Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P3157 |  |
1. O Ministério Público acusou e foram pronunciados para julgamento em processo comum e perante Tribunal Colectivo AA, BB, CC, todos devidamente identificados, tendo-lhes imputado factos susceptíveis de integrar a prática:
- pelos arguidos AA, BB e CC, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo disposto no art. 21º, nº 1, do Decreto- Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por referência às tabelas I-C, II-A e II-B publicadas em anexo ao mesmo diploma;
- pelo arguido AA, em concurso efectivo com o crime anteriormente referido, um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo disposto no art. 3º, 1 e 2, do Dec. Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro.
Efectuado o julgamento, foi proferida sentença em que foi decidido, além do mais, que ora não importa, julgar parcialmente procedente, por provada, a acusação e, em consequência:
I. Condenar o arguido AA como autor material de um crime de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do Dec – Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às respectivas Tabelas Anexas I-C II-A e II-B, na pena de 6 (seis)anos de prisão.
II. Condenar o mesmo arguido, como autor material de um crime de condução ilegal de veículo automóvel, p. e p. pelo artigo 3º, 1 e 2, do Dec. Lei nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 7 (sete) meses de prisão;
III. Proceder ao cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA, condenando-o na pena única de 6 (seis) anos e 2(dois) meses de prisão;
IV. Declarar, nos termos do artigo 35º do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01., perdida a favor do Estado: a quantia em Euros equivalente aos Esc. 402.500$00 (quatrocentos e dois mil e quinhentos escudos) apreendidos ao arguido AA e, declarar, nos termos do artigo 35º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22.01., perdidos a favor do Estado as embalagens plásticas com o logotipo “ BCP” que contiveram as pastilhas de ecstasy e os dois canivetes apreendidos ao arguido AA.
Inconformado, recorre ao Supremo Tribunal de Justiça o arguido AA, culminando a sua motivação com estas conclusões:
1. O arguido AA contava 19 anos de idade à data dos factos pelos quais foi condenado.
2. Não tem antecedentes criminais.
3. Consumia haxixe e pastilhas de “ecstasy” à data dos factos.
4. Trabalhava então como canalizador auferindo um rendimento mensal correspondente a 90.000$00.
5. Vivia com os pais e um irmão e tem um filho, actualmente com três anos de idade que vive com a mãe.
6. Completou o 7.º ano de escolaridade.
7. O produto (ecstasy – MDEA, derivado de anfetaminas) vendido pelo arguido AA não causa tanta dependência e alarme social e não é tão nociva para a saúde como os outros estupefacientes, designadamente a heroína e cocaína.
8. Nos termos do disposto nos artigos 9.º e 71º., do Código Penal, é de aplicar ao arguido AA o regime especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos, previsto no Decreto – Lei nº 401/82, de 23 de Setembro.
9. O douto acórdão violou, assim, o estabelecido nos artigos 9.º, 71.º, 72.º e 73º, do Código Penal e o artigo 4.º do citado Decreto – Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
Termina pedindo o provimento do recurso e a revogação do acórdão recorrido que deve ser substituído por outro que condene o arguido em três anos de prisão, suspensa na sua execução por três anos de prisão.
Respondeu o MP junto do tribunal recorrido defendendo o julgado.
Subidos os autos, manifestou-se o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto no sentido de, em seu entendimento nada obstar ao conhecimento do recurso.
Não vindo posto em causa a subsunção jurídica dos factos, nem ela nos merecendo censura as questões a decidir, traçadas pelas transcritas conclusões, cingem-se a saber:
1. Se é de aplicar ao caso a legislação especial para jovens delinquentes ( Dec. Lei 401/82).
2. Se a pena a aplicar deve der pena suspensa, e, em último termo, se a sua duração não deve ser superior a três anos de prisão.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos, antes de mais, os factos provados:
1.1. No dia 11 de Abril de 2001, AA deslocou-se, até à Musgeira, em Lisboa, onde adquiriu a um indivíduo, de nome DD, um número não apurado de comprimidos de uma substância vulgarmente designada por "ecstasy”;
1.2. Nessa data, o arguido era possuidor de quantidade de haxixe (canabis) não inferior a 28 g, que adquirira em ocasião anterior;
1.3. Após AA ter adquirido os comprimidos mencionados em 1.1. supra, e ainda naquele mesmo dia 11 de Abril de 2001, o mesmo e CC, deslocaram-se na viatura da marca Renault, modelo Clio, de matrícula FL, propriedade do pai do segundo arguido, e por este conduzida, rumo ao Algarve, levando o primeiro arguido com ele o estupefaciente adquirido;
1.4. Numa estação de serviço, depois de passada a Ponte 25 de Abril, AA e CC encontraram-se com o arguido BB, que ali os aguardava, o qual se fazia transportar na viatura da marca Opel, modelo Astra, de matrícula QV;
1.5. AA, CC e BB dirigiram-se, então, juntos, para o Algarve, chegando cerca das 03 H00 da madrugada do dia 12 de Abril, a Albufeira;
1.6. Durante a viagem até Albufeira, AA deslocou-se ora na viatura de CC, ora na viatura de BB, seguindo toda a sua bagagem na viatura do arguido CC;
1.7. Em Albufeira, os arguidos estiveram na discoteca ...;
1.8. Nessa mesma noite, os arguidos reservaram um apartamento no estabelecimento hoteleiro “ D. Pancho”;
1.9. A maioria das pastilhas adquiridas por AA na Musgueira destinava-se a ser vendida a terceiros;
1.10. No dia 12 de Abril de 2001, os três arguidos deslocaram-se, nos dois veículos referidos, para Vila Real de Santo António;
1.11. Antes de deixarem Albufeira, AA mudou toda a sua bagagem para a viatura de BB, na qual seguiu viagem, com aquele, para Vila Real de Santo António;
1.12. O arguido BB sabia que do conteúdo da bagagem de AA faziam parte comprimidos de “ecstasy” ( em quantidade que desconhecia ) e resina de canabis e que estes estupefacientes se destinavam ao consumo desse arguido e a cedência a terceiros;
1.13. Os três iriam estar numa festa “rave”, que se realizaria em Vila Real de Santo António, no dia 12 de Abril de 2001, num ferry - boat de nome “ Peninsular”, festa essa promovida pela revista “Kaos” e publicitada na revista da especializada denominada “ Dance Club”;
1.14. Cerca das 12.45 h, o arguido AA conduzia o veículo de matrícula QV, na Rua de Ayamonte, em Vila Real de Santo António, quando foi interveniente em acidente de viação;
1.15. Na sequência de tal acidente, a P.S.P., no âmbito das suas funções, deslocou-se ao local e solicitou a AA os seus documentos,
1.16. Aquele não tinha consigo qualquer licença que o habilitasse a conduzir veículos como aquele em que se fazia transportar, uma vez que não a possui;
1.17. Porque AA aparentava estar sob o efeito de uma qualquer substância capaz de perturbar a condução, foi o mesmo submetido a um teste de alcoolémia, que acusou a taxa de 0,92g/l de álcool no sangue;
1.18. Perante tal taxa de alcoolémia, que não se adequava ao estado do arguido, a viatura em que o mesmo seguia foi alvo de uma revista;
1.19. No interior da viatura QV, mais precisamente, junto do selector da caixa de velocidades, foram encontrados dois maços de notas do Banco de Portugal, contabilizando a quantia de 402.500$00, quantia esta pertencente a AA e proveniente da venda a terceiros de produtos estupefacientes, designadamente pastilhas de ecstasy;
1.20. Na bagageira do referido veículo, encontrava-se um saco de marca “ Quicksilver”, dentro do qual se encontravam 28 gr. de uma substância que, submetida a exame, revelou tratar-se de resina de canabis, a qual pertencia a AA;
1.21. Ainda na bagageira do veículo, encontrava-se um saco de cor azul escura, dentro do qual se achava uma embalagem, em plástico, com o logotipo do B.C.P., contendo 518 comprimidos de cor creme, com o logotipo da Opel, os quais, submetidos a exame, revelaram tratar-se da substância MDEA, um derivado de anfetaminas, tudo pertença do arguido AA;
1.22. Dentro do mesmo saco, encontrava-se um saco de plástico contendo 20 comprimidos, dos quais, 8 de cor verde, 5 de cor rosa, 3 de cor branca e 2 de cor roxa, que, submetidos a exame, revelaram tratar-se de MDMA, sendo os outros dois, de cor creme, ostentando o logotipo da Opel, e que revelaram tratar-se de MDEA; tais substâncias eram, também, pertença do arguido AA;
1.23. Ao arguido AA foram, ainda, apreendidas duas metades de comprimidos a três bocados partidos, os quais, submetidos a exame, revelaram tratar-se de MDMA;
1.24. Os 518 comprimidos referidos em 1.21., destinava-os o arguido AA à finalidade referida em 1.9. ( venda a terceiros) e os demais 20 destinavam-se ao seu próprio consumo e a serem cedidos a terceiros;
1.25. AA trazia consigo uma lista contendo os nomes de vários indivíduos e vários números, a qual se reporta a vendas de estupefacientes por si efectuadas;
1.26. Ainda dentro do referido saco encontrava-se a quantia de 43.170$00, em dinheiro, três telemóveis, dois de marca Siemens e um de marca Nokia, um cartão de telemóvel Smile TMN, dois carregadores e dois canivetes com 7 cm de lâmina, apresentando estes dois últimos objectos resíduos de uma substância que, submetida a exame, revelou ser canabis;
1.27. No interior da viatura QV, do lado esquerdo do tablier, foram encontrados 12,9 gr. de uma substância que, submetida a exame, revelou tratar-se de resina de canabis;
1.28. No mesmo local encontravam-se, ainda, 135 comprimidos, dos quais 50 de cor creme que, submetidos a exame, revelaram tratar-se de MDEA, e 35 de cor verde, 35 cor de cinza e 15 de cor branca, os quais, submetidos a exame, revelaram tratar-se de MDMA;
1.29. Tais substâncias referidas em 1.27 e 1.28 pertenciam ao arguido BB;
1.30. No bolso esquerdo dos calções de BB foram, ainda, encontrados 11 comprimidos brancos e 2 cinzentos, os quais, submetidos a exame, revelaram tratar-se de MDMA;
1.31. No bolso direito dos calções de BB foram encontradas 32,8 gr. de uma substância que submetida a exame revelou tratar-se de resina de canabis;
1.32. BB tinha, ainda, consigo um telemóvel de marca Nokia, modelo 6210, o respectivo carregador e 28.640$00, em dinheiro;
1.33. Os comprimidos referidos em 1.28 e 1.30., haviam sido adquiridos pelo arguido BB, uma semana antes, na Musgeira, por 500$00 cada;
1.34. A resina de canabis referida em 1.27 e 1.31 havia sido adquirida em Mem Martins, por cerca de 20.000$00;
1.35. O arguido BB adquiriu tais substâncias, com vista a, posteriormente, proceder à cedência das mesmas, sem obtenção de lucro ou vantagem patrimonial, no decurso da “rave”, a um grupo habitual de 10 a 12 amigos que se encontrariam na festa, sendo que tal procedimento era habitual no referido grupo, assim conseguindo os seus elementos a aquisição de pastilhas a preço inferior ao de cerca de dois mil escudos por unidade que, em média, se praticava junto dos locais de diversão nocturna;
1.36. Na viatura do arguido CC, no suporte lateral da porta esquerda, foi encontrada uma outra embalagem plástica, com o logotipo do B.C.P., igual à encontrada no saco do arguido AA, no interior da qual se encontravam resíduos de uma substância que submetida a exame, revelou tratar-se de MDEA;
1.37. CC tinha, ainda, consigo, a quantia de 10.000$00, em dinheiro;
1.38. O arguido AA quis adquirir, transportar e deter, com vista a posterior venda e cedência a terceiros, um número indeterminado ( mas nunca inferior 538)de comprimidos contendo MDMA e MDEA e quantidade não inferior a 28 g de canabis;
1.40. O arguido CC quis transportar, no interior da viatura que conduzia, o arguido AA. Porém, desconhecendo o conteúdo da embalagem dele, nunca o arguido AA lhe referiu o facto de transportar produtos estupefacientes, nem lhos mostrou. O arguido CC não sabia que o arguido AA levava com ele os produtos estupefacientes em causa. Considerando o tipo de festa a que iam, e porque sabia que o arguido AA, tal como ele próprio, era consumidor de ecstasy, o arguido CC admitiu como possível que aquele tivesse alguns comprimidos destinados ao seu consumo próprio.
1.41. O arguido BB quis adquirir, transportar e deter, com vista a posterior cedência a terceiros, um total de 148 comprimidos contendo MDMA e MDEA e quantidade não inferior a 51,7gr. de canabis, bem como transportar o arguido AA, apesar de saber o mencionado em 1.12;
1.42. AA, conduziu o veículo automóvel QV, sem possuir licença que o habilitasse a tanto, bem sabendo que a mesma lhe era exigível;
1.43. Os arguidos AA e BB agiam livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
1.44. Os arguidos AA e BB não têm antecedentes criminais. O arguido CC foi julgado no Tribunal Judicial de Oeiras, por factos ocorridos em 31 de Agosto de 2000, tendo sido condenado por sentença da mesma data, como autor de um crime de condução em estado de embriaguez, nas penas de 40 dias de multa, à taxa diária de quinhentos escudos, e de proibição de conduzir pelo período de trinta dias;
1.45. À data dos factos, o arguido AA consumia haxixe e pastilhas de ecstasy. Então, trabalhava como canalizador, auferindo um rendimento mensal correspondente a Esc. 90.000$00 ( noventa mil escudos). Vivia com os pais e um irmão (com 30 anos de idade). Tem um filho, actualmente com 3 anos de idade, que vive com a respectiva mãe. Não tem outros dependentes a seu cargo. Completou o 7.º ano de escolaridade;
1.46. Ao tempo dos factos, o arguido BB era consumidor ocasional de haxixe e de ecstasy. Desde que foi detido, o arguido deixou de consumir tais drogas, deixando também de frequentar festas ( “raves). À data dos factos, BB trabalhava como tratador de cães, auferindo um vencimento aproximado de Esc. 80.000$00 ( equivalente a €400). Actualmente, e desde 1 de Março de 2002, trabalha como soldador, para a empresa “ ... – Indústrias Metalúrgicas, S.A.”, com horário de trabalho das 8.00 h às 16.45 h, de segunda a sexta-feira, auferindo o rendimento mensal de € 550 (quinhentos e cinquenta euros), acrescido de subsídio de alimentação. Vive com os pais, vindo a contar com o apoio família para se libertar do consumo de drogas;
1.47. A viatura Opel, modelo Astra, de matrícula QV, apreendida nos autos está a ser adquirida por EE ( pai do arguido BB) em sistema de ALD (aluguer de longa duração), sendo o referido EE que suporta o pagamento das respectivas prestações e do seguro. Antes da ocorrência dos factos, EE permitia ao filho, o arguido BB, que utilizasse o veículo aos fins de semana, impondo-lhe que suportasse, esporadicamente, o pagamento de algumas prestações do contrato de ALD, como forma de o responsabilizar pela utilização do veículo. O referido EE desconhecia todos os factos em causa nos presentes autos relacionados com estupefacientes;
1.48. Ao tempo dos factos, o arguido CC era consumidor ocasional de ecstasy. Na época dos factos, não trabalhava. Actualmente trabalha como operador de câmara para uma estação de televisão e, ainda, como vendedor numa firma de extintores. Vive com a mãe e a namorada. Não tem filhos ou outros dependentes a seu cargo. Completou o 9.º ano de escolaridade.
Factos não provados.
2.1. Mencionados na pronúncia:
2.2. Que o arguido AA tivesse comprado, nas circunstâncias mencionadas em 1.1. dos factos provados e ao referido “ DD” o exacto número de 538 comprimidos de ecstasy e as 28 g de haxixe;
2.3. Que cada um dos comprimidos adquiridos por AA na Musgueira tivesse custado Esc. 400$00 (quatrocentos escudos) ou que o mesmo arguido tivesse pago por todos a quantia de Esc. 215.200$00 (duzentos e quinze mil e duzentos escudos);
2.4. Que, no estabelecimento hoteleiro “ Dom Pancho”, em Albufeira, o arguido AA tivesse aguardado por um telefonema de um indivíduo de nome “ ..., sem que o mesmo tivesse chegado a entrar em contacto consigo;
2.5. Que das pastilhas adquiridas por AA, na Musgueira, 518 se destinassem a ser vendidas ao tal “ ...”, em troca de determinada quantia em dinheiro, na sequência de um plano traçado com este em data anterior;
2.6. Que os 518 comprimidos mencionados em 1.21. estivessem destinados pelo arguido AA a serem entregues ao indivíduo chamado “...”;
2.7. Que o arguido BB tivesse adquirido as substâncias que lhe foram apreendidas com vista a posteriormente as vender com lucro ao seu grupo de amigos;
2.8. Que no Carnaval de 2001, os arguidos AA e CC já se tivessem deslocado, na viatura deste segundo, a Albufeira, e nessa altura o primeiro arguido tivesse feito uma entrega de produto estupefaciente semelhante ao apreendido nestes autos;
2.9. Que o arguido CC soubesse que o arguido AA trazia para o Algarve produtos estupefacientes para consumo próprio e cedência a terceiros, designadamente comprimidos de ecstasy e resina de canabis, e que, apesar de saber isso, tivesse querido transportá-lo no interior da viatura que conduzia;
2.10. Que o arguido CC tivesse agido no transporte do arguido AA e sua bagagem, de forma consciente do consciente do conteúdo da mesma, de modo livre e deliberado, ciente de estar a praticar conduta proibida e punida por lei;
Alegados na contestação do arguido BB:
2.11. Que as pastilhas de ecstasy ( MDEA), de cor creme, encontradas no tablier do Opel Astra (ponto 1.28. dos factos provados), não pertencessem ao arguido BB, mas sim ao arguido AA;
2.12. Que o arguido BB desconhecesse que o arguido AA pretendia ceder pastilhas a terceiros;
2.13. Que nunca o arguido BB tivesse vendido estupefacientes e dessa forma obtido lucro ou vantagem patrimonial;
2.14. Que a actuação provada do arguido BB tivesse sido impensada, que o mesmo não conhecesse as consequências possíveis, e que tivesse sido a primeira e última vez que tal aconteceu;
2.15. Que o arguido BB tenha ficado psicologicamente afectado com a detenção e instauração do presente processo e que, por isso, tenha recorrido a tratamento médico;
Alegados na contestação do arguido CC:
2.16. Que o arguido CC não tenha antecedentes criminais;
2.17. Que o arguido CC trabalhasse à data dos factos.
Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios que afectem a sua validade, nomeadamente qualquer dos referidos no artigo 410º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Por isso a temos como definitiva.
Defende o recorrente que a pena lhe deve ser determinada [especialmente atenuada] em função do regime especial para jovens - Dec. Lei n.º 401/82.
Terá razão?
Como já aqui foi ponderado, nomeadamente nos acórdãos de 30/11/00, recurso n.º 2707/00, e 107/01, de 1/3/01, e outros se seguiram, nomeadamente com o mesmo relator deste, na esteira de Maia Gonçalves (1), se é certo que a inconveniência dos efeitos estigmatizantes das penas aconselha a que se pense na adopção preferencial de medidas correctivas para as delinquentes a que o diploma [ Decreto- Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro] se destina, não o é menos que as medidas especiais ali propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de dezasseis anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, “ e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos”.
Enfim, mesmo em casos de prognose favorável, trata-se de erigir, como última barreira, a defesa da ordem jurídica, que, em caso algum, pode ser ultrapassada (2).
Sem pretender erigir aquela regra - incapacidade do regime especial quando a pena seja superior a dois anos - como de observância absoluta, pois cada caso é um caso, e tendo como certo que ao falar-se ali em “pena aplicada” se terá querido dizer “pena aplicável (3), temos esta orientação como tendencialmente aceitável, o que, não afasta a necessidade de ponderação concreta das circunstâncias de cada caso, o mesmo é dizer que não se trata de um princípio sem excepções.
Assim, e por determinação legal, a reclamada atenuação requer sempre a formulação de um juízo de prognose favorável ao jovem delinquente: ela só terá lugar quando o juiz “ tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
Sobre esta questão, pronunciou-se assim o tribunal recorrido:
« O arguido AA, à data dos factos pelos quais é condenado, contava 19 anos de idade.
Em conformidade com o estabelecido no art. 9.º do Código Penal, aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial – o Decreto- Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, cujo n.º 2 do art. 1º dispõe que é considerado jovem para os efeitos do diploma legal o agente que, à data do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos de idade.
Atenta a idade do arguido AA à data dos factos, importa ponderar a aplicabilidade do regime especial em referência, nomeadamente no que se refere à aí prevista atenuação especial da pena.
O regime especial para jovens delinquentes não é de aplicação automática, não bastando para o accionar o simples facto de o agente ter idade compreendida na previsão legal. Na esteira do entendimento do Supremo Tribunal de justiça, importa equacionar a aplicação de tal regime ao caso concreto, ponderando os parâmetros legais.(4)
Quanto à atenuação especial da pena prevista no regime dos jovens, estabelece o art. 4º do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, que, “ se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos art.ºs 73º e 74º do Código Penal (5), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado”.
E, como se considerou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Novembro de 2001 ( Processo n.º 2257/01 – 5 da 5.ª Secção), impõe-se ao Tribunal que tenha presente o pensamento do legislador, manifestado no ponto 7 do preâmbulo do diploma legal em análise:
« As medidas propostas não afastam a aplicação – como último ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos».
Surge, pois, como critério legal a atender a gravidade do crime cometido, espelhada pela moldura penal aplicável.
Da ausência de automatismo na aplicação da atenuação especial aos jovens delinquentes decorre que o tribunal só lançará mão dela quando se verificarem “ sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
E, como tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça, não é de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no art. 4º do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, quando é acentuado o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo. Nessas circunstâncias não é legítimo concluir que há razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a sua reinserção social (6).
Haverá, pois, que apreciar, em cada caso concreto, a natureza e modo de execução do crime e os seus determinantes e conjugar tais elementos com a personalidade do arguido e a sua conduta anterior e posterior ao crime ( 7).
Assim, como se considerou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Novembro de 2001 (supra citado e que aqui seguimos de perto) não será de aplicar o regime dos jovens delinquentes a arguido que, à data dos factos era menor de 21 anos, se o conjunto dos actos praticados e a respectiva gravidade desaconselham, em absoluto, a aplicação desse regime, por se não mostrar passível de prognose favorável à sua reinserção social (8).
Como se decidiu no Acórdão que vimos citando, esse prognóstico favorável à ressocialização radica na valoração, no caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes. A idade não determinará, por si só, o desencadear dos benefícios do regime, designadamente porque estes não se traduzem numa mera atenuação da dosimetria punitiva, mas numa atenuação especial, que terá de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos artigos 72º e 73.º do C. Penal, preceitos estes, que embora inseridos em perspectiva diversa, constituem apoio subsidiário daquele regime ( 9).
No caso do arguido AA, os factos praticados são muito graves, sendo bem demonstrativos de facilidade e disposição anímica para delinquir. O arguido revela uma personalidade mal estruturada e nem as circunstâncias de se achar integrado no seio da família parental e de ter trabalho regular e estável serviram para o afastar dos actos que praticou. Acresce, ainda, como factor relevante de ponderação, o aumento exponencial que se verifica na ocorrência de crimes como o dos autos.
Assim, deve concluir-se quanto ao arguido AA que inexistem razões sérias para acreditar que decorram da atenuação especial vantagens para a reinserção social do arguido, verificando-se que as eventuais vantagens que pudessem decorrer do encurtamento da penalidade, não podem contrapor-se às fortíssimas exigências de prevenção geral e especial que o caso demanda.
Tendo em atenção o exposto, conclui o Tribunal pela não aplicação do regime especial previsto no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, e designadamente da aí contemplada atenuação especial, sendo assim de considerar as molduras penais supra assinaladas.»
Tal decisão não merece censura.
Com efeito, a ilicitude do facto não pode ter-se por desprezível, tendo em conta não só a quantidade elevada de comprimidos do produto estupefaciente que ao recorrente foram encontrados ( 518), como os fins a que os destinava ( venda a terceiros), a quantidade de droga já então por si vendida aquando da sua detenção ( traduzida no recebimento de, pelo menos, 402.500$00), enfim, na circunstância de, tendo emprego à data dos factos, para mais com uma remuneração mensal de 90.000$00, e apenas com o encargo de um filho, a prática do crime em causa, estar longe da premência de satisfação de necessidades básicas, e apontar, antes, na direcção da mira do lucro fácil.
Aliás, caberá aqui salientar que, ao contrário do que defende o arguido, o consumo de “ ecstasy”, apesar de ainda não conhecido em toda a sua extensão da sua perniciosidade, não é de todo alheio a efeitos gravemente perversos sobre a saúde e até, a vida, dos consumidores.
Segundo o Diário de Notícias de 14/10/02, em artigo intitulado “ Ecstasy já mata”, «surgem [ pela primeira vez em Portugal], mortes associadas ao MDMA, nome científico dado ao ecstasy, segundo revela o relatório anual do Instituto Português da Droga e da Toxicodependência, a ser em breve divulgado (…), relativo à «Situação do País em Matéria de Drogas e Toxicodependências» em 2001.
As suspeitas destas 280 mortes recaem, em 73 por cento destes casos, em situações de overdose e atingiram, na esmagadora maioria, indivíduos com idades entre os 20 e os 39 anos. Das três circunscrições médico-legais, Lisboa foi a que revelou mais casos de mortes ( 47 por cento), seguida do Porto ( 39 por cento) e Coimbra ( 14 por cento). Os opiáceos foram a droga predominantemente detectada nas análises ( 81 por cento), seguida da cocaína ( 34 por cento). Em terceiro lugar surgiram os canabinóides como droga envolvida nestas mortes ( 11 por cento). As anfetaminas foram confirmadas em nove por cento dos casos (em 2000 foram dois por cento), em cerca de um por cento foi encontrado MDMA e a metadona em cinco por cento ( mais três por cento do que no ano anterior). O álcool esteve associado a 41 por cento de todas estas mortes (quando a última estatística revelava 25 por cento) e, em oito por cento, medicamentos. O relatório acentua que, «embora com pouca expressão, aparecem pela primeira vez casos em que foi detectada MDMA, todos eles em associação com o álcool, e em idades jovens, o que constitui desde já um alerta».
E segundo nos dão conta as diversas equipas de investigadores que, sob a égide da norte americana DEA, desde os anos 80 se vêm debruçando sobre este fenómeno, o uso da substância MDMA implica que o cérebro humano fique num estado ideal para movimentos corporais repetitivos, como dançar. A pulsação aumenta, a temperatura do corpo cresce e os sinais de aviso metabólicos que o corpo envia ao cérebro ( por exemplo: “ tenho sede”, “ estou cansado”, (…) não são recebidos claramente. Tais efeitos podem tornar-se permanentes com o uso de elevadas ou repetidas doses de MDMA.
Resulta ainda dos mesmos estudos, que pessoas com historial de problemas cardíacos ( sopros, tensão arterial alta ou baixa), ou que estão sob o efeito de anti-depressivos, não devem correr o risco de a tomar. O consumo de bebidas alcoólicas é extremamente perigoso, potencialmente letal, quando associado com esta droga.
Algumas pessoas morreram depois de consumirem “ ecstasy”, porque estavam a dançar em espaços mal ventilados e ficaram perigosamente quentes. Esqueceram-se de matar a sede ou de sair à rua um pouco, para arrefecer. Outras morreram por beberem demasiada água.
Doses que excedem 2,5mg kg de peso podem causar alterações permanentes no funcionamento do cérebro.
À medida que o historial de consumo de MDMA avança, as qualidades mais “saudáveis” ( empatia, felicidade) do “ecstasy” tendem a diminuir, e as relacionadas com anfetaminas (ritmo) a aumentar.
O MDMA já foi apontado como aumentando a possibilidade de causar a doença de Parkinson (10).
Não é necessário ir mais longe para demonstrar o elevado perigo que a difusão e o uso da droga constitui para a saúde pública, que é como quem diz, que não há aqui qualquer desvio significativo no grau elevado da ilicitude do facto, relativamente ao normal tráfico de estupefacientes.
No caso, como ficou dito, o tribunal recorrido entendeu, e, de resto, vem defendido pelo Ministério Público junto do mesmo tribunal, que não existem essas razões para um juízo optimista quanto à futura compostura social do recorrente.
E se é certo que, neste ponto, não é de exigir um prejuízo prognóstico totalmente isento de riscos, não pode, em todo o caso, o mesmo assentar em pressupostos tão inconsistentes que se revele, afinal, insensato, imponderado ou de formulação gratuita.
Ora, haverá de convir-se, o quadro de facto apurado não é claramente favorável a um ainda que pouco fundado juízo prognóstico.
Há, circunstâncias que por demais apontam para o afastamento resoluto de um tal prejuízo.
Tirando a pouca idade e a ausência de antecedentes criminais – de resto pouco significativa para um jovem de 19 anos – dificilmente se pode lobrigar neste quadro de facto alguma circunstância de valor atenuativo.
É ver, nomeadamente, que, apesar da idade, o recorrente assumiu o principal protagonismo em todos os actos de execução dos factos ora em apreciação, tendo sido ele, nomeadamente, quem teve a iniciativa de ir abastecer-se das drogas( não apenas “ecstasy”, mas também pelo menos 28 gr. de haxixe), não se eximindo, mesmo, a conduzir o veículo automóvel em que foi encontrado, sem carta de condução e em estado de embriaguez ( 0, 92 g/l de álcool no sangue).
A venda a que se dedicava, como já foi referido, não visava a satisfação de prementes necessidades básicas de subsistência, antes a obtenção de lucro fácil.
Enfim, o afirmar-se que “ à data dos factos consumia haxixe e pastilhas de ecstasy”, está longe de se ter como atenuante, para mais com o relevo que o recorrente reclama.
Pois se mesmo a toxicodependência nem sempre se pode ter de feição atenuativa, um qualquer indiscriminado uso de haxixe e “ ecstasy”, está longe de assumir esse significado e, mais do que isso, será mesmo, um indicativo de pendor contrário, pelo menos quando não demonstrada qualquer dependência perante essas drogas.
Aliás, o comportamento processual do arguido, tal como se vê da fundamentação de facto adiantada pelo tribunal recorrido (onde são surpreendidas muitas contradições e verdadeira falta de colaboração na descoberta da verdade), não abona nada em seu favor, já que se limitou a confessar o indesmentível: [ apenas] os factos surpreendidos pela PSP a quando da sua detenção, nomeadamente a posse de droga e do dinheiro que lhe foram encontrados naquele acto.
Enfim, insiste-se, apenas a ausência de antecedentes criminais numa vivência de verdes 19 anos, pouco ou nulo valor atenuativo revela para o efeito. Não cometer crimes é o dever de qualquer cidadão.
Daí que, perante as circunstâncias de facto apuradas faleça qualquer base para apoiar uma qualquer realista, ainda que porventura também arriscada previsão, favorável a eventuais benefícios de reinserção social, de uma pretensa atenuação especial da pena.
Pois, como pode o tribunal confiar em quem para além da prática de uma pluralidade de actos criminosos, pouco mais ou nada tem para oferecer?
O regime especial para jovens definido no citado Dec. - Lei, não é de aplicação automática, e assim, terá de excluir-se, se dos factos apurados não resultarem razões sérias que convençam que dessa aplicação possam resultar as mencionadas vantagens para reinserção social do delinquente (11), como é, seguramente, o caso dos autos, em que tais razões, ao invés, apontam para o afoito afastamento da aplicação do regime especialmente favorável dos jovens imputáveis.
Daí que, sem necessidade de mais alongados considerandos, soçobre esta pretensão do recorrente.
É certo que, concordando essencialmente com o decidido por este Supremo Tribunal em acórdão relativamente recente, (12) também aqui se entende que o julgador, ao fazer o juízo sobre aplicabilidade do artigo 4º do Decreto - Lei n.º 401/82, de 23/9, não pode atender de forma exclusiva ou desproporcionada à gravidade da ilicitude ou da culpa do arguido.
Tem de considerar a globalidade da actuação e da situação do jovem, por forma a que, embora concluindo porventura pela necessidade da prisão “ para adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade”, possa adequar a pena concreta aos seus fins de “protecção dos bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade” (art. 40º do Código Penal), na consideração ajustada das exigências especiais dessa reintegração resultante de o agente ser um jovem imputável”.
Mas também é certo que a intervenção do Supremo Tribunal é, neste concreto ponto, algo limitada.
Com efeito, como tem sido entendido aqui (13), no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada” (14).
Ou, dizendo por outras palavras, “ como remédios jurídicos, os recursos ( salvo o caso do recurso de revisão que tem autonomia própria) não podem ser utilizados com o único objectivo de uma “ melhor justiça”. (…) .A pretensa injustiça imputada a um vício de julgamento só releva quando resulta de violação do direito material”. ( 15)
No caso porém, pode ter-se como violação da lei, a que é descortinada, de algum modo, na insatisfatória ponderação atenuativa, no âmbito da pena infligida ao crime de tráfico, e do correspondente cúmulo jurídico, da recém adquirida maioridade criminal, seja a pouca idade do arguido, a ter em conta no contexto da ponderação da sua personalidade ainda em formação - artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal e da correspondente falta de preparação para evitar a conduta ( 71º, n.º 2, f), do mesmo diploma) – não obstante tudo o exposto sobre a gravidade da conduta e o preocupante desvio da sua personalidade.
Considerações que, não levando à pretendida atenuação especial da pena, levam a ter como mais conforme aos critérios do artigo do Código Penal, uma pena de prisão pelo crime de tráfico, situada em de 4 anos e um mês de prisão.
Em cúmulo jurídico, com a pena de sete meses aplicada pela prática do crime de condução ilegal de veículo automóvel, fixa-se a pena única em 4 anos e três meses de prisão.
E, como resulta do disposto no artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, a possibilidade de suspensão da execução da pena está inteiramente afastada do caso, ante a falta de verificação do pressuposto material para tal efeito: pena aplicada não superior a 3 anos de prisão.
O que significa que o recurso logra apenas provimento parcial.
3. Termos em que, dando parcial provimento ao recurso, revogam, em parte a decisão recorrida cujas penas parcelares e única ficam substituídas pelas acabadas de indicar.
Mas negando-o no mais, confirmam a decisão recorrida.
O recorrente pagará, pelo decaimento parcial, 5 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 24 de Outubro de 2002
Pereira Madeira
Simas Santos
Abranches Martins
Oliveira Guimarães
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(1) Cfr. Código Penal Português, 8.ª edição, págs. 216.
(2) Um pouco à semelhança, de resto, com o que se passa com idêntico juízo de prognose a propósito da suspensão da pena, onde a propósito, pondera o Prof, Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, págs 344): Apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável, - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem « as necessidades de reprovação e prevenção do crime», acrescentando adiante: “ Estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise”.
(3) Pois, a ser de outro modo, não se punha o problema … a pena aplicada já era de prisão … De resto, é o que resulta da letra clara o artigo 4.º do citado Decreto- Lei : “ Se for aplicável pena de prisão…”
(4) Cfr: por todos o Ac. do STJ de 5.4.2000. proc. n.º 55/2000.
(5) Referência que deve ser tida em relação aos art.ºs 72º e 73º do Código Penal na versão de 1995.
(6) Cfr: o Ac. de 12-12-1991, BMJ n.º 412 pág. 368.
(7) Cfr: o Ac. do STJ de 19-10-1994, proc. n.º 47022.
(8) Cfr: o Ac. do STJ de 8-1-1998, proc. n.º 1077/97.
(9) Ac. do STJ de 24-6-99, proc. n.º 498/99.
(10) Estes elementos foram colhidos e estão disponíveis em http://www.terravista,pt/Nazaré/10040/XTC.htm.
(11) Cfr: Ac. STJ de 4/6/97, processo n.º 320/97- 3.ª, sumariado em Sumários STJ e disponível em http://cidadevirtual.pt/stj/bol12crime.html
(12) Ac. STJ de 1/3/2000, proc. n.º 17/2000- 3.ª sec., disponível em sumários STJ http:// www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol39crime.html.
(13) Cfr: por todos, Ac. STJ de 9/11/2000, in Sumários STJ disponível em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/bol14 crime.html.
(14) A redacção do sumariado acórdão aproxima-se do sentido da formulação que, para o problema, aponta Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 197, § 255.
(15) Cfr: Cunha Rodrigues, Recursos, in Jornadas de Direito Processual Penal, págs. 387.