| 240/12.0PCSTB.S1 |  |
REFORMATIO IN PEJUS
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / PENAS DE PRISÃO E DE MULTA / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO E CONCURSO DE CRIMES.
-Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, 237;
-Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 259, 658 e 659;
-Mara Lopes, Estudos em Homenagem ao Prof. Jorge Figueiredo Dias, Volume III, 991 e 994;
-Maria João Antunes, Determinação da pena e concurso de crimes punidos com penas de diferente natureza, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 144.º, n.º 3992, 410 a 416;
-P. Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª Edição, 1076;
-Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2.ª Edição, 1264.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 409.º, N.ºS 1 E 2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 49.º, 71.º, 77.º, N.ºS 1 E 2 E 78.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 09-04-2003, PROCESSO N.º 4628/02;
- DE 22-05-2013, PROCESSO N.º 900/05.1PRLSB.S1;
- DE 16-10-2013, PROCESSO N.º 19/09.6JBLSB.L1.S1;
- DE 27-05-2015, PROCESSO N.º 173/08.4PFSNT-C.S1.
- ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 9/2016, IN DR, I-A, DE 09-06-2016.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 236/2007.
I - O instituto da proibição da “reformatio in pejus” está consagrado no art. 409º, nº 1, do CPP, que estabelece que quando o recurso da decisão final é interposto somente pelo arguido, ou pelo Ministério Público no exclusivo interesse do arguido, o tribunal superior não pode agravar, na espécie ou na medida, as sanções impostas na decisão recorrida.
II - Esta regra radica na própria estrutura acusatória do processo penal e constitui uma garantia básica do direito do arguido ao recurso de sentença condenatória, ao preveni-lo contra o risco de uma decisão mais gravosa do tribunal superior. Sem essa proibição, o exercício do direito (constitucional) ao recurso envolveria sempre e inevitavelmente um risco, pela incerteza da decisão a proferir pelo tribunal superior, que poderia funcionar como elemento gravemente dissuasor do uso desse direito, que é um direito fundamental do arguido.
III - É a vertente sancionatória da sentença que o instituto visa salvaguardar, proscrevendo qualquer agravação da mesma, quer se trate das penas (principais, acessórias ou substitutivas), quer de medidas de segurança. De fora da proibição fica porém a pena de multa, mas somente quanto ao quantitativo do dia/multa, que não ao número de dias de multa, no caso de melhoria da situação económica e financeira do condenado (nº 2 do mesmo art. 409º).
IV - No caso de concurso de crimes, se o recurso abranger, além da pena única, as penas parcelares, também estas estão abrangidas pela mesma proibição.
V - Também é incontestável que, em caso de anulação de julgamento, por decisão do tribunal superior, os efeitos da proibição estendem-se ao novo julgamento a realizar em 1ª instância. Quer dizer, o tribunal de 1ª instância não pode agravar as penas aplicadas no primeiro julgamento.
VI - Pode porém suceder que, havendo concurso de penas, o tribunal superior anule a sentença, por haver lugar ao “desdobramento” do concurso em dois (ou mais) cúmulos autónomos. Nessa situação, nada impede que se proceda a reformulação/desdobramento do cúmulo inicial. Contudo, vale ainda aqui a proibição da “reformatio in pejus”, não podendo portanto a soma das novas penas conjuntas exceder a pena conjunta primitiva. Ponto é que todas as penas tenham sido incluídas no cúmulo inicial.
VII - Com efeito, no caso de desdobramento do cúmulo inicial, a situação será diferente se vierem a ser incluídas penas que não estavam compreendidas naquele, isto é, se na segunda decisão proferida em 1ª instância, após a anulação da primeira sentença, por deficiente formação do concurso, vierem a ser integradas nas novas penas conjuntas penas parcelares que não tinham sido consideradas na primeira decisão.
VIII - Nesse caso, não funcionará a proibição da “reformatio in pejus”, pela razão muito simples de que não foram os mesmos crimes (e os mesmos factos consequentemente) que foram considerados nas duas condenações. Na segunda foram conhecidos um maior número de crimes pelo que será inevitável que a pena se agrave.
IX - Só haverá violação da regra referida se, perante os mesmos crimes/penas, o tribunal de 1ª instância, em novo julgamento, agravar as penas. Por outras palavras: só se tiverem sido exatamente as mesmas condenações parcelares a ser consideradas e agora reagrupadas em dois cúmulos, é que funcionará a proibição de agravar a primitiva pena conjunta.
13-07-2017
Proc. n.º 240/12.0PCSTB.S1 – 3.ª Secção
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos, foi condenado na Secção Criminal da Instância Central de ..., dessa comarca, intervindo como tribunal da última condenação para conhecimento do concurso superveniente de penas, por acórdão de 3.4.2014, na pena única de 11 anos de prisão, em cúmulo das penas aplicadas nestes autos, e ainda das fixadas nos procs. nºs 23/11.4PESTB, 1240/11.2PFSXL, 59/11.5PESTB e 277/10.3PVLSB.
Deste acórdão interpôs o arguido recurso para o Tribunal da Relação de ... que, por acórdão de 21.4.2015, anulou aquela decisão, por omissão de pronúncia sobre a personalidade e condições de vida do arguido.
Foi realizado novo julgamento em 1ª instância, tendo o arguido sido condenado a final na mesma pena conjunta, por acórdão de 7.10.2015.
Interposto pelo arguido recurso dessa decisão para este Supremo Tribunal, foi decidido, por acórdão de 7.7.2016, anular a decisão proferida em 1ª instância, para que a mesma fosse reformulada, em ordem à definição (e punição) de dois concursos de penas: um agrupando as penas aplicadas nos procs. nºs 815/10.1PCSTB, 277/10.3PVLSB, 23/11.4PESTB, 1905/09.9PBSTB e 2202/05.4PCSNT; o outro abrangendo as penas dos presentes autos e dos procs. nºs 1240/11.2PFSXL e 59/11.5PESTB.
Em 19.1.2017, foi proferido novo acórdão em 1ª instância, que condenou o arguido em duas penas conjuntas:
- a primeira, de 9 anos de prisão e 50 dias de multa, abrangendo as condenações proferidas nos procs. nºs 2202/05.4PCSNT, 23/11.4PESTB, 277/10.3PVLSB, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB;
- a segunda, de 10 anos de prisão, abarcando as condenações proferidas nos presentes autos e ainda nos procs. nºs 1240/11.2PFSXL e 59/11.5PESTB.
Desse acórdão recorreu o arguido, nos seguintes termos:
Do Objecto do Recurso
AA, Arguido nos autos à margem identificados, vem, junto de Vossas Excelências, recorrer do Acórdão final do Tribunal a quo, que o condenou:
(…) em cúmulo jurídico dos crimes de roubo p. e p. pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal e pelo crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pela al. a) do art.º 25, com referencia ao n.º1 do art.º 21ambos do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro das Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de prisão efectiva de 9 (nove) anos e 50 (cinquenta) dias de multa.
(…) em cúmulo jurídico dos crimes de roubo pelo n.º 1 art.º 210 do Código Penal e pelos crimes de ofensa à integridade física qualificada p. e p. pelo art.º 145 do Código Penal na pena de prisão efectiva de 10 (dez) anos de prisão.
Sucede, porém que a Decisão que ora se coloca em crise merece a nossa presente impugnação porque, salvo melhor opinião, mormente a de Vossas Excelências:
Ofende o Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus, e ainda,
As penas concretamente aplicadas ao Arguido apresentam-se excessivamente severas e desajustadas face aos fins que, dogmaticamente as fundamentam
Senão vejamos,
Da Violação do Princípio da Reformatio in Pejus
Ressalvada, mais uma vez, melhor posição, mormente a de Vossas Excelências, entendemos que as penas de prisão aplicadas ao Arguido, nomeadamente a pena de 9 (nove) anos de prisão e a pena de 10 (dez) anos de prisão violam o Principio da Proibição da Reformatio in Pejus instituído pelo n.º 1 do art.º 409 do Código de Processo Penal.
Iniciamos as considerações gerais, fazendo uma breve súmula sobre os eventos que conduziram o Arguido à presente interposição de Recurso.
O Arguido fora condenado pelo Acórdão de Cúmulo Jurídico proferido no dia 3 de Abril de 2014 no Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ..., numa pena única de 11 (onze) anos de prisão efectiva no cômputo dos crimes cometidos nos seguintes processos:
240/12.0PCSTB, pela prática de 3 (três) crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º 1 do art.º210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 meses de prisão efectiva para cada um dos crimes;
23/11.4PESTB, pela prática de 1 (um) crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
1240/11.2PFSXL, pela prática de 3 (três) crimes de ofensa à integridade física grave previstos e punidos pelos art.º 145 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por dois deles e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão efectiva pelo terceiro;
59/11.5PESTB, pela prática de 1 (um) crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão efectiva;
277/10.3PVLSB, pela prática de 1 (um) crime de consumo de estupefacientes previsto e punido pela al. a) do art.º 25, com referência ao n.º 1 do art.º 21 ambos do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro das Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, convertidas em 33 (trinta e três) dias de prisão.
Não obstante, o Arguido não se conformando com a Decisão do Tribunal a quo, interpôs recurso da medida concreta da pena aplicada para o Tribunal da Relação de Évora sustentado, na sua motivação, uma nulidade processual - por omissão de pronúncia relativamente às particularidades e condições pessoais do Arguido – e ainda, por o Tribunal a quo aquando da aplicação da medida concreta da pena, ter desconsiderado essas mesmas condições socioeconómicas e de dependência de substâncias psicotrópicas de que padecia o Arguido.
O Tribunal ad quem, por Acórdão de 21 de Abril de 2015 decidiu pela procedência do recurso interposto pelo Arguido e, nesse sentido determinou o reenvio do processo para o Tribunal a quo para suprir todas as insuficiências e pronunciar-se sobre as condições pessoais, sociais e de personalidade do Arguido.
Conquanto, o Tribunal a quo por Acórdão de Cúmulo proferido no dia 7 de Outubro de 2015 voltou a condenar o Arguido na mesma pena de 11 (onze) anos de prisão efectiva.
Ora, o Arguido não se conformando com essa Decisão do Tribunal a quo, interpôs novo recurso da medida concreta da pena para o Tribunal da Relação de Évora.
Todavia, o Senhor Juiz Desembargador – Relator do Tribunal da Relação de Évora, considerou que o recurso versa apenas sobre matéria de direito e lhe foi aplicada uma pena superior a 5 (cinco) anos, ordenou a remessa dos presentes autos para o Supremo Tribunal de Justiça.
Este Supremo Tribunal de Justiça declarou a nulidade do Acórdão de Cúmulo Jurídico proferido pelo Tribunal a quo, imputando-lhe uma omissão de pronúncia sobre questões que o Tribunal devesse apreciar, nomeadamente a existência de outros processos-crime de acordo com a al. c) do art.º 379 do Código de Processo Penal.
No que concerne à omissão de pronúncia, o presente Supremo Tribunal de Justiça veio considerar que o Tribunal a quo excluiu do cúmulo de concurso superveniente, os seguintes processos:
2202/05.4 PCSNT, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um, suspensa na sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva;
1905/09.9 PBSTB, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão efectiva;
815/101 PCSTB, pela prática de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena única de pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão efectiva para cada um dos crimes.
No âmbito da sua competência funcional e amparado pelos poderes de cognição legalmente conferidos pelo art.º 434 do Código de Processo Penal como Tribunal de Revista, o Supremo Tribunal de Justiça definiu o regime jurídico aplicável e reenviou os autos para o Tribunal a quo para reformar a Decisão.
Sendo assim, o Tribunal a quo deveria reformular a decisão e incluir os processos n.ºs 2202/05.4 PCSNT, 1905/09.9 PBSTB e 815/101 PCSTB.
Nesta medida e acompanhando o Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016, - afastando por completo a tese do cúmulo por arrastamento - o Tribunal Supremo veio ensinar que o momento determinante para verificação dos pressupostos do concurso de crimes superveniente é o do trânsito em julgado da primeira condenação e, sendo assim, o Tribunal a quo deveria ter formulado dois grupos de crimes em concurso, inserindo os novos elementos de prova que, in casu, são as condenações dos processos – crime não concursadas no Acórdão de Cúmulo, nomeadamente os processos n.ºs 2202/05.4PCSNT, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB.
Com efeito, houve que formar dois cúmulos jurídicos de penas conjuntas, a executar sucessivamente de acordo com o n.º 1 do art.º 78 do Código Penal: um primeiro referente aos processos respeitantes a factos praticados após a primeira data de trânsito em julgado ocorrido no 13 de Dezembro de 2013, referente ao processo n.º 2202/05.4PCSNT; e um segundo referente aos processos respeitantes a factos praticados antes daquela data de trânsito em julgado.
O primeiro cúmulo incide sobre as penas em que foi o arguido condenado nos seguintes processos:
2202/054PCSNT, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ...;
23/11.4PESTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ...;
277/10.3PVLSB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ...;
1905/09.9PBSTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ...– Juízo Central Criminal e
815/10.1PCSTB, decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal.
O segundo cúmulo incide sobre as penas em que foi o arguido condenado nos seguintes processos:
240/12.0PCSTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ...– Juízo Central Criminal- ...;
1240/11.2PFSXL, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal do- ...;
59/11.5PESTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal;
O Tribunal a quo seguindo os precisos termos do que lhe foi determinado pelo Supremo Tribunal de Justiça, elaborou um novo Acórdão de Cúmulo Jurídico, com o qual englobou todos os processos e procedeu à formação dos dois cúmulos, condenando o Arguido em duas penas distintas e independentes.
No que respeita aos processos 2208/05.4 PCSNT, 23/11.4 PESTB, 277/10.3 PVLSB, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB condenou o Arguido a uma pena única de 9 (nove) anos de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa.
Já no que concerne aos processos 240/12.0 PCSTB, 1240/11.2PFSXL, 59/11.5PESTB, condenou o Arguido, na pena de 10 (dez) anos de prisão. Porém,
O Tribunal a quo ao elaborar os dois cúmulos jurídicos aumentou o número de anos de prisão efectiva, ou seja, se inicialmente o Arguido fora condenado a 11 (onze) anos de prisão, com a nova formação dos cúmulos, o Arguido sofreu um acréscimo penal de 8 (oito) anos passando de uma pena unitária de 11 (anos) de prisão, para duas penas, uma de 10 (dez) e, outra de 9 (nove) anos de prisão.
Consequentemente, o Arguido recorrente, viu-se assim confrontado com uma Decisão Surpresa que agrava, ainda mais, a sua situação condenatória. Ora, ao ficar punido com uma sanção mais gravosa do que aquela que o fez recorrer, no nosso modesto entender e salvo o douto suprimento de Vossas Excelências, deparamo-nos com uma violação clara do Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus.
Senão vejamos,
Em conformidade com o disposto no n.º 1 do art.º 409 do Código de Processo Penal: interposto recurso de decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
Resulta claramente que a proibição da reformatio in pejus é uma medida protectora do direito ao recurso em favor do arguido, visando garantir ao recorrente que quando recorre não será punido com sanções mais graves pelo Tribunal Superior competente para conhecer do recurso interposto. Encontra a sua génese no direito constitucional ao recurso plasmado no n.º 1 do art.º 32 da Constituição da Republica Portuguesa pela qual refere que: o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso.
Segundo a Lei Fundamental, o direito constitucional ao recurso consubstancia-se num direito de recorrer de decisões condenatórias e de decisões de privação ou restrição da liberdade ou de outros direitos fundamentais do arguido.
Tal como ensina o sapientíssimo Professor GERMANO MARQUES DA SILVA, in Constituição da República Portuguesa Anotada: o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso. A primeira parte da referida norma não constitui uma mera norma programática a ser desenvolvida posteriormente pela legislação ordinária, mas significa antes que há-de ser perante as circunstâncias concretas de cada caso que se hão-de estabelecer os concretos conteúdos dos direitos de defesa, no quadro dos princípios estabelecidos na lei. (…) serão assim todos os meios que em concreto se mostrem necessários para que o arguido se faça ouvir pelo juiz sobre as provas e razões que apresentada em ordem a defender da acusação que lhe é movida.
A ratio do instituto radica na ponderação da ideia de equidade como reguladora do processo equitativo e como instrumento que regulariza o andamento justo dos autos na medida em que, pelo menos, não desencoraja o arguido de recorrer com receio de sentença mais gravosa.
Ora, in casu atendendo à base factual da agravação das medidas das penas, - por condenações anteriores - o Arguido não se pode conformar de que da interposição de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ou na sequência da decisão deste, após a reformulação da pena em Primeira Instância resulte um significativo agravo das sanções que lhe haviam sido aplicadas.
Na verdade, o desrespeito pelo Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus arroga-se numa profanação clara contra a Constituição da República Portuguesa em certa maneira porque o recurso, inscrito como meio de defesa, não pode, quando a acusação o não requerer, produzir um resultado de gravame, tal como indica o douto Acórdão do Tribunal Constitucional de 10 de Julho de 1997, in processo 97-499-1: (…) tem de ser garantida, num certo grau, a estabilidade das sentenças judiciais. Ora, a proibição da reformatio in pejus é reclamada pela plenitude das garantias de defesa, quer porque a reformatio in pejus poderia surgir inesperadamente ou de modo insusceptível de ser contraditada pela defesa, quer porque restringiria gravemente as condições de exercício do direito ao recurso. São, assim, princípios constitucionais, na sua concretização no sistema jurídico, que exigem a configuração de uma certa medida de proibição de reformatio in pejus.
O recurso estabelece, assim, um limite à actividade jurisdicional, constituído pelos termos e pela medida da condenação do arguido recorrente, tal como nos ensina o Professor JOSÉ MANUEL DAMIÃO DA CUNHA in O Caso Julgado Parcial, Questão da Culpabilidade e Questão da Sanção num Processo de Estrutura Acusatória, 2002, pág. 240.
A barreira institucional manifestada pelo Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus tem um duplo fundamento: um primeiro que garante a defesa e destina-se a prevenir o risco de o arguido ser surpreendido com o agravamento da condenação pelo Tribunal Superior em recurso interposto por ele – reformatio directa; e um segundo que se destina a prevenir o risco de ver a sua posição agravada, após anulação do primeiro julgamento, decretada em recurso apenas da sua iniciativa, no novo julgamento - reformatio indireta.
Quer isto dizer que o poder decisório do Tribunal a quo também se encontra intimamente limitado pela proibição da Reformatio in Pejus, não devendo, como o fez, usar dos seus poderes de cognição para ultrapassar os poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça.
Por outro lado, é manifesto que se o Arguido não interviesse, ficaria limitado ao seu direito de impugnação de uma decisão que considerasse injusta, pois, sabendo que correria o risco de ver a sua posição agravada, se requeresse a anulação do julgamento ou suscitasse alguma questão que pudesse determinar essa anulação, ficaria naturalmente receoso de recorrer. Ou seja, a inexistência da garantia da proibição da Reformatio in Pejus afetaria incontestavelmente o direito de impugnação, o que é insustentável, por violar frontalmente as garantias de defesa constituídas no n.º 1 do art.º 32 da Constituição da Republica Portuguesa.
Com efeito, aquando da elaboração de um segundo julgamento que proceda, por anulação do primeiro na sequência de recurso somente interposto pelo arguido, não poderá o Tribunal a quo condenar com sanções mais graves, do que aquela que inicialmente lhe foi aplicada.
In casu, não pretende o Arguido declinar as suas condenações, pretende antes que não seja a sua garantia de defesa – exercida pelo recurso – a principal motivação para o aumento do tempo de punição.
Fazendo uma reflexão ponderada e racional, facilmente se perceciona que o recurso da medida da pena de 11 (anos) de prisão efectuado pelo Arguido e decidido pelo Tribunal Supremo fundou a única motivação para brotar e abrir uma janela ao aumento das penas concretamente aplicadas ao Arguido.
Não olvidamos que o Tribunal a quo apenas subscreveu as considerações tecidas e proferidas no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça o qual indicou a formação obrigatória de dois cúmulos jurídicos, não obstante teria como limite máximo a medida da pena recorrida, ou seja, 11 (onze) anos.
No concurso superveniente de infracções, o Tribunal a quo apreciou, contemporaneamente com a sentença, todos os crimes praticados pelo arguido, formando um juízo censório único, projectando-o retroactivamente, mas negativamente. A formação das penas conjuntas fora apenas uma consequência de um somatório quando deviam ter sido elaboradas e calculadas segundo uma visão atomística que englobasse todos os factores legais, jurisprudenciais e doutrinais a que visam a aplicação das penas privativas da liberdade.
No caso do concurso de crimes, a proibição da reformatio in pejus, vale não apenas para o agravamento da pena conjunta, mas também para cada uma das sanções parcelares, tal como ensina o Professor PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE in Código de Processo Penal Comentado, 2.ª Edição, na sua pág. 1048. Contudo o Tribunal a quo decidiu fixar as penas de 9 (nove) anos e a de 10 (dez) anos muito acima do meio abstrato da moldura penal o que, parece-nos manifesto, salvo suprimento de Vossas Excelências, tal alteração traduz-se num novo enquadramento jurídico-criminal dos factos a que o Tribunal a quo fez corresponder medidas legais de punição com molduras substancialmente mais desfavoráveis para o Arguido do que aquelas a que se reportam às penas concretamente impostas anteriormente pelo Acórdão Recorrido.
Só o cumprimento e o ulterior respeito pelo Princípio da Proibição Reformatio in Pejus proporcionam um processo justo e equitativo, garantindo a limitação dos parâmetros da decisão e condicionado a alteração em desfavor do Arguido.
Num cômputo geral e final, independentemente da escolha da corrente jurisprudencial que aponta que o momento a ter em conta é a data do trânsito em julgado ou a contrario da escolha da corrente jurisprudencial que aponta que o momento que releva é a data da primeira condenação, ou seja, quer se forme dois cúmulos jurídicos ou um cúmulo jurídico, a proibição da Reformatio in Pejus tal e qual como a abordamos supra impedirá sempre que o Arguido não saia da fase recursória – cujo impulso foi exclusivamente seu – com uma pena superior àquela do que entrou, isto é, com uma pena superior a 11 (onze) anos de prisão. Aliás,
É inconstitucional, por violação do disposto do n.º 1 do art.º 32 da Constituição da Republica Portuguesa a interpretação segundo a qual se afaste a Proibição da Reformatio in Pejus enquanto Reformatio in Pejus Indirecta, ou seja, enquanto proibição da agravação da pena aplicada ao Arguido pelo Tribunal a quo após a anulação do primeiro julgamento pelo Tribunal ad quem.
Da determinação da medida da pena
Reiteramos, mais uma vez, salvo suprimento de Vossas Excelências que a pena de prisão aplicada ao Arguido, nomeadamente a pena de 9 (nove) anos de prisão e a pena de 10 (dez) anos de prisão apresentam-se manifestamente severas e desajustadas face às finalidades que as justificam.
Fazendo novamente uma breve exposição, o Arguido foi condenado em Acórdão de Cúmulo em relação a dois cúmulos jurídicos.
O primeiro incide sobre o concurso das seguintes penas aplicadas nos processos:
2202/054PCSNT, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ..., pela prática de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um, suspensa na sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva;
23/11.4PESTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ..., pela prática de 1 (um) crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão;
277/10.3PVLSB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal – ..., pela prática de 1 (um) crime de consumo de estupefacientes, previsto e punido pela al. a) do art.º 25, com referência ao n.º 1 do art.º 21, ambos do Decreto-Lei 15/93 de 22 de Janeiro das Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, convertidas em 33 (trinta e três) dias de prisão.
1905/09.9PBSTB, por decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão efectiva;
815/10.1 PCSTB, decisão do Tribunal Judicial da Comarca de ... – Juízo Central Criminal, pela prática de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão efectiva para cada um dos crimes.
A moldura penal deste cúmulo efectuado pelo Tribunal a quo na sua última Decisão determina que a pena se situa entre o mínimo de 3 anos (pena parcelar mais alta) e um máximo de 14 anos e 8 meses (soma de todas as penas parciais), na qual decidiu fixa-la na pena única de 9 (nove) anos de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa.
No que tange ao segundo cúmulo jurídico, este incide sobre as penas aplicadas nos seguintes processos:
240/12.0PCSTB, pela prática de 3 (três) crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º 1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 meses de prisão efectiva para cada um dos crimes;
1240/11.2PFSXL, pela prática de 3 (três) crimes de ofensa à integridade física grave previstos e punidos pelos art.º 145 do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão por dois deles e 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão efectiva pelo terceiro;
59/11.5PESTB, pela prática de 1 (um) crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão efectiva;
O Tribunal a quo registou que a moldura penal deste cúmulo tem como limite mínimo de 3 anos e 9 meses (pena parcelar mais alta) e um máximo de 15 anos e 9 meses (soma de todas as penas parciais), fixando-a na pena única de 10 (dez) anos de prisão.
Ora, no presente Acórdão de Cúmulo que ora se recorre, é manifesto que o Tribunal a quo fixou as penas muito acima do meio abstrato das molduras penais, o mesmo é dizer que formou a sua convicção no alicerce da funcionalidade punitiva e não na vertente preventiva.
Porquanto a fixação concreta da pena é uma tarefa compósita, e de pura aplicação do direito e tal como ensina o Sapientíssimo Professor FIGUEIREDO DIAS in Direito Penal Português - As consequências Jurídicas da Pena, pág. 251: confluindo nela – na aplicação do direito - as notas de discricionariedade e de vinculação, nos termos que sucede com qualquer operação comum de aplicação de direito, na qual relevam regras de direito escritas e não escritas, elementos descritivos e normativos, actos cognitivos e puras valorações.
Ora, apesar de a aplicação do direito conflituar com os actos cognitivos e de puras valorações que constituem um dos principais elementos do poder discricionário do Tribunal a quo, este tem como fim único – ainda que sujeito de poderes de cognição - a correcta aplicação do Direito Penal, que se pauta pela prevenção e pela punição.
A discricionariedade na tarefa de fixação da medida concreta da pena é balizada por aquilo que não se mostra positivado na lei, fora disso o Direito Penal moderno fornece regras centrais para a determinação da pena, funcionando a culpa como seu limite inultrapassável.
O mesmo é dizer que,
Num estado de Direito Democrático, baseado no respeito pela garantia e na efectivação dos direitos e liberdades fundamentais, o jus puniendi não pode ser exercido à custa do sacrifício desses direitos. O Estado é responsável pela protecção dos bens e valores fundamentais da comunidade que se obtém através da dupla vertente do Direito Penal, a preventiva e a punitiva.
As doutrinas na vertente humanista, nas quais Portugal tem vindo a ser pioneiro, encaram o Direito Penal numa óptica maioritariamente preventiva, procurando evitar que o dano causado à sociedade se repita.
De acordo com o n.º 1 do art.º 40 do Código Penal, a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos, tal como ensina o sapientíssimo Professor PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Comentário ao Código Penal, 2ª Edição, 2010, pág. 202 onde afirma que: A pena de prisão visa a prevenção geral positiva, esta fornece uma moldura de pena, dentro dos limites das considerações da prevenção geral, constituindo a culpa o limite máximo da moldura e a defesa da ordem jurídica o limite mínimo da moldura. § A pena concreta é fixada, nos casos de carência de socialização do agente, por considerações de prevenção especial positiva (ou se socialização) dentro desta moldura. Nos casos em que o agente não carece dessa socialização, a pena concreta deve ser fixada perto do limite mínimo ou mesmo coincidir com ele, representando uma mera advertência para com o agente.
Esclarecendo também, para uma melhor compreensão, o mui notável Professor Claus Roxin, in Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal, pág. 115 ensina que: A maior ou menor necessidade de proteção dos bens jurídicos aferida em função da sua importância, decalcada, de resto, na amplitude da moldura penal abstrata para o tipo legal, por razões de prevenção do crime, de defesa da ordem jurídica, ou seja, a função social primária do Direito Penal é, na verdade, a tutela de bens jurídicos contudo, dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenção do crime e da defesa da ordem jurídica devem actuar as exigências de prevenção especial do Arguido.
Porquanto quando exista um desequilíbrio na função decisória manifestando-se numa intensidade do agravamento da punição, podemos destacar que se reputa numa supressão das exigências das necessidades preventivas das sanções punitivas.
Das Medidas concretas das penas
Abstratamente, pese embora esteja em causa a análise casuística das molduras das duas penas de prisão aplicadas ao Arguido, entendemos que como ambas foram proferidas concomitantemente, a sua respeitante fundamentação irá reportar-se no singular uma vez que se trata apenas de um sujeito processual em todas as condenações em análise.
Da medida da Culpa
De acordo com o n.º 1 do art.º 71 do Código Penal: A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos por lei, é feita em função da culpa do agente (…).
Para descortinar as circunstâncias aferidas em função da culpa do Arguido no sentido tendente a uma possível atenuação da culpa, é importante atentarmos primariamente ao tipo de ilícito condenatório.
Mormente, verificamos que o ilícito criminal de maior incidência, apresenta-se como de natureza patrimonial, com uma acentuada homogeneidade de ilícitos, concretamente crimes de roubo praticados na rua, contra transeuntes apanhados de surpresa e apropriando-se de bens de baixo valor.
A adesão à prática criminosa durante um espaço temporal que se entende curto, deveu-se não tanto a uma tendência estrutural do Arguido para comportamentos desviantes, mas antes foi fomentada pela sua grande adição a produtos estupefacientes da qual – felizmente – já se recuperou (Cfr. Declaração do Estabelecimento Prisional que se junta como Doc n.º 1 e se dá por legalmente reproduzido para todos os efeitos legais).
O primeiro indício relativo à sua grave adição advém da condenação no processo n.º 227/10.3PVLSB, pela prática de um crime de consumo de estupefacientes. Esta condenação levanta a ponta do véu relativo ao facto de o Arguido ter tido um grave problema de adição de substâncias psicoactivas, tendo sido toxicodependente durante vários anos, coincidindo com os anos de maior criminalidade. Se num primeiro momento conseguiu sustentar o seu vício através de meios próprios e de familiares, já num segundo momento e já com o seu vício totalmente fora de controlo, as necessidades e quantidades de consumo aumentaram, o que, consequentemente, aumentou também a quantidade monetária a despender por dia.
A espiral viciosa das drogas duras é por mais conhecida e leva, na maioria das vezes, ao cometimento de crimes de índole patrimonial e por vezes – consequentemente- de natureza pessoal, para a satisfação imediata da necessidade de obtenção da próxima “dose” de produto estupefaciente.
Ao observar todos os factos ilícito-criminais praticados pelo Arguido, verifica-se que o perfil do Arguido encaixa precisamente nos termos supra descritos: roubos aleatórios para a satisfação da sua dependência. Destaca-se que o período de toxicodependência teve o seu expoente máximo no período entre 2010 a 2012 e que a criminalidade praticada está sempre notoriamente ligada aos roubos como forma de obtenção de quantias monetárias para satisfazer a suma imediata adição.
Não se pretende com a interposição do presente recurso procurar a redenção do Arguido, pois, de facto, este praticou os crimes pelos quais vem condenado. Pretende-se outrossim expor e demonstrar que as circunstâncias da prática dos crimes estiveram sempre ligadas ao consumo e dependência de produtos estupefacientes, que acarretaram um miríade de consequências nefastas, tanto para terceiros como para o próprio Arguido.
Ora, atente-se que o quadro mental de um toxicodependente é significativamente distinto de alguém que não esteja sob o efeito contínuo do ciclo vicioso da droga, que vai desde a euforia proporcionada pelo estupefaciente, à depressão aquando da ausência de estupefacientes - vulgo – “ressaca”.
Esta necessidade física é de tal forma intensa, que toda a realidade, valores, auto-respeito e consideração pela dignidade humana se esbate até à obtenção do produto. In casu, a toxicodependência levou o Arguido à prática reiterada de crimes de roubo, sendo que, antes da toxicodependência não lhe eram conhecidos crimes, a não ser a prática isolada em 2011, de três crimes de ofensa à integridade física qualificada num desacato com os Órgãos de Polícia Criminal no processo n.º 1240/11.2PFSXL.
Não sendo um factor desculpante, nem tampouco motivo de absolvição, a toxicodependência ajuda a demonstrar que o Arguido passou por uma fase extremamente negativa na sua vida e que terá um impacto que se ira repercutir durante muitos anos. Mas não sendo um factor de remissão, não pode deixar de ser valorado e ignorado como foi pelo Tribunal a quo na determinação da medida da pena.
Olvidar o facto da existência de uma dependência grave que retirava grande parte do animus do Arguido é esquecer quais as motivações que levaram às repetidas condenações e no limite, esquecer as necessidades de prevenção especial do Arguido.
Apesar desta lacuna, verifica-se no Acórdão de Cúmulo recorrido que o Arguido:
Denota, em abstrato, capacidade de avaliação do desvalor das suas condutas criminais, bem como alguma consciência crítica no que concerne ao seu historial aditivo; em meio prisional desvinculou-se do consumo de drogas; manifesta disponibilidade para desenvolver a actividade laboral, encontrando-se presentemente a frequentar a escola para conclusão do 9.º ano.
Ou seja, percepciona-se pelo conjunto de comportamentos do Arguido que após o seu encarceramento físico trilhou um caminho diverso e libertou-se do vício da toxicodependência, apesar de, como bem se sabe, as prisões serem locais onde o consumo de estupefacientes é, infelizmente, elevado.
Em súmula, denota-se que o Arguido repensou na sua vida, fazendo uma retrospecção profunda, para deste modo, inicie um novo capítulo da sua estória sem alicerces nas condutas criminais, tanto que conforme Declaração do Director ... do Estabelecimento Prisional de ...
– onde se encontra o Arguido aprisionado – mantém em termos comportamentais uma conduta regular, realizando uma trajectória evolutiva positiva sem averbamentos punidos disciplinarmente, parecendo evidenciar facilidade no cumprimento das regras e normas vigentes. (Cfr. Doc. n.º 1 que se junta e se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)
Das Exigências de Prevenção Geral e Especial
Pugnamos, mais uma vez, que as medidas das penas aplicadas ao Arguido pecam por excesso não só porque se mantêm acima do nível médio do cúmulo, mas porque o Tribunal a quo não relevou as alterações factuais sobre as considerações pessoais do Arguido.
De acordo com o n.º 1 do art.º 71 Código Penal: a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Segundo a Lei Penal, a determinação da medida da pena detém como finalidade e como limite, a existência de prevenção geral e especial, que se mantêm – de forma pragmática – numa relação conflituante, na medida em que só através de um equilíbrio entre os dois institutos da prevenção é que o poder decisório poderá determinar o quantum exacto da pena com que concretamente vai aplicar.
O Tribunal a quo formou o seu quantum registando sobre o Arguido o seguinte:
É relativamente elevada a gravidade dos factos por que foi o arguido e os seus múltiplos antecedentes criminais – bem como a própria natureza dos ilícitos e o grau da ilicitude - não podem deixar de criar elevadas preocupações relativas à sua capacidade de se conformar com o direito e mesmo com as mais elementares regras comummente aceites pela sociedade que se deveria integrar. Não se pode deixar, pois, no seu conjunto, e considerando ainda as exigências de prevenção especial e geral, que são muito atenuadas, entende-se ajustado fixar aa pena única acima do meio abstrato da moldura. E - conforme resulta expressamente do relatório social - o comportamento positivo do arguido em ambiente prisional (mormente o afastamento do consumo de drogas) não permite afastar as preocupações referentes aos factores de risco que terão estado na origem de uma vida alheia ao direito e às regras comummente aceites pela sociedade de que o arguido se foi alheando e que o levaram, inevitavelmente, à situação atual.
O Tribunal a quo considerou que a exigência da necessidade de prevenção geral mantivera-se acentuada e, nessa medida, fixou as penas acima do meio abstrato das respectivas molduras penais. Contudo, salvo suprimento de Vossas Excelências, não podemos concordar com o douto entendimento, pois se a finalidade primária da pena reside na estabilização contrafáctica das espectativas de protecção de bens jurídicos in casu essa finalidade excedeu consideravelmente o seu animus.
Mais, na determinação concreta da pena, o Tribunal a quo devia ter atendido a todas as circunstâncias que depuseram a favor do Arguido, não dando apenas ênfase - como o fez - apenas às circunstâncias agravantes, segundo o n.º 2 do art.º 71 do Código Penal. Dentro dos limites de prevenção geral, que é afirmação da validade da Lei e da crença comunitária na sua força e nos seus órgãos aplicadores, e ainda dentro do ponto de vista comunitariamente suportável da medida da protecção jurídica, e com ele harmonizável podem e devem, ainda, actuar pontos de socialização do agente, que vão determinar, em último termo a medida da pena.
A gravidade dos crimes em causa apresentam-se como de média intensidade, mas, de qualquer das formas, por muito relevantes que sejam as razões de prevenção geral, as mesmas jamais se poderão sobrepor às finalidades de uma punição que se não se quer retributiva, mas, outrossim, preventiva, reintegrativa e ressocializadora nos termos do n.º 1 e 2 do art.º 40 do Código Penal.
O Tribunal a quo apenas constatou que o Arguido apenas teria sido condenado por ilícitos criminais anteriores e que apesar de deter um comportamento favorável e positivo aquando em ambiente prisional, referindo-se mais concretamente ao afastamento do consumo de drogas, não permite afastar as preocupações de risco. Não concordamos com a decisão do douto Tribunal, pois salvo melhor opinião, mormente a de Vossas Excelências, depreende-se que existe uma exigência de prevenção especial diminuída. Apesar de todas as mudanças de comportamento que se subsumem a considerações favoráveis para a determinação da medida da pena do Arguido, o Tribunal a quo decidiu-se por umas condenações com penas pesadas, tendo em conta a moldura penal que o cúmulo determina.
Dentro pois da moldura, a medida da necessidade de socialização do Arguido é, em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial, e assim sendo nunca é demais enfatizar que um período de carcere demasiado longo será contraproducente na futura ressocialização do Arguido. Em primeiro lugar porque o Arguido demonstra compreender a razão e motivação do ius puniendi e do desfecho penal. Mas por outro lado, comprova-se que uma pena mais curta irá igualmente cumprir com os seus fins, sendo por isso desnecessário um período alongado de uma pena privativa da liberdade.
Em termos de prevenção especial e extinta a dependência toxicológica da qual o Arguido padecia, um período de prisão excessivamente longo como aquele pelo qual foi condenado pelo Tribunal a quo, em nada irá adiantar no seu processo de reintegração e ressocialização.
Aproximar a medida da pena do seu limite alto, sem que para isso exista qualquer justificação subjacente do Tribunal a quo, não é compaginável com as regras que balizam o nosso Direito Penal Português.
A este respeito, cumpre ainda referir que o próprio Acórdão Recorrido indica que o Arguido: conta com a ajuda da família aquando da saída em liberdade, pretendendo contudo agora, iniciar o processo migratório para Inglaterra ou França países onde poderá dispor de apoio por parte da ex companheira e de uma irmã respectivamente.
Ressaltam-se ainda os períodos em que o Arguido manteve emprego e conseguiu cumprir com as suas obrigações excepto, quando se encontrava desorientado pela ânsia de consumir estupefacientes, actualmente esse factor negativo já não pode ser valorado. Todos estes factores conjugados sugerem, sem grandes reservas, que o Arguido detém as condições necessárias para uma plena e consistente reinserção social, uma vez que, como é dito no douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Janeiro de 2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1: Perante concurso de crimes e de penas, há que atender ao conjunto de todos os factos cometidos pelo arguido, de modo a surpreenderem-se, ou não, conexões entre os diversos comportamentos ajuizados, através duma visão ou imagem global do facto, encarado na sua dimensão e expressão global, tendo em conta o que ressalta do contexto factual narrado e atender ao fio condutor presente na repetição criminosa, procurando estabelecer uma relação desses factos com a personalidade do agente, tendo-se em conta a caracterização desta, com sua projecção nos crimes praticado.
Ora, manda a Regra que a medida da pena deverá ter em conta as particulares circunstâncias atenuantes, como as que no caso concreto foram apreciadas e discutidas, tal como a vontade de trabalhar, a vontade de deter novo oficio, e a vontade de imigrar. Mas, assim não o fez o Tribunal a quo, não pautou a sua actuação de forma compaginável com as regras que balizam o Direito Português, sendo que ignorou totalmente o tema da prevenção especial do Arguido, limitando-se a calcular o ponto médio da moldura penal aplicável e nele fixar a pena do arguido, o ora recorrente.
Com a mesma concepção, apresentam-se os doutos Acórdãos da Veneranda Relação do Porto de 20 de Abril de 1983, processo n.º 2342-3ª: (…) II- deve utilizar-se como ponto de partida a média dos limites mínimo e máximo da pena e pelo Venerando Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Dezembro de 2000, processo n.º 2753/2000-3ª: Na determinação da medida da pena, o limite máximo fixar-se-á em salvaguarda da dignidade humana do agente em função da medida da culpa, que a delimitará por maiores que sejam as exigências de caracter preventivo que se façam sentir. O seu limite mínimo é dado pelo quantum da pena em concreto ainda realize eficazmente essa protecção de bens jurídicos.
Na procura pelo estabelecimento da medida da pena mais justa ao caso concreto, ensina o sapientíssimo Professor PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, in Comentário ao Código Penal, 2010, pág. 283 que: O sistema penal consagra um regime de pena conjunta (Gesamtstrafe), referida à imagem global dos crimes imputados e da personalidade do agente. Com efeito, apesar do art.º 77, n.º1 se referir a uma “ única pena” e à consideração em “conjunto” dos factos e da personalidade do agente, logo o n.º2 supõe a distinção das penas concretas dos crimes em concurso. A moldura do concurso de crimes é construída, não de acordo com o princípio da absorção puro (punição do concurso com a pena concreta do crime mais grave), nem com o princípio da exasperação ou agravação (punição do concurso com a pena concreta ser agravada em virtude do concurso de crimes), mas antes com o princípio da cumulação.
Além da desvalorização de toda a factualidade supra alegada sobre as condições favoráveis do Arguido, o Tribunal a quo depreciou também as declarações confessórias do Arguido e de esperança e vontade em ter um futuro digno e honrado,
Estamos assim caídos, na problemática dos fins das penas, que o referido artigo 40º trás para o seio do Código Penal, ao estabelecer que: A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Isto no seu nº1. Quanto à culpa, rege um nº 2, separado, onde se diz que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
A prevenção modela o Princípio da Necessidade da pena, inflectindo-lhe a direcção de eficácia penal, tal como refere o douto Acórdão da Relação de Coimbra de 17 de Janeiro de 1996, in CJ,I,40: a fim de determinar a medida concreta da pena a aplicar, há que ponderar os elementos e circunstâncias constantes do artigoº 71 do Código Penal e ter presente que os critérios legais de fixação da medida da pena a aplicar em cada, submetido a julgamento, são a culpa (num primeiro momento) e a prevenção (na fase subsequente, mas ao mesmo nível, consabido que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa).
A finalidade das penas, nos termos do n.º 1 do art.º 40.º do Código Penal, é a de função da necessidade de protecção de bens jurídicos, este é o seu fim público, pragmático numa concepção dissociada da largamente reinante na generalidade dos sistemas, alicerçada numa feição retributivo-pragmática, ditando a sua importância uma moldura penal mais ou menos alargada, e a reinserção social do agente, a sua reintegração comunitária, enquanto fim particular, dirigida ao condenado. Em articulação com a finalidade das penas, mostra-se o preceito do art.º 71 do Código Penal, regendo para os seus pressupostos concretos, não dispensando a culpa do agente e a prevenção, influindo ainda todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo mitigam ou agravam a responsabilidade criminal do agente.
Constata-se ainda, infelizmente que o uso da previsão do n.º2 do artigo 71.º apenas funcionou in pejus para o Arguido, mas nunca sequer foi aventado fazer o devido uso in melius. Atente-se por isso agora aos critérios que estão subjacentes à escolha da concreta medida da pena.
Existe, ainda uma possível violação do princípio da cumulação elencado no n.º 1 do art.º 77 do Código Penal, segundo o qual, procede-se à punição do concurso com uma pena conjunta determinada no âmbito de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas concretas aplicadas a casa crime imputado, mas cuja medida concreta é decidida em função de uma imagem global dos crimes imputados e da personalidade do agente, neste sentido escreve o digníssimo Professor EDUARDO CORREIA, in Actas Código Penal, 1965, pág.155: (…) na medida em que é possível e conveniente, trazer a ideia da chamada «pena unitária» para dentro do sistema de cumulação.
A justiça não se realiza apenas e tão-somente com cálculos aritméticos, é necessário ter em conta uma medida da pena qualitativa, neste sentido pronunciou-se o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Janeiro de 2012, processo n.º 34/05.9PAVNG.S1: O critério especial fornecido pelo art. 77.°, n.º 1, do CP – significa que este específico dever de fundamentação de aplicação de uma pena conjunta, não pode estar dissociado da questão da adequação da pena à culpa concreta global, tendo em consideração por outra via, pontos de vista preventivos, sendo que, in casu, a ordem de grandeza de lesão dos bens jurídicos tutelados e sua extensão não fica demonstrada pela simples enunciação, sem mais, do tipo legal violado, o que passa pela sindicância do efectivo respeito pelo princípio da proporcionalidade e da proibição do excesso, que deve presidir à fixação da pena conjunta, tornando-se fundamental a necessidade de ponderação entre a gravidade do facto global e a gravidade da pena conjunta.
No que tange à prevenção especial, do cômputo da matéria factual que aqui trouxemos para análise, entendemos, ressalvado o doutíssimo suprimento de Vossas Excelências, apresentar-se evidenciada uma necessidade atenuada, a expressar-se precisamente nessa medida na pena a aplicar ao arguido.
O ora Recorrente, pugna, assim, perante Vossas Excelências, experientes e sapientes Juízes Conselheiros, por uma penas que se querem justas, as quais atentos a todos os factores conjugados devem situar-se no primeiro terço das respectivas molduras penais.
Das conclusões
1.ª Num primeiro momento, o Tribunal a quo por douta Decisão proferida no dia 3 de Abril de 2014 cumulou as penas aplicadas no âmbito dos processos: 240/12.0PCSTB (2 anos e 10 meses de prisão efectiva para cada um dos crimes), 23/11.4PESTB (3 anos de prisão), 1240/11.2PFSXL (1 ano de prisão por dois deles e 1 ano e 6 meses de prisão efectiva pelo terceiro), 59/11.5PESTB (3 anos e 9 meses de prisão efectiva), 277/10.3PVLSB (50 dias de multa, convertidas em 33 dias de prisão da qual resultou uma pena de prisão de 11 anos de prisão efectiva);
2.ª O Arguido inconformado interpôs recurso dessa primeira Decisão de Cúmulo sustentando, na sua motivação, uma nulidade processual - por omissão de pronúncia relativamente às particularidades e condições pessoais do Arguido – e ainda, por o Tribunal a quo aquando da aplicação da medida concreta da pena ter desconsiderado essas mesmas condições socioeconómicas e de dependência de substâncias psicotrópicas de que padecia o Arguido.
3.ª O Tribunal ad quem, por Acórdão de 21 de Abril de 2015 decidiu pela procedência do recurso interposto pelo Arguido e, nesse sentido, determinou o reenvio do processo para o Tribunal a quo para suprir todas as insuficiências e pronunciar-se sobre as condições pessoais, sociais e de personalidade do Arguido.
4.ª Conquanto, o Tribunal a quo por Acórdão de Cúmulo proferido no dia 7 de Outubro de 2015 manteve a sua perseverança e condenou o Arguido na mesma pena de 11 anos de prisão efectiva.
5.ª Contudo o Arguido não se conformando mais uma vez com a douta Decisão, interpôs mais uma vez recurso para o Tribunal da Relação de Évora.
6.ª Todavia, o Senhor Juiz Desembargador- Relator do Tribunal da Relação de Évora considerou que o recurso versa apenas sobre matéria de direito e lhe foi aplicada uma pena superior a 5 (cinco) anos, e ordenou a remessa dos presentes autos para o Supremo Tribunal de Justiça para conhecer do recurso.
7.ª É proferido Acórdão pelo Supremo Tribunal de Justiça que se pronuncia pela nulidade do Acórdão de Cúmulo jurídico proferido pelo Tribunal a quo, por omissão de pronúncia sobre questões que o Tribunal devesse apreciar, nomeadamente a existência de outros processos - crime de acordo com a al. c) do art.º 379 do Código de Processo Penal.
8.ª No que concerne à omissão de pronúncia, este Supremo Tribunal de Justiça veio considerar que o Tribunal a quo excluiu do cúmulo de concurso superveniente, os seguintes processos:
8.1) 2202/05.4 PCSNT, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos de prisão para cada um, suspensa na sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva;
8.2) 1905/09.9 PBSTB, pela prática de um crime de roubo previsto e punido pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos de prisão efectiva;
8.3) 815/101 PCSTB, pela prática de dois crimes de roubo previstos e punidos pelo n.º1 do art.º 210 do Código Penal, na pena única de pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de prisão efectiva para cada um dos crimes.
9.ª E, sendo assim, este Supremo Tribunal de Justiça ordenou num primeiro momento que o Tribunal a quo incluísse os processos indicados no artigo anterior e, já num segundo momento, que respeitasse a orientação plasmada no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 9/2016, de 28 de Abril de 2016.
10.ª Com efeito, o Tribunal a quo no Acórdão recorrido englobou todos os processos na sua Decisão e procedeu à formação de dois cúmulos, condenando o Arguido em duas penas distintas e independentes.
11.ª No primeiro cúmulo, fixou a pena única de 9 anos de prisão e 50 dias de multa, relativamente aos processos: 2202/054PCSNT (2 anos de prisão para cada um, suspensa na sua execução, mas entretanto já revogada e substituída por pena de prisão efectiva), 23/11.4PESTB (3 anos de prisão), 277/10.3PVLSB (50 dias de multa, convertidas em 33 dias de prisão),1905/09.9PBSTB (3 anos de prisão efectiva), 815/10.1 PCSTB (2 anos e 4 meses de prisão efectiva para cada um dos crimes)
12.ª Já no que tange ao segundo cúmulo condenou o Arguido na pena única de 10 (dez) anos de prisão, relativamente aos processos: 240/12.0PCSTB (2 anos e 10 meses de prisão efectiva para cada um dos crimes),1240/11.2PFSXL (1 ano de prisão por dois deles e 1 ano e 6 meses de prisão efectiva pelo terceiro), 59/11.5PESTB (3 anos e 9 meses de prisão efectiva);
13.ª Ora, o Arguido não se pode conformar que da interposição de recurso – cumprindo sublinhar que o Ministério Publico não recorreu – resulte um significativo agravamento das penas que lhe haviam sido aplicadas. Senão vejamos,
14.ª O Arguido antes da presente interposição de recurso havia sido condenado na pena única de 11 anos de prisão contudo, após o recurso interposto, por decisão do Tribunal a quo, na sequência do determinado pelo Supremo Tribunal de Justiça, veio o mesmo a ser condenado em dois cúmulos jurídicos nas penas de 9 anos e 50 dias e na pena de 10 anos.
15.ª Ou seja, no total e após a revogação da Decisão do Tribunal a quo, ficou o Arguido obrigado ao cumprimento de uma pena de 9 anos e 50 dias de multa, seguida de outra de 10 anos, tudo num total de 19 anos e 50 dias de multa.
16.ª Razão pela qual o Arguido viu o somatório das suas penas passar de 11 anos para os 19 anos, ficando assim o Arguido obrigado ao cumprimento de mais 8 anos tudo devido ao seu impulso recursório.
17.ª Bem sabemos que foi devido à inclusão dos novos processos-crime, que resultou directamente num aumento do número de anos de prisão, contudo essa inclusão não poderá violar o Principio da Proibição da Reformatio in Pejus de acordo com o n.º 1 do art.º 409 do Código de Processo Penal.
18.ª O animus do supra referido princípio é justamente não agravar a decisão de uma anterior apreciação mal efectuada.
19.ª E, por isso mesmo, é que o Arguido entende que o Tribunal a quo não pode de modo algum, aumentar as sanções impostas anteriormente sob pena de não ser respeitado o princípio em causa e ainda, ver violado os direitos e garantias fundamentais do Arguido consagrado no n.º 1 do art.º 32 da Constituição da República Portuguesa.
20.ª Com a inclusão do Princípio da proibição da Reformatio in Pejus no Código de Processo Penal, o que se pretendeu foi justamente não agravar a decisão de uma outra anterior mal decidida.
21.ª Ao acontecer, como nos presentes autos, estamos a contrariar uma expectativa no qual o nosso ordenamento jurídico visa garantir, a proibição da Reformatio in Pejus.
22.ª Decorrendo da máxima Proibição da Reformatio in Pejus que, se em recurso só interposto pelo arguido for ordenada a devolução do processo, não poderá a Primeira Instância vir condenar o recorrente em pena mais grave do que a infligida anteriormente, pois senão, poderia provocar um receio ao Arguido em reclamar de qualquer Decisão.
23.ª Deste modo, considera-se que a proibição da Reformátio in Pejus abrange as medidas das penas concretamente aplicadas ao Arguido nos presentes autos e, nesse sentido, a formulação dos cúmulos jurídicos não poderá ultrapassar os 11 anos de prisão.
Ainda que assim não se entenda e por cautela,
24.ª Para além de o Tribunal a quo ter aumentado significativamente as sanções impostas ao Arguido, ainda considerou que: as exigências de prevenção especial e geral,- que são muito acentuadas- entende-se ajustado fixar as penas acima do meio abstrato da moldura.
25.ª Ora, salvo o devido respeito, o Tribunal a quo apenas considerou as exigências das necessidades de prevenção geral, afastando por completo as exigências das necessidades de prevenção especial.
26.ª Na determinação concreta da pena, o Tribunal a quo devia ter atendido a todas as circunstâncias que depuseram a favor do Arguido, não dando apenas ênfase - como o fez - apenas às circunstâncias agravantes, segundo o n.º 2 do art.º 71 do Código Penal.
27.ª Descurou, desta maneira, as condições pessoais do Arguido, não levando em consideração a recuperação da toxicodependência, principal causa da prática dos ilícitos cujas penas se cumularam;
28.ª Na prisão, o Arguido, conseguiu combater o vício, estando completamente recuperado e afastado das drogas;
29.ª O Arguido demonstrou claros sinais de regeneração, tendo agora um plano de vida delineado, pretendendo aprender um novo oficio na prisão que lhe permita auto sustentar-se e imigrar para reiniciar a sua vida, assim que sair em liberdade;
30.ª O momento relevante para a análise das medidas das penas é a data do proferimento do Acórdão, e não a data da prática dos crimes, denote-se que já tinham passado mais de dois anos desde o último crime praticado;
31.ª Na determinação das medidas concretas das penas foram descuradas as motivações de prevenção especial do Arguido em detrimento do fim reintegrativo e integrativo na sociedade;
32.ª Perspectivando o que realmente se procura com as penas – a verdadeira reintegração do agente –, o Arguido detém as condições subjectivas necessárias (familiares sociais e comportamentais) para ver as suas penas situadas abaixo do ponto médio das molduras que os cúmulos implicaram;
33.ª Dadas as circunstâncias as medidas das penas em cúmulo violam o disposto dos art.º 40 e 71 do Código Penal;
35ª. Da conjugação de todos os factores, pugna-se pela redução das penas aplicadas estabelecendo-as num ponto inferior ao ponto médio.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
I - Do recurso e da sua fundamentação:
Por douto acórdão cumulatório proferido nos autos em epígrafe em 19 de Janeiro de 2017, foi o arguido AA condenado:
- na pena única de 9 (nove) anos de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa, que englobou as penas aplicadas nos seguintes processos:
- nº 2202/05.0PCSNT 1240/11.2PFSXL da ... Secção Criminal de ..., no âmbito do qual o arguido foi condenado pela prática em 25 de Dezembro de 2015, de dois crimes de roubo, nas penas de dois anos de prisão por cada um deles;
- nº 23/11.4PESTV, da extinta Vara, no âmbito do qual o arguido foi condenado pela prática em 29 de Setembro de 2010, de um crime de roubo, na pena de três anos de prisão;
- nº 277/10.3PVLSB, do ... Juízo Crminal de..., no âmbito do qual o arguido foi condenado pela prática em 23 de Abril de 2010, de um crime de consumo de estupefacientes, na pena de 50 dias de multa;
- nº 1905/09.9PBSTB, deste Tribunal, no âmbito do qual o arguido foi condenado pela prática em 10 de Novembro de 2009, de um crime de roubo, na pena de três anos de prisão;
- nº 815/10.1PCSTB, deste Tribunal, no âmbito do qual o arguido foi condenado pela prática em 26 de Fevereiro de 2010 e 16 de Julho de 2010, de dois crimes de roubo, nas penas de dois anos e quatro meses de prisão por cada um deles.
Na pena única de 10 (dez) anos de prisão, que englobou as penas aplicadas nos seguintes processos:
- nº 240/12.0PCSTB (estes autos), no âmbito do qual o arguido foi condenado pela prática em 8 de Fevereiro de 2012 e 11 de Março de 2012, de três crimes de roubo, nas penas de dois anos e dez meses de prisão por cada um deles;
- nº 1240/11.2PFSXL, no âmbito do qual o arguido foi condenado pela prática em 15 de Outubro de 2011, de três crimes ofensa à integridade física qualificada, nas penas de um ano de prisão por dois deles e de um anos e seis meses de prisão pelo terceiro;
- nº 59/11.5PESTB desta Vara, no âmbito do qual o arguido foi condenado pela prática, em 18 de Março de 2012, de um crime de roubo, na pena de três anos e nove meses de prisão.
Importa recordar que a reformulação do aludido cúmulo jurídico surge na sequência de determinação pelo Supremo Tribunal de Justiça – face à remessa dos autos pelo Tribunal da Relação de Évora – que declarou a nulidade do acórdão anteriormente proferido, por omissão de pronúncia, face à exclusão do cúmulo superveniente dos processos melhor referenciados, sendo certo que anteriormente, o arguido havia sido condenado na pena única de onze anos de prisão.
Inconformado, de novo o arguido recorreu invocando, em suma:
i) a violação do princípio da proibição da proibição de reformatio in pejus, prevista no artigo 409º, nº 1, do Código de Processo Penal e com fundamento no artigo 32º, nº 1, da Constituição da república Portuguesa, já que a nova decisão agrava substancialmente a sua situação condenatória, uma vez que com a formulação dos dois cúmulos jurídicos, passou de uma pena unitária de onze anos de prisão para duas penas, de nove e de dez anos de prisão.
Deste modo, o arguido passou a ser punido com uma sanção (atendendo ao somatório de ambas as penas) mais gravosa do que a que motivou a interposição de recurso.
Ora se em recurso apenas interposto pelo arguido for ordenada a devolução do processo, não poderá a primeira instância condená-lo em pena mais grave que a anteriormente fixada pelo que, no caso vertente, as penas unitárias não podiam, em somatório, ultrapassar os onze anos de prisão;
ii) a excessiva severidade das penas de prisão unitárias referidas, muito acima do meio abstracto da moldura penal, não tendo sido consideradas as circunstâncias favoráveis ao arguido, mormente a recuperação da toxicodependência, principal causa da prática dos crimes em causa, os sinais de regeneração demonstrados pelo mesmo, tendo assim sido violado o disposto nos artigos 40º e 71º, do Código Penal, pugnando pela sua punição num ponto inferior ao ponto médio das molduras penais aplicáveis.
II – Da nossa posição:
i) Adiantando desde já a mesma e no que tange à primeira questão suscitada, cremos dever proceder integralmente a sua pretensão.
Aliás, situação idêntica à do caso vertente é a que se plasma no Acórdão do TRC de 20/06/2012, relatada por Orlando Gonçalves e cujo sumário se transcreve:
“Declarada em situação de recurso interposto pela defesa a nulidade da sentença, por omissão de pronúncia sobre questão que devia apreciar e conhecer e, consequentemente, dever ser proferida nova decisão que não enferme de tal nulidade, não pode o tribunal recorrido agravar a condenação do arguido com pena mais severa do que aquela que lhe havia sido aplicada antes dessa anulação.”
Com efeito e seguindo de perto a fundamentação do aresto invocado, embora o âmbito da proibição prevista no artigo 409º, nº 1, do Código de Processo Penal se destine literalmente ao Tribunal superior, a norma a jurisprudência e a doutrina alargam “ao Tribunal a quo, designadamente nos casos de reenvio para realização de novo julgamento e anulação da sentença por violação do disposto no art. 374.º do Código de Processo Penal, quando o arguido é o único recorrente.”
Conforme se escreve no Acórdão do STJ de 05/07/2007, relatado por Simas Santos, que “o princípio da acusação, subjacente à estrutura acusatória do processo, impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fique necessariamente limitados os parâmetros da decisão, estabelecendo-se com o recurso, em tais casos, uma vinculação intraprocessual, no sentido de que fica futuramente condicionado intraprocessualmente o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido.”
Tal entendimento acolheu o voto de vencido do Conselheiro Henriques Gaspar, expresso no Acórdão do STJ de 09/04/2003, proferido no Processo nº 2628/02-3, relatado pelo Conselheiro Borges de Pinho.
Aliás, como se refere no citado Acórdão do TRC de 20/06/2012, este último Acórdão do STJ veio a ser objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, que no seu Acórdão nº 236/2007, decidiu “julgar inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, a norma do artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de não proibir o agravamento da condenação em novo julgamento a que se procedeu por o primeiro ter sido anulado na sequência de recurso unicamente interposto pelo arguido”.
Pelo que e sem necessidade de outras considerações, considerando o limite da proibição de reformatio in pejus, que resulta da decisão primitiva, de onze anos de prisão, a condenação do arguido nos presentes autos nunca poderia ultrapassar aquela pena, mesmo tendo em conta o somatório das duas penas únicas.
ii) No que diz respeito à excessiva severidade da dosimetria penal alcançada – questão que se nos afigura prejudicada, face à posição assumida em i) -, importa recordar que em sede de concurso de crimes, vigoram as normas previstas nos artigos 77º e 78º, do Código Penal (esta última quando é superveniente o conhecimento do concurso), devendo a pena única a aplicar reflectir em conjunto os factos e a personalidade do arguido, situando-se entre o limite máximo da soma das penas parcelares aplicadas (reconduzindo-se ao limite legal de 25 anos de prisão caso tal soma o ultrapasse) e o limite mínimo consubstanciado na mais elevada das aludidas penas (afloramento do princípio da exasperação).
No caso vertente, os limites máximos são de catorze anos e oito meses e de quinze anos e nove meses, respectivamente, por referência a cada um dos cúmulos.
E os limites mínimos, de três anos e de três anos e nove meses, respectivamente.
Por força da proibição da proibição de reformatio in pejus, prevista no artigo 409º, nº 1, do Código de Processo Penal, o somatório das penas únicas a aplicar não poderá ultrapassar os onze anos de prisão.
A “avaliação da gravidade da ilicitude global”, no dizer de Figueiredo Dias, resultará da análise conjunta dos factos, buscando-se entre eles a existência ou não de conexões bem como, a natureza das mesmas.
Por outro lado, na avaliação da personalidade global, importará sobretudo apurar se se está perante uma tendência, ou mesmo uma “carreira” criminosa, ou se a pluralidade de factos se deve apenas a uma pluriocasionalidade sem raízes na personalidade do agente.
A pena única assim obtida terá naturalmente que respeitar os princípios da proporcionalidade, da adequação e da proibição do excesso.
Importa ainda recordar que aos processos que anteriormente integravam o cúmulo jurídico, acrescem aqueles cuja inclusão foi determinada pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Sendo certo que resulta da análise das decisões condenatórias proferidas a prática no total, de dez crimes de roubo (seis no primeiro cúmulo e quatro, no segundo), três crimes de ofensa à integridade física qualificada e um crime de consumo de estupefacientes, levados a cabo num lapso temporal alargado, não configurando a nosso ver, também por esse motivo, uma mera sucessão de actos insensatos, irreflectidos e inconsequentes por banda do arguido.
Da factualidade plasmada a fls. 6 do douto acórdão proferido resulta (na parte que ora releva) que o arguido:
“- nos seus planos de futuro conta com a ajuda da família aquando da saída em liberdade, pretendendo iniciar processo migratório para Inglaterra ou França, países onde poderá dispor de apoio por parte da ex-companheira e de uma irmã, respectivamente;
- (…) denota, em abstracto, capacidade de avaliação do desvalor das suas condutas criminais, bem como alguma consciência crítica no que concerne ao seu historial aditivo;
- em meio prisional, desvinculou-se do consumo de drogas;
- manifesta disponibilidade para desenvolver actividade laboral, encontrando-se presentemente a frequentar a escola para conclusão do 9º ano (…)”.
Contudo e como já tivemos oportunidade de escrever na resposta à motivação de recurso anteriormente interposto pelo arguido e cujas considerações aqui repristinamos, a demais factualidade inserta no aludido acórdão permite perceber que o arguido à data da reclusão, não beneficiava de estabilidade familiar, social ou profissional, manifestando nos últimos anos impulsividade e agressividade.
Como se menciona na invocada decisão, “o comportamento positivo do arguido em ambiente prisional (mormente o afastamento do consumo de drogas) não permite afastar as preocupações referentes aos factores de risco e que terão estado na origem de uma vida alheia ao direito e às regras comummente aceites pela sociedade de que o arguido se foi alheando e que o levaram, inevitavelmente, à sua situação actual.”
Sendo certo que não deverão relevar a mera intenção de o mesmo se inserir social, profissional ou economicamente, ou as expectativas de um projecto de vida nesse sentido.
Deste modo, cremos que o somatório das penas únicas a aplicar ao arguido em cada um dos cúmulos jurídicos que deverá ter como limite máximo, onze anos de prisão, acarretará necessariamente o deferimento da pretensão do arguido, de que as mesmas se situem ainda abaixo do ponto médio da moldura.
III – Conclusões:
1. No que tange à primeira questão suscitada cremos dever proceder integralmente a sua pretensão: considerando o limite da proibição de reformatio in pejus prevista no artigo 409º, nº 1, do Código de Processo Penal, a condenação do arguido nos presentes autos nunca poderia ultrapassar a pena da decisão primitiva, de onze anos de prisão, mesmo tendo em conta o somatório das duas penas únicas.
2. Conforme se escreve no Acórdão do STJ de 05/07/2007, relatado por Simas Santos, que “o princípio da acusação, subjacente à estrutura acusatória do processo, impõe que nos casos em que a acusação se conforma com uma decisão e o recurso é interposto apenas pelo arguido, ou no seu interesse exclusivo, fique necessariamente limitados os parâmetros da decisão, estabelecendo-se com o recurso, em tais casos, uma vinculação intraprocessual, no sentido de que fica futuramente condicionado intraprocessualmente o poder de decisão à não alteração em desfavor do arguido.”
3. Embora prejudicada, deste modo, a questão suscitada da excessiva severidade da dosimetria penal alcançada, sempre se dirá que de acordo com as normas previstas nos artigos 77º e 78º, do Código Penal (esta última quando é superveniente o conhecimento do concurso), a pena única a aplicar reflectir em conjunto os factos e a personalidade do arguido, situando-se entre o limite máximo da soma das penas parcelares aplicadas (reconduzindo-se ao limite legal de 25 anos de prisão caso tal soma o ultrapasse) e o limite mínimo consubstanciado na mais elevada das aludidas penas (afloramento do princípio da exasperação).
4. No caso vertente, os limites máximos são de catorze anos e oito meses e de quinze anos e nove meses, respectivamente, por referência a cada um dos cúmulos, sendo os limites mínimos, de três anos e de três anos e nove meses, respectivamente.
5. Por força da proibição da proibição de reformatio in pejus, prevista no artigo 409º, nº 1, do Código de Processo Penal, o somatório das penas únicas a aplicar não poderá ultrapassar os onze anos de prisão.
6. Aos processos que anteriormente integravam o cúmulo jurídico, acrescem aqueles cuja inclusão foi determinada pelo Supremo Tribunal de Justiça, sendo certo que resulta da análise das decisões condenatórias proferidas a prática no total, de dez crimes de roubo (seis no primeiro cúmulo e quatro, no segundo), três crimes de ofensa à integridade física qualificada e um crime de consumo de estupefacientes, levados a cabo num lapso temporal alargado, não configurando a nosso ver, também por esse motivo, uma mera sucessão de actos insensatos, irreflectidos e inconsequentes por banda do arguido.
7. A demais factualidade inserta no aludido acórdão permite perceber que o arguido à data da reclusão, não beneficiava de estabilidade familiar, social ou profissional, manifestando nos últimos anos impulsividade e agressividade, sendo certo que não deverão relevar a mera intenção de o mesmo se inserir social, profissional ou economicamente, ou as expectativas de um projecto de vida nesse sentido.
8. Deste modo, cremos que o somatório das penas únicas a aplicar ao arguido em cada um dos cúmulos jurídicos que deverá ter como limite máximo, onze anos de prisão, acarretará necessariamente o deferimento da pretensão do arguido, de que as mesmas se situem ainda abaixo do ponto médio da moldura.
Neste Supremo Tribunal, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
I Mostram os autos que:
1. O Tribunal Colectivo da Vara Mista de ..., de 07/10/2015, procedendo a cúmulo jurídico, ao abrigo das normas dos artigos 77.º e 78.º do CP e 471.º e 472.º do CPP, das penas aplicadas nos presentes autos e nos processos n.ºs 23/11.4PESTB, 1240/11.2PFSXL, 59/11.5PESTB e 277/10.3PVLSB, impôs ao condenado a pena única de 11 anos de prisão.
2. Inconformado, o condenado interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, pugnando pela redução da pena única — que em seu entendimento devia ser fixada «próxima do ponto inferior ao ponto médio da moldura penal aplicável» — e invocando, para tanto, nomeadamente, a recuperação da sua toxicodependência, tal como constava do relatório social que, em cumprimento do que tinha sido determinado pelo Tribunal da Relação, se mostrava já junto aos autos quando do segundo julgamento.
3. Por acórdão, de 7 de Julho de 2016, o Supremo Tribunal de Justiça, elencando lapsos e omissões de que padecia o acórdão de 1.ª instância, e considerando, nomeadamente, haver lugar à realização de dois cúmulos jurídicos, os quais deveriam ser integrados não só pelas penas impostas nos processos referidos sob I-1., mas também pelas penas parcelares impostas nos processos n.ºs 2202/05.4PCSNT, 1905/09.9PESTB e 815/10.1PCSTB, decidiu:
Nestes termos, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
(…)
6.2. anular o acórdão recorrido por omissão de pronúncia, determinando a baixa do processo ao Tribunal a quo para que, se possível pelos mesmos Juízes, reformule o acórdão de harmonia com o regime jurídico que deixamos fixado, devendo ainda ter em conta as correcções referida em 4. supra.
6.3. julgar prejudicado o julgamento do objecto do recurso.
3.1. Do referido regime jurídico nada constava sobre a medida das penas únicas a fixar.
4. Depois de apurado o determinado pelo Supremo Tribunal de Justiça, foi emitido novo acórdão que, reformulando o acórdão de harmonia com o regime jurídico que o Supremo Tribunal de Justiça deixara fixado, o Tribunal Colectivo de ... da Secção Criminal de ... procedeu a dois cúmulos jurídicos — integrados pelas penas que tinham sido consideradas no acórdão de 07/10/2015 e também pelas penas que não tinham sido objecto do recurso do condenado, por não integradas no acórdão recorrido, mas que o Supremo Tribunal de Justiça decidira deverem fazer parte de um cúmulo jurídico reformulado a realizar pelo Tribunal recorrido — tendo imposto:
‑ uma pena única de 9 anos de prisão e 50 dias de multa; e
‑ uma pena única de 10 anos de prisão.
5. Uma vez mais inconformado, o condenado interpõe recurso, invocando agora ofensa do princípio da proibição da reformatio in pejus, previsto no artigo 409.º do CPP.
À cautela, impugna também as medidas das penas únicas.
II 1. O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 07/07/2016, por não impugnado, transitou em julgado.
Contudo, dado que o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça não se pronunciou concretamente quanto à medida das penas únicas, não só as medidas das mesmas podem ser impugnadas (nomeadamente por particularmente gravosas, muito para além das exigências de prevenção, podendo mesmo afrontar o limite que a culpa constitui), como as medidas das penas únicas podem agora mostrar-se violadoras do princípio da proibição da reformatio in peius, previsto no artigo 409.º do CPP.
Posto isto, apreciemos então as questões suscitadas pelo recorrente.
2. Quanto à violação do princípio da proibição da reformatio in pejus
Entendemos que, em recurso interposto no interesse do condenado, sempre que o Tribunal ad quem determine a reformulação de cúmulos efectuados pelo Tribunal a quo, sem que tal tenha sido alegado pelo recorrente, que só impugnara a medida das penas únicas, o Tribunal a quo não pode, sob pena de violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, impor penas únicas cuja soma venha a ultrapassar a soma das penas únicas impostas na decisão que veio a ser reformulada — e ainda que a alteração da composição dos cúmulos seja realizada apenas com as penas que integravam os cúmulos jurídicos feitos pelo Tribunal a quo.
2.1. Ora, uma vez que o recurso fora interposto no interesse do condenado e tinha apenas por objecto a diminuição da pena única respeitante tão-só ao referido conjunto de penas acima referidas sob I-1., só não haveria violação do princípio da proibição da reformatio in pejus se a soma das medidas das duas penas únicas não fosse superior a 11 anos de prisão.
Uma vez que a soma das penas únicas ascende a 19 anos de prisão (!), não podemos deixar de concluir que assiste razão ao recorrente quando invoca violação do princípio da proibição da reformatio in pejus.
3. Relativamente à gravidade das penas únicas
Considerando, nomeadamente, que:
‑ é grande a amplitude dos limites mínimo e máximo das molduras penais dos cúmulos;
‑ à excepção de um, os crimes de roubo foram praticados sempre sem a utilização de arma;
‑ é conhecida a influência das situações de toxicodependência na diminuição da liberdade de determinação da vontade em harmonia com os valores com tutela jurídico‑criminal, considerando a sabida “pressão” para obtenção directa ou indirecta de estupefacientes, num ciclo permanente de difícil superação — obtenção de meios, aquisição de produto, consumo do produto, obtenção de meios... —, fenómeno a que o legislador atende, como atestam as normas dos arts. 44.º, 45.º e 56.º do Dec.‑Lei n.º 15/93, de 22/01;
‑ o recorrente, que nasceu em 1985, «iniciou o consumo excessivo de álcool mas também de cocaína em 2009», sendo que «em meio prisional desvinculou‑se do consumo de drogas»;
‑ o recorrente revela «disponibilidade para desenvolver actividade laboral, encontrando‑se presentemente a frequentar a escola»,
entendemos que, na consideração dos factos e da personalidade do recorrente, uma pena de 9 anos de prisão responderia com suficiência às exigência de prevenção, sem afrontar o limite que a culpa constitui.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
Duas são as questões colocadas pelo recorrente:
a) Violação do princípio da proibição da reformatio in pejus;
b) Desproporcionalidade e excesso das penas aplicadas.
Violação do princípio da proibição da reformatio in pejus
O instituto da proibição da reformatio in pejus está consagrado no art. 409º, nº 1, do CPP, que estabelece que quando o recurso da decisão final é interposto somente pelo arguido, ou pelo Ministério Público no exclusivo interesse do arguido, o tribunal superior não pode agravar, na espécie ou na medida, as sanções impostas na decisão recorrida.
Esta regra radica na própria estrutura acusatória do processo penal[1] e constitui uma garantia básica do direito do arguido ao recurso de sentença condenatória[2], ao preveni-lo contra o risco de uma decisão mais gravosa do tribunal superior. Sem essa proibição, o exercício do direito (constitucional) ao recurso envolveria sempre e inevitavelmente um risco, pela incerteza da decisão a proferir pelo tribunal superior, que poderia funcionar como elemento gravemente dissuasor do uso desse direito, que é um direito fundamental do arguido.
É a vertente sancionatória da sentença que o instituto visa salvaguardar, proscrevendo qualquer agravação da mesma, quer se trate das penas (principais, acessórias ou substitutivas), quer de medidas de segurança. De fora da proibição fica porém a pena de multa, mas somente quanto ao quantitativo do dia/multa, que não ao número de dias de multa, no caso de melhoria da situação económica e financeira do condenado (nº 2 do mesmo art. 409º).
No caso de concurso de crimes, se o recurso abranger, além da pena única, as penas parcelares, também estas estão abrangidas pela mesma proibição.
Também é incontestável que, em caso de anulação de julgamento, por decisão do tribunal superior, os efeitos da proibição estendem-se ao novo julgamento a realizar em 1ª instância[3]. Quer dizer, o tribunal de 1ª instância não pode agravar as penas aplicadas no primeiro julgamento.
Pode porém suceder que, havendo concurso de penas, o tribunal superior anule a sentença, por haver lugar ao “desdobramento” do concurso em dois (ou mais) cúmulos autónomos. Nessa situação, nada impede que se proceda a reformulação/desdobramento do cúmulo inicial. Contudo, vale ainda aqui a proibição da reformatio in pejus, não podendo portanto a soma das novas penas conjuntas exceder a pena conjunta primitiva.[4] Ponto é que todas as penas tenham sido incluídas no cúmulo inicial.
Vejamos agora o caso dos autos, que se reveste de alguma complexidade processual.
O arguido e recorrente foi condenado inicialmente numa pena conjunta de 11 anos de prisão, correspondente às penas parcelares em que foi condenado nestes autos (proc. nº 240/12.0PCSTB) e nos procs. nºs 23/11.4PESTB, 1240/11.2PFSXL, 59/11.5PESTB e 277/10.3PVLSB.
Este Supremo Tribunal, no acórdão proferido a 7.7.2016, anulou essa decisão, por considerar que foram indevidamente excluídos do concurso inicialmente considerado os crimes dos procs. nºs 2202/05.4PCSNT, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB, cometidos, respetivamente, em 25.12.2005, 10.11.2009, e 22.2.2010 e 16.7.2010, antes portanto, como aqueles outros, dos factos pelos quais o arguido foi condenado nestes autos, que foi a última condenação, e daí a competência do tribunal recorrido para a efectivação do cúmulo.
Contudo, segundo o mesmo acórdão, não é possível incluir todos os crimes referenciados no mesmo concurso, face ao trânsito em julgado da condenação aplicada no proc. nº 2202/05.4PCSNT (em 13.12.2010), sendo posteriores a esse trânsito os factos que motivaram as condenações proferidas nos procs. nºs 59/11.5PESTB (12.8.2011), 1240/11.2PFSXL (15.10.2011) e nos presentes autos (8.2.2012 e 11.3.2012).
Com efeito, segundo o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 9/2016 do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no DR, I-A, de 9.6.2016, o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes de conhecimento superveniente é o do trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer um dos crimes em concurso.
Ordenou pois o Supremo que os autos baixassem para que na 1ª instância, em novo julgamento, se procedesse à formação de dois concursos de crimes, face ao trânsito em julgado da condenação proferida no proc. nº 2202/05.4PCSNT, a serem punidos cada um com a respetiva pena conjunta, a cumprir sucessivamente:
- o primeiro formado pelos crimes dos procs. nºs 2202/05.4PCSNT, 23/11.4PESTB, 277/10.3PVLSB, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB;
- o segundo formado pelos crimes dos procs. nºs 1240/11.2PFSXL, 59/11.5PESTB e dos presentes autos, todos praticados após o trânsito da condenação proferida no proc. nº 2202/05.4PCSNT.
Foi precisamente isso que a decisão ora recorrida efectuou, cumprindo portanto o estipulado pelo tribunal superior.
É evidente que a separação dos crimes em dois concursos e a consideração de novos crimes conduziu à aplicação de duas penas, e não de uma, e consequentemente à dilatação da condenação anterior.
Mas não houve, ainda assim, violação da regra da proibição da reformatio in pejus. Pela razão muito simples de que não foram os mesmos crimes (e os mesmos factos consequentemente) que foram considerados nas duas condenações. Na segunda foram conhecidos um maior número de crimes pelo que seria inevitável que a pena se agravasse, mesmo que não houvesse duplicação de concursos.
Só haveria violação da regra referida se, perante os mesmos factos/crimes, o tribunal de 1ª instância, em novo julgamento, agravasse as penas.
Por outras palavras: só se tivessem sido exatamente as mesmas condenações parcelares a ser consideradas e agora reagrupadas em dois cúmulos, é que funcionaria a proibição de agravar a primitiva pena conjunta.
Mas não foi isso que sucedeu, insiste-se. O tribunal de 1ª instância mais não fez do que conhecer todas as infrações cometidas pelo recorrente, por força do art. 78º do Código Penal (CP), mesmo as excluídas erradamente do anterior cúmulo, agrupando os crimes em dois concursos, já que a sequência criminal tinha sido interrompida pelo trânsito de uma condenação, e aplicando de seguida a cada um deles uma pena única, tudo em cumprimento da lei e do estipulado pelo acórdão do Supremo.
Não houve pois, insiste-se, coincidência entre os factos/crimes/penas que foram englobados no cúmulo inicial e aqueles que foram integrados subsequentemente, por ordem deste Supremo Tribunal, em dois concursos, não funcionando portanto, nesta situação, a proibição da reformatio in pejus.
E não se diga que o recorrente foi sempre prejudicado porque, se não tivesse recorrido, se manteria a inicial pena única de 11 anos de prisão, quando agora, depois do recurso, tem a cumprir duas penas sucessivas, uma de 9 anos e outra de 10 anos de prisão.
É que, evidentemente, as penas não consideradas, indevidamente, na primeira decisão de 1ª instância sempre teriam que integrar um concurso, precisamente aquele concurso, pelo que, mais tarde ou mais cedo, haveria que dar aplicação ao citado art. 78º do CP e proceder à formação de duas penas conjuntas, exatamente como se fez por determinação deste Supremo.
Em conclusão, porque as penas conjuntas aplicadas no segundo julgamento correspondem a um conjunto mais amplo de crimes e de penas parcelares, não se verificou nenhuma violação do princípio da proibição da reformatio in pejus.
Medida das penas conjuntas
Considera, em qualquer caso, o recorrente as penas excessivas e desproporcionais.
Para apreciar tal questão há que conhecer a matéria de facto, que é a seguinte:
AA foi condenado:
1. Nestes autos, por sentença de 2013-07-11, transitada em julgado a 2013-10-14, pela prática de 3 (três) crimes de roubo, previstos e punidos pelo art. 210º nº 1 do Código Penal, na pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de prisão por cada um deles, pela prática dos factos que se transcrevem:
No dia 8 de fevereiro de 2012, cerca das 2.50 horas, na ..., o arguido AA e outro indivíduo avistaram BB que também caminhava nessa artéria.
Firmaram então o propósito de assaltarem BB e de lhe subtraírem bens de valor que o mesmo tivesse na sua posse.
Em execução do plano traçado, o arguido aproximou-se de BB e ao mesmo tempo que lhe dizia em tom ameaçador “E se eu agora te desse uma facada?“, “ Não acreditas?”, agarrou-o pelo capuz do casaco e puxou-o para si.
BB, a fim de se libertar do arguido, despiu o casaco, altura em que o outro indivíduo que acompanhava o arguido o agarrou por trás, nomeadamente pelo pescoço, ordenando-lhe que não resistisse.
Seguidamente o arguido desferiu um pontapé e um soco na face de BB e retirou-lhe do interior de um dos bolsos uma nota de € 20.
Ato contínuo, o outro indivíduo não identificado empurrou BB contra o solo e colocou-lhe um dos joelhos no pescoço, impossibilitando-o de resistir, ao mesmo tempo que o arguido tentava retirar-lhe as botas.
Nesta altura, surgiu no local um veículo da PSP e o arguido colocou-se de imediato em fuga para parte incerta, na posse da quantia pecuniária subtraída a BB.
Bem sabia o arguido que, por se encontrar em superioridade numérica, intimidava BB.
O arguido agiu voluntária e conscientemente, em comunhão de esforços, querendo fazer seus os objetos de valor que o ofendido tivesse consigo, nomeadamente quantia pecuniária, sabendo que os mesmos não lhe pertenciam e que agiam contra a vontade do legítimo dono e possuidor e que, para os subtrair, usava de violência física e de ameaça.
Sabia proibidas as suas condutas.
No dia 11 de março de 2012, pelas 04h35m, o arguido AA e outro indivíduo seguiam a pé pela ..., tentando encontrar jovens que pudessem assaltar.
A dada altura, viram CC que também caminhava nessa rua e decidiram, então, abordá-lo para o obrigar a entregar-lhes coisas de valor que o mesmo tivesse na sua posse.
Em execução desse plano, o indivíduo que acompanhava o arguido aproximou-se de CC, agarrou-o pela zona do peito e empurrou-o em direção a uma parede para, depois, lhe dar dois socos na face dizendo-lhe “dá-me tudo o que tens”.
Seguidamente, começou a revistar CC, retirando do bolso deste um telemóvel Samsung e cerca de € 15 do interior de uma carteira.
Então o arguido AA retirou do pulso de CC um relógio de marca “Fóssil”.
Abandonando, em seguida, ambos o local.
Em consequência direta e necessária dos socos que lhe foram desferidos, sofreu CC, para além de dores, traumatismos e equimoses na face que demandaram um período de 4 dias para a cura, com idêntico período de incapacidade para o trabalho.
No mesmo dia, continuando pela ..., e momentos depois, encontraram o arguido e quem o acompanhava DD e formularam idêntico propósito de o abordar e de o coagir a entregar bens com valor.
Aproximou-se o arguido de DD e disse-lhe “dou-te um tiro na cabeça”, “tenho uma pistola”, “dá-me o dinheiro”, mantendo as mãos nos bolsos como se ocultasse uma arma.
Receoso, DD retirou uma nota de € 10 da sua carteira e deu-lha, apoderando-se o arguido AA, de imediato, da carteira e de várias moedas que se encontravam no seu interior.
Neste momento, surgiu quem acompanhava o arguido pelas costas de DD e desferiu-lhe uma pancada na cabeça que o fez cair e perder os sentidos.
Como consequência direta e necessária de tal pancada, sofreu DD, para além de dores, um traumatismo craniofacial com perda de conhecimento e traumatismos no membro esquerdo.
Lesões que demandaram, para serem debeladas, um período de 4 dias com 2 de incapacidade para o trabalho.
O arguido foi condenado na pena única de 6 anos de prisão.
2. Nos autos com o processo n.º 23/11.4PESTB, desta Vara, transitada em julgado a 2013-09-09, pela prática de um crime de roubo, na pena de 3 anos de prisão, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:
A 29 de setembro de 2010, o arguido e outros dois indivíduos avistaram EE;
Formularam logo o propósito conjunto de se apropriarem e objetos ou bens com expressão económica que aquele tivesse consigo;
Aproximaram-se os três de EE e, enquanto um o agarrou por trás, os outros dois tiraram-lhe a bolsa à cintura que aquele trazia consigo;
A bolsa em questão tinha no seu interior dois telemóveis, uma carteira, vários documentos;
Apoderaram-se então de tais objetos, que nunca foram recuperados.
3. Nos autos com o processo n.º 1240/11.2PFSXL, do ...º Juízo Criminal da comarca do ...l, transitada em julgado a 2013.05.24, pela prática de três crimes de ofensa à integridade física qualificada, de um ano de prisão por dois deles e um ano e meio pelo terceiro, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:
No dia 15 de outubro de 2011, o arguido e outros indivíduos faziam-se transportar num comboio Fertagus que fazia o trajeto Lisboa-Setúbal, no qual também circulavam FF e GG, agente da Polícia de Segurança Pública;
Depois do comboio ter saído do túnel do Feijó – entre as estações do Pragal e de Corroios –, foi acionado o alarme da última carruagem;
Quando o comboio parou na estação de Corroios, o arguido foi questionado por seguranças pelas razões de ter acionado o alarme;
Por não serem portadores de título de transporte, foi determinado que o arguido e outro indivíduo abandonassem de imediato o comboio;
Gerou-se então uma intervenção do agente HH, quando um indivíduo que acompanhava o arguido tentou esfaquear um dos presentes, e o arguido desferiu, em resultado, várias pancadas no corpo daquele agente;
Após tentativa de o afastaram, desferiu o arguido socos e pontapés de II;
O arguido desferiu ainda uma joelhada nas costas de II e vários socos no corpo de JJ;
O arguido pretendia maltratar fisicamente HH, II e JJ, o que conseguiu, sabendo que aqueles eram agentes da Polícia de Segurança Pública;
Agiu livre e conscientemente.
4. Nos autos com o processo n.º 59/11.5PESTB, desta Vara, transitada em julgado a 2012-12-10, pela prática de um crime de roubo, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:
A 18 de março de 2011, o arguido e outro indivíduo seguiam apeados em ... quando avistaram LL, que caminhava na mesma artéria;
Firmaram então o propósito de assaltarem LL e lhe subtraírem bens de valor que este tivesse na sua posse;
Os arguidos aproximaram-se então de LL pelas costas e, sem que o mesmo se apercebesse, o indivíduo que acompanhava o arguido agarrou LL pelas costas e disse-lhe “dá-me tudo o que tens”;
Em ato contínuo, o arguido desferiu vários murros no rosto de LL, provocando a sua queda no solo;
O arguido e o indivíduo que o acompanhavam agarraram então o casaco de LL e rasgaram-no em dois;
Levaram os dois indivíduos consigo uma das metades do casaco com um telemóvel no valor de € 30;
O arguido tinha ingerido uma quantidade não determinada de cervejas;
O arguido agiu livre e conscientemente.
5. Nos autos com o processo n.º 277/10.3PVLSB, por decisão do ... Juízo Criminal de ..., transitado em julgado pela prática de um crime de consumo de estupefacientes em 2010-04-23, na pena de 50 dias de multa.
6. Nos autos com o processo n.º 2202/05.4PCSNT, por decisão da ...ª Secção Criminal da Comarca de ..., transitada em julgado a 2010-12-13, pela prática de um crime de roubo, na pena de 2 anos de prisão por cada um de dois crimes de roubo, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:
No dia 25 de dezembro de 2005, o arguido e outro indivíduo, na estação da Código Penal do Cacém, Agualva, em cumprimento de plano a que ambos aderiram, abordaram MM exigindo que este lhe entregasse tudo o que tinha, após o que o agarraram pelo pescoço, lhe arrancaram um fio de ouro no valor de € 225, lhe retiraram no interior da carteira que trazia no bolso € 12 e ainda um telemóvel Sony no valor de € 200;
De seguida, na Rua Afonso de Albuquerque, Cacém, Agualva, o arguido acompanhado pelo mesmo indivíduo abordaram NN, na sequência de outro plano, tendo um deles o empurrado e o outro puxado a mala que o ofendido trazia, ficando com a mesma na sua posse, enquanto o indivíduo que acompanhava o arguido dizia “É Natal, vou-te matar”;
O arguido e aquele indivíduo apoderaram-se de um computador portátil no valor de € 1.200, um telemóvel no valor de € 200 e a quantia de € 40 que o ofendido trazia consigo;
Fizeram seus aqueles bens;
Agiram livre e conscientemente, com o propósito de fazerem seus aqueles bens.
O arguido foi condenado numa pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova.
7. Nos autos com o processo n.º 1905/09.9PBSTB, por decisão da Secção Criminal da Comarca de ..., transitada em julgado a 2012-04-10, pela prática de um crime de roubo, na pena de 3 anos de prisão, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:
No dia 10 de novembro de 2009, na Avenida Alexandre Herculano, em Setúbal, o arguido e outro indivíduo decidiu apoderar-se de bens pertença de terceiros;
Avistaram OO e abordaram-no, pedindo-lhe tabaco;
OO entregou a quem acompanhava o arguido um cigarro, tendo este solicitado que lhe desse lume;
Quando OO se preparava para entregar lume, este agarrou-o pelas costas, apertou-lhe com força o pescoço, imobilizando-o e impedindo de resistir;
O arguido AA revistou os bolsos do blusão vestido por OO e daí retirou uma carteira que continha € 15, um maço de tabaco, um isqueiro e um porta-chaves com duas chaves;
Na posse de tais bens - que fizeram seus, arguido e o referido indivíduo colocaram-se em fuga.
8. Nos autos com o processo n.º 815/10.1PCSTB, por decisão da Secção Criminal da Comarca de ..., transitada em julgado a 2012-04-27, pela prática de dois crimes de roubo, na pena de 2 anos e quatro meses de prisão por cada um deles, pela prática dos factos que em súmula se transcrevem:
No dia 22 de fevereiro de 2010, na Avenida Bento de Jesus Caraça, em Setúbal, o arguido e terceiro dirigiram-se ao ofendido Tiago Martins, que ali passava, com o propósito de se apoderarem dos bens e valores que aquele tivesse em seu poder.
Na concretização desse desígnio, e uma vez junto de PP, cada um deles encostou-lhe ao pescoço uma navalha que cada um trazia consigo para o efeito, sendo que não foi possível apurar as características das navalha, logrando, dessa forma retirar-lhe os seguintes objectos:
- Um telemóvel de marca Vodafone no valor de 75,00 €;
- Uma carteira em napa amarela de marca Quicksilver, no valor aproximado de 20,00 €;
- € 5 em notas do BCE;
- Um isqueiro, marca BIC, no valor de 1,00 €
De seguida, na posse de tais objectos abandonaram o local.
No dia 16 de julho de 2010, no Largo José Joaquim Cabecinha, em Setúbal o arguido e terceiro abordaram PP e QQ, pedindo-lhes uns trocos;
Perante a recusa dos mesmos, o indivíduo que acompanhava o arguido AA avançou na direcção de PP, empurrou-o contra um muro ali existente e, com uma mão, agarrou-o pelo pescoço, enquanto que com a outra mão tentou revistar-lhe os bolsos;
De imediato PP colocou as mãos nos bolsos de forma a evitar que lhe tirassem os objectos que ali se encontravam;
O arguido AA ou quem o acompanhava disse-lhe então: “estás armar-te em esperto, vê lá se queres levar uma facada”;
De seguida agarraram o PP e levaram-no para um banco ali existente e deitaram-no;
Perante tal o ofendido QQ tentou puxar o indivíduo que acompanhava o arguido Hélio, tendo este lhe dito “Não te metas se não queres levar uma facada”, pelo que, receando pela sua integridade física, afastou-se.
Então o arguido e o indivíduo que o acompanhava continuou a revistar os bolsos de PP, de onde lograram retirar:
- Um telemóvel de marca Nokia no valor de €150;
- Um relógio de marca Rip Curl, no valor de €150;
- Várias moedas, perfazendo o valor de €10;
- Um maço de tabaco.
De seguida, na posse dc tais objectos, encetaram fuga, abandonando assim o local.
Em ambas as situações descritas, arguido AA e quem o acompanhava atuaram em comunhão de esforços e intentos com o propósito deliberado de fazer seus os bens e valores que aqueles trouxessem consigo, o que concretizaram, sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que estavam a agir contra a vontade dos seus legítimos proprietários.
O arguido foi condenado numa pena única de 3 anos de prisão.
Resultou ainda provado que:
O desenvolvimento do arguido ocorreu em contexto social desfavorecido, sobretudo na infância, tendo sido condicionado negativamente pela vivência do bairro que a família habitava no ..., onde prevaleciam problemas de pobreza e delinquência.
A situação financeira estável dos progenitores, o pai como subempreiteiro e a mãe revendedora por conta própria de bens alimentares e vestuário, permitiu posteriormente que a família adquirisse casa própria na Baixa da Banheira, zona onde o arguido viveu até ais 17 anos num ambiente social mais normalizado.
O seu percurso escolar foi marcado pelo desinteresse pelo processo de aprendizagem e elevado absentismo;
Aos 15 anos abandonos a escola;
Viria a concluir posteriormente o 6º ano, em regime noturno;
Entre os 7 e os 14 anos praticou futebol no ..., tendo revelado nesse período grande apetência por seguir uma carreira no desporto;
A separação dos pais, ocorrida quando AA tinha 15 anos de idade, veio contribuir para a alteração da estabilidade da família, tendo a mãe refeito a sua vida na zona do Cacém, onde o arguido viveu até cerca dos 20 anos;
No Cacém abitou num bairro social onde imperava a pobreza e a criminalidade;
O seu quotidiano era passado no convívio com o grupo de amigos, algo heterogéneo, sendo usual a frequência de bares e discotecas, onde consumiam álcool e haxixe. Nesta fase, iniciou relação amorosa, da qual veio a nascer um filho - atualmente com 11 anos - que se encontra a cargo da respetiva progenitora, nunca tendo o arguido mantido com a ex-namorada qualquer vivência em comum ou assumido qualquer responsabilidade parental;
O arguido iniciou a sua vida laboral cerca dos 17 anos, na área da construção civil, processando-se a mesma em moldes descontínuos, restrita a tarefas indiferenciadas para diversas entidades patronais.
O arguido iniciou o consumo excessivo de álcool mas também de cocaína em 2009;
O arguido tem dois irmãos que se encontram em cumprimento de pena de prisão;
Entre junho 2010 e abril 2012, o arguido evidenciou um percurso instável ao nível da sua residência, tendo alternado entre Setúbal, Lisboa e o Algarve;
O arguido aparenta ser um indivíduo genericamente sociável e respeitador, mantendo com os vizinhos um comportamento afável, extrovertido e alegre;
Vem apresentando nos últimos anos agressividade e impulsividade;
Nos seus planos de futuro conta com a ajuda da família aquando da saída em liberdade, pretendendo iniciar processo migratório para Inglaterra ou França, países onde poderá dispor de apoio por parte da ex-companheira e de uma irmã, respetivamente;
O arguido denota, em abstrato, capacidade de avaliação do desvalor das suas condutas criminais, bem como alguma consciência crítica no que concerne ao seu historial aditivo;
Em meio prisional, desvinculou-se do consumo de drogas;
Manifesta disponibilidade para desenvolver atividade laboral, encontrando-se presentemente a frequentar a escola para conclusão do 9º ano;
O arguido foi condenado, por sentença de 24-01-2005, por factos praticados em 09-08-2003, e por 1 crime de furto simples, um crime de furto na forma tentada e um crime de ofensa à integridade física, numa pena única de 150 dias de multa; por sentença de 24-06-2010, pela prática de 2 crimes de roubo, praticados em 25-12-2005, na pena única de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período, que veio a ser revogada.
Recapitulando, as penas foram agrupadas em dois concursos:
- o primeiro, punido com 9 anos de prisão e 50 dias de multa, incluindo as penas aplicadas nos procs. nºs 2202/05.4PCSNT, 23/11.4PESTB, 277/10.3PVLSB, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB;
- o segundo, punido com 10 anos de prisão, abrangendo as penas dos presentes autos e ainda dos procs. nºs 1240/11.2PFSXL e 59/11.5PESTB.
Estabelece o art. 77º, nº 1, do CP que o concurso é punido com uma pena única, em cuja medida são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. E o nº 2 acrescenta que a pena única aplicável tem como limite máximo a soma das penas parcelares (não podendo ultrapassar 25 anos de prisão) e como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares.
Optou o legislador penal, na punição do concurso de crimes, por um sistema de pena conjunta, e não de pena unitária, uma vez que impôs a fixação das penas correspondentes a cada um dos crimes em concurso, e é das penas parcelares que se parte para a fixação da moldura penal do concurso (enquanto que, segundo o sistema de pena unitária, seria aplicável uma única pena ao agente, sem determinação prévia das penas referentes a cada infração).
Essa moldura, por sua vez, é construída através da combinação de dois princípios: o da acumulação material e o do cúmulo jurídico. Do primeiro resulta que o limite máximo da pena do concurso é constituído pela soma aritmética das penas parcelares. O segundo estabelece que a pena é fixada em função de uma consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente, aproximando de alguma forma o sistema do da pena unitária, sem porém de forma nenhuma se confundir com este.
A determinação da medida concreta da pena única deve atender, como qualquer outra pena, aos critérios gerais da prevenção e da culpa (art. 71º do CP); e ainda a um critério especial: a consideração conjunta dos factos e da personalidade do agente, na sua relação mútua. Ao tribunal impõe-se uma apreciação global dos factos, tomados como conjunto, e não enquanto mero somatório de factos desligados, na sua relação com a personalidade do agente.
Essa apreciação deverá indagar se a pluralidade de factos delituosos corresponde a uma tendência da personalidade do agente, ou antes a uma mera pluriocasionalidade, de caráter fortuito ou acidental, não imputável a essa personalidade, para tanto devendo considerar múltiplos fatores, entre os quais a amplitude temporal da atividade criminosa, a diversidade dos tipos legais praticados, o “tipo de criminalidade” praticado, o grau de adesão ao crime como modo de vida, as motivações do agente, as expetativas quanto ao futuro comportamento do mesmo.
A determinação da pena única, quer pela sua sujeição aos critérios gerais da prevenção e da culpa, quer pela necessidade de proceder à avaliação global dos factos na ligação com a personalidade, não é compatível com a utilização de critérios rígidos, com fórmulas matemáticas ou abstratas de fixação da sua medida. Como em qualquer outra pena, é a justiça do caso que se procura, e ela só é atingível com a criteriosa ponderação de todas as circunstâncias que os factos revelam, sendo estes, no caso do concurso, avaliados globalmente e em relação com a personalidade do agente, como se referiu.
Relativamente ao primeiro concurso, coloca-se o problema da inclusão no mesmo da pena aplicada no proc. nº 277/10.3PVLSB, uma pena de multa de 50 dias.
Nos termos do art. 77º, nº 3, do CP, as penas de prisão e de multa não se cumulam entre si, não havendo qualquer regra de equivalência entre elas, pois a conversão da multa em prisão subsidiária pelo tempo determinado reduzido a 2/3 é uma regra estipulada expressamente (e exclusivamente) para esse fim: criar uma “sanção de constrangimento” para a execução da pena de multa.[5]
Desta forma, as penas de prisão e as de multa mantêm-se autónomas umas das outras, cumulando-se apenas entre si.
A questão alterar-se-á quando a multa é cumprida como prisão subsidiária, nos termos do art. 49º do CP?
A resposta deverá ser negativa. A prisão subsidiária não é a uma pena principal nem uma pena secundária, é, repete-se, uma mera “sanção de constrangimento”, destinada a “estimular” o condenado a pagar a multa, essa, sim, a pena principal. Não sendo uma pena, a prisão subsidiária não pode integrar o concurso de penas.[6]
Em qualquer caso, segundo refere o acórdão recorrido, a pena de multa aplicada no proc. nº 277/10.3PVLSB não foi convertida em prisão subsidiária, pelo que subsiste enquanto pena de multa integrada autonomamente (materialmente) no concurso de penas de prisão.
O primeiro concurso abrange as seguintes penas:
- duas penas de 2 anos de prisão, pela prática de dois crimes de roubo (proc. nº 2202/05.4PCSNT);
- uma pena de 3 anos de prisão, por um crime de roubo (proc. nº 23/11.4PESTB);
- uma pena de 50 dias de multa, por um crime de consumo de estupefacientes (proc. nº 277/10.3PVLSB);
- uma pena de 3 anos de prisão, por um crime de roubo (proc. nº 1905/09.9PBSTB);
- e duas penas de 2 anos e 4 meses de prisão, cada uma, pela prática de dois crimes de roubo (proc. nº 815/10.1PCSTB).
À exceção do proc. nº 277/10.3PVLSB, todos os demais são referentes a crimes de roubo simples com um “modus operandi” muito semelhante: abordagem na via pública, em companhia de outro ou outros agentes, aos ofendidos, apanhados desprevenidos, e apropriação de bens de valor baixo ou mediano, transportados pelas vítimas, geralmente carteiras, telemóveis, dinheiro, por meio de ameaças verbais, sem recurso a armas brancas ou de fogo, ou sequer à violência física.
A ilicitude dos factos pode assim considerar-se mediana.
Os factos ocorreram em 25.12.2005, 10.11.2009, 22.2.2010, 16.7.2010 e 29.9.2010.
O arguido apresenta um percurso criminal já extenso, iniciado em 2005, com uma condenação por factos de 9.8.2003 (furto simples, furto tentado e ofensa à integridade física), tinha então o arguido 17 anos de idade, a que se seguiu uma condenação por dois crimes de roubo, por factos de 25.12.2005, numa pena de prisão suspensa, sendo a suspensão posteriormente revogada.
Esse percurso reflete de alguma forma as atribulações da sua vida pessoal, estável familiar e socialmente até aos 15 anos de idade, mas depois marcada pela separação dos pais, pela deslocação do arguido para um meio social marcado pela pobreza e pela marginalidade, que influenciou o arguido a adotar um modo de vida progressivamente disruptivo com as normas sociais e legais, adotando hábitos de consumo excessivo de álcool e estupefacientes, revelando dificuldade ou desinteresse na inserção laboral. Foi neste enquadramento pessoal e social que se foram sucedendo os atos ilícitos.
Não estamos portanto perante uma situação de mera pluriocasionalidade. A pluralidade de crimes praticados pelo arguido revela a sua incapacidade para seguir um modo de vida respeitador das normas legais, a sua cedência a um tipo de vida marginal, em que “fatalmente” a prática sucessiva de novos crimes patrimoniais mais ou menos idênticos se apresentava como a “solução” para enfrentar os problemas imediatos.
A culpa é pois intensa, revelando o arguido uma inequívoca tendência criminosa.
São muito fortes as exigências preventivas gerais, atendendo à frequência deste tipo de condutas (roubo na via pública) e ao justificado alarme social que provocam em todas as faixas etárias da população, não tanto, na maioria dos casos, pelo valor dos objetos e quantias apropriados, geralmente de valor limitado, mas sobretudo pelo sentimento de insegurança que transmite à generalidade das pessoas, afetando-as no seu quotidiano.
Também são intensos os interesses da prevenção especial, dado que a personalidade do arguido revela claras fragilidades de formação e de socialização, sendo assim em grande medida uma incógnita o seu futuro comportamento em liberdade.
Tendo em conta todas as circunstâncias referidas, especialmente a mediana ilicitude dos factos, os critérios de fixação da pena conjunta, acima expostos, e a moldura do concurso, que tem como limite mínimo 3 anos e máximo 14 anos e 8 meses de prisão, entende-se ser justa e adequada uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão e 50 dias de multa, que (ainda) satisfaz os interesses preventivos e não excede a medida da culpa.
Quanto ao segundo concurso, o mesmo inclui as seguintes penas:
- três penas de 2 anos e 10 meses de prisão, cada uma, pela prática de três crimes de roubo simples (presentes autos);
- duas penas de 1 ano de prisão e outra de 1 ano e meio de prisão, por três crimes de ofensa à integridade física qualificada (proc. nº 1240/11.2PFSXL);
- uma pena de 3 anos e 9 meses de prisão, pela prática de um crime de roubo simples (proc. nº 59/11.5PESTB).
Os factos integrantes dos crimes de roubo ocorreram em 8.2.2012 e 11.3.2012, por duas vezes (presentes autos) e 18.3.2012 (proc. nº 59/11.5PESTB). Os relativos aos crimes de ofensa à integridade física em 15.10.2011.
Os crimes de roubo apresentam uma tipologia idêntica aos dos incluídos no primeiro concurso: abordagem na rua a transeuntes, na companhia de outro agente, agora com recurso à violência física, mas sem uso de armas, apropriação de valores limitados. A violência adquire nestes crimes maior intensidade que nos anteriormente considerados. Em todo o caso, numa apreciação global dos factos, a ilicitude pouco ultrapassa a mediania.
São válidas aqui as considerações atrás feitas sobre a personalidade do arguido e a sua relação com os factos, que se inserem numa linha de continuidade com os do primeiro concurso. Acrescente-se que, no que se refere aos crimes de ofensa a integridade física, que se reportam a uma situação em que o arguido viajava em transporte público sem bilhete e acabou por envolver-se em confronto físico com agentes de autoridade, revelou também o arguido uma tendência para a infração das regras legais e do respeito devido às autoridades quando as querem naturalmente impor.
São também válidas as considerações atrás subscritas sobre a intensidade da culpa e sobre as exigências preventivas.
A moldura penal do concurso tem como limite mínimo 3 anos e 9 meses e limite máximo 15 anos e 9 meses de prisão.
Assim, numa consideração final da globalidade dos factos e da personalidade do arguido, considera-se justa e adequada a pena única de 8 anos de prisão.
III. Decisão
Com base no exposto, decide-se:
a) Negar provimento ao recurso na parte referente à alegada violação da regra da proibição da reformatio in pejus;
b) Conceder provimento parcial ao recurso, quanto à medida das penas dos concursos, condenando-se o arguido em duas penas conjuntas, a cumprir sucessivamente:
i) a primeira de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão e 50 (cinquenta) dias de multa, abrangendo as penas aplicadas nos procs. nºs 2202/05.4PCSNT, 277/10.3PVLSB, 1905/09.9PBSTB e 815/10.1PCSTB;
ii) a segunda de 8 (oito) anos de prisão, abrangendo as penas aplicadas nos presentes autos (proc. nº 240/12.0PCSTB) e ainda nos procs. nºs 1240/11.2PFSXL e 59/11.5PESTB;
c) Manter, no mais, o acórdão recorrido.
Sem custas.
Lisboa 13 de julho de 2017
Maia Costa (relator) *
Raúl Borges
------------------------
[1] Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, p. 259, e Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, p. 237.
[2] Damião da Cunha eleva-a contudo à categoria de verdadeiro “princípio geral do processo penal” (ob. cit., pp. 239-240); mais moderadamente, Mara Lopes entende que se trata antes de um princípio geral restrito às impugnações, a todas as impugnações em processo penal (“O princípio da proibição da reformatio in pejus como limite aos poderes cognitivos e decisórios do tribunal – sentido e verdadeiro alcance”, Estudos em Homenagem ao Prof. Jorge Figueiredo Dias, vol. III, p. 994).
[3] É uniforme a doutrina a este propósito: Damião da Cunha, ob. cit., p. 658-659; P. Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4ª ed., p. 1076; Mara Lopes, loc. cit., p. 991; Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2ª ed., p. 1264.
Na jurisprudência do STJ, regista-se, em sentido contrário, o acórdão de 9.4.2003, proc. nº 4628/02, com voto de vencido de Henriques Gaspar. A jurisprudência atual do STJ vai toda no sentido da aplicação no caso da proibição da reformatio in pejus (exemplificativamente, ver o acórdão de 16.10.2013, proc. nº 19/09.6JBLSB.L1.S1).
O Tribunal Constitucional julgou inconstitucional o citado art. 409º, nº 1, do CPP, quando interpretado no sentido de não proibir o agravamento da condenação em novo julgamento a que se proceda por o primeiro ter sido anulado na sequência de recurso interposto unicamente pelo arguido (Acórdão nº 236/2007).
[4] Ver, a propósito, os acórdãos do STJ de 22.5.2013, proc. nº 900/05.1PRLSB.S1, e de 16.10.2013, proc. nº 19/09.6JBLSB.L1.S1.
[5] A expressão “sanção de constrangimento” é de Maria João Antunes. Esta autora defende porém firmemente o concurso entre penas de prisão e penas de multa, em “Determinação da pena e concurso de crimes punidos com penas de diferente natureza”, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 144º, nº 3992, pp. 410-416. Esta posição nunca obteve acolhimento no Supremo Tribunal de Justiça e parece contrariar frontalmente o disposto no nº 3 do art. 77º do CP.
[6] Em sentido oposto, ver no entanto o acórdão do STJ de 27.5.2015, proc. nº 173/08.4PFSNT-C.S1.