| 739/09.5 TBTVR-E.S1 |  |
LEGITIMIDADE
PRESSUPOSTOS
FACTOS SUPERVENIENTES
NOVOS FACTOS
NOVOS MEIOS DE PROVA
II - Para efeitos do art. 449.º, n.º 1, al. d), do CPP, são os considerados como novos os factos (ou meios de prova) existentes à data do julgamento, mas que não foram apresentados no processo (seguro é que, para serem novos, têm que ser desconhecidos pelo tribunal à data do julgamento).
III - Para que haja fundamento para a admissibilidade da revisão de sentença transitada em julgado, prevista na al. d), do n.º 1 do art. 449.º do CPP, é necessária a verificação cumulativa de dois pressupostos: - que os factos ou provas apresentados não existiam ou se desconheciam e, portanto, não puderam apresentar-se e, consequentemente, ser tidos em conta na sentença, ainda que fossem preexistentes;- que, por si só, ou conjugados e necessariamente confrontados com provas produzidas na audiência evidenciem, acima de qualquer dúvida razoável, a injustiça da condenação.
IV - O recurso de revisão não visa uma reapreciação da matéria de facto, por erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por insuficiência de prova ou incorreta valoração da mesma, mas antes uma nova decisão assente em novo julgamento, com base em novos dados de facto ou elementos de prova.
Acordam na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
I. RELATÓRIO
1. O condenado AA, devidamente identificado nos autos e atualmente preso no Estabelecimento Prisional de …, a cumprir pena de prisão de 6 (seis) anos a que foi condenado nos presentes autos, inconformado com o acórdão que o condenou na pena de de 6 (seis) anos de prisão, pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º , n.º 1 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de junho, e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto no art. 151º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, por acórdão datado de 15 de julho de 2009, confirmada pelo Tribunal da Relação de …, por acórdão datado de 15 de novembro de 2016, já transitado em julgado, veio interpor recurso de revisão invocando o disposto no art.º 449.º, n.º 1, al. d) do CPP, concluindo nos seguintes termos:
«A) O Recorrente foi condenado, nos presentes autos, a uma pena de prisão efetiva de 6 (seis) anos, pela alegada prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º n.º 1 do Decreto Lei N.º 15/93, de 22 de Junho, e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto no Art. 151º da Lei N.º 23/2007, de 04 de Julho, por Acórdão datado de 15 de Julho de 2009, decisão que veio a ser confirmada pelo Tribunal da Relação de …, por Acórdão datado de 15 de Novembro de 2016, já transitado em julgado. – DOC. 1, 2 e 3 supra.
B) O presente recurso cinge-se à parte da sentença que aplicou ao Recorrente a pena acessória de expulsão do território nacional, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto no Art. 151º da Lei N.º 23/2007, de 04 de Julho, em vigor à data da prolação da decisão.
C) Dispõe o Art. 151º. n.º 2 da Lei N.º 23/2007, de 04 de Julho, cuja redacção à data da prolação da decisão é idêntica à actual, que: “2 - A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.”
D) Na aplicação, ao Recorrente, da pena acessória de expulsão não foi tida conta a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, as suas condições pessoais e económicas, a sua conduta posterior à data dos factos que constam da acusação, a necessidade prevenção especial e o tempo de residência em Portugal, como o impunha o n.º 2 do Art. 151º do supra referido diploma legal e, não foi elaborado Relatório Social;
E) Em 09.03.2017, ou seja: em data posterior ao Acórdão condenatório, o Recorrente obteve Autorização de Residência Permanente em Portugal, que está válida até 2027, emitida pelo SEF – Delegação de … .
F) Trata-se de facto novo e, de novo meio de prova autêntica, com carácter de prova plena – Art. 369º a 371º Código Civil - que, ao abrigo do disposto no n.º 1 alínea d) do Art. 449º do CPP, fundamenta o presente recuso e, que de per si e/ou combinado com os factos que foram apreciados no processo, suscitam graves dívidas sobre a justiça da condenação, no que se refere a pena acessória, sobre a qual versa o presente recurso.
G) A falta de provas da prática dos factos imputados ao Recorrente, o facto de não terem sido tida em conta as suas condições pessoais e económicas, a sua inserção social, o facto de não ser reincidente, o tempo de residência em Portugal à data dos factos e, bem assim a falta de prova relativamente à gravidade dos factos cuja prática lhe foi imputada a título meramente indiciário, aliada a novos factos e novos meios de prova, suscita graves dúvidas sobre a justiça da condenação, desde logo porque põe em causa a alegada gravidade de tais factos, como infra passaremos a demonstrar.
H) Para aplicação da pena acessória ao Recorrente foi apenas tida em conta a alegada gravidade dos factos cuja prática foi imputada ao Recorrente, gravidade essa determinada apenas com base em prova indiciária, inexistindo qualquer prova directa de que o Recorrente tenha praticado quaisquer dos factos que lhe são imputados na acusação.
I) Não foi tido em consideração que o Recorrente já fora condenado administrativamente, a expulsão do território nacional por se encontrar em situação irregular (sem documento que autorizasse a sua permanência em território nacional) e, que foi detido no dia em que foi sujeito a 1º Interrogatório Judicial nos presentes autos, pena que cumpriu, tendo sido expulso no dia …/05/2008.
J) Não foi tido em consideração que, em virtude de tal expulsão, o Recorrente não foi notificado da acusação contra si deduzida nos presentes autos, não foi notificado de qualquer acto relativo à instrução, não foi notificado da decisão instrutória, não foi notificado do despacho que designa o dia para o julgamento, nem dos despachos relativos aos agendamentos para a respectiva continuação e, leitura do Acórdão, razão pela qual não pode exercer o seu direito de defesa nos presentes autos.
K) Fundamentam o presente recurso os factos novos e, novos meios de prova infra:
- aquisição, posterior à prolação da decisão, de Autorização de Residência Permanente em Portugal, emitida pelo SEF – Delegação de …. - em … .03.2017, válida até … .03.2027;
- inexistência de averbamento ao Certificado de Registo Criminal de qualquer antecedente criminal, após a prolação da decisão;
- residência há cinco anos em território português, à data dos factos;
- cumprimento de decisão de expulsão, em virtude de falta de documentação;
- inexistência de carta de condução;
- existência de apoio e laços familiares em Portugal e, de condições para exercício de uma actividade profissional e subsistência económica quando colocado em liberdade;
L) O Recorrente foi condenado única e exclusivamente com base em prova indiciária, a que o Tribunal a quo entendeu designar por 13º elemento indiciário, que se funda “no contexto em que os arguidos BB, CC, DD e AA foram detidos: num raio de 800 metros do local onde decorria o embarque – que havia sido isolado pelas autoridades impedindo a saída destes ou entrada de pessoas naquela área – apresentando-se na ocasião molhados e sujos”. – Vide DOC. 1 supra, pág. 16
M) Dos demais meios de prova produzida (toda ela indirecta/indiciária) e, com base nos quais se deu como provada a matéria de facto dos pontos 1 a 25, nada resulta que permita a imputação de tais factos ao Recorrente, o que deveria ter sido em consideração a quando da aplicação da medida concreta da pena principal e, da pena acessória e, não foi, mal em nosso entender.
N) Foi considerada provada a Matéria de Facto Provada constante dos Pontos 1 a 58, sendo que a referente ao Recorrente, consta dos pontos 18, 19, 20, 21, 22, 26 e 58, supra transcritos e, cujo teor aqui se dá por reproduzido para os devidos legais. – Vide Doc. 1 supra
O) Em sede de “Motivação da decisão de facto: indicação das provas e sua valoração”, o Tribunal a quo indica que formou a sua convicção, com base no depoimento de várias testemunhas, em prova documental e pericial, reconhecendo que os meios de prova produzidos não encerram qualquer testemunha presencial dos factos objecto dos autos, o que, aliado à circunstância de os arguidos não terem prestado quaisquer declarações, conduz à ausência de prova directa quanto aos factos essenciais da causa.
P) Porém, o Recorrente prestou declarações em sede de primeiro Interrogatório Judicial, das quais resulta claramente que nada sabia acerca da operação em causa e, apenas pretendia ganhar um dinheiro extra, o que para si era relevante, pois necessitava de dinheiro para enviar para a sua família que, à data dos factos, estava na …, o que não é posto em causa por nenhum elemento de prova directa, nem indirecta; tais declarações não foram tidas em conta no momento da aplicação da medida concreta da pena principal e acessória. - DOC. 7 supra
Q) Não foi tido em consideração o depoimento da testemunha EE, militar da GNR que chegou ao local do desembarque onde foram localizados os arguidos FF, GG e DD, o depoimento da testemunha HH que assistiu à detenção de GG e de DD, sendo que, dos mesmos, resulta provado que o local de desembarque havia sido mandado circunscrever previamente a prosseguirem para a detenção, para evitar fugas e, o Recorrente não foi aí encontrado no local do desembarque (Vide parágrafo 3º pág. 16 do Acórdão).
R) Tal permite considerar como admissível que o Recorrente não estava no local de desembarque e, coloca sérias dúvidas sobre se aí terá estado e, mais ainda sobre se terá tido alguma participação no desembarque, ou seja: tal permite formar uma outra convicção quanto aos factos, diferente da tomada pelo Tribunal a quo, como sendo a única razoavelmente admissível e, a única que se pode inferir do facto de o Recorrente ter sido encontrado num raio de 800 metros do local de desembarque, com a roupa molhada e suja de lama.
S) Se o local de desembarque foi vedado pela GNR e, os arguidos foram surpreendidos pela chegada da GNR, como foi considerado provado, é legitimo e razoável admitir que os arguidos que estavam a proceder ao desembarque eram os que aí foram detidos.
T) É licito e razoável admitir que, se o Recorrente estivesse a participar no desembarque da droga, não teria tido oportunidade de fugir e, muito menos teria sido encontrado a 800 metros do mesmo na sequência de tal fuga, estamos a falar de quase 1km de distância e, que teria sido detido tal como o foram os arguidos FF, GG e DD, que se provou que estavam no local de desembarque e, foram surpreendidos pelos elementos da GRN, motivo pelo qual não tiveram tempo para fugir. – Vide ponto 20 da Matéria de Facto Provada
U) O Recorrente foi encontrado a caminhar normalmente, num raio de cerca de 800 metros do local de desembarque, sozinho, nada se referindo quanto a estar cansado (no pressuposto de que tinha fugido do local), referindo-se sim que estava molhado e sujo de lama, de acordo com o Auto de Notícia e seu Aditamento.
V) A única testemunha que terá tido qualquer contacto com o Recorrente, foi o que, como consta do Auto de Notícia, terá procedido à sua detenção, num raio de 800 metros do local de desembarque, molhado e sujo de lama.
W) Em audiência de julgamento, datada de .. de Junho de 2009 – Fls. 2226 a2237 dos autos 1/08.…. -, a testemunha, II, militar da GNR, que deteve o Recorrente, prestou o seu depoimento, que se encontra gravado através do sistema de gravação digital, desde 00h00 a 00:38:58; não identificou o Recorrente, nada soube dizer sobre o mesmo e/ou a sua alegada participação nos factos, sendo certo que, à data do seu depoimento não havia ainda decorrido muito tempo sobre a ocorrência dos factos, nem sequer o identificou, pelo que, desde logo por tal motivo, não poderia ter sido condenado.
X) Segundo o Auto de Detenção – fls. 116 dos autos – o Recorrente foi detido fora de flagrante delito e sozinho, Cfr. Aditamento ao Auto de Notícia, que corrige o parágrafo sexto do Auto de Notícia.
Y) De acordo com o Auto de Notícia, datado de … .05.2008, a fls. 11 a 18 dos autos, o Recorrente estava longe do local de desembarque e molhado até à cintura, o que é totalmente infirmado, quanto a estar molhado até à cintura, pelas fotografias do Recorrente juntas ao Aditamento ao Auto de Notícia, datado de … .05.2008, a fls. 355 a 363, fotografia n.º 1 de fls. 360, onde é perfeitamente visível que as calças do Recorrente estariam molhadas até aos joelhos.
Z) Do Relatório Final da Policia Judiciária, datado de … .10.2008, a fls 1101 a 1111 dos autos, constam dois factos que não foram tidos em consideração pelo julgador: a) - 1º Facto: o Recorrente tinha as calças molhadas sensivelmente acima dos joelhos- fls. 1107 o que, aliás, é corroborado pelas foto dos Aditamento ao Auto de Notícia, que, no entanto, fez constar o facto de forma errada, dizendo que estava molhado até à cintura; b) - 2º Facto: é feito constar – fls. 1110 – que “Visto tratar-se de uma zona de sapal e salinas, as roupas dos arguidos teria obrigatoriamente de se encontrar molhada e com lama/lodo, conforme se constata nas fotografias tiradas pelos elementos da GNR após a detenção dos arguidos.” – sublinhado e bold nosso.
AA) Estes elementos de prova objectiva e directa, que constam dos autos, não foram tidos em consideração pelo julgador e, aliados às declarações prestada pelo Recorrente em sede de 1º Interrogatório Judicial, permitem considerar que os factos podem ter ocorrido de outra maneira, ou seja: que o Recorrente não tinha noção que estava em causa uma operação de descarga de droga e, que nem chegou a estar no local em que a mesma se iniciou, nem a ter qualquer intervenção/participação.
BB) Relevam ainda em termos de demonstração do elemento subjectivo do tipo legal de crime em causa, no sentido de considerar que não está preenchido quanto ao Recorrente.
CC) O Tribunal a quo estribou a sua convicção quanto à participação do Recorrente nos factos dos autos, única e exclusivamente na referida prova indiciária e, considerou que os mesmos permitem “…com a segurança exigível a toda a qualquer decisão judicial, isto é, para além de qualquer dúvida razoável, relacionar a actuação dos arguidos à actividade de transporte e desembarque de haxixe…”, pelo que assim relacionou o Recorrente com a actividade de transporte e desembarque de haxixe, quanto ao elemento objectivo do crime (pontos 18 a 22 da Matéria de Facto Provada), o que serviu de trampolim para considerar provado, quanto ao Recorrente, o elemento subjectivo do crime em causa (pontos 26 e 28 da Matéria de Facto Provada).
DD) Em consequência, considerou que o Recorrente estava a participar numa acção de importação de estupefacientes destinados a ser distribuídos a um elevado número de consumidores, actuando em comunhão de esforços e intentos perante plano previamente elaborado, e que se conformou com tal situação, configurando a sua participação em termos de co-autoria, considerando que o grau de culpa do Recorrente é muito elevado/elevadíssimo, e que as exigências de prevenção no caso concreto, impunham, em concreto a pena de prisão efectiva de 6 (seis anos) e a pena acessória de expulsão do território nacional pelo prazo de cinco anos.
EE) Mal andou o Tribunal a quo, porque
- as provas existentes nos autos, demonstram que o Recorrente não tinha qualquer relação com os demais arguidos: do fluxograma das chamadas telefónicas – fls. 1032 – 1033 – e do diagrama de comunicações – fls. 1034 – 1035 – nada consta que relacione o Recorrente com os demais arguidos;
- à data dos factos o Recorrente não tinha Licença de Condução (nem actualmente), pelo que jamais a sua tarefa podia ser a de conduzir qualquer das carrinhas em causa, o que consubstancia facto novo, que dada a ausência do Recorrente da audiência de julgamento, por não ter sido notificado, encontrando-se, à data, expulso de território nacional, o que era do conhecimento do Tribunal a quo, não foi possível levar ao conhecimento do Tribunal;
FF) A prova indiciária considerada, não permite com a segurança exigível a toda a qualquer decisão judicial, isto é, para além de qualquer dúvida razoável, relacionar a actuação do Recorrente à actividade de transporte e desembarque de haxixe, nem que o mesmo estava a participar numa “acção de importação de estupefacientes” e, que actuou em “conjugação de esforços e intentos” e que se conformou com tal situação.
GG) Atento o disposto no Art. 21º n.º 1 do Decreto Lei N.º 15/93, de 22 de Janeiro, supra descrito e, que aqui se dá por reproduzido, o desembarque, único facto que é imputado ao Recorrente, não faz parte do elemento objectivo do tipo legal de crime em causa e, nem sequer há prova directa de que o tenha feito e, a prova indiciária não permite com a segurança exigível a toda a qualquer decisão judicial, isto é, para além de qualquer dúvida razoável que o fez, pelo que não podia o mesmo ter sido condenado e, a tê-lo sido não poderia ter sido como co-autor material, mas quanto muito como cúmplice, no sentido de prestar auxilio material – descarga da droga -, o que não se admite e, se refere por mera hipótese de raciocínio, o que sempre levaria a uma especial atenuação da pena.
HH) Não se provou, nem indiciariamente, que o Recorrente tenha praticado qualquer das actividades descritas na referida norma legal, não se provou que detivesse haxixe consigo.
II) Nada se provou, nem indiciariamente, quanto ao elemento subjectivo do crime me causa, sendo que das declarações do Recorrente, resulta claramente que desconhecia totalmente a operação em causa e, não existe qualquer elemento de prova que demonstre o contrário, e/ou que demonstre que agiu em conjugação de esforços e intentos.
JJ) Não foi dada a devida relevância e, impunha-se que fosse, ao facto de, há data dos factos, o Recorrente não ter averbado qualquer antecedente criminal no seu Certificado de Registo Criminal, embora se tenha feito constar tal facto e, nessa medida também não foi dada relevância ao facto de o mesmo não ser reincidente. – Vide ponto 58 da Matéria de Facto Provada, DOC. 1 supra
KK) Não foi dada qualquer relevância e, impunha-se que fosse, ao tempo de residência que o Recorrente já tinha em Portugal – desde 2003, ou seja 5 (cinco) anos -, nem ao seu grau de inserção na vida social, nem à sua personalidade e, consequentemente não foram sequer ponderadas as exigências de prevenção especiais que cabiam ao caso em concreto, para efeitos de aplicação da pena acessória de expulsão. – DOC. 8 supra
LL) Não foi dada relevância e, impunha-se que fosse, ao facto de o Recorrente já ter sido alvo de uma pena de expulsão do território nacional (por estar indocumentado e, não por ter praticado qualquer crime) que, à data da prolação da decisão, já estava a cumprir e, que cumpriu na íntegra.
MM) Não existem nos autos quaisquer elementos de prova que permitam afirmar que o Recorrente teve uma conduta que preencheu o elemento objectivo e subjectivo do tipo legal de crime em causa e, muito menos que é um criminoso altamente organizado e perigoso, de modo consistente e, que constitui uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança e a tranquilidade dos cidadãos.
NN) O Recorrente foi julgado na ausência, não tinha e, continua a não ter, volvidos quase 12 (doze) anos, quaisquer antecedentes criminais.
OO) Os factos imputados ao Recorrente e dados como provados, são inconciliáveis com a conduta antecedente e posterior do mesmo e, na aplicação da medida concreta da pena acessória não foi devidamente tida em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção – Art. 71º n.º 2 e 3 do CPP-.
PP) O Recorrente não esteve presente no julgamento, o que inviabilizou o conhecimento da sua situação pessoal através do seu depoimento, pelo que, quanto às suas condições pessoais, personalidade e situação económica, nada consta da factualidade provada, para além da menção à inexistência de antecedentes criminais, pois não foi ordenada a realização de Relatório Social.
QQ) Tais factos são essenciais para a determinação da medida concreta da pena principal e acessória aplicadas pelo Tribunal a quo, o qual devia ter solicitado a realização de relatório social relativamente ao Recorrente e, não o fez, pelo que, o douto acórdão enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e justifica, igualmente, a revisão da decisão de condenação do Recorrente, atenta a nova factualidade invocada.
RR) O Recorrente não tinha à data dos factos, nem tem agora volvidos quase 12 (doze) anos, quaisquer antecedentes criminais, o que, nesta parte constitui um facto novo, cujo meio de prova é junto e, combinado com o Certificado de Registo Criminal do Recorrente à data dos factos, existente nos autos e, ainda aleado ao facto de a prova que levou à condenação ser meramente indiciária, suscita graves dúvidas sobre a justiça da condenação, designadamente no que se refere à pena acessória.
SS) Trata-se de um facto novo, superveniente, não abrangido pelos poderes de cognição do Tribunal e, consequentemente não abrangido pela força do caso julgado e, relevante que por si e, em conjugação com os demais meios de prova constantes dos autos (no caso a sua ausência), suscita graves dúvidas sobre a condenação na pena acessória e, permite concluir que, afinal, no caso concreto, não existiam sequer razões mínimas de prevenção especial a acautelar, até porque à data dos factos o Recorrente já estava em Portugal há 5 (cinco) anos e, não tinha registado qualquer antecedente criminal.
TT) Este facto novo, permite ainda, considerar que o Recorrente não fazia pare de qualquer organização criminosa, altamente organizada e perigosa e, que não constituía, nem constitui qualquer ameaça para ordem pública, segurança e/ou tranquilidade dos cidadãos.
UU) Trata-se um facto novo – inexistência da prática de qualquer crime nos últimos 12 (doze) anos – que justifica a não execução da pena acessória de expulsão, impondo-se a revisão da decisão nesse segmento.
VV) Quer à data dos factos, quer actualmente, e até à data em que foi preso, o Recorrente sempre esteve inserido social e familiarmente, tendo em Portugal o seu núcleo familiar mais próximo: a irmã JJ, o irmão KK, a sobrinha LL e, o cunhado MM, todos social e profissionalmente inseridos na sociedade portuguesa, e com habitação própria e permanente e, meio de transporte próprio e, em ……, encontra-se a sua remanescente família: a mãe, NN e a outra irmã OO.
WW) O Recorrente não tem qualquer família nem na …, nem na … .
XX) À data dos factos, embora não tendo a sua permanência em Portugal regularizada, o Recorrente já se encontrava em território nacional desde 2003 e, nunca teve qualquer comportamento desviante e/ou ilícito/criminal, sempre trabalhou, ajudava a família que, na altura se encontrava na …., enviando dinheiro mensalmente, tinha casa arrendada e meios de subsistência próprios.
YY) Actualmente, o Recorrente tem a sua permanência em Portugal devidamente regularizada, sendo titular da Autorização de Residência N.º 000000, emitida em … .03.2017 pelo SEF - …, válida até 02.03.2027.
ZZ) Uma vez em liberdade, o recorrente tem assegurados meios de subsistência e, de habitação, junto da sua família.
AAA) Trata-se de factos novos que, tal como a inexistência da prática de qualquer crime nos últimos 12 (doze) anos, justificam a não execução da pena acessória de expulsão, impondo-se a revisão da decisão nesse segmento, o que se requer ao abrigo do disposto no Art. 449º n.º 1 alínea d) e n.º 3 do CPP.
BBB) Nos termos do disposto no Art. 151º n.º 3, da Lei 23/2007, cuja redacção não sofreu alteração nesse aspecto “Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente, quando a sua conduta constitua perigo ou grave ameaça para a ordem pública, a segurança ou a defesa nacional” . Sublinhado nosso.
CCC) À data dos factos o Recorrente não tinha residência permanente em Portugal, que veio a adquirir em 2017, válida até 2027, o que consubstancia um facto jurídico novo e, de um novo meio de prova, de carácter autêntico, com força probatória plena – Art. 369º a 371º do Código Civil -, não abrangido pelo caso julgado porque não enquadrado nos poderes de cognição do Tribunal a quo e, que por imperativo legal e constitucional consubstancia obstáculo intransponível à execução da pena acessória de expulsão aplicada ao Recorrente.
DDD) Ainda que, por hipótese de raciocínio se admite-se que a aplicação da pena acessória de expulsão foi justa à data da prolação da decisão, no que não se concede, passa a ser injusta no momento em que deve ser executada, em virtude dos factos supra descritos, ocorridos posteriormente.
EEE) Resulta da Constituição Portuguesa que, os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos do cidadão português, exceptuando-se os direitos políticos, o exercício de funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico e os direitos e deveres reservados pela Constituição e pela lei exclusivamente aos cidadãos portugueses – Art. 15º nº 1 e 2 da CRP – e, nos termos do disposto no Art. 33º nº 1 da CRP, não é admitida a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional.
FFF) A expulsão do território nacional implica a perda, ainda que temporária, de direitos civis, de natureza familiar e profissional, o que não é permitido pela Constituição da República Portuguesa – Art. 30 n.º 4-; a pena de expulsão trará para o Recorrente consequências devastadoras na esfera dos seus direitos privados, em especial no que se refere à sua família, os quais são, claramente desproporcionados e desconformes à medida da sua “culpabilidade”.
GGG) O Art. 151º n.º 2 e 3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho afastam totalmente a possibilidade de expulsão de estrangeiro, nos casos em que existam laços importantes com a comunidade portuguesa, sendo que o Recorrente tem esses laços desde 2003 e, tem aqui o seu núcleo familiar.
HHH) O Recorrente não teve a oportunidade de se defender em julgamento, tendo sido julgado na ausência por motivo da sua expulsão, que não foi tida em consideração pelo Tribunal a quo, que sabendo da mesma continuou a notifica-lo para a morada do TIR prestado nos autos, pelo que se considera ter o mesmo direito a ver apreciada esta matéria de facto agora trazida aos autos, no sentido de ser revista a decisão em causa (sendo que a maior parte dos factos e meios de prova careados agora para os autos são novos), no que se refere à pena acessória de expulsão de território nacional, pelo período de 5 (cinco) anos, que lhe foi aplicada.
III) Para além da consagração na lei fundamental – Art. 30º n.º 4 CRP - do princípio de que “nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”, existe também a sua consagração ao nível da lei ordinária, designadamente no Art. 65º n.º 1 do CP.
JJJ) O Tribunal a quo não analisou o caso concreto e, estribou-se em chavões como “actividades de tráfico de estupefacientes em larga escala”, “criminalidade altamente organizada e perigosa”, “ameaça grave para a ordem pública, segurança e tranquilidade dos cidadãos”, sendo que nada está, sequer indiciado nos autos, nesse sentido, quanto ao Recorrente e, aplicou de forma cega e inaceitável uma pena acessória de expulsão ao Recorrente, a qual é absolutamente desnecessária, injustificada e desproporcionada ao caso concreto.
KKK) A necessidade e justificação de aplicação da pena de expulsão, tem que ser avaliada, em concreto, devendo ter-se em conta, a gravidade dos factos praticados, a personalidade do visado, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a necessidade de prevenção geral e especial, o tempo de residência em Portugal.
LLL) No caso concreto não se encontra fundamentada e justificada a necessidade de aplicação da pena acessória de expulsão ao Recorrente, desde logo, porque sobre o mesmo apenas existe os autos o registo da inexistência de antecedentes criminais, não tendo sido elaborado Relatório Social, sendo, no caso concreto nula a necessidade de prevenção geral e especial, o que está objectivamente demonstrado pelo tempo já decorrido e, também porque decorrido todo este tempo verifica-se que à data em que tal pena acessória deve ser executada não estão reunidos os requisitos legais para que o seja.
MMM) Os novos factos e novos meios de prova agora carreados para os autos, impõem, pois, a revisão da decisão condenatória do Recorrente quanto à pena acessória de expulsão do território nacional, no sentido de a mesma não ser aplica e, ser revogada com efeitos ex nunc em consonância com a aquisição da residência permanente e, não verificação de conduta do Recorrente que consubstancie perigo ou ameaça grave para a ordem pública, a segurança ou a defesa nacional.
NNN) Estão reunidos os pressupostos legais, previstos no Art. 449º n.º 1 alínea d) do Código Penal, para que a decisão tomada quanto ao Recorrente e, já transitada em julgado, quanto à pena acessória, seja revista, com as legais consequências.
OOO) O Recorrente já cumpriu uma pena de expulsão de território nacional, como supra se referiu, o que era do conhecimento do Tribunal a quo, à data da prolação do Acórdão, pelo que, ainda que os factos subjacentes sejam diferentes, pode considerar-se que a sua conduta está a ser duplamente valorada, em sede de código penal e, em sede de administrativa, o que configura uma situação de violação constitucional do principio ne bis in idem.
PPP) O pretendido pelo Tribunal a quo, com a aplicação da pena acessória de expulsão, mostra-se já satisfeito e, passaram quase doze anos, sem que o Recorrente tenha cometido qualquer crime e/ou contra-ordenação, sendo que actualmente é titular de Autorização de Residência Permanente em Portugal até 2027, tem cá toda a sua família e, tem assegurados meios de subsistência logo que saia em liberdade, pelo que a execução agora da pena acessória representa para o Recorrente uma situação injusta e, desajustada a todos os níveis, em especial face ao efeito pretendido com a sua aplicação, à data em que foi aplicada, não tendo em conta os factos novos supervenientes supra aludidos.
II) - MEIOS DE PROVA:
A) - Documental: 24 Documentos
Oferece: Auto de Notícia fls. 2226 a 37, Auto de Detenção fls. 116 a 120, Auto de Notícia fls. 11 a 18, Aditamento ao Auto de Notícia fls. 355 a 363, Auto de Declarações de Arguido Detido – 1º Interrogatório – DOC. 7 supra -; Relatório da Policia Judiciária fls. 1101 a 1111,
Fluxograma de chamadas telefónicas fls. 1032 a 1033, Diagrama de comunicações fls. 1034 a 1035, TIR’s fls. 121 e 324, Reqt. Defensor Oficioso fls. 122; fls. 212 a 218, 267 e segs, 281, 282, 290 a 318, 234, 343, Ofício GNR VRS ao SEF Faro fls. 117, resposta SEF ao Tribunal fls. 119, Informação do SEF 5/3/09 fls. 1742 e segs, novo pedido de informação ao SEF 11/9/09 e resposta fls. 2051 e segs, pedido de informação à Embaixada da …, Acusação fls. 1208 a 1219, ofício de 19.11.08 fls. 1355, ofício CTT fls. 1414, devolução de ofício com indicação de “Ausente” fls. 1543 e 1544; fls. 1416 a 1535, 1556, 1583, 1641, 1655 a 1678, 1707, 1713 a 1715; renúncia à Procuração fls. 1721 a 1722, fls 1776, 1858; fls 1088, 1918, 1021, 2031, 2041, 2043, 2116, 2290, 2344, 2226 a 2237, 2251, 2319, 2320, 2383 a 2385 do Proc. 1/08.0 FAVRS.
Requer a V.Ex.ª que se digne proceder à requisição oficiosa do Certificado de Registo Criminal do Recorrente em virtude da dificuldade na sua obtenção pela via normal, atenta a situação de Estado de Emergência que se vive e, o facto de o Recorrente estar preso no EP de …, de modo a evitar riscos e deslocações desnecessárias com vista a obter a assinatura do mesmo na respectiva requisição, sendo certo que, ainda que tal fosse obtido, não é seguro que seja possível proceder à sua entrega junto da entidade competente para processar o pedido, sendo que se trata de documento relevante para instrução do presente recurso.
Junta certidão da decisão de que se pede a revisão e do seu trânsito em julgado, em cumprimento do disposto no Art. 451º n.º 3 do CPP.
B) - TESTEMUNHAL
- Requer a inquirição das testemunhas infra, a notificar para as moradas indicadas:
1 - JJ, maior, …, residente em …., …, …, 0000 – 000 … .
2 - MM, maior, …, residente em …, …, …, 0000 – 000 … .
3 - PP, maior, …, residente em Rua …, …, 0000 – 000 … .
As testemunhas em causa não foram indicadas/ouvidas anteriormente no processo, desde logo porque o Recorrente não teve conhecimento do processado no mesmo, pelos motivos supra invocados e, ainda que assim não fosse, trata-se de pessoas cuja depoimento releva relativamente a factos novos invocados, ou seja posteriores à prolação da decisão.
III) - APOIO JUDICIÁRIO
O Recorrente solicitou a concessão de Apoio Judiciário, na modalidade de isenção de custas e demais encargos com o processo, conforme documento que junta, encontrando-se a aguardar a respectiva decisão, juntando o comprovativo.
Termos em que e, nos demais de direito que V.Ex.ª doutamente suprirá, deve o presente recurso extraordinário de revisão, ser recebido, processado por apenso aos presentes autos, devendo ser autorizada a revisão da pena acessória de expulsão, nos termos e com os fundamentos indicados, seguindo-se os ulteriores termos processuais, com as devidas consequências legais,
JUNTA: 23 Documentos, Certidão do Acórdão condenatório e respectivo trânsito em julgado, comprovativo de pedido de Protecção Jurídica.
2. Na 1ª Instância o Ministério Público pronunciou-se no sentido que deve ser negada a revisão, concluindo nos seguintes termos:
«1 – Por Acórdão de …/07/2009, proferido nos autos n.º 1/08……… – de onde foi extraída a certidão que deu origem aos autos à margem supra referenciados – foi decidido pelo Tribunal Coletivo condenar o arguido AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes (p. e p. pelo artigo 21º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22.01), na pena de 6 anos de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional pelo prazo de 5 anos.
2 – Tal decisão foi confirmada pelo Tribunal da Relação de …, tendo transitado em julgado em …/01/2017.
3 – O presente recurso de revisão deverá ser admitido, já que os fundamentos para o mesmo pedido de revisão da decisão condenatória se encontram formalmente preenchidos, de harmonia com o disposto nos artigos 449º, n.º 1 al. d) e 453º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.
4 – Quanto ao mérito do pedido, entende o Ministério Público que os factos ora trazidos ao processo pelo recorrente, bem como os meios de prova agora indicados – os documentos juntos e os depoimentos das testemunhas JJ, MM e PP - em nada colocam em causa a justiça da condenação do ora recorrente no que tange à pena acessória de expulsão do território nacional que lhe foi aplicada.
5 - Com efeito, foi considerado na decisão proferida pelo Tribunal Coletivo que se verificava in casu um conjunto de circunstâncias que preenchiam claramente os pressupostos, previstos no artigo 153º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, para a aplicação ao mesmo arguido da pena acessória de expulsão do território nacional.
6 - Desde logo, foi considerado na decisão proferida pelo Tribunal Coletivo em …/07/2009 que a conduta praticada pelo arguido se revestia de uma acentuada gravidade, tendo nomeadamente em conta a envergadura e a larga escala das atividades levadas a cabo pelos vários intervenientes, incluindo o ora recorrente, bem como os meios utilizados e os valores jurídicos violados.
7 - O que também consubstanciava uma grave ameaça para a ordem pública, a segurança e a tranquilidade públicas.
8 - Essas razões de gravidade e de perigosidade justificavam, por si só, a aplicação ao ora recorrente - e a outros seis arguidos - da pena acessória de expulsão do território nacional.
9 - Sendo que a personalidade do arguido, o seu grau de inserção na vida social, a prevenção de futuros crimes da sua parte e o seu tempo de residência em Portugal - a que no fundo se reconduzem os factos ora trazidos pelo arguido - acabam por assumir pouca relevância perante a aludida gravidade e perigosidade dos factos praticados pelo mesmo AA e restantes arguidos.
10 - Sendo certo que tais pressupostos para a aplicação ao ora recorrente da pena acessória de expulsão do território nacional foram devida e corretamente apreciados na decisão ora objeto de revisão, não merecendo a mesma qualquer tipo de censura nessa matéria, tal como aliás foi o entendimento expresso pelo Tribunal da Relação de … no seu Acórdão de 15/11/2016.
11 – Assim, deverá ser denegada a revisão do douto Acórdão objeto do presente recurso.
Nestes termos deverá ser negada a revisão ora requerida pelo arguido AA, confirmando-se o douto Acórdão recorrido nos seus precisos termos».
3. A Mmª Juíza junto do Tribunal recorrido na informação a que alude o art. 454º, do CPP, pronunciou-se nos seguintes termos:
«Os elementos documentais juntos e os depoimentos das testemunhas ouvidas tendem a revelar que:
- o arguido teria vindo para Portugal por volta de 2006, para procurar trabalho.
- foi administrativamente expulso em … .05.2008, e regressou a Portugal em 2017.
– detém autorização de residência permanente de … .03.2017 a … .03.2027.
- tem um irmão e duas irmãs;
- uma das irmãs veio para Portugal em 2008, aqui permanecendo até hoje, vivendo com o marido e uma filha (de …. anos) em casa própria.
- o irmão, casado e com um filho menor, também reside em Portugal.
- a sua mãe e a restante irmã vivem em … .
- o paradeiro do pai do arguido é desconhecido, não mantendo o arguido contactos com ele.
- na …, país de naturalidade, não tem familiares nem pessoas próximas.
- em liberdade, uma das irmãs aceita acolhê-lo em sua casa e tem a promessa de emprego numa empresa de construção civil de amigo da família.
- não tem condenações registadas no seu CRC.
O recurso de revisão, e a sua admissibilidade, vêm no caso sustentados na existência de factos novos, não atendidos no julgamento (art. 449º n.º1 al d) do CPP). Em regra, tendem a considerar-se para este efeito como novos os factos (ou meios de prova) existentes à data do julgamento mas que não foram apresentados no processo (seguro é que, para serem novos, têm que ser desconhecidos pelo tribunal à data do julgamento; quanto ao recorrente, discute-se se vale a mesma exigência ou se este pode invocar factos ou meios de prova que conhecesse desde que justifique a anterior omissão da apresentação). Em certos casos, nomeadamente no âmbito da pena de expulsão, tem sido discutida a possibilidade de se atribuir relevo a factos supervenientes (posteriores à condenação), mormente «quando tais factos invalidem os pressupostos em que assentou a condenação na pena acessória de expulsão», tornando injusta a sua execução.
Face à alegação/conclusões da motivação, os factos novos invocados prendem-se essencialmente com:
- a obtenção da autorização de residência; trata-se de facto superveniente.
- os dados do CRC, anteriores e posteriores à decisão; a situação à data da decisão foi considerada na decisão; a situação posterior constitui um facto superveniente.
- residência há cinco anos em território português, à data dos factos; não se demonstra.
- cumprimento de decisão administrativa de expulsão; facto anterior à decisão.
- inexistência de carta de condução; não se demonstra.
- existência de apoio e laços familiares em Portugal, antes e depois da condenação, e de condições para exercício de uma actividade profissional e subsistência económica quando colocado em liberdade; tende a revelar-se apenas no que tange à situação posterior à condenação, tratando-se de facto superveniente.
Parece que os factos novos em sentido estrito (restringidos, aparentemente, à anterior expulsão, e apenas porque não directamente considerada na decisão) são irrelevantes do ponto de vista do recurso de revisão, não contendendo por si com a justiça da decisão. Quanto aos factos supervenientes efectivamente alegados, não parecem corresponder àquelas situações em que tem sido atribuído relevo nesta sede aos factos posteriores à decisão (essencialmente associados a situações em que surge um obstáculo jurídico imperativo – máxime a aquisição da nacionalidade – ou em que surgem entretanto obstáculos legais à expulsão, mormente no âmbito do art. 135º da Lei 23/2007). Neste quadro, faltaria a demonstração do suporte formal do recurso (factos novos em sentido amplo) ou, no limite, não se verificariam condições para pôr em causa, com base nos factos invocados, a justeza da decisão.
A discussão sobre o mérito da decisão (quanto aos termos da prova ou quanto à ponderação subjacente à aplicação da pena de expulsão) é deslocada, por si, não servindo este recurso de revisão para reabrir a discussão (a questão atinente ao apuramento dos factos principais foi já autonomamente considerada em anterior recurso de revisão). Também a invocação do ne bis in idem é inconsequente porque, tal como invocado, não corresponde ao regime do recurso de revisão (a questão só se colocaria se estivessem em causa duas decisões penais condenatórias, onde se discute a aplicabilidade do recurso de revisão), e porque, de todo o modo, não ocorre a sua violação (os fundamentos fácticos da expulsão administrativa e da pena de expulsão são diferentes).
Os termos do recurso não parecem, pois, ser consequentes.
Verifica-se adicionalmente que o arguido adquiriu entretanto a nacionalidade … (fls. 409 do processo principal e fls. 65 deste apenso) – aparentemente em data posterior à decisão da primeira instância (na qual consta como ….) dado o teor de fls. 409. Nesse caso, tratar-se-ia de facto superveniente relevante, já que, tendo passado a ser cidadão de estado membro da UE (a …. é membro da UE desde …), passaria a ser aplicável à situação o regime da Lei 37/2006, de 09.09 (que prevê a sanção de afastamento no seu art. 28º n.º1, com revisão prevista no n.º2 do mesmo artigo), sendo, simetricamente e em princípio, inaplicável o regime da Lei 23/2007, dado o disposto no art. 4º n.º2 al. a) desta Lei (o art. 34º n.º1 do DL 15/93 parece não prejudicar a discussão, apesar do seu carácter especial, dada a ressalva final daquele n.º1 e a superveniência da referida Lei 37/2006). Trata-se, porém, de circunstância que não constitui fundamento do recurso, que o arguido não invoca nem coloca no âmbito da discussão que suscita, pelo que não parece que possa ser apreciado neste concreto recurso (em que também se tende a delimitar o poder de cognição pelas conclusões da motivação).
Sem se recusar, porém, relevo a esta circunstância: tendendo a admitir-se que a sanção de afastamento, embora possa ser uma pena acessória (dados os termos da sua actuação subordinada à pena principal), é coisa distinta da pena de expulsão em causa (a diferença de regime assim o projecta), aquela aludida circunstância nova (alterando os termos da situação jurídica do arguido) deve poder ser equacionada, embora provavelmente em outro momento e sede – quanto aos termos da sua ponderação, também se discute se tal modificação deve ser atendida na primeira instância (discutindo-se ainda se no próprio processo ou no TEP), mormente no âmbito da avaliação da manutenção/extinção da pena (v.g. no quadro dos art. 470º n.º1, 474º n.º 1 e 475º do CPP ou do art. 138º n.º 4 al. e) do CEPMPL, a propósito da pena de expulsão), ou se constitui justamente um dos factos supervenientes que o recurso de revisão deve poder contemplar; o apelo ao art. 371º-A do CPP não parece ter cabimento no caso pois não existe uma sucessão de leis penais – as leis relevantes já vigoravam na data da decisão original.
Esta, assim, a informação sobre o mérito que cabe prestar.
Tende a defender-se que apesar da tramitação por apenso do recurso, deve ser enviado todo o processo (e não apenas o apenso) para o tribunal superior. Admitindo a bondade da solução (v.g. face ás exigências de apreciação colocadas ao tribunal superior), deveria ser enviado todo o processo. Também se tem defendido que a regra deve ser mitigada quando existam arguidos em cumprimento de pena, caso em que apenas o apenso deveria subir. A excepção é contraditória face ao princípio (pois não o adequa, antes o derrogando) quando o CPP conhece outro mecanismo mobilizável, ainda que por analogia, e que se analisaria na organização de traslado. No caso, existe já traslado organizado em momento prévio, que pode ser utilizado por não terem ocorrido circunstâncias relevantes posteriormente. Assim, deverá subir o processo, mantendo-se neste tribunal o traslado já organizado.
Informe-se o TEP quanto à interposição do recurso de revisão e ao seu objecto (pena acessória de expulsão), indicando-se que o processo vai ser remetido ao STJ.
Notifique-se de imediato e, logo após, remeta-se o processo ao Supremo Tribunal de Justiça.
4. O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste Tribunal emitiu Parecer, no sentido que deve ser negada a revisão, nos seguintes termos: (transcrição)
«I – O condenado AA, em 7/04/2020 veio, convocando o disposto no art. 449.º, n.º 1/d), do CPP, interpor recurso extraordinário de revisão do acórdão proferido pelo Juízo Central Criminal de … - Juiz .., em 15/07/2009, nos autos n.º 1/08…, confirmado pelo acórdão do Tribunal da Relação de …, de 15/11/2016, transitado em julgado, relativamente ao arguido ora recorrente, em 04/01/2017, vindo o mesmo condenado, na pena de 6 anos de prisão, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º n.º 1, do D L N.º 15/93, de 22 de Junho, bem como na pena acessória de expulsão do território nacional, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto no Art. 151º da Lei N.º 23/2007, de 04 de Julho.
Fundamenta, o recurso, no seguinte:
“B. O presente recurso cinge-se à parte da sentença que aplicou ao Recorrente a pena acessória de expulsão do território nacional, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto no Art. 151º da Lei N.º 23/2007, de 04 de Julho, em vigor à data da prolação da decisão.
C) Dispõe o Art. 151ºn.º 2 da Lei N.º 23/2007, de 04 de Julho, cuja redacção à data da prolação da decisão é idêntica à actual, que: “2 - A mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.”
D) Na aplicação, ao Recorrente, da pena acessória de expulsão não foi tida conta a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, as suas condições pessoais e económicas, a sua conduta posterior à data dos factos que constam da acusação, a necessidade prevenção especial e o tempo de residência em Portugal, como o impunha o n.º 2 do Art. 151,º do supra referido diploma legal e, não foi elaborado Relatório Social;
E) Em … .03.2017, ou seja: em data posterior ao acórdão condenatório, o recorrente obteve Autorização de Residência Permanente em Portugal, que está válida até 2027, emitida pelo SEF – Delegação de … .
F) Trata-se de facto novo e, de novo meio de prova autêntica, com carácter de prova plena – Art. 369º a 371º Código Civil - que, ao abrigo do disposto no n.º 1 alínea d) do Art.449º do CPP, fundamenta o presente recuso e, que de per si e/ou combinado com os factos que foram apreciados no processo, suscitam graves dúvidas sobre a justiça da condenação, no que se refere à pena acessória, sobre a qual versa o presente recurso.
G) A falta de provas da prática dos factos imputados ao Recorrente, o facto de não terem sido tidas em conta as suas condições pessoais e económicas, a sua inserção social, o facto de não ser reincidente, o tempo de residência em Portugal à data dos factos e, bem assim a falta de prova relativamente à gravidade dos factos cuja prática lhe foi imputada a título meramente indiciário, aliada a novos factos e novos meios de prova, suscita graves dúvidas sobre a justiça da condenação, desde logo porque põe em causa a alegada gravidade de tais factos, como infra passaremos a demonstrar.
H) Para aplicação da pena acessória ao Recorrente foi apenas tida em conta a alegada gravidade dos factos cuja prática foi imputada ao Recorrente, gravidade essa determinada apenas com base em prova indiciária, inexistindo qualquer prova directa de que o Recorrente tenha praticado quaisquer dos factos que lhe são imputados na acusação.
I) Não foi tido em consideração que o Recorrente já fora condenado administrativamente, a expulsão do território nacional por se encontrar em situação irregular (sem documento que autorizasse a sua permanência em território nacional) e, que foi detido no dia em que foi sujeito a 1º Interrogatório Judicial nos presentes autos, pena que cumpriu, tendo sido expulso no dia …/05/2008.
J) Não foi tido em consideração que, em virtude de tal expulsão, o Recorrente não foi notificado da acusação contra si deduzida nos presentes autos, não foi notificado de qualquer acto relativo à instrução, não foi notificado da decisão instrutória, não foi notificado do despacho que designa o dia para o julgamento, nem dos despachos relativos aos agendamentos para a respectiva continuação e, leitura do Acórdão, razão pela qual não pode exercer o seu direito de defesa nos presentes autos.
K) Fundamentam o presente recurso os factos novos e, novos meios de prova infra:
aquisição, posterior à prolação da decisão, de Autorização de Residência Permanente em Portugal, emitida pelo SEF – Delegação de …. - em … .03.2017, válida até … .03.2027;
- inexistência de averbamento ao Certificado de Registo Criminal de qualquer antecedente criminal, após a prolação da decisão;
- residência há cinco anos em território português, à data dos factos;
- cumprimento de decisão de expulsão, em virtude de falta de documentação;
- inexistência de carta de condução;
- existência de apoio e laços familiares em Portugal e, de condições para exercício de uma actividade profissional e subsistência económica quando colocado em liberdade;
L) O Recorrente foi condenado única e exclusivamente com base em prova indiciária, a que o Tribunal a quo entendeu designar por 13º elemento indiciário, que se funda “no contexto em que os arguidos BB, CC, DD e AA foram detidos: num raio de 800 metros do local onde decorria o embarque – que havia sido isolado pelas autoridades impedindo a saída destes ou entrada de pessoas naquela área – apresentando-se na ocasião molhados e sujos”. – Vide DOC. 1 supra, pág. 16
M) Dos demais meios de prova produzida (toda ela indirecta/indiciária) e, com base nos quais se deu como provada a matéria de facto dos pontos 1 a 25, nada resulta que permita a imputação de tais factos ao Recorrente, o que deveria ter sido em consideração a quando da aplicação da medida concreta da pena principal e, da pena acessória e, não foi, mal, em nosso entender.
N) Foi considerada provada a Matéria de Facto Provada constante dos Pontos 1 a 58, sendo que a referente ao Recorrente, consta dos pontos 18, 19, 20, 21, 22, 26 e 58, supra transcritos e, cujo teor aqui se dá por reproduzido para os devidos legais. – Vide Doc. 1 supra.
O) Em sede de “Motivação da decisão de facto: indicação das provas e sua valoração”, o Tribunal a quo indica que formou a sua convicção, com base no depoimento de várias testemunhas, em prova documental e pericial, reconhecendo que os meios de prova produzidos não encerram qualquer testemunha presencial dos factos objecto dos autos, o que, aliado à circunstância de os arguidos não terem prestado quaisquer declarações, conduz à ausência de prova directa quanto aos factos essenciais da causa.
P) Porém, o Recorrente prestou declarações em sede de primeiro Interrogatório Judicial, das quais resulta claramente que nada sabia acerca da operação em causa e, apenas pretendia ganhar um dinheiro extra, o que para si era relevante, pois necessitava de dinheiro para enviar para a sua família que, à data dos factos, estava na …, o que não é posto em causa por nenhum elemento de prova directa, nem indirecta; tais declarações não foram tidas em conta no momento da aplicação da medida concreta da pena principal e acessória. - DOC. 7 supra.
Q) Não foi tido em consideração o depoimento da testemunha EE, militar da GNR que chegou ao local do desembarque onde foram localizados os arguidos FF, GG e DD, o depoimento da testemunha HH que assistiu à detenção de GG e de DD, sendo que, dos mesmos, resulta provado que o local de desembarque havia sido mandado circunscrever previamente a prosseguirem para a detenção, para evitar fugas e, o Recorrente não foi aí encontrado no local do desembarque (Vide parágrafo 3º pág. 16 do Acórdão).
R) Tal permite considerar como admissível que o Recorrente não estava no local de desembarque e, coloca sérias dúvidas sobre se aí terá estado e, mais ainda sobre se terá tido alguma participação no desembarque, ou seja: tal permite formar uma outra convicção quanto aos factos, diferente da tomada pelo Tribunal a quo, como sendo a única razoavelmente admissível e, a única que se pode inferir do facto de o Recorrente ter sido encontrado num raio de 800 metros do local de desembarque, com a roupa molhada e suja de lama.
S) Se o local de desembarque foi vedado pela GNR e, os arguidos foram surpreendidos pela chegada da GNR, como foi considerado provado, é legítimo e razoável admitir que os arguidos que estavam a proceder ao desembarque eram os que aí foram detidos.
T) É lícito e razoável admitir que, se o Recorrente estivesse a participar no desembarque da droga, não teria tido oportunidade de fugir e, muito menos teria sido encontrado a 800 metros do mesmo na sequência de tal fuga, estamos a falar de quase 1km de distância e, que teria sido detido tal como o foram os arguidos FF, GG e DD, que se provou que estavam no local de desembarque e, foram surpreendidos pelos elementos da GRN, motivo pelo qual não tiveram tempo para fugir. – Vide ponto 20 da Matéria de Facto Provada.
U) O Recorrente foi encontrado a caminhar normalmente, num raio de cerca de 800 metros do local de desembarque, sozinho, nada se referindo quanto a estar cansado (no pressuposto de que tinha fugido do local), referindo-se sim que estava molhado e sujo de lama, de acordo com o Auto de Notícia e seu Aditamento.
V) A única testemunha que terá tido qualquer contacto com o Recorrente, foi o que, como consta do Auto de Notícia, terá procedido à sua detenção, num raio de 800 metros do local de desembarque, molhado e sujo de lama.
W) Em audiência de julgamento, datada de … de Junho de 2009 – Fls.2226 a2237 dos autos 1/08…, a testemunha, II, militar da GNR, que deteve o Recorrente, prestou o seu depoimento, que se encontra gravado através do sistema de gravação digital, desde 00h00 a 00:38:58; não identificou o Recorrente, nada soube dizer sobre o mesmo e/ou a sua alegada participação nos factos, sendo certo que, à data do seu depoimento não havia ainda decorrido muito tempo sobre a ocorrência dos factos, nem sequer o identificou, pelo que, desde logo por tal motivo, não poderia ter sido condenado.
X) Segundo o Auto de Detenção – fls. 116 dos autos – o Recorrente foi detido fora de flagrante delito e sozinho, Cf. Aditamento ao Auto de Notícia, que corrige o parágrafo sexto do Auto de Notícia.
Y) De acordo com o Auto de Notícia, datado de … .05.2008, a fls. 11 a 18 dos autos, o Recorrente estava longe do local de desembarque e molhado até à cintura, o que é totalmente infirmado, quanto a estar molhado até à cintura, pelas fotografias do Recorrente juntas ao Aditamento ao Auto de Notícia, datado de … .05.2008, a fls. 355 a 363, fotografia n.º 1 de fls. 360, onde é perfeitamente visível que as calças do Recorrente estariam molhadas até aos joelhos.
Z) Do Relatório Final da Policia Judiciária, datado de … .10.2008, a fls. 1101 a 1111 dos autos, constam dois factos que não foram tidos em consideração pelo julgador: a)- 1º Facto: o Recorrente tinha as calças molhadas sensivelmente acima dos joelhos- fls. 1107 o que, aliás, é corroborado pelas foto dos Aditamento ao Auto de Notícia, que, no entanto, fez constar o facto de forma errada, dizendo que estava molhado até à cintura; b)- 2º Facto: é feito constar – fls. 1110 – que “Visto tratar-se de uma zona de sapal e salinas, as roupas dos arguidos teria obrigatoriamente de se encontrar molhada e com lama/lodo, conforme se constata nas fotografias tiradas pelos elementos da GNR após a detenção dos arguidos.” – sublinhado e bold nosso.
AA) Estes elementos de prova objectiva e directa, que constam dos autos, não foram tidos em consideração pelo julgador e, aliados às declarações prestada pelo Recorrente em sede de 1º Interrogatório Judicial, permitem considerar que os factos podem ter ocorrido de outra maneira, ou seja: que o Recorrente não tinha noção que estava em causa uma operação de descarga de droga e, que nem chegou a estar no local em que a mesma se iniciou, nem a ter qualquer intervenção/participação.
BB) Relevam ainda em termos de demonstração do elemento subjectivo do tipo legal de crime em causa, no sentido de considerar que não está preenchido quanto ao Recorrente.
CC) O Tribunal a quo estribou a sua convicção quanto à participação do Recorrente nos factos dos autos, única e exclusivamente na referida prova indiciária e, considerou que os mesmos permitem “…com a segurança exigível a toda a qualquer decisão judicial, isto é, para além de qualquer dúvida razoável, relacionar a actuação dos arguidos à actividade de transporte e desembarque de haxixe…”, pelo que assim relacionou o Recorrente com a actividade de transporte e desembarque de haxixe, quanto ao elemento objectivo do crime (pontos 18 a 22 da Matéria de Facto Provada), o que serviu de trampolim para considerar provado, quanto ao Recorrente, o elemento subjectivo do crime em causa (pontos 26 e 28 da Matéria de Facto Provada).
DD) Em consequência, considerou que o Recorrente estava a participar numa acção de importação de estupefacientes destinados a ser distribuídos a um elevado número de consumidores, actuando em comunhão de esforços e intentos perante plano previamente elaborado, e que se conformou com tal situação, configurando a sua participação em termos de co-autoria, considerando que o grau de culpa do Recorrente é muito elevado/elevadíssimo, e que as exigências de prevenção no caso concreto, impunham, em concreto a pena de prisão efectiva de 6 (seis anos) e a pena acessória de expulsão do território nacional pelo prazo de cinco anos.
EE) Mal andou o Tribunal a quo, porque
- as provas existentes nos autos demonstram que o Recorrente não tinha qualquer relação com os demais arguidos: do fluxograma das chamadas telefónicas – fls. 1032 – 1033 – e do diagrama de comunicações – fls. 1034 – 1035 – nada consta que relacione o Recorrente com os demais arguidos;
- à data dos factos o Recorrente não tinha Licença de Condução (nem actualmente), pelo que jamais a sua tarefa podia ser a de conduzir qualquer das carrinhas em causa, o que consubstancia facto novo, que dada a ausência do Recorrente da audiência de julgamento, por não ter sido notificado, encontrando-se, à data, expulso de território nacional, o que era do conhecimento do Tribunal a quo, não foi possível levar ao conhecimento do Tribunal;
FF) A prova indiciária considerada, não permite com a segurança exigível a toda a qualquer decisão judicial, isto é, para além de qualquer dúvida razoável, relacionar a actuação do Recorrente à actividade de transporte e desembarque de haxixe, nem que o mesmo estava a participar numa “acção de importação de estupefacientes” e, que actuou em “conjugação de esforços e intentos” e que se conformou com tal situação.
GG) Atento o disposto no Art. 21º n.º 1 do Decreto-lei N.º 15/93, de 22 de Janeiro, supra descrito e, que aqui se dá por reproduzido, o desembarque, único facto que é imputado ao Recorrente, não faz parte do elemento objectivo do tipo legal de crime em causa e, nem sequer há prova directa de que o tenha feito e, a prova indiciária não permite com a segurança exigível a toda a qualquer decisão judicial, isto é, para além de qualquer dúvida razoável que o fez, pelo que não podia o mesmo ter sido condenado e, a tê-lo sido não poderia ter sido como co-autor material, mas quanto muito como cúmplice, no sentido de prestar auxilio material – descarga da droga -, o que não se admite e, se refere por mera hipótese de raciocínio, o que sempre levaria a uma especial atenuação da pena.
HH) Não se provou, nem indiciariamente, que o Recorrente tenha praticado qualquer das actividades descritas na referida norma legal, não se provou que detivesse haxixe consigo.
II) Nada se provou, nem indiciariamente, quanto ao elemento subjectivo do crime em causa, sendo que das declarações do Recorrente, resulta claramente que desconhecia totalmente a operação em causa e, não existe qualquer elemento de prova que demonstre o contrário, e/ou que demonstre que agiu em conjugação de esforços e intentos.
JJ) Não foi dada a devida relevância e, impunha-se que fosse, ao facto de, há data dos factos, o Recorrente não ter averbado qualquer antecedente criminal no seu Certificado de Registo Criminal, embora se tenha feito constar tal facto e, nessa medida também não foi dada relevância ao facto de o mesmo não ser reincidente. – Vide ponto 58 da Matéria de Facto Provada, DOC. 1 supra.
KK) Não foi dada qualquer relevância e, impunha-se que fosse, ao tempo de residência que o Recorrente já tinha em Portugal – desde 2003, ou seja 5 (cinco) anos -, nem ao seu grau de inserção na vida social, nem à sua personalidade e, consequentemente não foram sequer ponderadas as exigências de prevenção especiais que cabiam ao caso em concreto, para efeitos de aplicação da pena acessória de expulsão. – DOC. 8 supra
LL) Não foi dada relevância e, impunha-se que fosse, ao facto de o Recorrente já ter sido alvo de uma pena de expulsão do território nacional (por estar indocumentado e, não por ter praticado qualquer crime) que, à data da prolação da decisão, já estava a cumprir e, que cumpriu na íntegra.
MM) Não existem nos autos quaisquer elementos de prova que permitam afirmar que o Recorrente teve uma conduta que preencheu o elemento objectivo e subjectivo do tipo legal de crime em causa e, muito menos que é um criminoso altamente organizado e perigoso, de modo consistente e, que constitui uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança e a tranquilidade dos cidadãos.
NN) O Recorrente foi julgado na ausência, não tinha e, continua a não ter, volvidos quase 12 (doze) anos, quaisquer antecedentes criminais.
OO) Os factos imputados ao Recorrente e dados como provados, são inconciliáveis com a conduta antecedente e posterior do mesmo e, na aplicação da medida concreta da pena acessória não foi devidamente tida em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção – Art. 71º n.º 2 e 3 do CPP-.
PP) O Recorrente não esteve presente no julgamento, o que inviabilizou o conhecimento da sua situação pessoal através do seu depoimento, pelo que, quanto às suas condições pessoais, personalidade e situação económica, nada consta da factualidade provada, para além da menção à inexistência de antecedentes criminais, pois não foi ordenada a realização de Relatório Social.
QQ) Tais factos são essenciais para a determinação da medida concreta da pena principal e acessória aplicadas pelo Tribunal a quo, o qual devia ter solicitado a realização de relatório social relativamente ao Recorrente e, não o fez, pelo que, o douto acórdão enferma do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, e justifica, igualmente, a revisão da decisão de condenação do Recorrente, atenta a nova factualidade invocada.
RR) O Recorrente não tinha à data dos factos, nem tem agora volvidos quase 12 (doze) anos, quaisquer antecedentes criminais, o que, nesta parte constitui um facto novo, cujo meio de prova é junto e, combinado com o Certificado de Registo Criminal do Recorrente à data dos factos, existente nos autos e, ainda aleado ao facto de a prova que levou à condenação ser meramente indiciária, suscita graves dúvidas sobre a justiça da condenação, designadamente no que se refere à pena acessória.
SS) Trata-se de um facto novo, superveniente, não abrangido pelos poderes de cognição do Tribunal e, consequentemente não abrangido pela força do caso julgado e, relevante que por si e, em conjugação com os demais meios de prova constantes dos autos (no caso a sua ausência), suscita graves dúvidas sobre a condenação na pena acessória e, permite concluir que, afinal, no caso concreto, não existiam sequer razões mínimas de prevenção especial a acautelar, até porque à data dos factos o Recorrente já estava em Portugal há 5 (cinco) anos e, não tinha registado qualquer antecedente criminal.
TT) Este facto novo, permite ainda, considerar que o Recorrente não fazia pare de qualquer organização criminosa, altamente organizada e perigosa e, que não constituía, nem constitui qualquer ameaça para ordem pública, segurança e/ou tranquilidade dos cidadãos.
UU) Trata-se um facto novo – inexistência da prática de qualquer crime nos últimos 12 (doze) anos – que justifica a não execução da pena acessória de expulsão, impondo-se a revisão da decisão nesse segmento.
VV) Quer à data dos factos quer actualmente, e até à data em que foi preso, o Recorrente sempre esteve inserido social e familiarmente, tendo em Portugal o seu núcleo familiar mais próximo: a irmã JJ, o irmão KK, a sobrinha LL e, o cunhado MM, todos social e profissionalmente inseridos na sociedade portuguesa, e com habitação própria e permanente e, meio de transporte próprio e, em …, encontra-se a sua remanescente família: a mãe, NN e a outra irmã OO.
WW) O Recorrente não tem qualquer família nem na …, nem na … .
XX) À data dos factos, embora não tendo a sua permanência em Portugal regularizada, o Recorrente já se encontrava em território nacional desde 2003 e, nunca teve qualquer comportamento desviante e/ou ilícito/criminal, sempre trabalhou, ajudava a família que, na altura se encontrava na …, enviando dinheiro mensalmente, tinha casa arrendada e meios de subsistência próprios.
YY) Actualmente, o Recorrente tem a sua permanência em Portugal devidamente regularizada, sendo titular da Autorização de Residência N.º000000, emitida em … .03.2017 pelo SEF - …, válida até … .03.2027.
ZZ) Uma vez em liberdade, o recorrente tem assegurado meios de subsistência e, de habitação, junto da sua família.
AAA) Trata-se de factos novos que, tal como a inexistência da prática de qualquer crime nos últimos 12 (doze) anos, justificam a não execução da pena acessória de expulsão, impondo-se a revisão da decisão nesse segmento, o que se requer ao abrigo do disposto no Art. 449º n.º 1 alínea d) e n.º 3 do CPP.
BBB) Nos termos do disposto no Art. 151º n.º3 da Lei 23/2007, cuja redacção não sofreu alteração nesse aspecto “Sem prejuízo do disposto no número anterior, a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro com residência permanente, quando a sua conduta constitua perigo ou grave ameaça para a ordem pública, a segurança ou a defesa nacional.” Sublinhado nosso.
CCC) À data dos factos o Recorrente não tinha residência permanente em Portugal, que veio a adquirir em 2017, válida até 2027, o que consubstancia um facto jurídico novo e, de um novo meio de prova, de carácter autêntico, com força probatória plena – Art. 369º a 371º do Código Civil-, não abrangido pelo caso julgado porque não enquadrado nos poderes de cognição do Tribunal a quo e, que por imperativo legal e constitucional consubstancia obstáculo intransponível à execução da pena acessória de expulsão aplicada ao Recorrente.
DDD) Ainda que, por hipótese de raciocínio se admitisse que a aplicação da pena acessória de expulsão foi justa à data da prolação da decisão, no que não se concede, passa a ser injusta no momento em que deve ser executada, em virtude dos factos supra descritos, ocorridos posteriormente.
EEE) Resulta da Constituição Portuguesa que, os estrangeiros e os apátridas que se encontrem ou residam em Portugal gozam dos direitos do cidadão português, exceptuando-se os direitos políticos, o exercício de funções públicas que não tenham carácter predominantemente técnico e os direitos e deveres reservados pela Constituição e pela lei exclusivamente aos cidadãos portugueses – Art. 15º nº 1 e 2 da CRP – e, nos termos do disposto no Art. 33º n.º 1 da CRP, não é admitida a expulsão de cidadãos portugueses do território nacional.
FFF) A expulsão do território nacional implica a perda, ainda que temporária, de direitos civis, de natureza familiar e profissional, o que não é permitido pela Constituição da República Portuguesa – Art. 30 n.º 4-; a pena de expulsão trará para o Recorrente consequências devastadoras na esfera dos seus direitos privados, em especial no que se refere à sua família, os quais são, claramente desproporcionados e desconformes à medida da sua “culpabilidade”.
GGG) O Art. 151º n.º 2 e 3 da Lei 23/2007, de 4 de Julho afastam totalmente a possibilidade de expulsão de estrangeiro, nos casos em que existam laços importantes com a comunidade portuguesa, sendo que o Recorrente tem esses laços desde 2003 e, tem aqui o seu núcleo familiar.
HHH) O Recorrente não teve a oportunidade de se defender em julgamento, tendo sido julgado na ausência por motivo da sua expulsão, que não foi tida em consideração pelo Tribunal a quo, que sabendo da mesma continuou a notificá-lo para a morada do TIR prestado nos autos, pelo que se considera ter o mesmo direito a ver apreciada esta matéria de facto agora trazida aos autos, no sentido de ser revista a decisão em causa (sendo que a maior parte dos factos e meios de prova careados agora para os autos são novos), no que se refere à pena acessória de expulsão de território nacional, pelo período de 5 (cinco) anos, que lhe foi aplicada.
III) Para além da consagração na lei fundamental – Art. 30 n.º 4 CRP - do princípio de que “nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”, existe também a sua consagração ao nível da lei ordinária, designadamente no Art. 65º n.º 1 do CP.
JJJ) O Tribunal a quo não analisou o caso concreto e, estribou-se em chavões como “actividades de tráfico de estupefacientes em larga escala”, “criminalidade altamente organizada e perigosa”, “ameaça grave para a ordem pública, segurança e tranquilidade dos cidadãos”, sendo que nada está, sequer indiciado nos autos, nesse sentido, quanto ao Recorrente e, aplicou de forma cega e inaceitável uma pena acessória de expulsão ao Recorrente, a qual é absolutamente desnecessária, injustificada e desproporcionada ao caso concreto.
KKK) A necessidade e justificação de aplicação da pena de expulsão, tem que ser avaliada, em concreto, devendo ter-se em conta, a gravidade dos factos praticados, a personalidade do visado, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a necessidade de prevenção geral e especial, o tempo de residência em Portugal.
LLL) No caso concreto não se encontra fundamentada e justificada a necessidade de aplicação da pena acessória de expulsão ao Recorrente, desde logo, porque sobre o mesmo apenas existe os autos o registo da inexistência de antecedentes criminais, não tendo sido elaborado Relatório Social, sendo, no caso concreto nula a necessidade de prevenção geral e especial, o que está objectivamente demonstrado pelo tempo já decorrido e, também porque decorrido todo este tempo verifica-se que à data em que tal pena acessória deve ser executada não estão reunidos os requisitos legais para que o seja.
MMM) Os novos factos e novos meios de prova agora carreados para os autos, impõem, pois, a revisão da decisão condenatória do Recorrente quanto à pena acessória de expulsão do território nacional, no sentido de a mesma não ser aplica e, ser revogada com efeitos ex nunc em consonância com a aquisição da residência permanente e, não verificação de conduta do Recorrente que consubstancie perigo ou ameaça grave para a ordem pública, a segurança ou a defesa nacional.
NNN) Estão reunidos os pressupostos legais, previstos no Art. 449º n.º 1 alínea d) do Código Penal, para que a decisão tomada quanto ao Recorrente e, já transitada em julgado, quanto à pena acessória, seja revista, com as legais consequências.
OOO) O Recorrente já cumpriu uma pena de expulsão de território nacional, como supra se referiu, o que era do conhecimento do Tribunal a quo, à data da prolação do Acórdão, pelo que, ainda que os factos subjacentes sejam diferentes, pode considerar-se que a sua conduta está a ser duplamente valorada, em sede de código penal e, em sede de administrativa, o que configura uma situação de violação constitucional do principio ne bis in idem.
PPP) O pretendido pelo Tribunal a quo, com a aplicação da pena acessória de expulsão, mostra-se já satisfeito e, passaram quase doze anos, sem que o Recorrente tenha cometido qualquer crime e/ou contra-ordenação, sendo que actualmente é titular de Autorização de Residência Permanente em Portugal até 2027, tem cá toda a sua família e, tem assegurados meios de subsistência logo que saia em liberdade, pelo que a execução agora da pena acessória representa para o Recorrente uma situação injusta e, desajustada a todos os níveis, em especial face ao efeito pretendido com a sua aplicação, à data em que foi aplicada, não tendo em conta os factos novos supervenientes supra aludidos.
Conclui, requerendo a requisição oficiosa do certificado de registo criminal do recorrente e a inquirição de JJ, MM e PP.
II – Respondeu o Ministério Público defendendo a negação da revisão, uma vez que, e no que para o caso importa reter:
“Quanto ao mérito do pedido, entende o Ministério Público que os factos ora trazidos ao processo pelo recorrente, bem como os meios de prova agora indicados – os documentos juntos e os depoimentos das testemunhas JJ, MM e PP - em nada colocam em causa a justiça da condenação do ora recorrente no que tange à pena acessória de expulsão do território nacional que lhe foi aplicada.
5 - Com efeito, foi considerado na decisão proferida pelo Tribunal Coletivo que se verificava in casu um conjunto de circunstâncias que preenchiam claramente os pressupostos, previstos no artigo 153º, n.º 2 da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, para a aplicação ao mesmo arguido da pena acessória de expulsão do território nacional.
6 - Desde logo, foi considerado na decisão proferida pelo Tribunal Coletivo em …/07/2009, que a conduta praticada pelo arguido se revestia de uma acentuada gravidade, tendo nomeadamente em conta a envergadura e a larga escala das atividades levadas a cabo pelos vários intervenientes, incluindo o ora recorrente, bem como os meios utilizados e os valores jurídicos violados.
7 - O que também consubstanciava uma grave ameaça para a ordem pública, a segurança e a tranquilidade públicas
8 - Essas razões de gravidade e de perigosidade justificavam, por si só, a aplicação ao ora recorrente - e a outros seis arguidos - da pena acessória de expulsão do território nacional.
9 - Sendo que a personalidade do arguido, o seu grau de inserção na vida social, a prevenção de futuros crimes da sua parte e o seu tempo de residência em Portugal - a que no fundo se reconduzem os factos ora trazidos pelo arguido - acabam por assumir pouca relevância perante a aludida gravidade e perigosidade dos factos praticados pelo mesmo AA e restantes arguidos.
10 - Sendo certo que tais pressupostos para a aplicação ao ora recorrente da pena acessória de expulsão do território nacional foram devida e corretamente apreciados na decisão ora objeto de revisão, não merecendo a mesma qualquer tipo de censura nessa matéria, tal como aliás foi o entendimento expresso pelo Tribunal da Relação de …., no seu Acórdão de …/11/2016.
11 – Assim, deverá ser denegada a revisão do douto Acórdão objeto do presente recurso. [..]"
III – No tribunal da condenação, e no momento processual próprio, o Sr. Juiz titular do processo lançou nele a "informação" a que alude o art.º 454.º do CPP, onde, concluiu também, no sentido de que a revisão não deve ser concedida por não se verificarem os pressupostos de que depende a autorização para a revisão. Fundamentando disse: «[…]
Face à alegação/conclusões da motivação, os factos novos invocados prendem-se essencialmente com:
- A obtenção da autorização de residência; trata-se de facto superveniente.
- Os dados do CRC, anteriores e posteriores à decisão; a situação à data da decisão foi considerada na decisão; a situação posterior constitui um facto superveniente.
- residência há cinco anos em território português, à data dos factos; não se demonstra.
- Cumprimento de decisão administrativa de expulsão; facto anterior à decisão.
- inexistência de carta de condução; não se demonstra.
- Existência de apoio e laços familiares em Portugal, antes e depois da condenação, e de condições para exercício de uma actividade profissional e subsistência económica quando colocado em liberdade; tende a revelar-se apenas no que tange à situação posterior à condenação, tratando-se de facto superveniente.
Parece que os factos novos em sentido estrito (restringidos, aparentemente, à anterior expulsão, e apenas porque não directamente considerada na decisão) são irrelevantes do ponto de vista do recurso de revisão, não contendendo por si com a justiça da decisão. Quanto aos factos supervenientes efectivamente alegados, não parecem corresponder àquelas situações em que tem sido atribuído relevo nesta sede aos factos posteriores à decisão (essencialmente associados a situações em que surge um obstáculo jurídico imperativo – máxime a aquisição da nacionalidade – ou em que surgem entretanto obstáculos legais à expulsão, mormente no âmbito do art. 135º da Lei 23/2007). Neste quadro, faltaria a demonstração do suporte formal do recurso (factos novos em sentido amplo) ou, no limite, não se verificariam condições para pôr em causa, com base nos factos invocados, a justeza da decisão.
A discussão sobre o mérito da decisão (quanto aos termos da prova ou quanto à ponderação subjacente à aplicação da pena de expulsão) é deslocada, por si, não servindo este recurso de revisão para reabrir a discussão (a questão atinente ao apuramento dos factos principais foi já autonomamente considerada em anterior recurso de revisão). Também a invocação do ne bis in idem é inconsequente porque, tal como invocado, não corresponde ao regime do recurso de revisão (a questão só se colocaria se estivessem em causa duas decisões penais condenatórias, onde se discute a aplicabilidade do recurso de revisão), e porque, de todo o modo, não ocorre a sua violação (os fundamentos fácticos da expulsão administrativa e da pena de expulsão são diferentes).
Os termos do recurso não parecem, pois, ser consequentes.
Verifica-se adicionalmente que o arguido adquiriu entretanto a nacionalidade …. (fls. 409 do processo principal e fls. 65 deste apenso) – aparentemente em data posterior à decisão da primeira instância (na qual consta como …) dado o teor de fls. 409. Nesse caso, tratar-se-ia de facto superveniente relevante, já que, tendo passado a ser cidadão de estado membro da UE (a …. é membro da UE desde …), passaria a ser aplicável à situação o regime da Lei 37/2006, de 09.09 (que prevê a sanção de afastamento no seu art. 28º n.º1, com revisão prevista no n.º2 do mesmo artigo), sendo, simetricamente e em princípio, inaplicável o regime da Lei 23/2007, dado o disposto no art. 4º n.º2 al. a) desta Lei (o art. 34º n.º1 do DL 15/93 parece não prejudicar a discussão, apesar do seu carácter especial, dada a ressalva final daquele n.º1 e a superveniência da referida Lei 37/2006). Trata-se, porém, de circunstância que não constitui fundamento do recurso, que o arguido não invoca nem coloca no âmbito da discussão que suscita, pelo que não parece que possa ser apreciado neste concreto recurso (em que também se tende a delimitar o poder de cognição pelas conclusões da motivação).
Sem se recusar, porém, relevo a esta circunstância: tendendo a admitir-se que a sanção de afastamento, embora possa ser uma pena acessória (dados os termos da sua actuação subordinada à pena principal), é coisa distinta da pena de expulsão em causa (a diferença de regime assim o projecta), aquela aludida circunstância nova (alterando os termos da situação jurídica do arguido) deve poder ser equacionada, embora provavelmente em outro momento e sede – quanto aos termos da sua ponderação, também se discute se tal modificação deve ser atendida na primeira instância (discutindo-se ainda se no próprio processo ou no TEP), mormente no âmbito da avaliação da manutenção/extinção da pena (v.g. no quadro dos art. 470º n.º1, 474º n.º 1 e 475º do CPP ou do art. 138º n.º 4 al. e) do CEPMPL, a propósito da pena de expulsão), ou se constitui justamente um dos factos supervenientes que o recurso de revisão deve poder contemplar; o apelo ao art. 371º-A do CPP não parece ter cabimento no caso pois não existe uma sucessão de leis penais – as leis relevantes já vigoravam na data da decisão original.
Esta, assim, a informação sobre o mérito que cabe prestar. "
IV - Vejamos:
1. – No caso vertente, concordando com as considerações tecidas pelo MP na 1.ª Instância e pelo Sr. Juiz titular do processo, nas pertinentes "resposta" e "informação", há que dizer que a pretensão do recorrente é manifesta e inexoravelmente, improcedente.
Na verdade:
1.1.
No caso vertente, o condenado indica como fundamento para o recurso de revisão, o conhecimento posterior de novos meios de prova e novos fundamentos [artigo 449.º n.º 1 al. d), do CPP], sendo este o segundo recurso de revisão que o arguido apresenta, neste processo, com os fundamentos que vimos de referir.
Com efeito, por Acórdão deste Supremo Tribunal de … de Novembro de 2019, foi negada a revisão, tendo-se nele concluído: "Logo, não há fundamento para a revisão à luz da al. d) do n° 1, do art. 449° do CPP, o fundamento invocado pelo recorrente, nem aliás, de qualquer outro previsto no mesmo preceito.
Considerou-se, para além do mais, que: "Além dos "elementos de prova novos" apresentados pelo recorrente, suscita ele outras questões, a saber: insuficiência da matéria de facto para a decisão, por não ter sido elaborado relatório social; revogação da pena acessória de expulsão, por ser desproporcional; nulidade do processado, a partir da acusação, por falta de notificação da acusação, da decisão instrutória, e da data do julgamento; medida concreta da pena, por não ter sido tida em conta a culpa do agente e as exigências da prevenção.
Sucede, porém, que, como acima ficou referido, no recurso de revisão tais questões não poderão ser apreciadas. Trata-se, na verdade, de questões que devem ser suscitadas em sede de recurso ordinário, tendo o caso julgado um efeito preclusivo absoluto sobre a sua reapreciação.
O recurso de revisão não se destina a recuperar questões definitivamente julgadas, estabilizadas pelo caso julgado. Se fosse assim, poderia manter-se indefinidamente a discussão das matérias controvertidas no processo, e dessa forma nunca estaria garantida a paz jurídica, que é essencial, como se disse, para a própria paz social. O recurso de revisão é um meio excecional que visa dar um espaço indispensável, mas circunscrito, à justiça material, em situações muito específicas, taxativamente indicadas, sob pena de subversão do caso julgado".
1.2. Ora, estabelece o artigo 465.º do CPP que: "Tendo sido negada a revisão ou mantida a decisão revista, não pode haver nova revisão com o mesmo fundamento."
Por "mesmo fundamento" tanto pode ser entendida a invocação da mesma alínea do n° l, do art. 449°, como a referência ao concreto complexo de novos factos/novos meios de prova, tendo já decidido o Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 12-07-2009 - proc. 316/09, que "só se estaria perante o mesmo fundamento quando se verificasse a coincidência do fundamento 'normativo' (por referência à mesma alínea) e a coincidência fundamentos concretos, coincidência nos novos factos e/ou novas provas." Explicita este mesmo aresto que "a mera invocação da mesma alínea não permite afirmar, por si só, que se trata do "mesmo fundamento" inviabilizando nova revisão. Para que tal sucede importa ainda que seja o mesmo o fundamento concreto em ambos casos, elemento a avaliar com rigor, por forma a prevenir evitável e indesejável transtorno da segurança jurídica que o caso julgado deve garantir, através de perpetuação de sucessivos pedidos de revisão com pequenas variações do mesmo fundamento." ([1])
Analisando o recurso, parece ser de concluir que o recorrente, invoca o mesmo fundamento normativo e em parte os mesmos factos, designadamente, quando refere: " Na aplicação, ao Recorrente, da pena acessória de expulsão não foi tida conta a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, as suas condições pessoais e económicas, a sua conduta posterior à data dos factos que constam da acusação, a necessidade prevenção especial e o tempo de residência em Portugal, como o impunha o n.º 2 do Art. 151,º do supra referido diploma legal e, não foi elaborado Relatório Social;
A falta de provas da prática dos factos imputados ao Recorrente, o facto de não terem sido tida em conta as suas condições pessoais e económicas, a sua inserção social, o facto de não ser reincidente, o tempo de residência em Portugal à data dos factos e, bem assim a falta de prova relativamente à gravidade dos factos cuja prática lhe foi imputada a título meramente indiciário, aliada a novos factos e novos meios de prova, suscita graves dúvidas sobre a justiça da condenação, desde logo porque põe em causa a alegada gravidade de tais factos, como infra passaremos a demonstrar."
Pelo que relativamente a tais factos não nos iremos pronunciar uma vez que se trata de mera duplicação de argumentos, os quais já foram objecto de análise no anterior recurso de revisão.
Relativamente aos restantes argumentos trazidos pelo recorrente, entendemos que, manifestamente, não preenchem o fundamento invocado - o da alínea d), do n.º 1, do art. 449º do CPP.
Com efeito:
1.3. Quanto à aquisição, posterior à prolação da decisão, de Autorização de Residência Permanente em Portugal, emitida pelo SEF – Delegação de …. -em … .03.2017, válida até … .03.2027;
Inexistência de averbamento ao Certificado de Registo Criminal de qualquer antecedente criminal, após a prolação da decisão;
Existência de apoio e laços familiares em Portugal e, de condições para exercício de uma actividade profissional e subsistência económica quando colocado em liberdade;
Tais factos que fundamentam o pedido de revisão, no que respeita à condenação na pena acessória de expulsão, referem-se a factos que tiveram ou terão tido lugar, depois da prolação da sentença condenatória, objecto do pedido de revisão.
Assim, parece claro que a revisão de sentença com fundamento em tais factos, será, também, de negar, desde logo porque a referida alínea d), utiliza a expressão "Se descobrirem novos factos ou meios de prova": a literalidade do inciso aponta para a descoberta de uma realidade, que embora existente era desconhecida. Não para uma realidade nova, moldada por factos entretanto acontecidos.
Será ir longe demais atender, em nome da justiça, não apenas ao desconhecimento de factos que poderiam ter sido conhecidos à data da prolação da decisão, como também a uma situação sobrevinda depois da decisão, que obviamente o julgador não podia prever. Não fora assim, e estaria aberta a porta à invocação de um sem número de factos supervenientes, responsáveis pela criação de uma situação que se alega ser injusta. Tudo isso constituiria motivo de revisão, e abalaria de modo insuportável o efeito de caso julgado, ou seja, a segurança das decisões.
A justiça da condenação não poderá confundir-se com a situação em que o condenado possa ter ficado depois da condenação, em virtude de factos sobrevindos ulteriormente; a essa situação posteriormente criada só poderá atender-se, a nosso ver, em sede de execução da pena, porque não é a decisão que se mostra injusta, é a execução da decisão que, face ao novo condicionalismo, se pode revelar injusta.
Pelo que, se nos afigura que tais factos não constituem factos novos, para efeito de fundamento de recurso extraordinário de revisão, nos termos do art. 449.º, n.º 1, al. d), do CPP., devendo por isso o mesmo ser rejeitado nesta parte. ([2])
1.4. Quanto aos restantes novos factos alegados pelo arguido, designadamente:
Ter residência há cinco anos em território português, à data dos factos;
Ter sido cumprida de decisão de expulsão, em virtude de falta de documentação;
O mesmo não ter carta de condução à data da condenação:
Como resulta da leitura do artigo 449.°, n ° 1, alínea d), do CPP aquele dispositivo legal exige que os novos factos e/ou os novos meios de prova, por si só, ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Quanto à gravidade das dúvidas sobre a justiça da condenação, não releva o facto e/ou meio de prova capaz de lançar alguma dúvida sobre aquela. O conceito reclama para tais dúvidas um grau ou qualificação tal que ponha em causa, de forma séria, a condenação, no sentido de que hão-de ter uma consistência tal que aponte seriamente no sentido da absolvição, como a decisão mais provável.
Como se refere no acórdão deste Tribunal proferido no processo n.º 795/05.5PJPRT-A.S2 de 09-02-2012: «não releva o facto e/ou meio de prova capaz de lançar alguma dúvida sobre a justiça da condenação. A lei exige que a dúvida tenha tal consistência que aponte seriamente para a absolvição do recorrente como a decisão mais provável».
A dúvida relevante para a revisão tem de ser qualificada; há-de elevar-se do patamar da mera existência, para atingir a vertente da "gravidade" que baste, tendo os novos factos e/ou meios de prova de assumir qualificativo correlativo da "gravidade" da dúvida.
Por estarmos perante um recurso extraordinário, o mesmo tem de ser ponderado rigorosamente, não podendo, nem devendo, vulgarizar-se, pelo que haverá que encará-lo sob o prisma das graves dúvidas, e como graves só podem ser as que atinjam profundamente a res judicata .Ora, os facto alegados não são susceptíveis de causar dúvidas quanto á justiça da condenação como não têm virtualidade para pôr em causa o sedimento fáctico em que assentou a condenação do recorrente ou para abalar, de forma relevante, os fundamentos em que se alicerçou a convicção do Tribunal.
Com efeito, os pressupostos para a aplicação ao ora recorrente da pena acessória de expulsão do território nacional foram devidamente, apreciados na decisão ora objeto de revisão, não merecendo a mesma qualquer tipo de censura nessa matéria, tal como aliás foi o entendimento expresso pelo Tribunal da Relação de …., no seu Acórdão de …/11/2016.
Por último, diga-se que foram ouvidas as testemunhas indicadas pelo recorrente, no entanto, atento o teor dos seus depoimentos, constata-se- que dos mesmos, combinados com os que foram apreciados no processo, não resultam graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Em conclusão: Quanto aos factos e meios de prova apresentados e que já foram objecto de apreciação no primeiro recurso de revisão, entende-se que tal segmento do recurso não deverá ser conhecido -ut CPP 465º.
Quanto aos demais, sempre será de concluir que, manifestamente, o caso sub judice não se integra na previsão normativa do artigo 449.º, n.º 1/d), do CPP- e/ou de qualquer dos demais segmentos do mesmo preceito –, pelo que se deverá denegar a revisão.
5. Com dispensa de Vistos, dado o estado de calamidade decretado, foram os autos à Conferência.
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II. FUNDAMENTAÇÃO
1. Dos documentos juntos aos autos e do teor da informação prestada resultam provados os seguintes factos e ocorrências processuais, com relevância para a decisão do presente recurso:
1.1. No processo comum com intervenção do tribunal coletivo nº 739/09.5 TBTVR, por acórdão de 15 de julho de 2009 foi o arguido AA condenado pela prática, em coautoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo art. 21º , n.º 1 do Decreto Lei n.º 15/93, de 22 de junho, na pena de 6 (seis) anos de prisão, e na pena acessória de expulsão do território nacional, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do disposto no art. 151º da Lei n.º 23/2007, de 04 de julho, confirmado pelo Tribunal da Relação de …, por acórdão datado de 15 de novembro de 2016, transitado em julgado em 04 de janeiro de 2017.
1.2. O condenado AA inconformado interpôs recurso de revisão, que por acórdão deste Supremo Tribunal de 06 de novembro e 2019, foi negada a revisão, tendo-se nele concluído: "Logo, não há fundamento para a revisão à luz da al. d) do n° 1, do art. 449° do CPP, o fundamento invocado pelo recorrente, nem aliás, de qualquer outro previsto no mesmo preceito.
Considerou-se, para além do mais, que: «Além dos "elementos de prova novos" apresentados pelo recorrente, suscita ele outras questões, a saber: insuficiência da matéria de facto para a decisão, por não ter sido elaborado relatório social; revogação da pena acessória de expulsão, por ser desproporcional; nulidade do processado, a partir da acusação, por falta de notificação da acusação, da decisão instrutória, e da data do julgamento; medida concreta da pena, por não ter sido tida em conta a culpa do agente e as exigências da prevenção.
Sucede, porém, que, como acima ficou referido, no recurso de revisão tais questões não poderão ser apreciadas. Trata-se, na verdade, de questões que devem ser suscitadas em sede de recurso ordinário, tendo o caso julgado um efeito preclusivo absoluto sobre a sua reapreciação.
O recurso de revisão não se destina a recuperar questões definitivamente julgadas, estabilizadas pelo caso julgado. Se fosse assim, poderia manter-se indefinidamente a discussão das matérias controvertidas no processo, e dessa forma nunca estaria garantida a paz jurídica, que é essencial, como se disse, para a própria paz social. O recurso de revisão é um meio excecional que visa dar um espaço indispensável, mas circunscrito, à justiça material, em situações muito específicas, taxativamente indicadas, sob pena de subversão do caso julgado".
1.3. No âmbito do presente recurso de revisão foram ouvidas as testemunhas indicadas pelo recorrente, bem como foi admitida a junção aos autos dos documentos apresentados pelo recorrente.
1.4. Dos depoimentos das testemunhas e dos documentos juntos apurou-se que:
- o arguido teria vindo para Portugal por volta de 2006, para procurar trabalho.
- foi administrativamente expulso em 14.05.2008, e regressou a Portugal em 2017.
– detém autorização de residência permanente de 09.03.2017 a 02.03.2027.
- tem um irmão e duas irmãs;
- uma das irmãs veio para Portugal em 2008, aqui permanecendo até hoje, vivendo com o marido e uma filha (de … anos) em casa própria.
- o irmão, casado e com um filho menor, também reside em Portugal.
- a sua mãe e a restante irmã vivem em ….
- o paradeiro do pai do arguido é desconhecido, não mantendo o arguido contactos com ele.
- na …, país de naturalidade, não tem familiares nem pessoas próximas.
- em liberdade, uma das irmãs aceita acolhê-lo em sua casa e tem a promessa de emprego numa empresa de construção civil de amigo da família.
- não tem condenações registadas no seu CRC.
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III. O DIREITO
O art. 29º, nº 6, da Constituição da República Portuguesa consagra que “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão de sentença e à indemnização pelos danos sofridos”.
Em conformidade com este preceito constitucional o Código do Processo Penal prevê o direito à revisão de sentença transitada em julgado no art. 449º, sob a epígrafe “Fundamentos e admissibilidade da revisão”.
Com efeito o recurso de revisão é um recurso extraordinário que possibilita a quebra do caso julgado de sentenças condenatórias que devam considerar-se injustas por ocorrer qualquer dos motivos taxativamente previstos na lei.
O citado art. 449º, nº 1, do CPP, consagra na parte que aqui releva o seguinte:
“1 - A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação».
«O recurso de revisão é estruturado na lei processual penal em termos que não fazem dele uma nova instância, surgida no prolongamento da ou das anteriores. O núcleo essencial da ideia que preside à instituição do recurso de revisão, precipitada na alínea d) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, reside na necessidade de apreciação de novos factos ou de novos meios de prova que não foram trazidos ao julgamento anterior.
Trata-se aí de uma exigência de justiça que se sobrepõe ao valor de certeza do direito consubstanciado no caso julgado. Este é preterido em favor da verdade material, porque essa é condição para a obtenção de sentença que se funde na verdade material, e nessa medida seja justa. O julgamento anterior, em que se procurou, com escrúpulo e com o respeito das garantias de defesa do arguido, obter uma decisão na correspondência da verdade material disponível no momento em que se condenou o arguido, ganha autonomia relativamente ao processo de revisão para dele se separar. No novo processo não se procura a correção de erros eventualmente cometidos no anterior e que culminou na decisão revidenda, porque para a correção desses vícios terão bastado e servido as instâncias de recurso ordinário, se acaso tiverem sido necessárias. Isto é; os factos novos do ponto de vista processual e as novas provas, aquelas que não puderam ser apresentadas e apreciadas antes, na decisão que transitou em julgado, são o indício indispensável para a admissibilidade de um erro judiciário carecido de correcção. Por isso, se for autorizada a revisão com base em novos factos ou meios de prova, haverá lugar a novo julgamento (cf. artigo 460.º do CPP), tal como, nos casos em que for admitida a revisão de despacho que tiver posto ao processo, o Supremo Tribunal de Justiça declara sem efeito o despacho e ordena que o processo prossiga, obviamente que no tribunal a quo (artigo 465.º).» (Ac. TC 376/2000 DR II S, de 13 de Dezembro de 2000 e no BMJ 499, pág. 88 e ss) [3]
Relativamente ao fundamento previsto no art. 449º, nº 1, al. d) do CPP, sobre o que se considera novos factos ou meios de prova, têm sido sustentados, fundamentalmente, dois entendimentos. Assim:
- para uns, são novos apenas os factos que eram ignorados ou não puderam ser apresentados ao tempo do julgamento;
- para outros, não é necessário esse desconhecimento por parte do recorrente, bastando que os factos ou meios de prova não tenham sido tidos em conta no julgamento que levara à condenação, para serem considerados novos, mas desde que seja dada uma explicação suficiente para a omissão antes da sua apresentação.
É vasta a jurisprudência do STJ relativamente a esta questão, de que são exemplo os seguintes arestos assim sumariados:
- Acórdão do STJ de 20/1/2010, proc. n.º 1536/03.7TAGMR-A.S (Relator Arménio Sottomayor):
“I - Para efeito do disposto no art. 449.º, n.º 1, al. d), do CPP, enquanto fundamento do recurso extraordinário de revisão, a generalidade da doutrina tem vindo a pronunciar-se no sentido de que são novos aqueles factos ou meios de prova que não tenham sido apreciados no processo que levou à condenação, por serem desconhecidos da jurisdição no ato do julgamento, embora pudessem ser do conhecimento do condenado na altura do julgamento.
II – Apesar de ser também este o entendimento dominante no STJ, ultimamente ganhou adeptos uma outra corrente segundo a qual, dada a natureza extraordinária do recurso de revisão, este não é compatível com complacências perante a inércia do arguido na dedução da sua defesa ou perante estratégias de defesa incompatíveis com a lealdade processual, que é uma obrigação de todos os sujeitos processuais e, por isso, o requerente só pode indicar novos factos ou novas testemunhas, quando estes também para ele sejam novos, ou porque os ignorava de todo, ou porque estava impossibilitado de fazer prova sobre eles”[4].
- Acórdão do STJ de 14/3/2013, proc. n.º 693/09.3JABRG-A.S1 (Relator Maia Costa):
“IV – É atualmente jurisprudência consensual no STJ que a novidade dos elementos de prova tem de referir-se não só ao tribunal, como inclusivamente ao próprio recorrente, já que o carácter excecional do recurso de revisão não é compatível com a complacência perante situações como a inércia na dedução da defesa ou com a adoção de uma estratégia de defesa incompatível com a lealdade processual, obrigação de todos os sujeitos processuais”.
- Acórdão do STJ de 8/6/2016, proc. n.º 132/13.5GBPBL-A.S1 (Relator Manuel Augusto de Matos):
“É jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que os novos factos ou os novos meios de prova fornecidos pelos recorrentes devem, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitar graves dúvidas e não apenas dúvidas sobre a justiça da condenação”.
- Acórdão do STJ de 11/10/2017, proc. n.º 1459/05.5GCALM-B (Relator Lopes da Mota):
“2. Constitui jurisprudência constante deste Tribunal a de que, para efeitos de admissibilidade da revisão com fundamento no n.º 1, al. d), deste preceito, são factos novos ou novos meios de prova os que não tenham sido apreciados no processo que levou à condenação e que, sendo desconhecidos da jurisdição no ato de julgamento, permitam suscitar graves dúvidas acerca da culpabilidade do condenado; “novos”, acrescenta-se, são apenas os factos e os meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal.
3. Como também se tem salientado, novos meios de prova são aqueles que são processualmente novos, que não foram apresentados no processo da condenação; a novidade refere-se ao meio de prova (seja pessoal, documental ou outro) e não ao resultado da produção da prova. Para além disso, não basta a mera existência da dúvida; é necessário que ela seja qualificada, isto é, se eleve a um patamar de solidez que permita afirmar a sua “gravidade”[5].
- Acórdão do STJ de 22/11/2017, proc. n.º 9238/13.0TDPRT-B.S1 (Relator Vinício Ribeiro):
“I- Para efeitos da revisão excecional, a jurisprudência passou a optar por uma interpretação mais restritiva do preceito do artigo 449.º, n.º 1, alínea d) do CPP, passando a incluir também o arguido, sendo, assim, «novo» o facto ou meio de prova que ele desconhecia na altura do julgamento ou que, conhecendo, estava impedido ou impossibilitado de apresentar, justificação que deverá ser apresentada pelo recorrente.
II - Este recurso destina-se a reagir contra casos de erros clamorosos e intoleráveis ou flagrante injustiça, não podendo ser concebido como sucedâneo de qualquer recurso ordinário ou para sindicar o mérito da sentença.
III - A gravidade das dúvidas sobre a justiça da condenação deve ser séria e qualificada.”[6]
O Acórdão do STJ de 09OUT19, proc. n.º. 29/14.1PBVIS-B.S1 (Relator Nuno Gonçalves), e a jurisprudência citada, quando afirma:
«Salientou-se acima que, com o fundamento em apreço –invocação da al.ª d) - podem sustentar a rescisão da sentença condenatória novos factos ou meios de prova que, necessariamente, infirmem ou modifiquem os factos que motivam a condenação.
Não satisfaz aquele requisito a invocação de quaisquer factos ou de outras provas nem a mera invocação de novos factos, ou tampouco basta a sua hipotética verosimilhança. Ademais da novidade, têm de estar suficientemente acreditados, isto é, resultarem convincentemente demonstrados. No processo penal, os factos adquirem-se através das provas. Aqui, a alegação de factos sem provas, diretas ou indiretas que os demonstrem, - por si só (autonomamente) ou combinados com outros que hajam sido apreciados no processo - não tem a potencialidade de elevar ao nível da crise grave (qualificada) a força da res judicata.
Do mesmo modo, não basta a apresentação de quaisquer novas provas. Somente fundamentam a rescisão da sentença firme provas que, ademais da novidade, aportem dados que infirmem os factos que nesta se julgaram provados e que legitimam a condenação.
Para além de os factos ou meios de prova deverem ser novos é ainda necessário que eles, por si ou em conjugação com os já apreciados no processo, sejam de molde a criar graves e fundadas dúvidas sobre a justiça da condenação. A dúvida relevante para a revisão tem de ser qualificada; terá de elevar-se do patamar da mera existência, para atingir a vertente da “gravidade”, tendo os novos factos e/ou provas de assumir qualificativo correlativo da “gravidade” da dúvida.
“Descobrirem”, do verbo descobrir, tem o significado de por a descoberto, destapar, encontrar, tanto para o que é verdadeiramente novo como também o que já existia e de que só agora se adquiriu conhecimento.
“Novos” são os factos ou elementos de prova vistos pela primeira vez, que eram inéditos, desconhecidos.
A expressão “descobrirem novos” pressupõe que os factos ou elementos de prova foram conhecidos depois da sentença e, por isso, não podiam ter sido aportados ao processo até ao julgamento, seja porque antes não existiam, seja porque, embora existindo, somente foram descobertos depois.
Como se sustenta no citado Ac. STJ de 26/09/2018:
I - Quanto à novidade dos factos e/ou dos meios de prova, o STJ entendeu, durante anos e de forma pacífica que os factos ou meios de prova deviam ter-se por novos quando não tivessem sido apreciados no processo, ainda que não fossem ignorados pelo arguido no momento em que foi julgado.
II - Porém, nos últimos tempos essa jurisprudência foi sendo abandonada e hoje em dia pode considerar-se solidificada ou, pelo menos, maioritária, uma interpretação mais restritiva do preceito, mais adequada, do nosso ponto de vista, à natureza extraordinária do recurso de revisão e, ao fim e ao cabo, à busca da verdade material e ao consequente dever de lealdade processual que impende sobre todos os sujeitos processuais. Assim, “novos” são tão só os factos e/ou os meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal.
Por sua vez, no Ac. de 12/5/2005 do Tribunal Constitucional expende-se:
Há-de, pois, tratar-se de “novas provas” ou “novos factos” que, no concreto quadro de acto em causa, se revelem tão seguros e (ou) relevantes – seja pela patente oportunidade e originalidade na invocação, seja pela isenção, verosimilhança e credibilidade das provas, seja pelo significado inequívoco dos novos factos, seja por outros motivos aceitáveis – que o juízo rescindente que neles se venha a apoiar não corra facilmente o risco de se apresentar como superficial, precipitado ou insensato, tudo a reclamar do requerente a invocação e prova de um quadro de facto “novo” ou a exibição de “novas” provas que, sem serem necessariamente isentos de toda a dúvida, a comportem, pelo menos, em bastante menor grau, do que aquela que conseguiram infundir à justiça da decisão revidenda.
Não se trata, portanto, de elementos probatórios que permitam novas argumentações a favor da inocência do condenado, mas de autênticas novas provas que desvirtuando totalmente as provas que motivaram a condenação, fazem duvidar gravemente da sua justiça material. Tampouco se trata de uma nova oportunidade para reapreciar os elementos probatórios que o tribunal de instância e/ou de recurso já tiveram em conta.
Como se sustenta-se no Ac. de 3/12/2014, deste Supremo e secção, exigem-se “novas provas” que, no concreto quadro factual, se revelem tão seguras que o juízo rescindente que neles se venha a apoiar, não corra facilmente o risco de se apresentar como superficial, precipitado ou insensato, tudo a reclamar do requerente a prova de um quadro de facto novo ou a exibição de novas provas que, sem serem necessariamente isentos de toda a dúvida, a comportem, pelo menos, em bastante menor grau, do que aquela que conseguiram infundir à justiça da decisão[7].
Em síntese, são, dois e cumulativos os parâmetros da admissibilidade da revisão com fundamento na al.ª d) do n.º 1 do art. 449º do CPP:
- que os factos ou provas apresentados não existiam ou se desconheciam e, portanto, não puderam apresentar-se e, consequentemente, ser tidos em conta na sentença, ainda que fossem preexistentes;
- que por si sós ou conjugados e necessariamente confrontados com provas produzidas na audiência evidenciem, acima de qualquer dívida razoável, a injustiça da condenação».
De harmonia com o disposto no art. 465.º, do CPP, sob a epígrafe, “Legitimidade para novo pedido de revisão”, «Tendo sido negada a revisão ou mantida a decisão revista, não pode haver nova revisão com o mesmo fundamento».
No caso dos autos, conforme resulta da motivação e das conclusões, do presente recurso de revisão, o recorrente invoca o mesmo normativo – art. 449º, nº 1, al. d) do CPP – bem como em parte os mesmos factos que invocou no recurso de revisão que foi objeto do acórdão de 06 de novembro de 2010.
Com efeito, alega «Na aplicação, ao Recorrente, da pena acessória de expulsão não foi tida conta a sua personalidade, eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, as suas condições pessoais e económicas, a sua conduta posterior à data dos factos que constam da acusação, a necessidade prevenção especial e o tempo de residência em Portugal, como o impunha o n.º 2 do Art. 151,º do supra referido diploma legal e, não foi elaborado Relatório Social;
A falta de provas da prática dos factos imputados ao Recorrente, o facto de não terem sido tida em conta as suas condições pessoais e económicas, a sua inserção social, o facto de não ser reincidente, o tempo de residência em Portugal à data dos factos e, bem assim a falta de prova relativamente à gravidade dos factos cuja prática lhe foi imputada a título meramente indiciário, aliada a novos factos e novos meios de prova, suscita graves dúvidas sobre a justiça da condenação, desde logo porque põe em causa a alegada gravidade de tais factos, como infra passaremos a demonstrar».
Como supra se referiu por acórdão deste Supremo Tribunal de 06 de novembro e 2019, (relator Maia Costa) foi negada a revisão, tendo-se nele concluído: "Logo, não há fundamento para a revisão à luz da al. d) do n° 1, do art. 449° do CPP, o fundamento invocado pelo recorrente, nem aliás, de qualquer outro previsto no mesmo preceito».
Considerou-se, para além do mais, que: "Além dos "elementos de prova novos" apresentados pelo recorrente, suscita ele outras questões, a saber: insuficiência da matéria de facto para a decisão, por não ter sido elaborado relatório social; revogação da pena acessória de expulsão, por ser desproporcional; nulidade do processado, a partir da acusação, por falta de notificação da acusação, da decisão instrutória, e da data do julgamento; medida concreta da pena, por não ter sido tida em conta a culpa do agente e as exigências da prevenção.
Sucede, porém, que, como acima ficou referido, no recurso de revisão tais questões não poderão ser apreciadas. Trata-se, na verdade, de questões que devem ser suscitadas em sede de recurso ordinário, tendo o caso julgado um efeito preclusivo absoluto sobre a sua reapreciação.
O recurso de revisão não se destina a recuperar questões definitivamente julgadas, estabilizadas pelo caso julgado. Se fosse assim, poderia manter-se indefinidamente a discussão das matérias controvertidas no processo, e dessa forma nunca estaria garantida a paz jurídica, que é essencial, como se disse, para a própria paz social. O recurso de revisão é um meio excecional que visa dar um espaço indispensável, mas circunscrito, à justiça material, em situações muito específicas, taxativamente indicadas, sob pena de subversão do caso julgado".
Assim sendo, quanto a estes factos o recurso não é admissível, sendo por isso rejeitado.
Alega ainda o recorrente os seguintes factos:
- Aquisição, posterior à prolação da decisão, de Autorização de Residência Permanente em Portugal, emitida pelo SEF – Delegação de …. -em ... .03.2017, válida até ... .03.2027;
- Inexistência de averbamento ao Certificado de Registo Criminal de qualquer antecedente criminal, após a prolação da decisão;
- Existência de apoio e laços familiares em Portugal e, de condições para exercício de uma atividade profissional e subsistência económica quando colocado em liberdade;
Estes factos constituem factos supervenientes, relativamente à condenação na pena acessória de expulsão, referem-se a factos que tiveram ou terão tido lugar, depois da prolação da sentença condenatória, objeto do pedido de revisão.
Como resulta do art. 449º, nº1, al. d), do CPP: «Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação» - são os considerados para este efeito como novos os factos (ou meios de prova) existentes à data do julgamento, mas que não foram apresentados no processo (seguro é que, para serem novos, têm que ser desconhecidos pelo tribunal à data do julgamento).
Ora, estes factos supervenientes, não existiam à data do julgamento, motivo pelo qual, para efeitos da alínea d), do nº1, do art. 449º, do CPP, não se podem considerar como “factos novos”, que constituem fundamento para o recurso de revisão.
Tal como bem salienta o Exmº PGA «Será ir longe demais atender, em nome da justiça, não apenas ao desconhecimento de factos que poderiam ter sido conhecidos à data da prolação da decisão, como também a uma situação sobrevinda depois da decisão, que obviamente o julgador não podia prever. Não fora assim, e estaria aberta a porta à invocação de um sem número de factos supervenientes, responsáveis pela criação de uma situação que se alega ser injusta. Tudo isso constituiria motivo de revisão, e abalaria de modo insuportável o efeito de caso julgado, ou seja, a segurança das decisões. (sublinhado e realce nosso)
A justiça da condenação não poderá confundir-se com a situação em que o condenado possa ter ficado depois da condenação, em virtude de factos sobrevindos ulteriormente; a essa situação posteriormente criada só poderá atender-se, a nosso ver, em sede de execução da pena, porque não é a decisão que se mostra injusta, é a execução da decisão que, face ao novo condicionalismo, se pode revelar injusta».
Neste sentido, a revisão também terá que ser negada com fundamento nestes factos.
Vejamos agora os restantes factos invocados pelo recorrente, como sendo factos novos que justificam a revisão:
- ter residência há cinco anos em território português, à data dos factos;
- ter sido cumprida de decisão de expulsão, em virtude de falta de documentação;
- o mesmo não ter carta de condução à data da condenação;
Como supra se referiu na previsão normativa do art. 449º, nº 1, do CPP, para que haja fundamento para a admissibilidade da revisão de sentença transitada em julgado, prevista na alínea d), do citado normativo, é necessária a verificação cumulativa de dois pressupostos:
- que os factos ou provas apresentados não existiam ou se desconheciam e, portanto, não puderam apresentar-se e, consequentemente, ser tidos em conta na sentença, ainda que fossem preexistentes;
- que por si sós ou conjugados e necessariamente confrontados com provas produzidas na audiência evidenciem, acima de qualquer dívida razoável, a injustiça da condenação.
Conforme se afirma no AC do STJ de 09-02-2012, processo nº 795/05.5PJPRT-A.S2, relator Sousa Fonte, citado pelo Exmº PGA no seu Parecer, «Não basta, por outro lado, que sejam alegados factos novos ou invocados novos meios de prova. O preceito exige ainda, como vimos, que os novos factos e/ou os novos meios de prova, por si só ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação. Isto é, não releva o facto e/ou o meio de prova capaz de lançar alguma dúvida sobre a justiça da condenação. A lei exige que a dúvida tenha tal consistência que aponte seriamente para a absolvição do recorrente como a decisão mais provável».
Ou seja, tem que se verificar uma dúvida de tal forma grave, que ponha em causa a justiça da condenação.
Como afirma o Exmº PGA no seu Parecer, «A dúvida relevante para a revisão tem de ser qualificada; há de elevar-se do patamar da mera existência, para atingir a vertente da "gravidade" que baste, tendo os novos factos e/ou meios de prova de assumir qualificativo correlativo da "gravidade" da dúvida.
Por estarmos perante um recurso extraordinário, o mesmo tem de ser ponderado rigorosamente, não podendo, nem devendo, vulgarizar-se, pelo que haverá que encará-lo sob o prisma das graves dúvidas, e como graves só podem ser as que atinjam profundamente a res judicata .Ora, os facto alegados não são suscetíveis de causar dúvidas quanto á justiça da condenação como não têm virtualidade para pôr em causa o sedimento fáctico em que assentou a condenação do recorrente ou para abalar, de forma relevante, os fundamentos em que se alicerçou a convicção do Tribunal.
Com efeito, os pressupostos para a aplicação ao ora recorrente da pena acessória de expulsão do território nacional foram devidamente, apreciados na decisão ora objeto de revisão, não merecendo a mesma qualquer tipo de censura nessa matéria, tal como aliás foi o entendimento expresso pelo Tribunal da Relação de …….., no seu Acórdão de 15/11/2016.
Por último, diga-se que foram ouvidas as testemunhas indicadas pelo recorrente, no entanto, atento o teor dos seus depoimentos, constata-se- que dos mesmos, combinados com os que foram apreciados no processo, não resultam graves dúvidas sobre a justiça da condenação».
O recurso de revisão não visa uma reapreciação da matéria de facto, por erro de julgamento na fixação da matéria de facto, por insuficiência de prova ou incorreta valoração da mesma, mas antes uma nova decisão assente em novo julgamento, com base em novos dados de facto ou elementos de prova.
No caso subjudice os meios de prova indicados pelo recorrente neste pedido de revisão, combinados com os que foram apreciados no processo, não têm a virtualidade de infirmar a convicção que serviu de base à condenação do recorrente, suscitando graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Neste sentido, no caso subjudice não existe qualquer facto novo, nem meio de prova novo suscetível de, com base nele, se assentar qualquer dúvida sobre a justiça da condenação, para efeitos do art. 449º, nº1, al. d), do CPP, pelo que improcede o recurso.
***
IV.DECISÃO:
Termos em que acordam os juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar a revisão.
Custas pelo requerente fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) Ucs.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
Lisboa, 01 de julho de 2020
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Nuno Gonçalves
Pires da Graça (Presidente da Secção)
__________
[1] Vide acórdão proferido por este Tribunal em 20-11-2014, no Proc. n.º 242/11.3JDLSB-G.S1, com o seguinte sumário: “
I -Atendendo ao carácter excecional que qualquer alteração do caso julgado pressupõe, o CPP prevê, de forma taxativa, nas als. a) a g), do art. 449.º, as situações que podem, justificadamente, permitir a revisão da sentença penal transitada em julgado.
II - Havendo coincidência nos pedidos formulados, nos termos do art. 465.º do CPP, depois de negada uma revisão não pode haver nova revisão com o mesmo fundamento. A interpretação que tem sido dada a este dispositivo é bastante restritiva – isto é, uma não admissibilidade do recurso de revisão apenas pode ocorrer quando seja fundado exatamente nos mesmos motivos (isto é, mesmos factos e mesmas provas) do anterior.
III -Nos presentes autos, é notória a identidade entre os fundamentos apresentados na anterior revisão e nesta última. Mas aquela outra revisão foi negada, apenas porque ainda não tinha transitado em julgado o acórdão recorrido, quando a revisão apenas tem lugar a partir de “sentença transitada em julgado” (cf. art. 449.º, n.º 1, do CPP). E por isto não foi julgado, na decisão anterior que negou a revisão, o mérito do recurso interposto; assim sendo, apenas ocorreu um caso julgado formal e não um caso julgado material, pelo que consideramos não ser de aplicar o disposto no art. 465.º do CPP.
IV -Mas o recurso de revisão agora apresentado é manifestamente improcedente. Com efeito, o recorrente não só não invoca nenhum dos fundamentos para a interposição do recurso de revisão delimitados no art. 449.º, n.º 1, do CPP, como o que se verifica é que apenas se limita a invocar praticamente os mesmos motivos de discordância relativamente ao acórdão de 1.ª instância, e que já invocou aquando da interposição do recurso ordinário para o Tribunal da Relação.
V - Assim, não existindo novos factos ou novos meios de prova (nomeadamente, posteriores ao julgamento, ou que fossem desconhecidos do arguido ou do tribunal aquando daquele julgamento), ou qualquer outros dos fundamentos apresentados no n.º 1 do art. 449.º do CPP, nada é apresentado que possa permitir a este tribunal duvidar da justiça da condenação determinada no acórdão já transitado em julgado.
VI - E ainda que o recorrente tivesse apresentado novos factos ou novos meios de prova, tivesse interposto o presente recurso extraordinário de revisão ao abrigo do art. 449.º, n,º 1, al. d), do CPP, não poderia o recorrente ter como “único fim o de corrigir a medida concreta da sanção a aplicar” (art. 449.º, n.º 3), dado que a revisão não seria admissível (por força do normativo citado), e como parece pretender quando afirma que as penas parcelares são exageradas, e termina pedindo a redução da pena única que lhe foi aplicada.
[2] Não desconhecemos que há quem considere admissível a revisão da sentença com base em factos supervenientes à sentença condenatória, quando tais factos invalidem os pressupostos em que assentou a condenação na pena acessória de expulsão.
Neste sentido vide, acórdão proferido neste Tribunal em 04-02-2015, no Proc. n.º 64/11.1PJAMD-B.S1 - 3.ª Secção no qual se refere (sumário):
«V - Apesar de se tratar de uma questão complexa, considera-se admissível a revisão da sentença com base em factos supervenientes à sentença condenatória, quando tais factos invalidem os pressupostos em que assentou a condenação na pena acessória de expulsão.
VI - Se os pressupostos fácticos da condenação na pena acessória de expulsão se modificaram de tal forma que, ao tempo da sua execução, já não subsistem, não podendo então os factos servir de fundamento à condenação nessa pena, parece inevitável aceitar que a sentença se tornou, devido à superveniência de certos factos, supervenientemente injusta, em termos de ser submetida a revisão com base na al. d), do n.º 1 do art. 449.º do CPP.
VII - Embora o filho do arguido seja de nacionalidade portuguesa e residente em Portugal, é manifesto que não se registam os demais requisitos enunciados na al. b) do art. 135.º da Lei 23/2007, de 04-07 (na versão da Lei 29/2012, de 09-08), na medida em que não há laços familiares, ainda que de facto, a unir o arguido à mãe do menor, e os interesses do menor não exigem a permanência do pai em território português, já que ele não exerce, nem nunca exerceu, as responsabilidade parentais, nem contribui directamente, ou seja, ele próprio à sua custa, para o sustento e a educação do menor. Esta situação não integra o que o legislador pressupõe como obstáculo à expulsão, e que assenta no princípio da protecção da unidade da família e dos interesses da criança, sendo de negar a revisão.
[3] Ac do STJ de 24ABR19, proc nº 200/08.5PAESP-C.S1, Relator Vinício Ribeiro, e a signatária adjunta.
[4] Idem, do mesmo Relator, o acórdão do STJ de 25/2/2010, processo n.º 1766/06.0JAPRT-A.S1. Em sentido semelhante ao sumariado em II, cfr. acórdãos do STJ de 7/10/2009, proc. n.º 8523/06.1TDLSB-E.S1-3.ª (relator Santos Cabral); de 27/1/2010, na CJ-STJ-, Ano XVIII, tomo I, pág. 203 (relator Santos Carvalho); de 14/7/2010, proc. n.º 487/03.0TASNT-F.S1-5ª (relatora Isabel Pais Martins); e de 26/10/2011, proc. n.º 578/05.2PASCR-A.S1 (relator Sousa Fonte) e em CJ-STJ-, Ano XIX, tomo III, pág. 195.
[5] In www.dgsi.pt.
[6] In CJ – STJ – Ano XXV, tomo III, pág. 201.
[7] Proc. 798/12.3GCBNV-B.S1 in www.dgsi.pt