza processual, consignados na decisão recorrida:
- Os recorrentes foram condenados pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, na forma continuada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 107.º e 105.º, n.ºs 1 e 2, e 7.º, n.º 1 do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT) e artigos 30.º e 79.º, n.º 1 do CP, por sentença transitada em julgado em 27.11.2024.
- Os factos subjacentes à condenação reconduzem-se ao período temporal compreendido entre os meses de julho de 2008 e março de 2014;
- A notificação para pagamento das quotizações não entregues reporta-se ao dia 22.02.2015, não tendo o pagamento sido efetuado no prazo de 30 dias.
Assim, tendo em conta que o prazo de prescrição do procedimento criminal, nos termos do preceituado conjugadamente nos artigos 21.º, n.º 1 do RGIT e 118.º, n.º 1, alínea c) do Código Penal é de 5 anos, contados nos termos do artigo 119.º, n.º 2, alínea b) do mesmo Código, e considerando que o crime apenas se tornou punível no dia 22.03.2015, será a partir desse dia que se inicia a contagem do aludido prazo.
Ora, sendo o prazo máximo da prescrição o de 5 anos acrescido de 2 anos e 6 meses, ressalvando-se, pelo menos, o período de 3 anos de suspensão, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 120.º, n.º 1, alínea b) e n.º 2 e 121.º, n.º 3 do CP, concluímos que a soma dos prazos de prescrição, suspensão e interrupção, perfaz a soma de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses, pelo que no momento do trânsito em julgado da sentença condenatória, ocorrido em 27.11.2024, o procedimento criminal não se encontrava prescrito.
Nesta conformidade, somos a concluir que não assiste razão aos recorrentes, improcedendo totalmente os fundamentos do recurso, o que determinará a manutenção da decisão recorrida.»
Constata-se, assim, que o acórdão recorrido, perante uma situação factual que considerou enquadrável no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 2/2015, rejeitou, expressamente, a sua aplicação.
Entre os dois acórdãos – o de fixação de jurisprudência e o recorrido - não se verificaram alterações legislativas suscetíveis de influenciar a solução da questão.
Os requisitos substanciais do recurso encontram-se, por isso, igualmente preenchidos.
Cumpre, pois, saber se existem razões para manter a doutrina do acórdão n.º 2/2015.
3. De harmonia com o disposto no artigo 446.º, n.º3, do CPP, o Supremo Tribunal de Justiça pode limitar-se a aplicar a jurisprudência fixada, “apenas devendo proceder ao seu reexame se entender que está ultrapassada”.
A jurisprudência fixada considera-se ultrapassada quando, por exemplo, «o tribunal judicial em causa tiver desenvolvido um argumento novo e de grande valor, não ponderado no acórdão uniformizador (no seu texto ou em eventuais votos de vencido), susceptível de desequilibrar os termos da discussão jurídica contra a solução anteriormente perfilhada», quando «se tornar patente que a evolução doutrinal e jurisprudencial alterou significativamente o peso relativo dos argumentos então utilizados, por forma a que, na atualidade, a sua ponderação conduziria a resultado diferente», ou quando «a alteração da composição do Supremo Tribunal de Justiça torne claro que a maioria dos juízes das Secções Criminais deixaram de partilhar fundadamente da posição fixada» (Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 6.ª edição, 2007, Editora Rei dos Livros, página 197).
Da leitura da fundamentação do acórdão ora recorrido extrai-se que inexiste fundamentação nova ou argumentos novos de divergência, que não resultem da fundamentação do acórdão uniformizador, traduzidos na fundamentação vencedora e na fundamentação vencida.
O acórdão recorrido não traz qualquer reflexão que seja inovatória e contrarie a fundamentação do acórdão uniformizador, nem a mera adesão aos elementos constantes dos votos de vencido representa meio válido de contrariar a jurisprudência fixada, cuja eficácia se formou com a tese vencedora (cf. acórdão do STJ, de 24.05.2017, proc. 1898/09.2JAPRT-A.P2.S1, disponível em dgsi.pt, como outros citados sem diversa indicação).
Ainda que o acórdão uniformizador não tenha reunido a unanimidade dos juízes conselheiros, a jurisprudência fixada, não constituindo, embora, jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais – face à atual redacção do n.º 3, do artigo 445.º, do CPP –, está, no entanto, revestida da autoridade e força persuasiva necessária para, sem a mínima dúvida, assegurar a unidade da jurisprudência e, assim, potenciar a concretização do princípio constitucional de que todos os cidadãos são iguais perante a lei (artigo 13.º da Constituição da República), sendo que, discutível ou não, dirimiu por uma das vias possíveis a divergência existente a este respeito nos nossos tribunais.
Sendo verdade que aquela decisão uniformizadora não vincula obrigatoriamente os tribunais judiciais, não é menos certo que estes devem fundamentar especialmente eventuais divergências, o que, no caso em apreço, não sucedeu.
Ora, como já se assinalou, a fundamentação aduzida no acórdão recorrido não introduziu, de todo, quaisquer argumentos novos que não tenham já sido apresentados no decurso da querela jurisprudencial que conduziu à apontada fixação da jurisprudência, limitando-se, antes, a fazer seus considerandos e comentários já ali oportunamente ponderados.
Também não foi produzida alteração legislativa com relevo para o caso, nem se conhece jurisprudência ou doutrina que desenvolva argumentação nova sobre a questão.
É certo que a composição do STJ sofreu, entretanto, grande alteração, por via da jubilação de conselheiros e nomeação de outros, mas não temos razões objetivas que tornem claro que a maioria dos juízes das Secções Criminais deixaram de partilhar fundadamente da jurisprudência fixada.
O acórdão recorrido admite, sem margem para dúvidas, que seguiu a linha de argumentação dos votos de vencido dos conselheiros Helena Moniz e Raúl Borges no acórdão de fixação de jurisprudência n.º 2/2025, a que não acrescenta quaisquer desenvolvimentos adicionais:
« … Dispensando-nos de aprofundar as construções teórico-dogmáticas subjacentes a cada uma das teses em conflito (…), desde já anunciando que se nos afiguram determinantes os que sustentam a tese que não fez vencimento no aludido acórdão ... »
« … perfilhamos totalmente os argumentos nos quais se ancora esta última tese e que se encontram eloquentemente expostos quer no voto de vencida da Conselheira Helena Moniz no AUJ acima identificado … »
« … Não despiciendos se revelam ainda os argumentos relativo à natureza do crime em análise e ao bem jurídico que o mesmo visa tutelar, bem o atinente à articulação que no RGIT se faz entre a responsabilidade penal contraordenacional das respetivas condutas omissivas, a que acima aludimos. Atentemos, a tal respeito, no texto do voto de vencido do Conselheiro Raúl Borges no AUJ 2/2015 … »
Para além de se louvar nos referidos votos de vencido, o acórdão recorrido invoca, igualmente, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11 de outubro de 2023, no processo n.º 1092/19.4T9PRD.P1.
Uma das questões colocadas no recurso decidido por esse acórdão foi a da prescrição do procedimento criminal nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social.
Disse o dito acórdão, a esse respeito:
« Sendo arguida a prescrição do procedimento criminal, quanto ao crime de abuso de confiança contra a segurança social previsto e punido pelos arts.107º “ex vi” art.105º nºs1, 4, 5 e 7 do RGIT, atenta a moldura de 3 anos ou pena de multa, corresponderá ao prazo prescricional de 5 anos, cfr.art.21º nº1 do RGIT e art.118 nº1 alínea c) do CP, sendo que os factos imputados ao arguido em relação a todos os delitos, vinham sendo cometidos desde 2010, concretizando-se as últimas execuções típicas por omissão em 20 de Março de 2015.
Sustentando o recorrente que as retenções discriminadas na acusação e factos provados, intervalam desde 2010 a fevereiro 2015, e a entrega desta última à segurança social devendo ter ocorrido até ao dia 20 de março de 2015, artigo 43º da Lei nº 110/2009 de 16 de setembro e artigo 5º nº 2 do RGIT, face ao que dispõe o art.119º do alínea do CP, imporia que o prazo prescricional se iniciasse desde esse momento, o que, acrescentamos nós, na ausência de qualquer suspensão ou interrupção do prazo, nos cinco anos seguintes, até Março de 2020 (pois o arguido somente veio a ser constituído arguido em 31/05/2021, e antes dessa data não ocorrera outro facto interruptivo ou suspensivo) determinaria a prescrição do procedimento criminal.
Considerando que o arguido somente veio a ser notificado a 04 de Outubro de 2019 (fls.213), para no prazo de 30 dias proceder ao pagamento do valor em dívida nos termos e com os efeitos previsto no art.º 105.º n.º 4 do RGIT (cfr.pontos 10 e 11 dos factos provados), questiona-se se, somente a partir do termo desse prazo, se inicia a contagem do prazo de prescrição, que, no caso em concreto, sendo de 5 anos, não se encontra decorrido, como sustenta o MºPº em 1ª instância.
O centro desta discussão situa-se na incidência das condições de punibilidade previstas no nº4 do art.105º do RGIT e a sua repercussão na contagem do prazo de prescrição, em particular a alínea b) desse preceito, por ser “in casu” a aplicável, dado que a notificação em causa quando ocorre para além dos 90 dias, nesse caso, serão os subsequentes 30 dias a contar da notificação, os relevantes (neste sentido, ver Germano Marques da Silva in “Direito Penal Tributário”, pág.246, Lisboa, 2009), pois essa temporalidade posterior já não interfere com a ilicitude ou culpa do agente. Porém, insofismável, é que o crime só se torna punível na temporalidade aí prevista, no caso, nos 30 dias após a notificação, dado que esta ocorre após os 90 dias (prazo este previsto na alínea a) do nº4 do art.105º do RGIT).
A favor da tese do arguido (embora não invocado pelo mesmo) milita o Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº2/2015, que contou com quatro lúcidos e esclarecidos votos de vencido, vindo esse acórdão estabelecer o seguinte sumário: “No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107º, número 1, e 105º, números 1 e 5, do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar -se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas, conforme dispõe o artigo 5º, número 2, do mesmo diploma.”
De entre os argumentos apresentados neste Acórdão de Uniformização de Jurisprudência, a propósito da alínea b) do nº4 do art.105º do RGIT, com o devido e merecido respeito, a tese aí defendida funda-se, no essencial, na natureza de crime de omissão pura que se consuma no momento em que o agente não entrega à Segurança Social, no prazo estabelecido, as prestações, e desse argumento não se conseguiu libertar o eminente Acórdão. E desta forma, desconsiderou-se a importância e funcionalidade das condições de punibilidade na conceção unitária do crime (enquanto facto digno de pena), assim se criando fortes distorções na dogmática, adiante especificadas. Também se insiste num argumento de ordem prática, que, por essa mesma razão, não pode fugir à natureza casuística dos exemplos dados, concretamente, quando se sustentam os casos em que a administração deixa passar algum tempo até proceder à notificação prevista nessa alínea b).
Os votos de vencido sublinharam que, porque a situação tributária nem sempre é de fácil apreensão, não obstante a ilicitude estar consumada com o termo do prazo nos termos do art.5º nº2 do RGIT, por essa circunstância, o legislador no nº4 do art.105º do RGIT aditou elementos que retardam a punição, por forma a facilitar o esclarecimento da situação. Acresce que, antes da temporalidade alargada prevista no referido nº4 do art.105º, logo após o termo do prazo, apenas existe um ilícito de contra-ordenação previsto no art.114º nºs1 e 2 do RGIT, associado a um estado de mora, mas não existe crime, e portanto, não pode ficcionar-se o início do prazo prescricional reportado a um tempo em que o ilícito para o ordenamento jurídico não é criminalmente punível, pois, somente é um ilícito de mera ordenação social, onde, após o termo do prazo previsto no art.5º nº2 do RGIT apenas se iniciou o prazo prescricional para a contra-ordenação. Como diz a Conselheira Dr Helena Moniz “não pode começar-se a contar um prazo de prescrição do procedimento criminal quando ainda nem sequer é possível instaurar aquele”.
Após o decurso do tempo para a entrega da última prestação à segurança social, ocorrida até ao dia 20 de março de 2015, iniciou-se a mora, consubstanciando uma infração tributária punida como contraordenação, e aí, acrescentamos nós, se inicia apenas o prazo prescricional deste ilícito de mera ordenação social; só após os 90 dias, ou subsequentemente os 30 dias depois da notificação para o efeito, verificando-se a condição de punibilidade, é que, existindo crime, pode ser instaurado procedimento criminal (antes não), assim se inicia o decurso do prazo prescricional para o crime. Não é pois concebível ficcionar que após o termo do prazo típico para entrega das contribuições nos termos do art.5º nº2 do RGIT, corram em simultâneo dois prazos prescricionais, um pelo delito de mera ordenação social, e um outro por um delito criminal, que ainda não é punível.
Portanto, antes de verificada a condição de punibilidade, não só, não pode ser instaurado o procedimento criminal, como inexiste, por isso, qualquer inércia por parte do Estado no exercício do seu poder punitivo, não estando verificados os fundamentos do curso do prazo prescricional, o qual joga com as necessidades de prevenção especial e geral da punição, as quais se mantém, enquanto o agente ainda não praticou um facto punível pela lei penal, e enquanto a lei tributária lhe concede o tempo para cumprir o pagamento da quantia em dívida.
O arguido mesmo após o termo do prazo para entregar as contribuições, onde a doutrina vê já fechada a ilicitude e a culpa, no curso dos prazos de 90 dias, ou nos 30 dias após notificação, pode ainda pagar e assim reverter a ilicitude penal, sem que aquela primeira etapa de ilicitude seja determinante para o cometimento do crime. Ou por outra, há quem questione se o nº4 do art.105º do RGIT contempla autênticas condições objetivas de punibilidade, dado que, as condições para proceder ao pagamento, e o seu grau de censura continuam em aferição nesse tempo concedido, pois o arguido, pode bem invocar causas de exclusão da ilicitude ou culpa, ocorridos nesse tempo aditado por lei.
A dilação temporal prevista no nº4, ontologicamente mede o comportamento do arguido durante todo esse período, pois o mesmo pode ainda fazer cessar e reverter a ilicitude criminal. Não se pode esquecer que o tempo e prazo de pagamento (com os seus acrescentos) constituem os parâmetros estruturais e ontológicos das prestações pecuniárias, daí que, no horizonte da dogmática penal, se estreite o espaço entre estas condições de punibilidade e os parâmetros da ilicitude.
Pelo fundamentos expostos, não se pode acatar o entendimento do referido acórdão do STJ nº2/2015, dado que o início do prazo prescricional deve contar na temporalidade prevista no nº4 do art.105º do RGIT, considerando-se que o crime “in casu” ainda não prescreveu, assim improcedendo as conclusões do recurso, a este respeito.»
Analisando a fundamentação de direito que acabamos de transcrever, verifica-se que o acórdão em questão se socorreu da retórica argumentativa convocada pelos votos de vencido do AFJ n.º 2/2015, sem nada acrescentar.
Por isso mesmo, o acórdão da Relação do Porto, de 11.10.2023, invocado no acórdão recorrido, foi revogado por este STJ, por acórdão de 29.05.2024, processo 1092/19.4T9PRD.P1-A.S1, onde se disse, além do mais:
«A fundamentação divergente de AFJ tem de ser nova, não se bastando com a “repetição” (mesmo por outras palavras) de argumentos já discutidos nesse acórdão de fixação de jurisprudência, nomeadamente, invocados em declarações de voto ou em votos de vencido.
Caso contrário, estar-se-ia perante uma desobediência ao ali decidido, sendo inutilizada indevidamente a eficácia legal consagrada no art. 445.º, n.º 3, do CPP, esquecendo-se, igualmente, que existe mecanismo próprio para ser reexaminado pelo Pleno do Supremo Tribunal de Justiça a jurisprudência fixada anteriormente (art. 446.º, n.º 3, do CPP), o qual não pode ser substituído por acórdão proferido por tribunal de categoria inferior.
Percebe-se, pois, que para um tribunal poder divergir e afastar a aplicação de jurisprudência obrigatória nos termos do art. 445.º, n.º 3, do CPP, terá de apresentar uma argumentação nova, que não foi apreciada no acórdão de fixação de jurisprudência de que se pretende afastar.
Ora, como se viu, neste caso concreto, nem a Relação invocou qualquer argumento novo que justificasse a alegada divergência do AFJ n.º 2/2015 (antes se limitando a repetir argumentos que já decorriam dos votos de vencido), nem tão pouco apontou uma simples razão que conduzisse à necessidade de atualizar a jurisprudência decorrente daquele AFJ e, portanto, que justificasse o seu reexame.
No entanto, apesar de não fundamentar minimamente de forma inovadora a sua divergência, foi bem clara e expressa a sua decisão de não acatar o entendimento do referido acórdão do STJ nº 2/2015.
Aliás, como bem refere o Sr. PGA a decisão recorrida “(…) assentou em solução oposta relativamente à mesma questão fundamental de Direito, de forma expressa e em contradição efetiva e explicita com esse AFJ, o qual, enquanto acórdão fundamento, assentou em matéria de facto semelhante à apreciada no acórdão recorrido, sem que tenha ocorrido entre ambos alteração relevante do quadro normativo subjacente.”
Ou seja, no segmento assinalado (quando conheceu da questão da prescrição do procedimento criminal) o acórdão sob recurso representa um caso nítido de incumprimento, sem qualquer fundamento ou justificação, da jurisprudência fixada no Acórdão do STJ n.º 2/2015, que tem a eficácia assinalada no art. 445.º, n.º 3, do CPP.
A Relação deve obediência à jurisprudência fixada no referido Acórdão do STJ n.º 2/2015, pelo que, não havendo motivo para proceder ao seu reexame, impõe-se julgar procedente o recurso e, consequentemente, revogar o acórdão recorrido no segmento em que injustificadamente divergiu do AFJ n.º 2/2015, publicado no DR n.º 35/2015, I.ª Série de 19 de Fevereiro, determinando que nessa parte seja substituído por outro no qual seja aplicada a jurisprudência ali fixada.»
Argumentação inteiramente aplicável no presente recurso.
Como refere o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no seu parecer, o acórdão recorrido limita-se a optar pela tese que ficou vencida no acórdão n.º 2/2015, sem lhe acrescentar quaisquer argumentos inovatórios e, para além do mencionado aresto da Relação do Porto, de 11 de outubro de 2023, “em cujas falhas também incorre, não invoca outras decisões judiciais ou estudos doutrinários que contestem e considerem ultrapassada a solução jurídica que prevaleceu no acórdão n.º 2/2015.”
Conclui-se que o recurso merece provimento.
*
III - DECISÃO
Pelo exposto, acordam nesta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento a este recurso extraordinário de decisão proferida contra jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça e, consequentemente, nos termos do artigo 446.º, n.º 3, do CPP, revogar o acórdão recorrido no segmento em que injustificadamente divergiu do AFJ n.º 2/2015, publicado no DR n.º 35/2015, I.ª Série, de 19 de fevereiro, determinando que seja substituído por outro no qual seja aplicada a jurisprudência ali fixada.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 4 de dezembro de 2025
(certifica-se que o acórdão foi processado em computador pelo relator e integralmente revisto e assinado eletronicamente pelos seus signatários, nos termos do artigo 94.º, n.ºs 2 e 3 do CPP)
Jorge Gonçalves (Relator)
Jorge Jacob (1.º Adjunto)
Adelina Barradas de Oliveira (2.ª Adjunta)