| 153/10.0PBVCT.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
NOVO CÚMULO JURÍDICO
PENA SUSPENSA
IMAGEM GLOBAL DOS FACTOS
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITOS DE DEFESA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
ILICITUDE
BEM JURÍDICO PROTEGIDO
CULPA
IDADE
ARGUIDO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS.
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - EXECUÇÃO DAS PENAS.
- Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, pp. 292, 295.
- Jeschek, Tratado de Derecho Penal, p. 669.
- Liszt, WF Tratado, I1I, pp. 353-354.
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. da Faculdade de Direito da UC, 2005, 1324.
- Nuno Brandão, in RPCC, ano XV.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 472.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 55.º, 56.º, 70.º A 72.º, 77.º, N.ºS1 E 3, 78.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, NºS 2 E 3, 29.º, N.º5.
DL N.º 401/82, DE 23-09: - ARTIGO 4.º.
ACÓRDÃOS DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
-DE 4.6.2002, CJ, STJ, ANO XII, II, 217;
-DE 2.6.2004, CJ, STJ, II, 221;
-DE 2.6.2004, P.º N.º 04P1391;
-DE 20.4.2005, P.º N.º 4743 /04;
-DE 21.12.2006;
-DE 25.9.2008, P.º 08P2818;
-DE 18.05.2011;
-DE 11.01.2012.
I - No conhecimento superveniente da necessidade do cúmulo existe uma primeira operação que, basicamente, se reconduz, a uma decomposição das penas parcelares que integraram o cúmulo jurídico efectuado em primeiro lugar e uma recomposição que se consubstancia num novo cúmulo em que estão presentes as penas parcelares anteriormente conhecidas e aquelas cuja apreciação é agora sujeita à apreciação do tribunal.
II - Tudo se passa como uma repetição das mesmas operações se tratasse, voltando de novo a partir de um conjunto de penas parcelares individualmente consideradas para a efectivação de novo cúmulo. A pena conjunta em que o arguido foi previamente condenado perde a sua subsistência, e desaparece, perante a necessidade de uma nova recomposição de penas. Porém, se é certo que deixa de ter significado jurídico o cumprimento da pena conjunta previamente alcançada, o certo é que a mesma existiu e existiu evidenciando um determinado critério na apreciação da culpa e da personalidade evidenciadas.
III - Se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente à pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação à existência do concurso, não se vislumbra porque é que se deve interpretar o art. 78.º do CP numa fórmula que suporta tais patologias. Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar.
IV - A pena de prisão cuja execução foi suspensa, e incluída no cúmulo, não inscreve uma situação paralela à da revogação da suspensão. Bem pelo contrário, o que está aqui em causa é a visão global dos crimes cometidos em concurso em relação aos quais a questão da pena de substituição não pode ser equacionada parcelarmente, mas apenas em relação à pena conjunta. Não existe, assim, fundamento ao apelo à revogação da suspensão que inexiste, mas sim o respeito pelas normas de formulação de cúmulo. Consequentemente, as regras a observar na formulação do cúmulo são as resultantes da aplicação do art. 472.º do CPP e, assegurado o exercício do direito de defesa pela presença do defensor que, aliás, poderá sempre invocar a necessidade de presença do arguido, não se vislumbra qualquer ilegalidade na realização daquele cúmulo na ausência do arguido que se encontra devidamente representado.
V - A questão da aplicação do regime para jovens adultos foi apreciada no momento da determinação das respectivas penas. No momento de formular a pena ou as penas únicas com sentenças já transitadas em julgado, não se coloca, a questão da aplicação do regime decorrente do DL 401/82, de 23-09, já ultrapassada nos processos respectivos.
VI - No caso vertente foram consideradas as seguintes penas para efeito de cúmulo jurídico:
- por um crime de roubo simples a pena de 3 anos de prisão;
- por um crime de roubo simples a pena de 4 anos de prisão;
- por um crime de roubo simples a pena de 3 anos de prisão;
- por um crime de roubo qualificado a pena de 3 anos de prisão;
- por um crime de condução sem habilitação legal a pena de 3 meses de prisão;
- por um crime de condução sem habilitação legal a pena de 3 meses de prisão;
- por um crime de roubo simples a pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução com sujeição do arguido a regime de prova;
- por um crime de furto qualificado a pena de 18 meses de prisão;
- por três crimes de furto qualificado as penas de 2 anos de prisão por cada um dos crimes;
- por um crime de dano a pena de 4 meses de prisão;
- por um crime de ofensa à integridade física a pena de 2 meses de prisão;
- por dois crimes de furto qualificado a pena de 2 anos e 6 meses de prisão por cada um dos crimes;
- por um crime de furto qualificado a pena de 2 anos e 9 meses de prisão;
- por um crime de furto qualificado a pena de 2 anos e 4 meses de prisão;
- por um crime de furto qualificado, na forma tentada, a pena de 1 ano e 4 meses de prisão;
- por um crime de furto qualificado a pena de 4 meses de prisão;
- por um crime de furto qualificado, na forma tentada, a pena de 4 meses de prisão;
- por dois crimes de roubo qualificado as penas unitárias de 4 anos e 6 meses de prisão;
- por um crime de roubo a pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
- por um crime de evasão a pena de 6 meses de prisão;
- por um crime de furto qualificado a pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
VII - Assim, a moldura abstracta da pena única, resultante do cúmulo jurídico, tem como limite mínimo a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e como máximo o cúmulo material de 46 anos e 5 meses de prisão.
VIII - Os crimes praticados revelam uma ilicitude densa, consubstanciada na dimensão dos bens jurídicos violados, e numa forma de execução que, embora não muito sofisticada, revela uma acentuada indiferença por aqueles valores. Os crimes consumaram-se num período curto, de meses, revelando uma personalidade anómica que procura, sucessivamente, alcançar novos patamares em termos de opções criminosas. O percurso de vida do arguido reconduz-se a um exemplo clássico de uma personalidade formada num ambiente de valores negativos, que foi progressivamente refinando a sua escolha de uma forma de vida marginal àlei. A sua trajetória de vida passa pela infância desprotegida, pela adolescência marginal e pela juventude de delinquência.
IX - O facto de o arguido ser um produto do meio em que nasceu, e cresceu, não invalida a censura por ter escolhido o caminho que voluntariamente escolheu. Importa, todavia, referir que a decisão recorrida abordou a juventude do arguido no início da idade adulta sem aprofundar as consequências de tal circunstância em função da medida da pena. Na verdade, importa realçar a circunstância de o arguido ter 20 anos de idade à data da prática dos fatos e a circunstância de ser este o seu primeiro contacto com o universo prisional, ou seja, com uma instância de controle social reforçado que, necessariamente, o vai confrontar de forma incisiva com as suas opções desvaliosas de vida. Aqui, assume um papel essencial a ligação entre a capacidade da pena privativa de liberdade para evitar os efeitos dessocializadores sobre o condenado e servir a sua reintegração na comunidade e a restrição da sua esfera de aplicação ressalta com mais vigor quando, como no caso vertente, se conjugarem os dois factores supra referidos.
X - Na verdade, dentro dos limites impostos pela culpa, a pena deve encontrar o justo equilíbrio entre o agir positivamente sobre o condenado, oferecendo-lhe a possibilidade de se preparar para no futuro não cometer crimes – aspecto prevalente da prevenção especial (a pena aplicada pode ser, pelo menos, funcional às exigências de advertência também contidas no efeito preventivo especial) – e a prevenção geral.
XI - A preocupação de impedir os efeitos nocivos da aplicação de uma pena privativa de liberdade – evitar a dessocialização – reafirma-se, perante o quadro de condições que o efeito positivo de socialização exige para se realizar. A resposta punitiva em termos de intimidação, nomeadamente em face de um jovem de 20 anos que, pela primeira vez, enfrenta a privação de liberdade, surge, assim, como uma finalidade subsidiária da socialização.
XII - A corroborar este ponto de vista, em que a socialização surge, pois, numa posição de vantagem, recorda-se que o efeito preventivo obtido será tanto mais profundo e duradouro quanto a pena não se limite a intimidar o condenado, mas, na sua execução, vise ajudá-lo a superar o seu deficit de socialização. Assim entende-se que, paralelamente às expectativas geradas na comunidade pela adequada punição de quem, de uma forma tão intensa, viola a lei, existe, também, uma necessidade de equacionar o processo de socialização de um jovem de 20 anos. Nesse sentido a pena deve reflectir também a esperança de que o arguido, recorrendo à sua vontade, possa inflectir num rumo de vida que, a permanecer como até agora, não o irá conduzir a lado algum.
XIII - A decisão recorrida não tem, assim, a nossa concordância ao referir que do comportamento do arguido presume-se que o mesmo não gozará de condições para alcançar a sua socialização, não será capaz de revelar alguma sensibilidade positiva à pena a aplicar, com reflexo desfavorável no juízo de prognose sobre a necessidade e a probabilidade da sua reinserção social. Na verdade, sendo muitas vezes ilusória a crença na possibilidade de recuperação em quem, persistentemente ou de forma intensa, demonstra o seu desprezo pela lei, igualmente é exacto que é ir longe de mais afirmar-se uma desesperança, sem qualquer hipótese de recuperação, em quem iniciou agora a fase adulta da vida.
XIV - Aqui, a pena a aplicar deve sublinhar a intensidade da ilicitude e da culpa, mas também deve ter presente as especiais incidências a nível da prevenção especial. É esse equilíbrio que se procura alcançar condenando o arguido numa pena cujo patamar seja o reflexo da gravidade dos factos praticados, mas que expresse, ainda, uma expectativa de uma mudança de vida. Termos em que, julgando parcialmente procedente o recurso interposto, se condena o arguido na pena conjunta de 12 anos de prisão (em substituição da pena conjunta de 14 anos de prisão, que lhe havia sido aplicada na 1.ª instância).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
O arguido AA veio interpor recurso da decisão que, em operação de englobamento jurídico das penas aplicadas nos presentes autos e no âmbito dos processos nºs 459/09.0 GCVCT, 373/10.7 PBVCT, 337/10.0 PBVCT, 265/10.0 PBVCT, 29/10.0 PAPTL, 167/10.0 GAPVZ, 211/10.0 PBVCT, 164/10.5 PBVCT, 386/10.9 GAEPS e 97/10.5 GCVCT, o condenou na pena unitária de Catorze (14) anos de prisão.
São as seguintes as razões aduzidas pelo recorrente em sede de motivação de recurso:
I - A medida da pena aplicada ao Recorrente é inadequada, por excessiva, tendo em conta, para além do mais o disposto nos arts. 40°, 71°, nºs. 1 e 2 e 77.°, n. ° 1 do Cód. Penal, bem corno o fim ressocializador das penas.
II - Na determinação da medida concreta da pena, deve o julgador atender à culpa do agente, às exigências decorrentes do fim preventivo especial, ligadas à reinserção social daquele e ainda às exigências decorrentes do fim preventivo geral.
III - Sendo certo que as exigências de prevenção geral são significativas, não podemos, contudo, qualificá-las de "elevadas", não podendo o Recorrente pagar pela abundante noticiação de "roubos e assaltos" quando, para além do mais, se encontra preso há cerca de 2 anos e 6 meses.
IV - O Recorrente tem 23 anos de idade e está preso desde os 20 anos de idade.
V _ No seguimento do disposto no nº 2 do art. 71,° do Código Penal, na determinação da medida concreta da pena deve ainda o Tribunal atender às circunstâncias que depuserem a favor do agente, como sejam as supra transcritas, sendo que as mesmas, não fazendo parte do tipo de crime, depõem, naturalmente, a favor do Recorrente, sendo que, in casu, face ao supra exposto e conjugando os factos dados como provados conclui-se serem diminutas as exigências de prevenção especial no que diz respeito ao Recorrente.
VI - Ao decidir como decidiu, e face ao supra exposto, conclui-se que o Meritíssimo Tribunal "a qud' violou as disposições conjugadas dos arts. 40°, 7r, n°. 1 e 2 e 77.°, nº 1 do Código Penal.
Conclui pedindo que seja dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida, substituindo-a por outra que contemple as conclusões atrás aduzidas, tudo com as legais consequências.
Respondeu o Ministério Publico advogando a manutenção da decisão recorrida.
Neste Supremo Tribunal de Justiça a Exª Mª Srª Procuradora Geral Adjunta proferiu proficiente parecer no qual refere a título conclusivo que:
1-Como já supra deixámos acentuado sob I-L, a audiência decorreu sem a presença do arguido.
Entendeu assim o Tribunal recorrido que, ainda o cúmulo jurídico integre uma pena de prisão substituída, sem que se possa efectivar a sua execução por não revogada nos termos do artigo 56.° do CP a pena de substituição, a presença do arguido em audiência não é obrigatória, tendo-o, por isso, dispensado.
Deste modo, também a interpretação que o Tribunal fez da norma do artigo 472.°, nº 2, parte final do CPP (O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente) segundo a qual, ainda que o cúmulo jurídico venha a integrar uma pena de prisão suspensa na sua execução, mas sem que a pena de substituição se mostre revogada nos termos do artigo 56.° do CP, não é obrigatória a presença do arguido em audiência não assegura devidamente os direitos de defesa do arguido e afronta o princípio do contraditório, assim violando o artigo 32.°, nº 1, 5 e 6, da CRP.
2-Na sequência do que referimos sob VIII-9., o Tribunal recorrido antes da realização da audiência devia ter apurado se tinham sido revogadas as duas penas de substituição, nos termos do artigo 56.° do CP, ou se tinha havido uma declaração de extinção, nos termos do artigo 57.° do CP, em ordem poder, previamente, decidir quais os crimes concorrentes cuja penas poderiam integrar o cúmulo jurídico a realizar.
Não o tendo feito, o acórdão recorrido padece da nulidade prevista no artigo 379.°, nº 1, aI. c), do CPP.
Os autos tiveram os vistos legais
*
Cumpre decidir.
Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade
I O arguido AA, nascido a 23/10/1989 foi condenado:
A) Nos presentes autos de Processo Comum Colectivo n.º 153/10.0 PBVCT, do 1º Juízo Criminal de Viana do Castelo, decisão de 30/01/2012, transitada em julgado em 20/02/2012, por factos praticados entre 01/03 e 07/04/2010, pela prática dos seguintes crimes:
1 - Um crime de roubo simples, em co-autoria material, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de três (3) anos de prisão.
2 - Um crime de roubo simples, como autor material, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de quatro (4) anos de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido AA, condenado na pena única de cinco (5) anos e oito (8) meses de prisão.
B) Nos autos de Processo Comum Colectivo n.º 459/09.0 GCVCT, do 1º Juízo Criminal de Viana do Castelo, - certidão de fls. 579 a 585 - decisão de 17/12/2010, transitada em julgado em 19/01/2011, por factos praticados em 03/10/2009, pela prática dos seguintes crimes:
1 - Um crime de roubo simples, em autoria material, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de três (3) anos de prisão.
Os factos provados nestes autos reportam-se a um assalto a uma residência, com actos de violência (braço à volta do pescoço e exibição de objecto cortante, com o qual chegou a ferir a fendida, embora de forma involuntária) exercidos sobre a moradora da mesma, com prévio franqueamento da entrada por parte desta e posterior forçar através de encontrão à porta, de onde foram retirados € 140,00 em numerário e um telemóvel, de que o arguido se apoderou.
Na ofendida foram provocados ferimentos que determinaram cinco dias de doença, sem afectação da capacidade de trabalho
C) Nos autos de Proc. Comum Singular n.º 76/10.2 PBVCT, do 2º Juízo Criminal de Viana do Castelo, - certidão de fls. 578 e segs. - por factos praticados em 10/01, 23/01 e 02/02/2010, decisão datada de 22/09/2010, transitada em 12/10/2010, pela prática, em autoria material, dos seguintes crimes:
1 - Um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 e 2 al. b), do Código Penal, na pena de três (3) anos de prisão.
2 - Um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art. 3º, n.º 1, do Decreto-Lei 2/98, de 03/01, na pena de três (3) meses de prisão.
3 - Um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art. 3º, n.º 1, do Decreto-Lei 2/98, de 03/01, na pena de três (3) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido AA, condenado na pena única de três (3) anos e dois (2) meses de prisão, suspensa por igual período, acompanhada de regime de prova.
Nestes autos resultou provado que o arguido, nas duas primeiras datas, conduzia um motociclo na via pública sem que fosse portador de documento que o habilitasse para exerces essa condução:
Na última situação os factos provados nestes autos o arguido, através do recurso a anúncio constante de um jornal estabeleceu contacto telefónico com a ofendida, que se dedicava à prática da prostituição, e combinou com esta a prestação desse tipo de serviços.
Dessa forma logrou aceder ao interior da residência daquela e, já no interior do quarto, com recurso a actos de violência (encosto de navalha ao pescoço e às costelas, com o qual chegou a ferir a ofendida, embora de forma involuntária) exercidos sobre a ofendida, logrou retirar-lhe um telemóvel no valor de € 200,00, de que se apoderou.
D) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 164/10.5 PBVCT, do 1º Juízo Criminal de Viana do Castelo, - certidão de fls. 587 e segs. - por factos praticados em 03/03/2010, decisão datada de 19/10/2011, transitada em 10/11/2011, pela prática, em co-autoria material, do seguinte crime:
1 - Um crime de roubo simples, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois (2) anos de prisão.
Esta pena foi suspensa na sua execução com sujeição do arguido a regime de prova.
Neste processo o arguido, juntamente com um companheiro, acederam ao interior da residência das ofendidas, que lhes abriram a porta, e agarraram-nas, obrigando-as a entregarem-lhes o dinheiro e os telemóveis que tivessem em seu poder. Apoderaram-se de cinco telemóveis e uma máquina fotográfica, no valor global de cerca de € 524,00, e de € 280,00 em numerário, tendo ainda pegado em dois computadores, que embrulharam para levar consigo mas que na fuga deixaram para trás.
Uma das ofendidas, que se atirou de uma janela, acabou por sofrer ferimentos, hematomas no braço direito, perna esquerda e mão esquerda, e a outra ficou com hematomas no pescoço.
Foram recuperados dois dos telemóveis roubados.
E) Nos autos de Proc. Comum Singular n.º 29/10.0 PAPTL, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Ponte de Lima, - certidão de fls. 612 e segs. - por factos praticados em 10/03/2010, decisão datada de 1/06/2011, transitada em 06/07/2011, pela prática, em autoria material, do seguinte crime:
1 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 1 al. f), do Código Penal, na pena de dezoito (18) meses de prisão.
Neste processo o arguido, de forma não concretamente apurada, introduziu-se num estabelecimento comercial e do seu interior retirou um fundidor de cera-mel, uma máquina de brocas e € 500,00 em numerário, num total de € 1.025,57, de que se apoderou e fez seus.
F) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 211/10.0 PBVCT, do 2º Juízo Criminal de Viana do Castelo, - certidão de fls. 623 e segs. - por factos praticados em 03/01, 03/02, 18/03, 22/03 e 15/04/2010, decisão datada de 03/10/2011, transitada em 24/10/2011, pela prática, em autoria material, dos seguintes crimes:
1 - Três crimes de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), do Código Penal, na pena de dois (2) anos de prisão por cada um.
2 - Um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, n.º 1, do Código Penal, na pena de quatro (4) meses de prisão.
3 - Um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art. 143º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois (2) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido AA, condenado na pena única de quatro (4) anos de prisão.
Neste processo, mais concretamente num dos vários apensos, o arguido, içando-se à altura da janela de acesso ao hall de entrada logrou abrir, de forma não concretamente apurada, a mesma e introduziu-se numa residência. Do seu interior retirou uma arma de ar comprimido e um computador portátil, num valor total de € 1.050,00, de que se apoderou e fez seus.
Noutra situação, no dia 03/02, desferiu vários socos e pontapés num veículo ligeiro de passageiros, de matrícula 00-00-00, pertença de BB, no qual causou danos no valor de € 673,14.
No dia 15/04, trepando pela porta de entrada até alcançar uma janela basculante, introduziu-se no interior de um estabelecimento de café e retirou da sua caixa registadora a quantia em numerário de € 200,00.
Entre os dias 19/03 e 22/03, através de um vidro de uma janela de acesso à cozinha, que partiu, acedeu ao interior de um creche da Santa Casa da Misericórdia, da qual retirou um computador portátil, no valor de € 970,80, e um envelope contendo um valor não inferior a € 50,00, de que se apoderou e fez seus.
No dia 03/01, na Praça da República, nesta cidade de Viana do Castelo, na sequência de um diálogo, e de ter sido agarrado na zona da face pelo seu interlocutor, desferiu um soco neste, atingindo-o na cara e causando-lhe um edema no lábio superior.
G) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 373/10.7 PBVCT, do 1º Juízo Criminal de Viana do Castelo, - certidão de fls. 559 e segs. - por factos praticados em 20/04 e 04/05/2010, decisão datada de 23/12/2010, transitada em 10/01/2011, pela prática, em autoria material, dos seguintes crimes:
1 - Dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), do Código Penal, na pena de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão por cada um.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido AA, condenado na pena única de três (3) anos e seis (6) meses de prisão.
Na primeira das situações deste processo o arguido, subindo um grade que separa a residência da de um vizinho, entrou na propriedade, dirigiu-se à porta da cozinha abriu-a e entrou na casa. Do seu interior retirou objectos em ouro, uma fieira com crucifixo, uma parte de uma fieira e uma pulseira, mais um terço com crucifixo, um par de brincos com uns brilhantes e um brinco preto, um guarda-jóias azul em plástico e a quantia de € 1,160,00 em numerário, num valor total não concretamente apurado mas superior a € 1.495,00, de que se apoderou e fez seus. Nesse mesmo dia foi interceptado pelas autoridades que recuperaram todos os bens furtados.
Na outra situação, no dia 04/05, subindo à varanda do 1º andar através de um tubo de água, partiu o vidro da porta e abriu-a através do seu fecho, introduziu-se no interior das instalações do Tribunal do Trabalho de Viana do Castelo, de onde retirou, do gabinete da Procuradora da República, um computador, a mala do mesmo, um rato e um a pen-drive, do gabinete do Juiz, um computador, tudo objectos pertencentes ao Estado Português, no valor total não concretamente apurado mas superior a € 1.020,00, de que se apoderou e fez seus.
Nesse mesmo dia foi interceptado pelas autoridades que recuperaram todos os objectos furtados.
H) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 386/10.9 GAEPS, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Esposende, - certidão de fls. 667 e segs. - por factos praticados em 01/05/2010, decisão datada de 19/05/2011, transitada em 05/12/2011, pela prática, em autoria material, do seguinte crime:
1 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 1 al. f), do Código Penal, na pena de dois (2) anos e nove (9) meses de prisão.
Nestes autos o arguido, logrou entrar, de forma não concretamente apurada, numa residência. Do seu interior retirou dois computadores portáteis e um disco externo, num valor total de € 674,00, de que se apoderou e fez seus.
Um desses computadores, no valor de € 150,00, veio a ser recuperado na posse de um indivíduo a quem o arguido o ofereceu.
I) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 265/10.0 PBVCT, do 2º Juízo Criminal de Viana do Castelo, - certidão de fls. 503 e segs. - por factos praticados entre 31/03 e 01/04/2010, decisão datada de 02/05/2011, transitada em 23/05/2011, pela prática, em coautoria material, do seguinte crime:
1 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), do Código Penal, na pena de dois (2) anos e quatro (4) meses de prisão.
Nestes autos o arguido, juntamente com um companheiro, arrombaram a grade de lagarto de acesso à galeria que dá acesso ao escritório de advogados “RNAS, Sociedade de Advogados, R.L.”, subiram ao 2º andar, pegaram num vaso que aí se encontrava e partiram os vidros de três portas, logrando entrar. Do seu interior retiraram um computador portátil, no valor de € 1.099,00, cinco telemóveis, no valor unitário de € 70,00, uma máquina fotográfica, no valor de € 250,00 3 canetas e 2 esferográfica “Mont Blanc”, aquelas no valor unitário de € 150,00 e estas no valor, cada uma, de € 85,00, de que se apoderaram e fizeram seus.
J) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 337/10.0 PBVCT, do 2º Juízo Criminal de Viana do Castelo, - certidão de fls. 537 e segs. - por factos praticados no dia 26/04/2010, decisão datada de 24/01/2011, transitada em 14/02/2011, pela prática, em autoria material, do seguinte crime:
1 - Um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 als. a) e e), 22º e 23º, do Código Penal, na pena de um (1) ano e quatro (4) meses de prisão.
Nestes autos o arguido entrou no logradouro e de seguida por uma janela, que se encontrava aberta, acedeu ao interior de uma residência, com o intuito de se apoderar e fazer seus bens com valor e dinheiro que aí se encontrassem. Foi surpreendido pelos donos e apanhado pelas forças da autoridade.
No interior dessa residência havia objectos valiosos, como relógios antigos e artigos em ouro e prata, num valor global de cerca de € 54.700,00, um computador, no valor de € 1.200,00, numerário no montante de € 115,00.
K) Nos autos de Proc. Comum Singular n.º 167/10.0 GAPVZ, do 1º Juízo Criminal da Póvoa de Varzim, - certidão de fls. 654 e segs. - por factos praticados no dia 01/05/2010, decisão datada de 14/07/2011, transitada em 30/09/2011, pela prática, em autoria material, dos seguintes crimes:
1 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 1 al. f), do Código Penal, na pena de quatro (4) meses de prisão.
1 - Um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), 22º e 23º, do Código Penal, na pena de quatro (4) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido AA, condenado na pena única de seis (6) meses de prisão.
Nestes autos o arguido aproximou-se de uma residência e, aproveitando o facto de o portão da garagem se encontrar aberto, introduziu-se no seu interior. Aí apoderou-se e fez seus, de uma volta em ouro com crucifixo, no valor aproximado de € 250,00, uma câmara de filmar, no valor aproximado de € 500,00, um relógio de valor não concretamente apurado e um porta-moedas que continha no seu interior € 54,23 em numerário.
Nesse mesmo dia, aproximou-se de outra residência e, aproveitando uma janela que se encontrava aberta, acedeu ao seu interior, Remexeu algumas gavetas de alguns móveis procurando bens e objectos de valor de que se pudesse apoderar e fazer seus, mas foi surpreendido e detido pelos proprietários.
Na sua posse foram encontrados os objectos e dinheiro de que se havia apoderado na outra casa.
L) Nos autos de Proc. Comum Colectivo n.º 97/10.5 GCVCT, do 2º Juízo Criminal de Viana do Castelo, - certidão de fls. 706 e segs. - por factos praticados no dia 22/02/2010, 13 e 16/04/2010, decisão datada de 17/10/2011, que foi alvo de recurso e confirmada pelo Tribunal da Relação de Guimarães, por acórdão de 28/05/2012, transitado em 21/06/2012, pela prática dos seguintes crimes:
1 – Dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 e 2 al. b), do Código Penal, nas penas unitárias de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão.
2 – Um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão.
3 – Um crime de evasão, p. e p. pelo art. 352º, n.º 1, do Código Penal, na pena de seis (6) meses de prisão.
4 – Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), do Código Penal, na pena de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico de penas, nos termos do art. 77º, nºs. 1 e 2, do C.P., foi o arguido AA, condenado na pena única de sete (7) anos e seis (6) meses de prisão.
Nestes autos o arguido, no dia 22/02/2010, juntamente com um companheiro, no mesmo esquema de algumas das acções anteriormente relatadas entrou em contacto telefónico com as vítimas, através de número constante de um anúncio de jornal, acordando com aquelas a prática de relações sexuais a troco de dinheiro.
Deslocaram-se ao apartamento das ditas vítimas e, já no seu interior, munidos de facas, agarraram-nas, cada um deles a uma delas, por detrás e encostaram-lhes as facas ao pescoço, ao mesmo tempo que lhes exigiam que não gritassem e entregassem todo o dinheiro que tinham em seu poder.
Nessas circunstâncias, o AA apoderou-se de uma aliança de prata, uma pulseira, um brinco e um cordão de ouro com medalha do mesmo metal, tudo no valor de € 62,00, e ainda lhes entregaram € 150,00 em dinheiro, um telemóvel, no valor de € 76,00, e outro de valor não apurado. Não satisfeitos, continuando a insistir para que lhes entregassem todos os bens, agrediram fisicamente as vítimas, arrastaram uma delas pelo chão, ameaçaram-nas de morte, a elas e á família.
Para além daqueles bens, apoderaram-se ainda de um computador portátil, no valor de € 100,00, uma máquina fotográfica, no valor de € 100,00,, três telemóveis, no valor aproximado de € 193,00 e € 40,00 em numerário.
Antes de se ausentarem na posse desses bens, que fizeram seus, fecharam as vítimas à chave no interior de uma casa de banho.
No dia 16/04/2010, no interior de um apartamento pertencente à vítima, CC, o arguido apoderou-se de duas notas de € 20,00 pertencentes aquela, que se encontravam na bancada da cozinha.
Aquela CC retirou as notas das mãos do arguido, ao que este reagiu, agarrando os pulsos da ofendida, manietando-a e empurrando-a, e sacou-lhe novamente os € 40,00, que guardou e fez seus.
Quando se preparava para abandonar o apartamento, foi abordado por dois elementos da GNR, que lhe deram voz de detenção, após se terem identificado, conduzindo-o para as instalações daquela força da autoridade. Neste local, quando era conduzido de uma dependência para outra, algemado e agarrado por elemento daquela força, deu um puxão repentino, soltou-se da mão da guarda que o acompanhava e colocou-se em fuga.
Abandonando aquelas instalações em corrida, tendo sido perseguido e novamente detido na via pública próxima das instalações da GNR.
Entre os dias 13 e 14/04/2010, do interior das instalações do Restaurante Náutico, por onde se introduziu através de uma janela, da qual retirou o vidro, apoderou-se, e fez seus, uma televisão tipo Plasma, no valor de € 600,00, de algumas moedas do Banco Central Europeu, em quantia não apurada e de alguns produtos alimentares, que consumiu.
O arguido está actualmente detido em cumprimento da pena que lhe foi aplicada no processo nº 373/10.7 PBVCT, da 1º Juízo Criminal de Viana do Castelo, de 3 anos e 6 meses de prisão. Iniciou o cumprimento dessa pena de forma ininterrupta a partir de 12 de Maio de 2011. Esteve ainda este arguido detido à ordem desses autos por 2 dias, e preso preventivamente desde 5 de Maio de 2010.
No período compreendido entre 24/05/2010 e 20/09/2010, foi sucessivamente ligado aos processos nº 520/09.1 PBVCT e nº 602/07.4 PBVCT, do 2º Juízo Criminal desta comarca, e no período compreendido entre 19/04/2011 e 12/05/2011 ao processo nº 386/09.1 PBVCT, a fim de cumprir penas de prisão subsidiárias.
Mais se provou:
O arguido AA nasceu de uma relação ocasional estabelecida pelos progenitores, pelo que nunca viveu com o pai. Viveu com a mãe e o padrasto (que entretanto morreu) até aos 6 anos de idade. Durante a primeira infância e o início da adolescência esteve exposto a um contexto de vida e a um modelo familiar desequilibrado. Desde o início da idade escolar o arguido vinha exibindo comportamento desajustado (agressividade, violência para com terceiros e pequenos furtos), quer no espaço familiar, quer no espaço escolar. Na entrada da adolescência a situação agravou-se, com o abandono das actividades lectivas e o surgimento de processos tutelares educativos decorrentes de queixas de furtos, roubos, entre outros actos de natureza criminal. Em Janeiro de 2005, foi-lhe aplicada a medida tutelar de Acompanhamento Educativo pelo período de 1 ano e depois duas medidas de internamento de regime aberto em Centro Educativo também pelo período de 1 ano. Quando saiu do Centro Educativo, em 2007, ainda antes de completar 18 anos, o arguido reintegrou o agregado familiar materno. Nesse período em que esteve com a mãe o arguido não realizou qualquer actividade formativa, ocupacional ou escolar, mas foi orientado para consulta no CRI de Viana do Castelo. Até ser preso, manteve um estilo de vida autónomo, com indícios de consumo de substâncias psicoactivas. Em 2008, trabalhou 3 meses numa empresa de electricidade. Passou a residir com uma namorada, grávida, empregada fabril, num imóvel por eles arrendado; o bebé nasceu em Fevereiro de 2009. O arguido deu entrada no Estabelecimento Prisional de Braga em 05/05/2010. Revela competências intelectuais que lhe permitem a formulação de juízos críticos adaptados.
Para além dos processos e crimes supra indicados, à data dos factos destes autos, o arguido AA tinha sido julgado e condenado, com trânsito em julgado pelos crimes de: condução sem habilitação legal, praticado em 2009, na pena de 60 dias de multa (proc.386/09.1, do 1º juízo criminal de Viana do Castelo); ii) resistência e coacção sobre funcionário, praticado em 2007, na pena de 3 meses de prisão substituída por multa (proc.602/07.4, do 2º juízo criminal de Viana do Castelo); iii) condução sem habilitação legal, praticado em 2009, na pena de 90 dias de multa (proc.520/09.1, do 2º juízo criminal de Viana do Castelo).
I
No artigo 78.º n.º 1, do CP prevê-se o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se detectar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro, ou outros, crimes, são aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º, do CP, segundo o n.º 1, do art.º 78.º, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Como refere Jeschek (Tratado de Derecho Penal pag. 669) a decisão proferida em cúmulo jurídico superveniente deve ser tratada nos mesmos termos e pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta para formação da pena única os crimes antes praticados; a decisão projecta-se no passado como se fosse tomada a esse tempo, relativamente ao crime que podia ter sido trazido à colação no primeiro processo para determinação da pena única. Assim, no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente, com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente [1]
Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 11/01/2012 no concurso superveniente de infracções tudo se passa como se, por pura ficção, o tribunal apreciasse, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente (cfr. ainda Ac. deste STJ, de 2.6.2004, CJ, STJ, II, 221) . A formação da pena conjunta é, assim, a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida que os foi praticando (cfr. Prof. Lobo Moutinho, in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 ) e o cúmulo superveniente retrata o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido e a atitude do próprio agente em termos de condenação pela prática do crime, tendo em vista não prejudicar o arguido por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas a fixar.
Estamos perante penas sujeitas a condição resolutiva, dependente da avaliação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, consoante o conjunto repercuta, face à gravidade global dos factos, considerados não numa visão simplesmente atomística, mas em novo reexame pondo a descoberto a conexão entre eles, ou falta desta, e, bem assim, se o conjunto dos factos é recondutível a uma simples acidentalidade no percurso vital ou se exprimem uma carreira criminosa, radicando em qualidades desvaliosas na pessoa do agente, numa sua tendência para o crime–cfr. Prof. Figueiredo Dias, Consequências Jurídicas … , pág. 292 .
II
No conhecimento superveniente da necessidade do cúmulo existe uma primeira operação que, basicamente, se reconduz, a uma decomposição das penas parcelares que integraram o cúmulo jurídico efectuado em primeiro lugar e uma recomposição que se consubstancia num novo cúmulo em que estão presentes as penas parcelares anteriormente conhecidas e aquelas cuja apreciação é agora sujeita á apreciação do tribunal.
Tudo se passa como uma repetição das mesmas operações se tratasse voltando de novo a partir de um conjunto de penas parcelares individualmente consideradas para a efectivação de novo cúmulo. A pena conjunta em que o arguido foi previamente condenado perde a sua subsistência, e desaparece, perante a necessidade de uma nova recomposição de penas. Porém, se é certo que deixa de ter significado jurídico o cumprimento da pena conjunta previamente alcançada o certo é que a mesma existiu e existiu evidenciando um determinado critério na apreciação da culpa e da personalidade evidenciadas.
Na verdade, a formação da pena conjunta é uma solução para o problema de proporção resultante da integração das penas singulares numa única punição. Mediante ela, perante a unidade de punição, procura-se, como afirmou Liszt, o "restabelecimento do equilíbrio" entre crime isolado e pena singular[2]
Dentro daquela reformulação da pena conjunta uma questão que se suscita é a da inclusão das penas cuja execução foi declarada suspensa.
No que refere, e repristinando o conteúdo do Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 18/05/2011, é minoritária a posição jurisprudencial de que a revogação da suspensão da pena não pode ter lugar em cúmulo, com o fundamento na diversa natureza entre a pena de prisão suspensa, pena substitutiva, logo insusceptível de englobar-se em concurso, nos termos do art.º 77.º n.º 3 do CP (Conf Acs. de 20.4.2005, P.º n.º 4743 /04, 2.6.2004, P.º n.º 04P1391, de 4.6.2002, CJ, STJ, Ano XII, II, 217, além de que se formou caso julgado sobre ela, insusceptível de modificabilidade –cfr. Ac. deste STJ , de 25.9.2008 , P.º 08P2818)
Constata-se da análise da jurisprudência proferida em sentido contrário, bem como da esparsa doutrina que aborda o tema, que o núcleo essencial da argumentação que afasta a pena suspensa da formação da pena conjunta no concurso conhecido posteriormente reside na força do caso julgado entretanto formado. Na verdade, refere Nuno Brandão, paladino de tal interpretação (RPCC ano XV), é manifesto que a interpretação do regime legal do conhecimento superveniente do concurso que admite que as penas de substituição aplicadas por condenações transitadas em julgado possam ser revogadas e substituídas por uma pena única conjunta de prisão efectiva está ferida de inconstitucionalidade, por violação do caso julgado, consagrado no art. 29. nº 5 da Constituição. Tal conclusão assenta, na perspectiva do mesmo Autor, no facto de, nessa interpretação, resultar uma restrição de um direito, liberdade e garantia fundamental que não só não se encontra expressamente prevista na Constituição (art. 18.°-2 da CRP), como ainda, e decisivamente, que afecta o conteúdo essencial do princípio non bis in idem (art. 18.°-3 da CRP).
Essencial no argumentário dos defensores de tal princípio é a ideia de que, a partir do momento em que se forma o caso julgado sobre a condenação, o arguido deve em regra poder contar, e normalmente conta, com que a decisão judicial sobre a culpabilidade em relação ao crime cometido e sobre a consequência jurídica aplicada pela sua prática se tome definitiva e irreversível.
Por detrás da lógica formal a argumentação ora expendida falece de razoabilidade prática o que desde logo é evidente pela circunstância de o juiz que decreta a suspensão da pena parcelar, ignorando a existência de concurso, elaborar um juízo de prognose sobre a evolução da personalidade do arguido com base numa delinquência ocasional que não se verifica. O pressuposto da suspensão não existe pois que existem outros crimes praticados, mas não conhecidos em concreto, e o julgador é induzido em erro pela convicção contrária.
Ignora-se, assim, o núcleo fundamental da determinação da pena em sede de cúmulo que é a avaliação conjunta dos factos e da personalidade pois que, na tese que se repudia, ao abrigo do princípio do caso julgado pretende-se furtar ao domínio do concurso superveniente as infracções em que tenha existido pena suspensa. Aliás, esgrimindo-se com o mesmo argumento da força do caso julgado nos termos expostos, e ignorando a perda de autonomia das penas parcelares que é pressuposto do concurso, não se vislumbra porque é não se leva o raciocínio ao limite, defendendo que todas as penas parcelares que tenham transitado, e pelo simples facto de terem, são afastadas do cúmulo. Então o paradigma será outro e do domínio do concurso de penas passamos para a acumulação material de penas.
O que decididamente não é defensável é criar um regime não cabimentado na letra da lei e que consubstancia o que de mais favorável se encontra se encontra para o arguido em sede de regime de pena de concurso e de acumulação material, ou seja, cumulo jurídico sim, perdendo as penas parcelares a sua autonomia, mas somente se o arguido não tiver beneficiado de uma pena de substituição mais favorável. É manifesta a desigualdade de tratamento que, na perspectiva defendida por aquela tese minoritária, existirá entre a situação de concurso normal em que a pena de substituição apenas se equaciona em relação á pena conjunta e a situação de concurso superveniente em que a mesma pena tenha sido suspensa pois, que nesta hipótese e de acordo com tal tese, o caso julgado conduziria ao afastamento da pena parcelar.
Na verdade, sob pena de uma gritante ofensa do principio da igualdade, o tratamento do concurso deve ser exactamente o mesmo, independentemente da forma dos seu conhecimento, superveniente ou não, e assim, como refere Figueiredo Dias, sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, toma-se claro que só relativamente a esta tem sentido pôr a questão da sua substituição
Partindo de tal pressuposto afirma, ainda, o mesmo Autor, reportando-se ao concurso superveniente que, nas hipóteses que ora consideramos, bem pode acontecer que uma das penas seja uma pena de substituição de uma pena de prisão. Não há na lei qualquer critério de conversão desta para efeito de determinação da pena conjunta. Também aqui, pois, como atrás, valerá para o efeito a pena de prisão que foi substituída, e também aqui, uma vez determinada a pena do concurso, o tribunal decidirá se é legalmente possível e político-criminalmente conveniente a substituição da pena conjunta de prisão por uma pena não detentiva. Como se refere em Acórdão deste Supremo Tribunal de 21/12/2006 a suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º, do CP, do condicionalismo do art.º 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, “ hoc sensu “ , é um julgamento, “ condicional “ , sujeito à “ condição rebus sic stantibus “, suplantando o “ regime normal de intangibilidade “ , “ conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, contrariando a teleologia do concurso, solução mais favorável.
Mas se é assim, ou seja, se a lógica da apreciação global do percurso criminoso do arguido implica a valoração de toda, e cada uma, das suas actuações atomisticamente consideradas; se a atribuição de um efeito excludente á pena suspensa gera uma situação de injustificada desigualdade; se a suspensão prévia da pena no concurso superveniente traz consigo um errado conhecimento por parte do julgador em relação á existência do concurso, não se vislumbra porque é que deve interpretar o artigo 78 do Código Penal numa fórmula que suporta tais patologias
Assim, entende-se que as penas objecto de suspensão devem ser incluídas no cúmulo a efectuar
Relativamente a esta conclusão, e no seu proficiente, parecer refere, ainda, a Exª Srª Procuradora Geral Adjunta que a interpretação que o Tribunal fez da norma do artigo 472.°, nº 2, parte final do CPP (O tribunal determina os casos em que o arguido deve estar presente) segundo a qual, ainda que o cúmulo jurídico venha a integrar uma pena de prisão suspensa na sua execução, mas sem que a pena de substituição se mostre revogada nos termos do artigo 56.° do CP, não é obrigatória a presença do arguido em audiência não assegura devidamente os direitos de defesa do arguido e afronta o princípio do contraditório, assim violando o artigo 32.°, nº 1, 5 e 6, da CRP.
Relativamente a tal interpelação importa referir que, como se afirmou, se entende que a pena de prisão cuja execução foi suspensa, e incluída no cúmulo, não inscreve uma situação paralela á da revogação da suspensão. Bem pelo contrário, o que está aqui em causa é a visão global dos crimes cometidos em concurso em relação aos quais a questão da pena de substituição não pode ser equacionada parcelarmente, mas apenas em relação á pena conjunta.
Não existe assim fundamento ao apelo á revogação da suspensão que inexiste, mas sim o respeito pelas normas de formulação de cúmulo. Consequentemente, as regras a observar na formulação do cúmulo são as resultantes da aplicação do artigo 472 do CPP e, assegurado o exercício do direito de defesa pela presença do defensor que, aliás, poderá sempre invocar a necessidade de presença do arguido, não se vislumbra qualquer ilegalidade na realização daquele cúmulo na ausência do arguido que se encontra devidamente representado.
III
Importa, ainda, equacionar uma outra questão em função da idade do arguido á data da prática das infracções e do teor do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro que prevê um regime especial para jovens delinquentes, com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos de idade, designadamente, a atenuação especial da pena (art.º 4.º). No que respeita importa referir que a aplicação do regime inscrito no diploma em questão só se coloca, quer na vertente da escolha de penas não detentivas, quer na da atenuação especial da pena de prisão, em relação à determinação de cada uma das penas parcelares e não quanto à pena única.
Efectivamente, a escolha da pena da pena única efectua-se nos termos do art.º 77.º do CP e, ao contrário do que sucede quanto às penas parcelares (cfr. art.ºs 70.º a 72.º do CP), não existindo a hipótese de escolha de pena alternativa à espécie das que compõem o concurso de crimes, nem aquele diploma legal concede qualquer permissão para se atenuar especialmente a respectiva moldura.
Consequentemente, a questão da aplicação do regime para jovens adultos foi apreciada na sede em que deveria ter sido, ou seja, no momento da determinação das respectivas penas No momento de formular a pena ou as penas únicas com sentenças já transitadas em julgado, não se coloca, a questão da aplicação do regime decorrente do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, já ultrapassada nos processos respectivos.
IV
Invoca o recorrente que existe uma incorrecta valoração na medida da pena aplicada o que pressupõe uma indagação prévia sobre a finalidade que se propõe a mesma pena Na verdade se é certo que a fixação da pena dento dos limites do marco punitivo é uma acto de discricionariedade judicial igualmente é exacto que tal discricionariedade não é livre, mas sim vinculada aos princípios individualizadores que, em parte, não estão escritos, mas que radicam na própria finalidade da pena.
Como refere Jeschek o ponto de partida da individualização penal é a determinação dos fins das penas pois que só arrancando de fins claramente definidos é possível determinar os factos que relevam na respectiva ponderação. Aqui, é preciso, em primeiro lugar, readquirir a noção da importância fundamental que assume a justa retribuição do ilícito, e da culpa, compreendendo o princípio da culpa quer uma função fundamentadora, quer uma função limitadora da mesma pena. Ao mesmo nível que a retribuição justa situa-se o fim da prevenção especial.
Por consequência a pena deve ponderar, também, a forma de contribuir para a reinserção social do arguido e de não prejudicar a sua posição social para além do estritamente inevitável. Esta exigência está plasmada na fórmula de Kohlrausch sobre a prevenção especial “Na individualização da pena o tribunal deve considerar os meios necessários para reconduzir o arguido a uma vida ordenada e ajustada á lei”.
Salienta Jeschek que, na prevenção especial, se contem a protecção da comunidade face ao delinquente perigoso o que é, frequentemente, esquecido.
Por fim a prevenção geral é um fim indispensável da pena pois que esta deve ser ponderada por forma a neutralizar os efeitos do delito como exemplo negativo para a comunidade e deve contribuir, simultaneamente, para fortalecer a sua consciência jurídica assim como a satisfazer o pedido de justiça por parte do círculo de pessoas afectadas pelo delito e pelas suas consequências (confirmação da ordem jurídica).
Estamos em crer que é nunca é demais acentuar o papel da culpa como critério fundamentador da medida da pena, ao invés da preponderância que alguns, entre os quais Jakobs, outorgam á prevenção geral, colocando-a acima da retribuição da culpa pelo delito quando é esta, na realidade, que justifica a intervenção penal. Na verdade, as normas deveriam “ser reafirmadas na sua própria existência como um fim em si mesmas” enquanto o agente, pelo contrário, tem direito a esperar, e espera, sobretudo uma resposta ao facto injusto e culposo que cometeu. Realçando-se a prevenção como critério fundamental desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, a orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção.
No caso vertente foram consideradas as seguintes penas pra efeito de cúmulo jurídico:
1 - Um crime de roubo simples, em co-autoria material, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de três (3) anos de prisão.
2 - Um crime de roubo simples, como autor material, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de quatro (4) anos de prisão.
No PCC n.º 459/09.0 GCVCT
1 - Um crime de roubo simples, em autoria material, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de três (3) anos de prisão.
No PCS n.º 76/10.2 PBVCT
1 - Um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 e 2 al. b), do Código Penal, na pena de três (3) anos de prisão.
2 - Um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art. 3º, n.º 1, do Decreto-Lei 2/98, de 03/01, na pena de três (3) meses de prisão.
3 - Um crime de condução sem habilitação legal, p.p. pelo art. 3º, n.º 1, do Decreto-Lei 2/98, de 03/01, na pena de três (3) meses de prisão.
No PCC n.º 164/10.5 PBVCT
1 - Um crime de roubo simples, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois (2) anos de prisão.
Esta pena foi suspensa na sua execução com sujeição do arguido a regime de prova.
No PCS n.º 29/10.0 PAPTL
1 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 1 al. f), do Código Penal, na pena de dezoito (18) meses de prisão.
No PCC n.º 211/10.0 PBVCT
1 - Três crimes de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), do Código Penal, na pena de dois (2) anos de prisão por cada um.
2 - Um crime de dano, p. e p. pelo art. 212º, n.º 1, do Código Penal, na pena de quatro (4) meses de prisão.
3 - Um crime de ofensa à integridade física, p. e p. pelo art. 143º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois (2) meses de prisão.
No PCC n.º 373/10.7 PBVCT
1 - Dois crimes de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), do Código Penal, na pena de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão por cada um.
No PCC n.º 386/10.9 GAEPS
1 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 1 al. f), do Código Penal, na pena de dois (2) anos e nove (9) meses de prisão.
No PCC n.º 265/10.0 PBVCT
1 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), do Código Penal, na pena de dois (2) anos e quatro (4) meses de prisão.
No PCC n.º 337/10.0 PBVCT
1 - Um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 als. a) e e), 22º e 23º, do Código Penal, na pena de um (1) ano e quatro (4) meses de prisão.
No PCS n.º 167/10.0 GAPVZ
1 - Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 1 al. f), do Código Penal, na pena de quatro (4) meses de prisão.
1 - Um crime de furto qualificado na forma tentada, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), 22º e 23º, do Código Penal, na pena de quatro (4) meses de prisão.
No PCC n.º 97/10.5 GCVCT
1 – Dois crimes de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1 e 2 al. b), do Código Penal, nas penas unitárias de quatro (4) anos e seis (6) meses de prisão.
2 – Um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, n.º 1, do Código Penal, na pena de um (1) ano e seis (6) meses de prisão.
3 – Um crime de evasão, p. e p. pelo art. 352º, n.º 1, do Código Penal, na pena de seis (6) meses de prisão.
4 – Um crime de furto qualificado, p. e p. pelos arts. 203º, n.º 1 e 204º, nº 2 al. e), do Código Penal, na pena de dois (2) anos e seis (6) meses de prisão.
Como limite mínimo a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, e como máximo a o cúmulo material de 46 anos e 5 meses de prisão.
Refere a decisão recorrida como fundamento que:
-Perante os factos dados como provados relativamente ao conjunto de crimes em concurso, há que considerar que o arguido agiu sempre com dolo na sua forma mais gravosa, directo, e, bem assim, com consciência da ilicitude das respectivas condutas.
A ilicitude dos factos apurados é de reputar moderadamente elevada em relação a todos os crimes praticados, mas principalmente no que concerne aos crimes contra o património, que são a grande maioria, tendo em conta as consequências que dos mesmos resultaram para os ofendidos, a maior parte deles ficaram irremediavelmente prejudicados no seu património, os valores dos bens roubados e furtados, e as vantagens ilícitas que obteve.
Por outro lado, importa atender ao modo de actuação do arguido tendo presente a respectiva acção concreta relativamente a cada um dos respectivos crimes que cometeu, período de tempo e forma como foi desenvolvendo a sua actividade criminosa (entre Outubro de 2009 e Maio de 2010, tendo sido entretanto detido e preso preventivamente), sendo bastante censurável a sua actuação a todos os títulos.
De notar ainda que, apesar de o modo de execução dos crimes cometidos se inserir dentro do que é habitual nesse tipo de ilícitos, não poderá deixar de se salientar algum do nível de violência empregue, o uso de facas e objectos cortantes. Não obstante, os factos permitem a conclusão de que a utilização desses objectos constituía mais um meio intimidatório das vítimas do que propriamente a intenção do uso efectivo desses instrumentos contra as mesmas, sendo certo que os ferimentos verificados, de pouca gravidade, se verificaram em consequência de gestos de reacção daquelas e não por utilização propositada por parte do arguido para os causar.
Também é de ter em devida conta o modo como o arguido e seu comparsa actuaram em alguns dos assaltos perpetrados, recorrendo aos anúncios telefónicos de mulheres que se dedicavam à prostituição em casa particulares, marcando encontros simulando serem clientes interessados nos seus serviços e, após terem o acesso às residências franqueado, agarravam as vítimas, apontavam-lhes facas ou outros instrumentos cortantes ao pescoço, procurando imobilizá-las e convencê-las a entregarem-lhes bens e dinheiro. Por vezes recorriam a ameaças de lhes causarem danos físicos e até a morte.
As entradas nas residências e estabelecimentos para furtar eram levadas a cabo pelas formas habituais nesse tipo de situações, escalamento e arrombamento.
Também são elevadas as razões de prevenção geral positiva que se fazem sentir, tendo em atenção o bem jurídico primordial violado em cada um dos crimes cometidos, designadamente nos crimes de roubo e os direitos de personalidade colocados em causa. O cada vez mais elevado número de crimes contra o património que se vem verificando no nosso país e alarme social que causam.
Importa ainda ter em atenção, embora tendo como limite a medida da culpa do arguido, a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes.
Para esse feito, não se pode esquecer o passado já atribulado que o arguido apresentava, muito embora os antecedentes criminais registem essencialmente crimes de condução sem habilitação legal.
Na verdade, com o seu comportamento apreciado na globalidade, o arguido demonstra uma personalidade portadora de desvio acentuado quanto aos padrões dominantes na ordem jurídica, encontrando-se desintegrado social e profissionalmente, apresentando já uma ligação à marginalidade bastante relevante, demonstrando instabilidade e défices ao nível do seu processo de socialização, que se manifestam em comportamentos desviantes estruturados e rotinados e, aparentemente, já integrados no seu estilo de vida e quotidiano, factor que potencia as suas vulnerabilidades pessoais e sociais e comportamentos de risco associados.
O arguido beneficia de algumas atenuantes, a sua juventude à data da prática dos factos, no início da idade adulta, sem que contudo tenha justificado a aplicação do regime dos jovens delinquentes, o seu passado de desintegração familiar e social e a sua humilde condição, para além da sua ligação ao mundo da droga.
São “prementes” as razões de prevenção geral (devendo este tipo de criminalidade ser combatido de forma proporcional à danosidade que causa e tendo em atenção as particulares circunstâncias de cada caso), mas as razões de prevenção especial e a necessidade de ressocialização assumem aqui também grande relevância contra o arguido, não obstante os elementos obtidos relativos à sua inserção e apoio familiar. O comportamento do arguido anterior e posterior aos factos denota propensão para a assunção de condutas delituosas, uma tendência criminosa, -cfr. os factos destes autos - o que leva a presumir que o arguido não gozará de condições para alcançar a sua socialização, não será capaz de revelar alguma sensibilidade positiva à pena a aplicar, com reflexo desfavorável no juízo de prognose sobre a necessidade e a probabilidade da sua reinserção social.
Igualmente se deverá atender à sua idade (o arguido nasceu em 23/10/1989), e ao efeito previsível da pena sobre o seu comportamento futuro.
Em suma
Os crimes cometidos pelo arguido revelam, em termos de ilicitude, um grau já algo elevado, sendo de salientar, porém, o número de vezes em que persistiu na prática de crimes contra o património, a globalidade de crimes que cada praticou e a persistência com que assumiu condutas e resoluções delitivas, o que evidencia personalidade tendente para a assunção de comportamentos desviantes e de desresponsabilização perante as punições que lhes foram sendo impostas, um nível de culpabilidade bastante elevado. Pelo que, as exigências de prevenção especial se mostram no caso vertente elevadas.
O tribunal atenderá também ao facto do arguido, antes de preso, ter assumido uma relação com uma companheira, empregada fabril, com quem passou a residir num imóvel por eles arrendado e terem sido pais de um bebé, que nasceu em Fevereiro de 2009. Também se pondera o facto de revelar competências intelectuais que lhe permitem a formulação de juízos críticos adaptados para os factos que praticou.
Tudo ponderado, olhando à imagem global dos factos apurados e tendo presente o limite máximo consentido pelo grau de culpa do arguido, as perspectivas de ressocialização e necessidades de prevenção especial apontadas bem como os princípios político-criminais da necessidade e da proporcionalidade, julga-se proporcionada adequada e ajustada a seguinte pena unitária.
Aplicar ao arguido AA a pena única de Catorze (14) anos de prisão.
Os factores de medida da pena supra elencados não sugerem qualquer crítica, bem como, também, não a convocam as considerações expendidas sobre os mesmos.
Na verdade, os crimes praticados revelam uma ilicitude densa, consubstanciada na dimensão dos bens jurídicos violados, e numa forma de execução que, embora não muito sofisticada, revela uma acentuada indiferença por aqueles valores.
Os crimes consumaram-se num período curto, de meses, revelando uma personalidade anómica que procura, sucessivamente, alcançar novos patamares em termos de opções criminosas. O percurso de vida do arguido reconduz-se a um exemplo clássico de uma personalidade formada num ambiente de valores negativos, que foi progressivamente refinando a sua escolha de uma forma de vida marginal á lei. A sua trajetória de vida passa pela infância desprotegida pela adolescência marginal e pela juventude de delinquência.
É evidente que o Homem é um fruto das suas circunstâncias de vida e que bem mais difícil se tornam as opções quando os ambientes sociais em que se formado se caracterizam pela sua indiferença perante as regras que regem a vida em sociedade. Todavia, sob pena de cairmos num insuportável determinismo, existe sempre a possibilidade de fugir ao apelo pelas opções marginais.
O facto de o arguido ser um produto do meio em que nasceu, e cresceu, não invalida a censura por ter escolhido o caminho que voluntariamente escolheu.
Importa, todavia, referir que a decisão recorrida abordou a juventude do arguido no início da idade adulta sem aprofundar as consequências de tal circunstância em função da medida da pena.
Na verdade, importa realçar a circunstância de o arguido ter vinte anos de idade á data da prática dos fatos e a circunstância de ser este o seu primeiro contacto com o universo prisional, ou seja, com uma instância de controle social reforçado que, necessariamente, o vai confrontar de forma incisiva com as suas opções desvaliosas de vida. Aqui, assume um papel essencial a ligação entre a capacidade da pena privativa de liberdade para evitar os efeitos dessocializadores sobre o condenado e servir a sua reintegração na comunidade e a restrição da sua esfera de aplicação ressalta com mais vigor quando, como no caso vertente, se conjugarem os dois factores supra referidos
Na verdade, dentro dos limites impostos pela culpa a pena deve encontrar o justo equilíbrio entre o agir positivamente sobre o condenado, oferecendo-lhe a possibilidade de se preparar para no futuro não cometer crimes - aspecto prevalente da prevenção especial – a pena aplicada pode ser pelo menos funcional às exigências de advertência também contidas no efeito preventivo especial e a prevenção geral.
A preocupação de impedir os efeitos nocivos da aplicação de uma pena privativa de liberdade - evitar a dessocialização,- reafirma-se, perante o quadro de condições que o efeito positivo de socialização exige para se realizar. A resposta punitiva em termos de intimidação, nomeadamente em face de um jovem de vinte anos que, pela primeira vez, enfrenta a privação de liberdade, surge, assim, como uma finalidade subsidiária da socialização.
A corroborar este ponto de vista, em que a socialização surge, pois, em uma posição de vantagem, recorda-se que o efeito preventivo obtido será tanto mais profundo e duradouro quanto a pena não se limite a intimidar o condenado, mas na sua execução, vise ajudá-lo a superar o seu deficit de socialização.
Assim entende-se que, paralelamente às expectativas geradas na comunidade pela adequada punição de quem, de uma forma tão intensa, viola a lei, existe, também, uma necessidade de equacionar o processo de socialização de um jovem de vinte anos. Nesse sentido a pena deve reflectir também a esperança de que o arguido, recorrendo á sua vontade, possa inflectir num rumo de vida que, a permanecer como até agora, não o irá conduzir a lado algum.
A decisão recorrida não tem, assim, a nossa concordância ao referir que do comportamento do arguido presume que o mesmo não gozará de condições para alcançar a sua socialização, não será capaz de revelar alguma sensibilidade positiva à pena a aplicar, com reflexo desfavorável no juízo de prognose sobre a necessidade e a probabilidade da sua reinserção social. Na verdade, sendo muitas vezes ilusória a crença na possibilidade de recuperação em quem, persistentemente ou de forma intensa demonstra o seu desprezo pela lei, igualmente é exacto que é ir longe de mais afirmar-se uma desesperança, sem qualquer hipótese de recuperação, em quem iniciou agora fase adulta da vida.
Aqui, a pena a aplicar deve sublinhar a intensidade da ilicitude e da culpa, mas também deve ter presente as especiais incidências a nível da prevenção especial.
É esse equilíbrio que se procura alcançar condenando o arguido numa pena cujo patamar seja o reflexo da gravidade dos factos praticados, mas que expresse, ainda, uma expectativa de uma mudança de vida.
Termos em que, julgando parcialmente procedente o recurso interposto, se condena o arguido AA na pena conjunta de doze anos de prisão.
Sem custas
Lisboa, 21 de Março de 2013
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes
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[1] Conf Figueiredo Dias, As consequências jurídicas do crime, p. 295.
[2] WF Tratado, I1I, pp. 353-354.