| 124/12.1TBMTJ.L1.S1 |  |
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
REJEIÇÃO DE RECURSO
ERRO DE JULGAMENTO
DUPLA CONFORME
REVISTA EXCEPCIONAL
REVISTA EXCECIONAL
SUBSIDIARIEDADE
ALEGAÇÕES DE RECURSO
PRINCÍPIO DISPOSITIVO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / RECURSO DE REVISTA / REVISTA EXCEPCIONAL.
- CASTRO MENDES, O Direito de Acção Judicial, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Suplemento, 1959, p. 105;
- GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª Edição, Almedina, 2003, p. 491 e ss.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 640.º, N.º 1, ALÍNEAS A) E C) E 672.º, N.º 3.
1. No domínio do atual regime recursório cível, a impugnação da decisão de facto para o Tribunal da Relação não visa propriamente um novo julgamento global da causa, mas apenas a reapreciação do julgamento proferido pelo tribunal a quo com vista a corrigir eventuais erros da decisão recorrida.
2. Uma vez que a decisão de facto se consubstancia em juízos probatórios parcelares, positivos ou negativos, sobre cada um dos factos relevantes, a apreciação do erro de julgamento, nessa parte, é circunscrita aos pontos impugnados.
3. Nessa conformidade, impende sobre o impugnante, além do mais, o ónus de especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre tais pontos de facto, sob pena de imediata rejeição do recurso, na parte afetada, nos termos do artigo 640.º, n.º 1, alíneas a) e c), do CPC, respetivamente.
4. O recorrente não observa tal ónus impugnatório quando se limita a convocar e analisar determinados meios de prova, nomeadamente depoimentos de parte e de testemunhas, sem especificar, de forma inteligível, quais os pontos concretos da decisão de facto que impugna nem que decisão sobre eles deve ser proferida.
5. Não compete ao tribunal de recurso inferir, sem mais, dos depoimentos assim convocados quais os pontos de facto que o recorrente pretende impugnar, sob pena de violação dos princípios do dispositivo, do contraditório e da imparcialidade do julgador, como corolários que são do princípio latitudinário do processo equitativo.
6. Tendo o objeto da revista, interposta a título excecional, incidido, em primeira linha, sobre o segmento do acórdão da Relação que rejeitou a impugnação da decisão de facto e, subsidiariamente, sobre o mérito da solução de direito confirmativa, por unanimidade e com idêntica fundamentação, da sentença da 1.ª instância, só ocorrerá dupla conforme em relação a esta impugnação subsidiária, sem alcançar aquela questão prioritária.
7. Nesse caso, sendo negado provimento ao recurso relativamente à decisão de rejeição da impugnação do julgamento de facto e havendo que entrar, subsidiariamente, na apreciação do mérito da solução de direito que independa daquela impugnação, tem de ser submetida à formação do coletivo de juízes a que se refere o n.º 3 do artigo 672.º do CPC a verificação dos requisitos de admissibilidade da revista excecional no tocante à impugnação subsidiária.
I – Relatório
1. AA - Construção, Sociedade Unipessoal, Lda (A.) instaurou, em 16/01/2012, junto do Tribunal Judicial do Montijo, contra BB (R.) ação declarativa, sob a forma de processo ordinário, a pedir a condenação deste a pagar-lhe a quantia de € 33.840,00, acrescido dos juros de mora desde a citação, alegando, em resumo, que:
. Em meados de 2010, A. e R. acordaram no sentido de este elaborar um estudo topográfico para um projeto de empreendimento a realizar por aquela, denominando “CC”, onde seria definida a referida área e as cotas altimétricas dos edifícios;
. Todavia, tendo o R. definido a cota de volume para os edifícios e indicado a volumetria das escavações a efetuar, verificou-se, aquando destas escavações em 03/03/2011, que as cotas altimétricas fornecidas pelo R., constantes do levantamento topográfico, tinham um desfasamento da ordem dos 2 metros da realidade;
. Na sequência disso, o R., admitindo o erro, procedeu a um novo levantamento topográfico e cálculo para a movimentação das terras, daí resultando uma diferença no volume da escavação dos inicialmente previstos 3.800 m3 para aproximadamente 7.400 m3;
. Tal diferença, devida a atuação descuidada e incorreta do R., na elaboração do estudo topográfico, implicou para a A. custos acrescidos, causando-lhe um prejuízo no montante total de € 33.840,00 correspondente a € 11.700,00 de acréscimo de escavação, € 19.440,00 de acréscimo do custo de vazadouro e de € 2.700,00 de acréscimo do volume do aterro.
2. O R. contestou, pugnando pela improcedência da ação, sustentando que:
. Foi contratado pela A. para fazer um levantamento topográfico para cálculo de áreas e definição do perímetro cadastral;
. Por sua iniciativa, e não por contratação, procedeu ao levantamento da malha do terreno com ligação à rede geodésica nacional, com coordenadas e cotas altimétricas dentro do terreno, além do requerido pela A., entregando-lhe o estudo, a 22/06/2010;
. O seu trabalho deveria ter sido verificado e conferido por engenheiro, arquiteto e responsáveis diretos pela execução da obra, desconhecendo se tal foi feito, mas sabendo que o referido estudo foi aproveitado e utilizado no projeto de arquitetura;
. Assim, não existe nexo causal entre o prejuízo alegado pela A. e a conduta do R..
3. A A. deduziu réplica, a reiterar o petitório.
4. Findos os articulados, foi proferido despacho saneador a julgar inadmissível a réplica, procedendo-se, de seguida, à seleção da matéria de facto tida por relevante com organização da base instrutória, segmentada sob vinte artigos, conforme fls. 113-116.
5. Realizada a audiência final, foi proferida a sentença de fls. 177-197, datada de 03/10/2014, na qual foi inserida a decisão de facto e a respetiva fundamentação, a julgar a ação totalmente procedente e, em consequência, condenando-se o R. a pagar à A. a quantia de € 33.840,00 acrescida juros de mora à taxa legal de 4 % ao ano, desde a citação até efetivo e integral pagamento.
6. Inconformado com tal decisão, o R. interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa, a impugnar a decisão de facto e de direito, formulando as seguintes conclusões:
1.ª – A construtora assumiu o risco de fazer a entrega de um projeto junto à Câmara Municipal em Agosto de 2010, antes do cálculo volumétrico, apenas de Janeiro, e assumiu o risco de iniciar a obra sem a confirmação da cota altimétrica que em última instância é obrigação da Câmara, aquando da aprovação do projeto, com base no previsto no art.º 7. º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGEU), que determina que é a CM quem define a cota altimétrica;
2.ª - A escavação, tal como realizada, após o acerto do cálculo foi feita do único modo possível, não sendo a opção a apresentação de um outro projeto ou espera de um novo alvará, como afirmado pela A., mas que era possível uma retificação ao projeto ainda em trâmite na CM. A prova testemunhal consagra essa tese e, diante disso, deve-se ter presente o previsto nos artigos 413.º, 1.ª parte, do CPC, na medida em que o “Tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas”, bem como ter havido violação ao previsto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC;
3.ª - Houve uma mera alteração de previsibilidade de custos da obra, não sendo possível entender, portanto, que o levantamento inicial podia promover o cálculo correto relativo ao volume efetivo de escavação, se dependia o topógrafo do envio daquela informação, cota de corte, indicada ao R. apenas em janeiro de 2011. Deve-se ter presente o previsto no artigo 413.º, 1ª parte, do CPC, na medida em que o “Tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas”, bem como ter havido violação ao previsto no artigo 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC;
4.ª - O trabalho do R., na qualidade de topógrafo, serve de “base” para o trabalho aprofundado dos engenheiros e arquitetos e a cota de corte só é definida, mesmo em definitivo, pela “autarquia” – art.º 7.º do RGEU;
5.ª - Uma vez que o RGEU, no artigo 7.º prevê que: “As obras relativas a novas edificações, a reedificações, a ampliações e alterações de edificações existentes não poderão ser iniciadas sem que pela respetiva câmara municipal seja fixado, quando necessário, o alinhamento de acordo com o plano geral, e dada a cota de nível”. A sentença recorrida, ao desconsiderar o previsto em lei, nesses moldes, violou o previsto no art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC;
6.ª – A referida sentença, ao afirmar que, no âmbito da contratação entre A. e R., foi acordada a elaboração de um estudo topográfico que “define a área e também as cotas altimétricas dos terrenos, o que foi feito pelo Réu”, labora em evidente equívoco, uma vez que a prova dos autos não revela, à evidência, que o contratado desde o início assim tenha sido estabelecido. Conforme já referido, não é à toa que: - apenas em janeiro de 2011 tenha sido solicitado o cálculo volumétrico; - quando já tinha sido apresentado em agosto de 2010 o projeto perante a CM; não tendo a A. aguardado a aprovação do projeto e expedição do competente alvará, como deveria e nem mesmo a definição das cotas, pela CM, como determina a lei;
7.ª - Desconsiderou o tribunal “a quo” essa questão temporal, relativa à elaboração de cálculo volumétrico, apenas, em janeiro de 2011, posteriormente a um projeto de autoria da A. e engenheiro e de exclusiva responsabilidade desses, sem o conhecimento do R., devendo assumir os riscos de seus atos e decisões, inclusive por não ter sido elaborado, um projeto de escavação; não há espaço, aqui, para a presunção de culpa, devendo prevalecer o contido no artigo 570.º do C.C.
8.ª - Ainda essa decisão incorre em violação ao previsto no art.º 413.º, 1.ª parte, do CPC, na medida em que o “Tribunal deve tomar em consideração todas as provas produzidas”, sendo exemplo dessa mesma violação, a desconsideração da prova de que o cálculo volumétrico apenas foi elaborado em janeiro de 2011, de tal modo que, sendo o projeto anterior a essa data, não havia sido ali incluído, formalmente, cálculo de volume algum e não houve nenhuma apreciação em relação a essa situação de facto e de direito, incorrendo, também aí, em violação ao previsto no art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC;
9.ª - O Regulamento n.º 189/2012, que diz respeito aos atos de engenharia a serem praticados pelos membros da OET, faz referência precisa ao facto de que somente podem praticar atos de engenharia quem tenha a habilitação devida.
10.ª - A utilização direta do trabalho do R., isoladamente, sem análise e cuidado nenhum, em substituição aos responsabilizados por lei para o projeto de escavação, significa que o autor do projeto e os responsáveis pela obra anuíram, conferiram e verificaram o trabalho do topógrafo e, em face desse trabalho, não houve ressalva alguma; mesmo tratando-se duma responsabilidade que não seria passível de delegação, sendo este é o cerne da questão aqui;
11.ª - Deve-se ter presente, diante disso, o contido na lei n.º 31/2009, de 03-07 que define a necessidade de um projeto ser elaborado, pelo profissional competente, de modo autónomo e não substituindo-se pelo topógrafo. Se o arquiteto subscreveu o projeto apresentado, com base na indicação de algumas cotas, antes de um cálculo volumétrico somente solicitado ao R. meses depois, o fez de modo autónomo e sob a sua exclusiva responsabilidade, o que também faz com que a A. tenha que ser considerada responsável pelos danos que alega;
12.ª - A sentença, neste ponto e em completa desconsideração ao alegado, afirma tratarem-se de factos não provados, mas essa matéria é de direito, decorrendo do que a lei prevê, além do alegado, devendo-se ter presente o previsto no art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC;
13.ª - Segundo a sentença, para o R. afastar a sua presunção de culpa, por aquilo a que estava obrigado, tinha o ónus invertido da prova contra si, nos termos do art.º 344.º, n.º 1, do CC e não conseguiu afastar a responsabilidade pela imperfeição que lhe era imputável. A imperfeição (dano) e a responsabilidade adjacente, contudo, não lhe pode ser imputada;
14.ª - Isso porque o CC também dispõe que a prova dos factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito invocado compete àquele que alega (art.º 342.º, n.º 2, do CC). Ao afirmar que existe na lei a obrigação do engenheiro de apresentar o plano de escavação e que este não o fez, apresentou o R. prova nesse sentido, o que foi, igualmente, desconsiderado na sentença;
15.ª - Com isso acredita o R., induvidosamente, que tenha feito prova de factos impeditivos, modificativos e extintivos do direito perquirido nesta ação, que demonstram a sua completa ausência de responsabilidade pela obra e pela escavação iniciada antes mesmo da expedição do competente alvará, sem prova alguma da apresentação de caução perante a CM e, por essa razão, de completa responsabilidade da A.. Isso afasta, no mínimo, a presunção de culpa afirmada na sentença, o que espera seja reconhecido pelo Tribunal da Relação, tendo presente ainda o previsto no artigo 570.º do CC;
16.ª - O Dec.-Lei n.º 38.382, de 7/8/1951 (RGEU), no seu artigo 7.º, afirma que as obras relativas a novas edificações, a reedificações, a ampliações e alterações de edificações “não poderão ser iniciadas sem que pela respectiva câmara municipal seja fixado o alinhamento de acordo com o plano geral, e dada a cota do nível”;
17.ª - Logo, quem define a cota de nível, para a realização das escavações é, em última instância, a Câmara Municipal. É por isso que se aguarda a aprovação de um projeto para o início das obras, antes de dar início a qualquer escavação, o que é determinado por lei;
18.ª - A A. pretendeu dar início à obra sem a fixação da cota pela CM e pretende responsabilizar o R. pela definição da cota, o que ele sempre faria a título precário, considerando que o Estado tomou para si o dever de definir essa cota em última análise e antes de ter início a construção. Se assim não pretendeu aguardar a A., ela assumiu uma responsabilidade que não pode transferir a terceiros ou, ao menos, contribui para o resultado, ao não aguardar a expedição daquele alvará. Este é outro aspeto fundamental, aqui, completamente desconsiderado na sentença, tendo-se presente o previsto no art.º 570.º do CC;
19.ª - Não foi, porém, observado o previsto no art.º 7.º do RGEU que afasta a responsabilização do R. pelos atos que antecipadamente praticou em relação à construção, violando-se também o art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CPC.
20.ª - Ademais, a A. não se desincumbiu da prova dos factos constitutivos do seu direito (art.º 342.º, n.º 1, do CC); apenas alegou o pagamento, mas não o provou e deveria ter feito prova no processo, porque o que aqui não existe, não existe no mundo e não há justificação para qualquer apresentação tardia. O pagamento para justificar a indemnização é um dos fundamentos da ação e uma de suas causas de pedir;
21.ª - Apenas factos notórios, conforme já referido, e aqueles socialmente relevantes, além daqueles de conhecimento geral dispensariam a apresentação de prova daquele pagamento afirmado pela A. O Tribunal, contudo, considerou provada a situação de pagamento sem a prova do pagamento – que seria razoável se obter – e que para fins de fixação de uma indemnização mostra-se essencial. Com isso, foi violado o previsto no art.º 423.º, n.º 1, do CPC, que determina que “Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes”, bem como o previsto no art.º 342.º, n.º 1, do CC não se podendo perquirir nenhuma inversão do ónus da prova nesse sentido;
22.ª - O “decisum” não considerou que pela inexatidão do cálculo elaborado em janeiro e a correção feita em Março; o único facto que se alterou foi a previsibilidade de custo e não o custo em si, que seria sempre esse. A escavação, a maior, não foi, portanto, uma alternativa (na suposição de que poderia, eventualmente, haver outro modo de escavação), porque essa realidade não foi trazida aos autos. E qualquer ilação nesse sentido, sem prova, é pura fição;
23.ª - Assim, não há que falar em solução para o projeto que teve que passar por uma escavação de um volume maior. Houve escavação de um volume maior, porque com a correção do cálculo verificou-se que a escavação, sempre e em qualquer circunstância seria aquela;
24.ª - O R. não deu causa à necessidade – inevitável desde o início dos trabalhos – de uma escavação que custaria o equivalente a 7.400 m3 e a necessidade de transporte da totalidade dessas terras que foram escavadas. A atuação que a sentença entendeu ter sido um cumprimento defeituoso da obrigação não alterou a única realidade possível, em face das circunstâncias do terreno. Logo, pode ter havido erro de cálculo. Com a correção, verificou-se o corte e a escavação correta e esses elementos eram sempre esses, sem alteração da realidade física do local;
25.ª - Diferente seria se estivéssemos diante de um pedido de indemnização – e não estamos – em que pretendesse provar a A. que em decorrência, por exemplo, da paralisação da obra por 8 dias houve prejuízo e esses prejuízos fossem comprovados. Mas a A. não pede indemnização em razão da paralisação da obra e nem faz menção a qualquer prejuízo nesse sentido. Também não teve que apresentar novo projeto ou correção do mesmo. Mas pedir indemnização por uma despesa pela consecução da obra não tem sentido algum e a manutenção desse entendimento esbarra no previsto no art.º 612.º do CPC, porque o fim aqui pretendido é contrário à lei e não pode merecer respaldo do Judiciário;
26.ª - Presente o contido no artigo 798.º do CC, parece certo, e espera-se seja reconhecido, que o conceito de prejuízo deve ser interpretado como um agravamento da situação para o credor, que não existiria se não fosse a oneração criada pelo devedor. Mas o devedor aqui não criou, pelo seu erro escusável (desculpável), uma situação mais onerosa do que aquela que existiria caso apresentasse o seu cálculo correto desde o início;
27.ª - E ainda que se admita que o Recorrente teve que elaborar novo cálculo, o nosso direito não permite a indemnização do erro em si, mas, apenas, a indemnização relativa a um erro que cause um prejuízo que não era previsto, não era desejado e que por essa razão, se se tratar de um acréscimo provocado pelo autor do dano, pode ser imputado ao devedor;
28.ª - A necessidade de escavação de 7.400m3 era de responsabilidade da credora desde sempre, pela execução da obra que pretendeu iniciar sob a sua conta e risco, sem alvará, sem licença. Deve-se ter presente, diante disso, o previsto na lei civil (art.º 570.º do CC) na medida em que:
“1. Quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.
2. Se a responsabilidade se basear numa simples presunção de culpa, a culpa do lesado, na falta de disposição em contrário, exclui o dever de indemnizar.”
29.ª - O aclamado erro de cálculo nem mesmo representou um dano e, muito menos, há nexo entre o trabalho do R. e o dano que nada mais é do que despesa a ser suportada pela A., uma vez responsável pelo que decidiu em relação à construção, o que representa, no mínimo, que contribuiu para a despesa adicional, concorrendo com a ocorrência dessa, voluntariamente (art.º 570.º, n.º 1, do CC);
30.ª - Considerando-se que a sentença afirma presumir-se a culpa e o dever de pagamento em relação a uma despesa sequer comprovada, pede-se que seja aplicado o contido no art.º 570.º, n.º 2, do CC, afastando-se qualquer responsabilização por parte do R.. É fundamental, em relação a todas as alegações deste recurso, ter-se presente o comportamento da A. e a necessidade de aplicação do referido dispositivo acima transcrito.
Pediu então o apelante que fosse afastada a decisão ali recorrida e, em consequência, fosse o R. absolvido do pedido, porquanto não ser devida qualquer indemnização nos termos propostos pela A., diante dos próprios elementos por ela apresentados, sobretudo em razão dos elementos de prova, da ausência de prova do dano e, especialmente, da falta de nexo de causalidade a justificar o pagamento de qualquer indemnização. E que, ademais, in casu, a responsabilização não tem correspondência com a lei nem com a realidade do processo: no mínimo, concorreu a A. para o evento e com base na mera presunção de culpa não se justifica o pagamento do valor de uma indemnização sequer comprovada nos autos.
7. O Tribunal da Relação, no acórdão proferido a fls. 290-311, datado de 19/05/2015, enunciou como questões essenciais solvendas as seguintes:
1 – Questão prévia. Rejeição parcial do recurso pelo juiz “a quo”.
2 – Impugnação da decisão de facto. Inobservância dos requisitos legais.
3 – Incumprimento do contrato de prestação de serviços por parte do Réu.
Ocupando-se de tais questões, a Relação rejeitou a impugnação da decisão de facto por inobservância dos respetivos requisitos formais, acabando por julgar, no restante, improcedente a apelação, confirmando a sentença da 1.ª instância.
8. Mais uma vez inconformado, veio o R. recorrer de revista, formulando as seguintes conclusões:
1.ª - Ante o exposto, são estas as conclusões pelas quais se entende que deve ser recebido e processado este recurso de revista excecional, para o fim de que a ele seja dado provimento, com a reforma da decisão recorrida;
2.ª - As questões que se põem neste recurso são relevantes para o direito e vão, acredita-se, muito além de uma mera discordância em relação à decisão recorrida, porque para a melhor aplicação do direito necessário ter conhecimento em definitivo, se os princípios processuais e constitucionais que garantem o direito de defesa não fizeram, aqui, tábua rasa;
3.ª - Assegurar o direito de defesa não é apenas conferir, passo a passo, o trâmite processual. É mais que isso. É extrair do contexto da integralidade das provas e de cada uma delas o seu real sentido, sem a desconsideração de nenhuma;
4.ª - O recurso foi, segundo entende o Recorrente, minutado. Não se deu por reproduzida nenhuma alegação. Houve, mesmo, a transcrição do que interessava, em cada um dos depoimentos e testemunhos. Em nada restou prejudicada a inteligibilidade das alegações e o recurso cumpriu, sim, a sua finalidade;
5.ª - Não há razão, prevista em lei, que estabeleça qualquer prejuízo à compreensão daquele recurso, ou mesmo da avaliação crítica que se fez à sentença; tudo quanto alegado foi válido e eficaz em conformidade com os elementos do processo e conjugados com este para satisfazer o ónus a que faz referência o acórdão, sobretudo para dar conhecimento ao Tribunal sobre a posição do recorrente em face dos elementos do direito e sua aplicabilidade;
6.ª - Entendimento contrário significa negativa de acesso ao direito e não prestação de uma tutela jurídica efetiva, como caberia àquele tribunal de relação. Esse aspeto do processo, essa matéria e esse posicionamento do Tribunal da Relação de Lisboa tem a relevância jurídica e social que espera seja apreciada por essa C. Corte;
7.ª - Especialmente, quando se mostra relevante um pronunciamento judicial que deixa de considerar o alegado pela parte, em flagrante desrespeito aos direitos mínimos de seu cidadão e daqueles princípios do acesso ao direito, da segurança das relações jurídicas, da confiança e do devido processo legal em um estado democrático de direito;
8.ª - Não houve prova do valor do dano. Não é possível aceitar a imposição do valor aleatoriamente indicado. Conforme já reconhecido pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em especial no que diz respeito ao artigo 6.º, parágrafo 10, parte inicial, da CEDH, todos têm direito a um processo justo e equitativo; esse direito reflete-se na necessidade de que todas as proposições sejam consideradas; que ninguém seja condenado a uma indemnização, por ressarcimento, sem que haja efetiva prova do pagamento anterior, porque aqui a A. quer ser ressarcida de uma despesa que não comprova que fez, exceto pela sua própria declaração e de uma testemunha que afirma que recebeu valor, pela prestação de um serviço sem fatura ou documento equivalente; sem prova de transferência, sem absolutamente nada senão a mera alegação.
9.ª - Estamos diante de uma situação de construção sem alvará e sem prova de caução. Sem a licença e o trabalho da municipalidade para a sua concessão, que define a cota de corte, necessária para que aquela escavação tivesse início, os trabalhos realizados até aquela licença são de responsabilidade da A.;
10.ª - A A. pretendeu dar início à obra sem a fixação da cota pela CM e pretende responsabilizar - Recorrente pela definição da cota, o que ele sempre faria a título precário, considerando que o Estado tomou para si o dever de definir essa cota em última análise e antes de ter início a construção, como está na lei. Se assim não pretendeu aguardar a A., ela assumiu uma responsabilidade que não pode transferir a terceiros, ao não aguardar a expedição daquele alvará;
11.ª - Merece em 3.ª instância, para uma melhor aplicação do direito, saber de quem é a responsabilidade por qualquer erro na consecução de uma obra que se inicie sem a observância do determinado na lei e, em especial, nas normas indicadas;
12.ª - Também na absoluta necessidade do resguardo do direito de que as alegações de ambas as partes sejam consideradas e porque necessário à correta aplicação do direito, necessário ter conhecimento se através da presente condenação foram derrogadas as normas constantes do RGEU; DL 31/2009 e DL 555/99, todos em vigor e que exigem para a consecução de uma obra;
13.ª - Quando houver escavação - um projeto de escavação por parte do engenheiro responsável; quando tiver início a obra - a definição da cota de corte pela CM, com a licença respectiva ou a prestação de caução;
14.ª – Tudo isso para que a condenação tenha como parâmetro um processo justo e equitativo; que não se considere o que uma parte apenas alega e se desconsidere, por outro lado, o que diz a lei. Todas as proposições legais aqui encetadas deveriam, primeiro, ter sido analisadas; e não foram; em um segundo momento, aplicadas ao caso in concreto; também não foram; depois, interpretadas convenientemente pelos julgadores, o que também não se verificou;
15.ª - Nesse sentido, a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) consagra o princípio da subsidiariedade segundo qual compete, em primeiro lugar, às autoridades nacionais, reparar as violações daquela Convenção;
16.ª – Somente agora através dessa 3.ª instância se poderão afastar os absurdos que se verificam neste processo, considerando que serão respeitados aqueles princípios e regras basilares do Direito, que não podem ser afastadas, sob pena de um prejuízo que não justificação na lei e no direito. Não basta, assim, a lei processual civil prever a possibilidade de um recurso como o é esta revista excecional. Como este presente caso demonstra, houve afronta aos princípios: do direito de acesso à justiça - artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa que supõe a existência de uma "máquina" jurisdicional que assegure a sua concretização. Também é um princípio do Estado democrático de direito e uma proteção inafastável dos direitos fundamentais de qualquer cidadão;
17.ª - Houve rigor tão excessivo em relação à formalização do recurso que o tribunal de relação afastou um bem e um direito muito maior: negou-se o próprio acesso à justiça;
18.ª - E também se negou acesso à justiça quando se admitiu a existência de nexo de causalidade que "implicou para a autora um aumento dos custos de € 12,350 para € 24.050; quando implicou "que a autora despendesse mais (11,700,00, suportando € 19.440,00 de acréscimo de custos de vazadouros e € 2.700,00 de acréscimo de volume do aterro" - sem nenhuma prova do pagamento desses valores para fins de mero ressarcimento. O tribunal aboliu a necessidade dessa prova. Desincumbiu a A. da prova de que o dano tinha que ser ressarcido com base num pagamento prévio;
19.ª - A relevância jurídica e social que esta proposição tem é saber se para o direito e nos termos da lei, o que se indemniza é a culpa efetiva e o dano em si, apenas alegado, inclusive por prova testemunhal, independentemente da prova do prejuízo financeiro, ou seja, da prova de que efetivamente se despendeu aquele acréscimo, através dos meios possíveis e necessários para a realização de uma prova segura de pagamento ou se, para fins de ressarcimento, um alega e o outro paga, sem questionar a prova do pagamento;
20.ª - Porque se houver uma resposta positiva para este tema, ou seja, de que prova testemunhal corrobora despesa que tem que ser comprovada contabilisticamente e mediante fatura ou documento equivalente, altera-se por completo o que se tem como acesso ao direito, além dos demais princípios, porque não existe direito a ser resguardado e, logo, subsistirá a violação aqui referida.
21.ª - Em uma execução fiscal, por exemplo, a prova do pagamento do tributo poderá não ser mais o pagamento; mas a prova meramente oral ou o depoimento pessoal do executado, no sentido de que pagou; num sinistro que envolva veículos, outro exemplo, o ofendido paga pelo dano em seu veículo e pede a responsabilização do outro condutor, trazendo prova testemunhal do valor dos danos e - uma vez provado o acidente - forma-se o nexo de causalidade passível de condenação ao valor meramente referido. São essas as situações que se perpetuarão e que espera o ora Recorrente que o Supremo Tribunal permita sejam conhecidas.
22.ª - Nesse mesmo desiderato e sob idênticos fundamentos, é certo que foram relegados os princípios legais e constitucionais da certeza da segurança jurídica da confiança, da proporcionalidade do contraditório e de uma tutela judicial efetiva - artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa, além do direito a um processo justo e equitativo.
Pede, pois, o Recorrente, a título de revista excecional, com fundamento nas alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 672.º do CPC, que se afaste o decidido no acórdão que rejeitou a apelação, uma vez que diante dos elementos apresentados e também constantes do processo, não se justifica o não conhecimento, em parte, do recurso e o pagamento da indemnização nos termos referenciados naquela decisão, seja porque, realmente, a indemnização é indevida, seja porque, afastando-se o acórdão dos princípios básicos de direito na apreciação da matéria (princípios todos referidos e analisados no presente recurso excecional), espera-se uma melhor aplicação do direito, sob a premissa de que as questões aqui tratadas têm a mais absoluta relevância jurídica e social e merecem ser conhecidas, sob pena de não ser realizada a esperada justiça.
9. A Recorrida contra-alegou a invocar a inadmissibilidade do recurso, dada a ocorrência de dupla conforme, bem como a falta de fundamento para a revista excecional, e a sustentar, no mais, o não provimento do recurso, rematando com a seguinte síntese conclusiva:
1.ª - O Recorrente não indica as razões pelas quais as questões que pretende ver revistas são de particular relevância social ou a sua apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, nem deu assim cumprimento ao disposto no art.º 672.º, n.º 2, alíneas a) e b), do CPC, o que implica a rejeição do recurso de revista;
2.ª - Sem conceder, as questões e os interesses invocados para pedir a revista do acórdão recorrido não são procedentes;
3.ª - Com efeito, nenhuma das questões suscitadas é manifestamente complexa, de difícil resolução, nem a sua subsunção jurídica impõe um importante e detalhado exercício de exegese ou um largo debate pela doutrina e jurisprudência com o objetivo de se obter um consenso em termos de servir de orientação;
4.ª - A interpretação e a solução dada a essas questões pelo acórdão recorrido não colidem minimamente com valores sócio-culturais dominantes, cuja eventual ofensa pudesse suscitar alarme social determinante de profundos sentimentos de inquietação e que minassem a tranquilidade da generalidade das pessoas;
5.ª - Não se verificam, pois, os pressupostos materiais previstos no n.º 1 do art.º 672.º do CPC para a admissibilidade da revista;
6.ª - Sem conceder, o acórdão recorrido não merece nenhum reparo, tendo efetuado uma acertada interpretação e um correta aplicação do direito aplicável às situações em apreço nos presentes autos;
7.ª - Com efeito, do texto da alegação do recurso de apelação interposto em 1.ª Instância resulta claramente que o Recorrente, em violação do disposto no art.º 640.º, n.º 2, alínea a), do CPC, não indicou com exatidão as passagens da gravação em que funda o seu recurso;
8.ª - O Recorrente também não indicou a decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, violando o disposto no artigo 640.º, n.º 1, alínea c), do CPC;
9.ª - Nem fez, nas conclusões, nenhuma referência concreta aos diversos pontos de facto em correspondência com a estrutura constante da sentença proferida em 1.ª Instância;
10.ª - A possibilidade de os tribunais darem por provado pagamentos de serviços apenas com base nesse meio de prova está claramente consagrada na lei, nos artigos 392.º e 395.º do CC, o que é pacificamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência;
11.ª - O incumprimento do contrato de prestação de serviços por parte do R. relativamente à A. presume-se culposo nos termos gerais do artigo 799.º, n.º 1, do CC;
12.ª - O próprio R. confessou o erro cometido nos cálculos por si elaborados, retificando-os, pelo que se encontra demonstrada a sua culpa efetiva na não realização - perfeita - da sua prestação;
13.ª - A A. não empreendeu nenhuma conduta que justificasse ou de algum modo propiciasse o erro cometido pelo R., no que se refere aos errados cálculos a que procedeu;
14.ª - O R. não se pode escudar na ausência de fiscalização do seu trabalho - de carácter puramente técnico e autónomo - por parte do engenheiro e do arquiteto responsáveis pela obra, nem nas pretensas omissões imputáveis à Câmara Municipal;
15.ª - O acórdão recorrido efetuou assim uma acertada interpretação e uma correta aplicação do disposto nos artigos 640.º do CPC, 392.º, 395.º, 592.º, 570.º, n.º 1, e 799.º, n.º 1 do CC, 4.º do RGEU e 3.º da Lei n.º 31/2009, de 3 de Junho;
16.ª - Nestes termos, a ser admitido o recurso de revista, o que se concebe apenas para efeitos de raciocínio e por elementar dever de patrocínio, deve ser negado provimento ao mesmo.
10. Uma vez que o recurso foi interposto a título de revista excecional, foram os autos conclusos à formação do coletivo de três juízes deste Supremo Tribunal prevista no n.º 3 do art.º 672.º do CPC, para exame preliminar, tendo sido proferido o despacho de fls. 385, datado de 29/10/2015, com o seguinte teor:
«É entendimento desta Formação de que, quando a Relação não aceita o recurso sobre o julgamento da matéria de facto, fá-lo no exercício duma competência que lhe é própria e que não tem paralelo na decisão da 1.ª instância.
Assim, nesta hipótese não há dupla conforme, não se pondo, portanto, o problema da revista excepcional.
Vão os autos à distribuição como revista normal.»
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II – Delimitação do objeto do recurso
Antes de mais, importa ter presente que estamos no âmbito de uma ação declarativa instaurada em 2012, em que a sentença da 1ª instância e o acórdão recorrido datam já de 03/10/2014 e de 19/05/2015, respetivamente, pelo que é aplicável o regime recursal constante do CPC na redação dada pela Lei n.º 41/2013, de 26-06, em vigor desde 1 de setembro de 2013, nos termos do art.º 5.º, n.º1, desta lei.
Como é sabido, o objeto do recurso é definido em função das conclusões formuladas pelo recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do CPC.
Dentro destes parâmetros, das conclusões do recorrente extrai-se que o objeto da presente revista incide sobre duas vertentes, a saber:
i) – Em primeira linha, sobre o segmento decisório do acórdão recorrido que rejeitou a impugnação, deduzida na apelação, em sede do julgamento da matéria de facto;
ii) – Em segundo lugar, o segmento decisório daquele acórdão que julgou improcedente a apelação quanto ao mérito da causa, confirmando inteiramente a decisão da 1.ª instância.
Sucede que o acórdão recorrido, após ter rejeitado a impugnação sobre o julgamento de facto por inobservância dos respetivos requisitos de admissibilidade, julgou, por unanimidade, no mais, improcedente a apelação, confirmando inteiramente a sentença da 1.ª instância com idêntica fundamentação de direito. Daí resulta, nesta parte, a verificação de dupla conforme nos termos e para os efeitos do n.º 3 do artigo 671.º do CPC.
Todavia tal como foi considerado no despacho exarado a fls. fls. 385, datado de 29/10/2015, aquela dupla conforme não alcança o segmento decisório do acórdão recorrido respeitante à rejeição do recurso sobre o julgamento de facto, na medida em que tal segmento, proferido no exercício da competência própria do Tribunal da Relação, não encontra “paralelo na decisão da 1.ª instância”.
De resto, trata-se de questão aqui suscitada em sede de violação na aplicação da lei processual na esfera dos poderes de reapreciação da matéria de facto por parte da 2.ª instância, cuja sindicância cabe no âmbito do recurso de revista, ao abrigo do artigo 674.º, n.º 1, alínea b), do CPC.
Neste quadro impugnatório, deparamos com uma situação algo atípica que se traduz no seguinte desenlace alternativo:
- caso seja dado provimento à revista quanto à questão da invocada admissibilidade da reapreciação do julgamento de facto, o processo terá de baixar à Relação para proceder a tal reapreciação, ficando assim, por ora, prejudicada a apreciação de direito quanto ao mérito da causa;
- caso seja denegado o provimento naquela questão, recolocar-se-á então a apreciação em sede de direito, a qual, em face da dupla conforme, nesta parte, só poderá ser empreendida após novo exame preliminar da admissibilidade da revista excecional.
Quanto a esta última alternativa, convém notar que, embora sem total clareza das alegações e conclusões do Recorrente, ainda assim se afigura que as questões de direito ali suscitadas sobre o mérito da causa não dependem, necessariamente, da pretendida reapreciação do julgamento de facto, por exemplo no que respeita à imputação da responsabilidade contratual ao R. e à verificação do nexo de causalidade, mesmo face à factualidade já tida por provada.
Será, pois, nessas circunstâncias que, caso não seja dado provimento ao recurso sobre a invocada admissibilidade da reapreciação do julgamento de facto, os autos terão de voltar à formação do coletivo de três juízes deste Tribunal prevista no n.º 3 do art.º 672.º do CPC, para exame preliminar sobre a admissibilidade da revista excecional agora em sede da impugnação subsidiária respeitante à solução de direito. Esta vicissitude não colide com o já decidido no despacho de fls. 385, datado de 29/10/ 2015, na medida em que este despacho se limitou a equacionar a não verificação da dupla con-forme apenas na perspetiva da questão prioritariamente posta sobre a admissibilidade da reapreciação do julgamento de facto, o que deixa em aberto a admissibilidade da revista excecional na hipótese de, não sendo provido o recurso sobre aquela questão prioritária, se ter de entrar na apreciação das questões de direito subsidiárias em sede do mérito da causa.
Posto isto, ocupemo-nos agora da enunciada questão da admissibilidade da impugnação do julgamento de facto que foi recusada pelo Tribunal da Relação.
III - Fundamentação
Tendo o R./Recorrente, no recurso de apelação, em primeira linha, impugnado a decisão sobre a matéria de facto da 1.ª instância nos termos constantes das suas alegações, a fls. 215-224, e respetivas conclusões acima transcritas, no acórdão recorrido, rejeitou-se o recurso, nessa parte, com fundamento na inobservância dos requisitos da respetiva impugnabilidade, sustentado no seguinte argumentário:
«O recorrente invocou, genericamente, a incorrecta apreciação da matéria factual por parte da 1.ª instância, transcrevendo, de forma avulsa e desgarrada, algumas passagens dos depoimentos testemunhais prestados nos autos, enxertando-os desordenadamente nas considerações de ordem jurídica que desenvolvidamente teceu.
Assim sendo,
Atendendo à forma como estruturou e desenvolveu a sua impugnação, é manifesto que o recorrente não observou as exigências legais impostas pelo transcrito artigo 640º do Código de Processo Civil.
Com efeito, e como resulta da mera leitura das alegações,
O apelante não mencionou, detalhadamente, ponto por ponto, quais os meios de prova incorrectamente valorados, que impunham, por isso mesmo, resposta diversa daquela que foi proferida; não apresentou as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, efectuando a devida, clara e completa correspondência relativamente a cada um dos pontos de facto cuja modificação pretende; não indicou qual a decisão que deveria ter sido concretamente proferida relativamente a cada um dos pontos de facto impugnados.
Não existe, verdadeiramente, na sua impugnação, uma análise crítica da prova produzida e registada por gravação, de molde a perceber-se, relativamente aos pontos de facto impugnados :
- quais os meios de prova que deveriam ter sido desvalorizados e não foram;
- quais os meios de prova que justificaram, pela positiva, resposta diversa da que foi proferida ;
- quais as resposta que, no entender, da impugnante, deveriam ter sido proferidas a cada um dos ponto de facto em apreço.
No fundo, não foram alegadas as razões substanciais que permitiram concluir ter existido, ou não, erro de valoração no juízo de facto emitido.
A tarefa, a este propósito, exigida pelo legislador não é complexa.
Ao invés,
Teria sido simples e prático referenciar os pontos de facto que foram incorrectamente respondidos, indicando-os especificadamente; explicando, de seguida, detalhadamente, em relação a cada um, quais os meios de prova deficientemente valorados, com transcrição do essencial do respectivo depoimento; concluindo, finalmente, pela resposta que, no entender da apelante, deveria ter-lhes sido conferida, um a um.
O recorrente não o fez, omitindo o comportamento processual que lhe era especialmente exigido neste particular.
De resto, não consta sequer em nenhuma das conclusões de recurso qualquer referência concreta aos diversos pontos de facto, em correspondência com a estrutura constante da decisão judicial de que recorre.
Tal significa que o recorrente não actuou com observância das exigências impôs-tas pelo artigo 640º do Código de Processo Civil, que constituem um imperativo incontornável no sentido da possibilidade de alteração do juízo de facto emitido.
Pelo que não resta alternativa que não a imediata rejeição do recurso quanto à impugnação da decisão de facto.»
Perante isso, insurge-se o Recorrente, contrapondo, no essencial, que a interpretação feita pelo tribunal a quo dos requisitos legais do ónus de impugnação da decisão de facto não se contém dentro do alcance das disposições legais aplicáveis, violando o direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional, mormente no plano do direito de defesa, bem como o princípio do processo equitativo, consagrados no art.º 20.º da Constituição e até no artigo 6.º, parágrafo 10.º, parte inicial, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).
Para tanto, argumenta que, diversamente do afirmado no acórdão recorrido, o apelante minutou as suas alegações de recurso com suficiente inteligibilidade sobre a matéria questionada, tratando cada um dos depoimentos de forma separada e destacando, em cada um deles, a parte que se pretendia impugnar e, sobretudo, a razão pela qual o que teria sido dito devia ser considerado de outro modo em relação à matéria de facto considerada assente e impugnada. E refere que desconsiderar por completo o que assim foi alegado ao longo de 14 páginas é vedar o acesso à prestação de uma tutela jurisdicional efetiva.
Vejamos se lhe assiste razão
Na perspetiva da sua raiz constitucional, o direito de ação judicial é um corolário da garantia do acesso à justiça, também denominada direito à jurisdição, valor civilizacional hoje assumido e integrado no catálogo dos direitos fundamentais, seja em sede da ordem jurídica internacional, seja no plano da generalidade das ordens jurídicas nacionais.
Com efeito, os princípios do Direito Internacional Público incluem, no seu núcleo duro, as garantias do acesso à tutela jurisdicional cometida aos Tribunais, como órgãos de soberania, independentes e apenas sujeitos à lei e aos valores e princípios do Direito.
Desde logo, assoma a Declaração Universal dos Direitos do Homem proclamada, em 10 de dezembro de 1948, pela Assembleia Geral das Nações Unidas (ONU)[1], a consignar, no seu art.º 10.º, que:
Toda a pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação material penal que contra ela seja deduzida.
Proclamações similares constam ainda de outras fontes de Direito Internacional Público Convencional, de âmbito geral e regional, com receção na nossa ordem jurídica por via do art.º 8.º da CRP), como são:
- O Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (PIDCP) adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 16-12-1966, em vigor desde 23-03-1976, e que em Portugal foi aprovado pela Lei 29/78, de 12-06, cujo art.º 14.º, n.º 1, consagra o direito dos cidadãos de acesso a tribunais nacionais imparciais para tutela dos seus direitos civis, em condições de igualdade e com as garantias do contraditório;
- A Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH), adotada no âmbito do Conselho da Europa, em 04-11-1950, que em Portugal foi aprovada pela Lei nº 65/78, de 13-10, cujo artigo 6.º, n.º 1, consigna que:
Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá … sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil.
- A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, de 7-12-2000, com as alterações introduzidas em 12-12-2007, assim proclamada pelo Parlamento Europeu, Conselho e Comissão, em 14-12-2007[2], com o mesmo valor jurídico dos Tratados por força do art.º 6.º, n.º 1, do Tratado da União Europeia, o dito “Tratado de Lisboa”, a qual, no seu art.º 47.º, sob a epígrafe “Direito à ação e a um tribunal imparcial”, garante, de forma alargada, o direito de ação em tribunal, ao prescrever o seguinte:
Toda a pessoa cujos direitos e liberdades garantidos pelo direito da União tenham sido violados tem direito a uma ação perante um tribunal nos termos previstos neste artigo.
Toda a pessoa tem direito a que a sua causa seja julgada de forma equitativa, publicamente e num prazo razoável, por um tribunal independente e imparcial, previamente estabelecido por lei. Toda a pessoa tem a possibilidade de se fazer aconselhar, defender e representar em juízo.
É concedida assistência judiciária a quem não disponha de recursos suficientes, na medida em que essa assistência seja necessária para garantir a efetividade do acesso à justiça.
No plano interno, o art.º 20.º da CRP assegura a todos os cidadãos o acesso aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos (n.º 1), em prazo razoável e mediante processo equitativo (n.º 4), com particular ênfase na defesa dos direitos, liberdades de garantias pessoais, de modo a obter tutela efetiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos (n.º 5)[3].
A proteção jurídica através dos tribunais, também designada por tutela jurisdicional, judicial ou judiciária, objeto do direito à jurisdição,[4] no que toca aos direitos e interesses de natureza civil e comercial ou, mais rigorosamente, no domínio do Direito Privado, implica o direito de ação civil, o qual consiste, segundo o consignado no n.º 1 do artigo 2.º do CPC, no direito de obter, em prazo razoável, as providências jurisdicionais adequadas a satisfazer as pretensões regulamente deduzidas em juízo.
Porém, não se deve confundir o direito à jurisdição, genérico e abstrato, erigido em garantia constitucional, com o concreto direito de ação, cujo exercício depende da verificação de vários requisitos respeitantes à sua titularidade e objeto (os pressupostos processuais da ação)[5]. Na eloquente metáfora evocada por Castro Mendes, o direito de ação está para o direito à jurisdição como a água do mar está para o mar: um pouco de água do mar, que já não é mar mas ainda é água do mar[6]. O direito à jurisdição é pois uma garantia constitucional de acesso aos tribunais, que tanto alcança o direito de ação do demandante como o direito de defesa do demandado.
Tal garantia postula a obtenção de uma tutela efetiva, em prazo razoável mediante processo equitativo, perante um órgão de soberania independente e um juiz imparcial.
Dos princípios da tutela efetiva e do processo equitativo decorrem, por sua vez, os princípios edificantes do processo civil, como são os princípios do dispositivo ou do pedido, do contraditório e da igualdade substancial das partes, genericamente consignados nos artigos 3.º, n.º 1, 4.º e 5.º, n.º, 1, do CPC, os quais enformam toda a estrutura e dialética do processo, cimentam o seu travejamento e promovem a sinergia da atividade processual. Constituem, nessa medida, referenciais básicos para a interpretação e aplicação das regras processuais, enquanto indicadores hermenêuticos da unidade do sistema (elemento sistemático) e de ratio legis (elemento teleológico), como se alcança do consignado no n.º 1 do art.º 9.º do CC. Assim, quando, perante uma situação processual concreta, se pretenda delimitar o âmbito de alguma norma adjetiva, impõe-se indagar, na linha daqueles princípios, a sua coerência e finalidade na economia do sistema jurídico.
No que concerne ao princípio do processo equitativo[7], o mesmo visa garantir a iniciativa e a igualdade de tratamento substancial das partes, o exercício do contraditório e a imparcialidade do juiz, favorecendo ainda a cooperação judiciária, na composição do litígio.
Dentro dos parâmetros gerais do binómio direito de ação/direito de defesa, importa ainda considerar que do seu conteúdo emergem para as partes, ao longo da instância, direitos processuais mais elementares que, inscrevendo-se na mesma matriz principiológica, se encontram sujeitos a condições de exercício específicas, atenta a respetiva função na economia de cada fase ou momento processual. É o que sucede na esfera do direito recursal de impugnação da decisão de facto.
Ora o artigo 640.º do CPC, no que aqui releva, prescreve que:
1 - Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) – Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) – Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravações nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) – A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
2 – No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:
a) – Quando os meios de probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.
O sentido e alcance destes requisitos formais de impugnação da decisão de facto devem ser equacionados à luz das razões que lhes estão subjacentes, mormente em função da economia do julgamento em sede de recurso de apelação e da natureza e estrutura da própria decisão de facto.
Assim, em primeira linha, importa ter presente que, no domínio do nosso regime recursório cível, o meio impugnatório para um tribunal superior não visa propriamente um novo julgamento global ou latitudinário da causa, mas apenas uma reapreciação do julgamento proferido pelo tribunal a quo com vista a corrigir eventuais erros da decisão recorrida. Significa isto que a finalidade do recurso não é proferir um novo julgamento da ação, mas julgar a própria decisão recorrida.
Em segundo lugar, no que respeita à impugnação da decisão de facto, esta decisão consiste no pronunciamento que é feito, em função da prova produzida, sobre os factos alegados pelas partes ou oportuna e licitamente adquiridos no decurso da instrução e que se mostrem relevantes para a resolução do litígio. Essa decisão tem, pois, por objeto os juízos probatórios parcelares, positivos ou negativos, sobre cada um dos factos relevantes, embora com o alcance da respetiva fundamentação ou motivação.
Neste quadro, a apreciação do erro de julgamento da decisão de facto é circunscrita aos pontos impugnados, embora, quanto à latitude da investigação probatória, o tribunal da relação tenha um amplo poder inquisitório sobre a prova produzida que imponha decisão diversa, como decorre do preceituado no artigo 662.º, n.º 1, do CPC, incluindo os mecanismos de renovação ou de produção dos novos meios de prova, nos exatos termos do n.º 2, alíneas a) e b), do mesmo artigo, sem estar adstrito aos meios de prova que tiverem sido convocados pelas partes e nem sequer aos indicados pelo tribunal recorrido.
De resto, como é hoje jurisprudência seguida por este Supremo Tribunal, a reapreciação da decisão de facto impugnada pelo tribunal de 2.ª instância não se limita à verificação da existência de erro notório por parte do tribunal a quo, mas implica uma reapreciação do julgado sobre os pontos impugnados, em termos de formação, por parte do tribunal de recurso, da sua própria convicção, em resultado do exame das provas produzidas e das que lhe for lícito ainda renovar ou produzir, para só, em face dessa convicção, decidir sobre a verificação ou não do erro invocado, mantendo ou alterando os juízos probatórios em causa.
São portanto as referidas condicionantes da economia do julgamento do recurso e da natureza e estrutura da decisão de facto que postulam o ónus, por banda da parte impugnante, de delimitar com precisão o objeto do recurso, ou seja, de definir as questões a reapreciar pelo tribunal ad quem, especificando os concretos pontos de facto ou juízos probatórios, nos termos da alínea a) do n.º 1 do art.º 640.º do CPC. Tal especificação pode fazer-se de diferentes modos: o mais simples, por referência aos artigos da base instrutória, quando tenha havido lugar a ela, ou aos pontos da sentença em que se encontram inseridos; ou então pela transcrição dos próprios enunciados probatórios.
Por seu turno, a indicação dos concretos meios probatórios convocáveis pelo recorrente, nos termos da alínea b) do mesmo artigo, já não respeita propriamente à delimitação do objeto do recurso, mas antes à amplitude dos meios probatórios a tomar em linha de conta, sem prejuízo, porém, dos poderes inquisitórios do tribunal de recurso de atender a meios de prova não indicados pelas partes, mas constantes dos autos ou das gravações realizadas.
Impõe-se também ao impugnante, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art.º 640.º, o requisito formal de indicar a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Este é, pois, o método processual assumido como garantia de um julgamento equitativo das questões de facto e da legitimidade da decisão que sobre elas venha a recair, com observância dos princípios do contraditório e do tratamento igual das partes.
Por outro lado, o legislador terá sido cauteloso em não permitir a utilização abusiva ou facilitação do mecanismo-remédio de impugnação da decisão de facto. Aliás, mal se perceberia que o impugnante atacasse a decisão de facto sem ter bem presente cada um dos enunciados probatórios e os meios de prova utilizados ou a utilizar na sua fundamentação cirúrgica. Daí a cominação severa da sua imediata rejeição.
Tem-se também suscitado, com frequência, a questão de saber se os requisitos do ónus impugnatório previstos no n.º 1 do artigo 640.º podem figurar apenas no corpo das alegações ou se devem antes ser levados às conclusões recursórias, não existindo consenso jurisprudencial nesta matéria.
Segundo determinado entendimento, pelo menos, a especificação dos concretos pontos de facto que se pretendem impugnar deve constar das conclusões do recurso, sob pena de rejeição do recurso nessa parte, por aplicação subsidiária do disposto nos artigos 635.º, n.º 2, e 639.º, n.º 1, do CPC. De acordo com outro entendimento, a falta de disposição expressa nesse sentido não permitiria uma consequência tão drástica, desde que a indicação de tais pontos constem com nitidez do corpo das alegações. Esta divergência tem-se arrastado desde a introdução do novo regime recursal pelo Dec.-Lei n.º 303/2007, de 24-08, estranhando-se que o legislador se tenha alheado dela na última reforma introduzida pela Lei n.º 41/2013, de 26-06.
Embora se afigure mais curial que a especificação dos pontos de facto impugnados e mesmo a indicação da decisão a proferir sobre cada facto constem das conclusões do recurso, face à ambiguidade da lei, inclinamo-nos para um critério moderado, no sentido de aproveitar a especificação que seja feita no corpo das alegações, desde que provida do recorte e clareza necessária à delimitação do objeto do recurso, nessa parte.
E quanto ao ónus de indicação exata das passagens da gravação dos depoimentos convocados, estabelecido na alínea b) do n.º 2 do artigo 640.º do CPC, não obstante a literalidade do preceito, haverá que temperar tal exigência em termos de apenas considerar relevante, para efeitos de rejeição do recurso, os casos em que as faltas ou deficiências dessa indicação constituam obstáculo sério ao exercício do contraditório pela parte contrária e/ou à própria indagação do tribunal de recurso.
No caso presente, a matéria de facto controvertida foi selecionada em base instrutória sob os seguintes artigos:
1.º
Autora e réu acordaram, em meados de 2010, que o réu elaboraria um estudo topográfico para um projecto de um empreendimento a realizar pela autora,"CC", que foi pensado e estudado com base numa área de terreno disponível, suportado por um levantamento topográfico que não só define a referida área mas também leva a definir cotas altimétricas dos edifícios?
2.º
Com o levantamento topográfico inicial foi definida urna cota de volume para os edifícios que, tal como está indicada no projecto de arquitectura, é de 16.00?
3.º
Solicitado o competente estudo topográfico ao réu, este indicou à autora que, pelos seus cálculos, teria que fazer urna escavação de 3.800 m3?
4.º
A autora confiou na indicação do topógrafo e iniciou a escavação, tendo decidido aproveitar essa terra para executar uma entrada ao lado do empreendimento, o que implicava ter apenas que pagar a escavação?
5.º
Com um custo aproximado de € 12.350,00?
6.º
A autora decidiu dar início à escavação no dia 3 de Março de 2011, tendo solicitado ao réu uma cota altimétrica de referência para esta actividade?
7.º
As cotas que o réu forneceu tinham um desfasamento da ordem dos dois metros para o que estava no levantamento topográfico?
8.º
A autora contactou imediatamente o réu, informando-o de tal facto?
9.º
O réu informou então a autora que existia um erro no levantamento topográfico que tinha inicialmente realizado?
10.º
Assim, o réu deu início a um novo levantamento que foi enviado no dia seguinte, 04-03-2011, por e-mail, onde expressamente admite o erro, juntando peças desenhadas a justifica-1o?
11.º
Perante esses novos elementos, a autora convocou o réu para uma reunião para poderem analisar os eventuais impactos que poderiam advir desta situação?
12.º
No dia 07-03-201 1, após reunião entre autora e réu, conclui-se que a cota de soleira teria que ser descida para 14,50 para se poder responder ao novo levantamento topográfico?
13.º
Esta alteração era inevitável e traria mais custos devido ao aumento do volume da escavação e de alguns elementos acessórios em betão armado?
14.º
Perante esta situação, a autora foi obrigada a suspender os trabalhos no dia 03-03-2011, só conseguindo voltar a retomá-los no dia 11 de Março seguinte?
15.º
A autora, através de mail datado de 09-03-2011, solicitou ao réu um novo cálculo para a movimentação das terras?
16.º
Esse cálculo indicou como volume de escavação cerca de 7.400 m3?
17.º
Tal implica para a autora um aumento dos custos de € 12.350.00 para € 24.050,00?
18.º
Tal diferença de valores obriga ainda a autora a abrir um novo atraso nos trabalhos, destinado ao transporte de sobrantes a vazadouro?
19.º
A alteração do volume de escavação implicou que a autora despendesse mais € 11.700.00, suportando € 19.440.00 de acréscimo de custos de vazadouros e € 2.700.00 de acréscimo de volume do aterro?
20.º
O que só ocorreu por força do erro de cálculo do réu?
Por sua vez, na sentença da 1.ª instância, fixou-se a matéria de facto tida por relevantes nos seguintes moldes:
«2.1. Factos provados:
Em virtude de acordo, confissão das partes, documentos e demais prova produzida em audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:
a) - A autora AA - Construção Sociedade Unipessoal, Lda. é uma sociedade comercial que tem por objecto a construção civil, compra, venda e revenda de imóveis, comercialização de materiais de construção, obras públicas, importação e exportação de materiais e equipamento para a construção.
b) - O réu BB exerce a actividade profissional de topógrafo, efectuando estudos e levantamentos topográficos para a medição das áreas de terreno e consequente perímetro cadastral.
c) - Autora e réu acordaram, em meados de 2010, que o réu elaboraria um estudo topográfico para um projecto de um empreendimento a realizar pela autora, "CC", que foi pensado e estudado com base numa área de terreno disponível, suportado por um levantamento topográfico, que define a referida área e também define as cotas altimétricas dos terrenos, o que o réu fez e entregou à autora.
d) - No levantamento topográfico elaborado pelo réu foi definida uma cota de volume para o terreno de 16.00, e que veio a constar no projecto de arquitectura do empreendimento, que assentou, nesta parte, no estudo topográfico do réu, tendo aquele (projecto) sido elaborado em função deste (estudo).
e) - Na sequência do estudo topográfico efectuado pelo réu, e após o projecto de arquitectura/construção elaborado, este indicou à autora que, pelos seus cálculos, teria que fazer uma escavação de 3.800 m3.
f) - A autora confiou na indicação do topógrafo e iniciou a escavação, tendo decidido aproveitar essa terra para executar uma entrada ao lado do empreendimento, o que implicava ter apenas que pagar a escavação, com um custo de € 12.350.
g) - A autora decidiu dar início à escavação no dia 3 de Março de 2011, tendo solicitado ao réu uma cota altimétrica de referência para esta actividade.
h) - As cotas altimétricas fornecidas pelo réu no levantamento topográfico tinham um desfasamento da ordem dos dois metros da situação real.
i) - A autora contactou imediatamente o réu.
j) - O réu constatou e informou a autora que existia um erro no levantamento topográfico que tinha inicialmente realizado,
k) - Assim, o réu deu início a um novo levantamento que foi enviado no dia seguinte, a 4 de Março de 2011, por e-mail, onde expressamente admite o erro, juntando peças desenhadas a justificá-lo.
l) - Perante esses novos elementos, a autora convocou reunião para poder analisar os eventuais impactos que poderiam advir desta situação.
m) - Após reunião, a 7 de Março de 2011, conclui-se que a cota de soleira teria que ser descida para 14,50, em função das reais cotas altimétricas e correctamente apuradas no novo levantamento topográfico.
n) - Esta alteração era inevitável e traria mais custos devido ao aumento do volume da escavação e de alguns elementos acessórios em betão armado.
o) - Perante esta situação, a autora foi obrigada a suspender os trabalhos no dia 3 de Março de 2011, só conseguindo voltar a retomá-los no dia 11 de Março seguinte.
p) - A autora, através de e-mail datado de 9 de Março de 2011, solicitou ao réu um novo cálculo para a movimentação/escavação das terras.
q) - Esse cálculo indicou como volume de escavação cerca de 7.400 m3.
r) - Tal implicou para a autora um aumento dos custos de € 12,350 para € 24.050.
s) - Bem como teve de realizar novo trabalho, que consistiu no transporte de sobrantes a vazadouro,
t) - A alteração do volume de escavação implicou que a autora despendesse mais € 11,700,00, suportando € 19.440,00 de acréscimo de custos de vazadouros e € 2.700,00 de acréscimo de volume do aterro.
u) - O que só ocorreu por força do erro de cálculo das cotas altimétricas medidas pelo réu no estudo topográfico efectuado e entregue à autora, aludido na alínea c).
2.2. Factos não provados
Com relevância para a boa decisão da causa e para a descoberta da verdade material, além dos factos que se encontram em oposição com a factualidade dada como assente, não se provou que:
1. Cabia ao arquitecto e/ou engenheiro civil, aquando da execução do projecto de construção, a verificação ulterior do trabalho topográfico do réu, medindo as cotas altimétricas.»
Seguidamente, na referida sentença, foi consignada a motivação daquela decisão de facto mediante a análise crítica dos meios de prova produzidos, em especial, no respeitante ao que sustentou a convicção do tribunal.
Perante este quadro factual, estava o R./Recorrente em perfeitas condições objetivas para elaborar a sua impugnação sobre aquela matéria, em conformidade com o exigido pelo n.º 1 do artigo 640.º do CPC:
- primeiramente, especificando os concretos pontos de facto que considerava incorretamente julgados, com referência aos artigos da base instrutória ou às alíneas e pontos da fundamentação da sentença em que se acolhiam ou ainda recorrendo à transcrição dos respetivos enunciados;
- seguidamente, convocando e localizando os concretos meios de prova que tinha por relevantes em relação a cada um desses pontos ou porventura por agregação dos que se encontrassem entrosados, arrimando os argumentos probatórios que extraísse desses meios de prova;
- por fim, indicando a decisão que, no seu entender, deveria ser dada a cada um dos pontos impugnados.
Porém, o Recorrente à revelia da indicada disciplina processual, o que fez foi, sem proceder a qualquer indicação minimamente precisa dos pontos de facto impugnados, nem no corpo das alegações nem nas respetivas conclusões, reportar parcelas dos depoimentos que teve por relevante salpicadas de algumas considerações de facto e, por vezes de direito, estas quase sempre a despropósito[8], não permitindo sequer que dessa leitura se descortine com suficiente objetividade quais são, afinal, os segmentos decisórios impugnados.
E não se diga que a sobredita disciplina processual não passa de uma mera formalidade que deva ser preterida em favor de uma análise mais substancial. É que tal formalidade constitui uma garantia fundamental para o exercício de um contraditório esclarecido por banda da contraparte e para manter o julgador numa posição de imparcialidade ante a delimitação do objeto do recurso, que impende sobre o recorrente. Só assim se pode lograr obter uma tutela jurisdicional efetiva dos direitos em causa.
Com efeito, pretender que seja o tribunal de recurso a inferir os pontos de facto pretensamente impugnados pelo recorrente a partir dos depoimentos por ele invocados ou da respetiva argumentação probatória não só colide com o princípio do contraditório, na medida em que não permite sequer à parte contrária divisar previamente o resultado dessa inferência, mas também atenta contra a própria imparcialidade devida ao tribunal, por intromissão numa esfera claramente da incumbência do recorrente, como é a do seu poder dispositivo sobre a delimitação do objeto do recurso.
O desrespeito de tais princípios estruturantes do processo civil é que se traduziria, aqui sim, em evidente deslealdade e falta de transparência violadoras do princípio do processo equitativo de que o Recorrente se assume tão fervoroso. Só que tais princípios não se podem ficar em meras proclamações de retórica; devem ser observados na concreta prática processual, não de forma egocêntrica mas numa perspetiva de abrangência a ambas as partes.
Em suma, a forma como o Recorrente deduziu a sua impugnação sobre a decisão de facto desrespeitou manifestamente os requisitos formais exigidos pelas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 640.º do CPC não numa dimensão meramente superficial mas no alcance profundo do seu enraizamento nos princípios do contraditório e da imparcialidade do julgador.
O que fica dito é quanto basta para concluir pelo acerto do acórdão recorrido, ao ter rejeitado, como rejeitou, a apelação quanto à impugnação da decisão de facto com fundamento em inobservância dos respetivos requisitos formais de impugnabilidade.
Não se pode deixar, no entanto, de lamentar que falhas de regras técnico-processuais tão explícitas na lei e já sedimentadas por via jurisprudencial, como as aqui em foco, possam ainda comprometer o eventual sucesso de uma defesa. Mas é uma responsabilidade que, neste caso, só ao Recorrente diz respeito.
Termos em que improcede a revista quanto à questão apreciada, impondo-se agora considerar a matéria do recurso relativamente à questões de direito subsidiárias pertinentes ao mérito da causa, para o que se torna necessário, face à dupla conforme nessa parte, submeter os autos a novo exame preliminar da formação dos três juízes deste Supremo Tribunal prevista no n.º 3 do art.º 672.º do CPC com vista a verificar a admissibilidade dos invocados fundamentos de revista excecional.
IV - Decisão
Pelo exposto, acorda-se em:
a) – Julgar, desde já, improcedente a revista no que respeita à impugnação do segmento decisório do acórdão recorrido que rejeitou o recurso de apelação quanto à impugnação da decisão de facto, confirmando-se o mesmo nessa parte;
b) – Determinar que, entretanto, sejam os autos conclusos à formação acima referida com vista a verificar os requisitos específicos da admissibilidade da revista excecional, quanto às questões de direito subsidiárias respeitantes ao mérito da causa.
As custas do recurso ficarão a cargo do Recorrente, sem prejuízo da dispensa do seu pagamento em virtude do apoio judiciário de que beneficia, se a revista excecional não for admitida; caso contrário, serão fixadas a final.
As partes só deverão ser notificadas da presente decisão conjuntamente com a notificação da decisão que venha a ser proferida a final.
Lisboa, 17 de março de 2016
Manuel Tomé Soares Gomes (Relator)
Maria da Graça Trigo
Carlos Alberto Andrade Bettencourt de Faria
________________
[1] Publicada na 1.ª série do Diário da República n.º 57, de 9 de março de 1978.
[2] JOUE, C, 303, de 14-12-2007, pp. 1-16.
[3] Sobre a garantia de acesso aos tribunais, vide GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª Edição, Almedina, 2003, pp. 491 e segs.
[4] Sobre o direito à tutela jurisdicional e a sua natureza, vide GOMES CANOTILHO, ob. cit. pp. 495-498.
[5] Os pressupostos processuais do direito de ação respeitam: ao seu objeto - a idoneidade deste exigida pela indicação e inteligibilidade do pedido e da causa de pedir (art.º 186.º, n.º 1 e 2, CPC) e ainda o interesse em agir, traduzido na necessidade de tutela judiciária; aos sujeitos – personalidade judiciária (artigos 11.º a 14.º CPC), capacidade judiciária (artigos 15.º a 29.º CPC) e competência do tribunal (artigos 59.º a 114.º CPC); à conexão entre as partes e o objeto do processo – legitimidade processual singular e plural (artigos 30.º 39.º CPC). A forma de processo é também um requisito do exercício do direito de ação, mas não seu pressuposto.
[6] CASTRO MENDES, O Direito de Acção Judicial, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Suplemento, 1959, p. 105.
[7] Quanto à origem e alcance do direito ao processo justo ou equitativo, vide GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7.ª Edição, 2003, pp. 492-495.
[8] Por exemplo, repetidamente, no âmbito de cada depoimento convocado, o apelante invoca o vício de omissão de pronúncia previsto na alínea d) do n.º 1 do artigo 615.º do CPC, quando é sabido que a falta de atendimento de factos pertinentes oportunamente alegados ou licitamente introduzidos na instrução não se reconduz ao referido vício, mas quando muito a erro de julgamento.