| 7/17.9IFLSB-A.L1.S1 |  |
Autos de Recurso Penal
Proc. n.º 7/17.9IFLSB-A-L1.S1
5ª Secção
decisão sumária
(art.º 417º n.º 6 al.ª b) do CPP)
I. relatório.
1. AA, id. a nos autos – doravante Recorrente –, recorre para este Supremo Tribunal de Justiça do despacho de 15.5.2020 da Senhora Desembargadora Presidente do Tribunal da Relação ….. – doravante, Despacho Recorrido – que indeferiu a reclamação que deduziu ao abrigo do art.º 77º do Estatuto da Ordem dos Advogados (EOA), aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9.9, contra a apreensão de documentação vária, comum e electrónica, efectuada no decurso de busca no seu posto de trabalho e arquivo no escritório onde exerce a sua profissão de advogado, bem como na casa da sua residência, tudo no contexto do Inq. n.º 7/17.9IFLSB do Departamento Central de Investigação e Acção Penal (DCIAP).
Inquérito esse em que o Recorrente figura como arguido e em que se averiguam crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos art.os 103° n.os 1 al.ª b) e 2 e 194° n.os 2 al.ª 3 do RGIT e de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art.° 368°-A n.os 1 e 2 do Código Penal (CP), por suspeita de produção de documentação contabilística fictícia, com relevância a nível fiscal no âmbito de actuação de clubes de futebol, sociedades anónimas desportivas ou sociedades desportivas unipessoais por quotas e de profissionais ligados às actividade desportiva, tais como jogadores, intermediários e outras entidades envolvidas na celebração de contratos de trabalho desportivo, contratos de direitos de imagem, contratos relativos a direitos económicos de jogadores de futebol profissional, contratos referentes a pagamentos de comissões pela contratação de jogadores ou renovação do contrato.
2. O Despacho Recorrido é do seguinte teor:
─ «Na sequência da emissão dos respectivos mandados, foram efectuadas no dia 4.03.2020 buscas no posto de trabalho e arquivo do Sr. Dr. AA, advogado, sito na ..............., n.º …. – …, e ... e ..., Edifício ……, ….-… ….., bem como na sua residência, sita na ...................., n.º …, ….-… .................
No decurso da busca ao posto de trabalho o Sr. Dr. AA foi constituído arguido.
O arguido apresentou reclamação, nos termos do disposto no art. 77.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, tendo sido sobrestadas as diligências e selados os elementos apreendidos de que reclamou, pedindo que seja deferida a reclamação e declarada a invalidade das diligências de busca, bem como das apreensões, por serem ilegais e inválidas, declarando-se que todos os elementos apreendidos, bem como quaisquer cópias que possam existir, sejam desentranhadas dos autos e lhe sejam entregues, nos termos que constam de fls. 2 a 38, cujo teor aqui se dá como integralmente reproduzido.
O Ministério Público respondeu a esta fundamentação nos termos que constam de fls. 62 a 67 verso, que aqui se dão como reproduzidos, concluindo pelo indeferimento da reclamação.
O Mmº. Juiz de Instrução Criminal ordenou a subida dos autos a esta Relação.
Conhecendo.
Para tal efeito, iremos socorrer-nos do que foi já consagrado por esta Presidência em anterior reclamação da mesma natureza, mais concretamente na reclamação n.º 5432/15.7TDLSB.L1, onde se refere:
“Dispõe o art. 76.º, n.º 1, do EOA, sob a epígrafe “Apreensão de documentos” que “Não pode ser apreendida a correspondência, seja qual for o suporte utilizado, que respeite ao exercício da profissão”, sendo este princípio (de proibição) alargado pelos n.ºs 2 e 3 deste mesmo preceito e reduzido pelo seu n.º 4 no “…caso de a correspondência respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído arguido”.
O segredo profissional do advogado, abrangendo os documentos que se relacionem com os fatos sujeitos a sigilo, encontra-se definido e delimitado no art. 92.º do EOA e como resulta dessa mesma definição o seu escopo situa-se, primordialmente, na defesa das condições de exercício das funções de advogado e da relação cidadão-advogado, só de forma indireta se podendo considerar um “direito” de cada um dos profissionais dessa área.
O segredo profissional do advogado, como claramente resulta das expressões utilizadas pelo legislador na sua configuração legal, a saber, “o advogado é obrigado a guardar segredo profissional”, “A obrigação do segredo profissional existe”, “Os atos praticados pelo advogado com violação de segredo profissional”, “O dever de guardar sigilo”, tem a natureza jurídica de um dever no exercício da profissão.
Em conexão com os preceitos citados dispõe o art. 180.º, n.º 2, do CPP que “…não é permitida, sob pena de nulidade, a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, ou abrangidos por segredo profissional médico, salvo se eles mesmos constituírem objeto ou elemento de um crime”.
Como resulta do disposto no n.º 1, do art.º 92.º, do EOA, o sigilo profissional do advogado abrange, “...todos os factos cujo conhecimento lhe advenha do exercício das suas funções ou da prestação dos seus serviços...”, entre eles os expressamente aí identificados e como dispõe o n.º 3, do mesmo preceito, “O segredo profissional abrange ainda documentos ou outras coisas que se relacionem, direta ou indiretamente, com os factos sujeitos a sigilo”.
Atenta a ratio legis da consagração legal de tal segredo profissional e a necessidade de harmonizar a sua prossecução com os valores inerentes ao exercício da ação penal, depois de criar o valor segredo, na vertente de proibição de apreensão de documentos, a lei processual penal estabelece duas exceções a essa proibição, sendo uma de natureza genérica, referente à relação advogado/cliente e a segunda relativa à conduta do advogado, em si mesma.
Pela primeira, consagrada no art.º 180.º, n.º 2, do C. P. Penal, é permitida a apreensão de documentos que “...constituírem objeto ou elemento de um crime” e pela segunda, consagrada no art.º 76.º, n.º 4 do EOA e art.º 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, é permitida a apreensão de correspondência comum e eletrónica quando a mesma “...respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído arguido”.
Esta segunda exceção apresenta um pressuposto específico, de natureza processual, qual seja, a constituição do advogado como arguido, sendo que o elemento comum às duas exceções é constituído, grosso modo, pela sua conexão a fato que constitua crime, imputável ao cliente ou ao advogado.”
Ora, no presente caso, o reclamante foi constituído arguido, pelo que, o pressuposto processual da segunda excepção consagrada no art. 76.º, n.º 4, do EOA e art. 17.º, da Lei n.º 109/2009, de 15/9, encontra-se preenchido.
Incumbe, assim, ao Sr. Juiz de Instrução Criminal, também ele sujeito ao segredo profissional, analisar os documentos apreendidos, a fim de aferir do seu interesse para a investigação, ou, se pelo contrário, deverão ser devolvidos ao reclamante.
A este propósito refere-se no Ac. da RE de 18/5/2006, proferido no âmbito do Proc. 54/2006-9, disponível in www.dgsi.pt, com o qual se concorda em absoluto, que:
“É legalmente reconhecido “o interesse comunitário de confiança na discrição e reserva de determinados grupos profissionais, como condição do seu desempenho eficaz”, que a doutrina germânica maioritária considera como sendo o bem jurídico pelo tipo legal de crime de violação de segredo (Costa Andrade, Coment Conimb. art. 195º).
Mas, continua aquele Comentador, na base daquele tipo legal de crime, está o dever de confidencialidade, em que se pretende proteger para lá do simples interesse comunitário da confiança na discrição e reserva, a privacidade em sentido material, a privacidade no seu círculo mais extenso, abrangendo não só a esfera da intimidade como a esfera da privacidade stricto sensu. A privacidade é aqui protegida na medida em que seja mediatizada por um segredo.
O art. 135º do CPP concede um direito ao silêncio de todas as pessoas a quem a lei impuser ou permitir que guardem segredo sobre certas informações. A quebra do sigilo só pode ocorrer quando “se mostre justificada face às normas e princípios aplicáveis da lei penal, nomeadamente face ao princípio da prevalência do interesse preponderante” (nº3). O que significa que, ainda segundo Costa Andrade, “a realização da justiça penal, só por si e sem mais (despido do peso específico dos crimes a perseguir) não figura como interesse legítimo bastante para justificar a imposição da quebra do segredo”.
Acrescentaríamos ainda que a tutela legal do segredo, que rodeia a prova pessoal (por depoimento ou por declaração), deve cobrir igualmente a produção da prova real (coisas em sentido lato: documentos, suportes informáticos, correspondência…), sob pena de se conseguir por uma via, aquilo que a lei proíbe pela outra.
E estas questões poder-se-ão colocar – e ir-se-ão colocar, certamente, com maior ou menor acuidade, consoante os casos e as situações – no momento da revelação dos documentos e demais coisas apreendidos.
Mas esse momento processual, não é ainda este.
Por outras palavras, a aquisição da prova para o processo, e sua respectiva incorporação, pressupõe dois momentos distintos:
– o momento da apreensão da prova (real, porque é desta de que in casu se trata);
– o momento da revelação da prova.
A apreensão precede a revelação dos conteúdos. E é só neste segundo momento, que ainda não ocorreu processualmente, que a questão dos segredos se poderá colocar.
É que para o juiz de instrução não existe “segredo”, na medida em que ele também está coberto pelo segredo.
Assim, em resumo, e voltando ao início das questões suscitadas no recurso, compete ao M.P. decidir, num primeiro momento – o do inquérito –, segundo a sua perspectiva (de titular do inquérito), o que pode/deve ser apreendido, o que se revela com interesse para a prova; compete, por seu turno, ao juiz de instrução, controlar/garantir a regularidade das apreensões.”
A reclamação prevista no n.º 2, do art. 77.º, do EOA, visando garantir a preservação do segredo profissional, não pode corresponder a uma substituição da função do JIC, a quem caberá fazer a seleção dos documentos susceptíveis de servirem a prova dos crimes sob investigação, dado que quanto a ele, como supra referido, não há “segredo”.
Tal reclamação apenas poderá obstar a que seja colocado em perigo de forma flagrante e injustificada o segredo profissional.
Situação que não se vislumbra no presente caso.
Acresce que, as questões suscitadas pelo reclamante da invalidade das buscas e apreensões não são susceptíveis de ser conhecidas no âmbito desta reclamação, devendo as mesmas terem sido objecto de arguição pela via processual adequada e perante a 1.ª instância.
Pelo exposto, indefere-se a reclamação.
Custas do incidente pelo reclamante.
Notifique-se.
[…]».
E está complementado por despacho da mesma Senhora Presidente de 30.9.2020 que indeferiu arguição de nulidades de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia deduzidas pelo Recorrente, nos seguintes termos:
─ «Notificado da decisão de fls. 94 a 96, veio o reclamante arguir a nulidade da mesma, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, nos termos constantes de fls. 142 a 154, que aqui se dão como reproduzidos.
Vejamos.
No que respeita à alegada falta de fundamentação da decisão de indeferimento há que referir que a mesma encontra-se suficientemente fundamentada, o reclamante é que com a mesma não concorda porque em seu entender o Presidente do Tribunal da Relação …….. deverá controlar, com suporte nas provas constantes do inquérito, se os indícios reunidos pelo Ministério Público quanto à sua actuação, enquanto advogado, justificam ou não aquilo a que apelida de “violenta restrição do sigilo profissional”.
Ora, na altura em que foi efectuada a busca em causa o ora reclamante limitou-se a apresentar reclamação da apreensão da correspondência e documentação electrónicas, com vista à preservação do segredo profissional, não tendo arguido qualquer nulidade ou irregularidade quanto à sua constituição como arguido ou relativamente à busca propriamente dita, o que a ocorrer sempre deveria ser arguida e conhecida junto da 1.ª instância e posteriormente, sendo caso disso, poderia a decisão ser objecto de recurso para esta Relação, não de “Reclamação para o Presidente da Relação”.
Conforme tivemos oportunidade de referir na nossa decisão de fls. 94 a 96, a reclamação prevista no n.º 2, do art. 77.º, do EOA, visando garantir a preservação do segredo profissional, não pode corresponder a uma substituição da função do JIC, a quem caberá fazer a seleção dos documentos susceptíveis de servirem a prova dos crimes sob investigação, dado que quanto a ele não há “segredo”.
Tal reclamação apenas poderá obstar a que seja colocado em perigo de forma flagrante e injustificada o segredo profissional, o que não ocorreu no presente caso, dado que foram observadas todas as formalidades previstas no art. 75.º do EOA para a busca em causa, sendo certo que o reclamante foi constituído arguido nestes autos em que se investigam factos relacionados com a prática dos crimes de fraude fiscal qualificada e de branqueamento de capitais.
Mais alega o reclamante que a decisão sob escrutínio padece do vício de omissão de pronúncia porquanto não conheceu das questões que suscitou da nulidade das buscas e apreensões, sendo certo que o art. 77.º n.º 1, do EOA, prevê que o advogado possa apresentar qualquer reclamação, desde que a mesma se destine a preservar o segredo profissional.
Entendemos, contudo, que a expressão utilizada “qualquer reclamação” terá de ser conjugada com o disposto nos artigos antecedentes, 75.º e 76.º, do mesmo Estatuto, designadamente com a falta de observação das formalidades previstas no primeiro ou dos requisitos previstos no segundo dos preceitos.
Caso contrário a Reclamação para o Presidente da Relação, objecto de uma decisão singular, viria distorcer por completo o regime legal dos recursos e coarctar de forma desproporcional a reapreciação das decisões tomadas acerca de nulidades/irregularidades e demais vícios processuais.
Alega, ainda, o reclamante que a norma do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, interpretada e aplicada, isoladamente ou em conjugação com outras normas legais, noutro qualquer sentido, que não aquele que propugna, é materialmente inconstitucional por violação dos arts. 3.º, 20.º, n.ºs 1 e 4, 32.º, n.º 1, 202.º, n.ºs 1 e 2, 204.º e 205.º, n.º 1, todos da CRP.
Acontece que o art. 379.º, do CPP, diz respeito às nulidades da sentença, não tendo aplicação ao presente caso, dado estarmos perante um acto decisório ao qual é aplicável tão somente o art. 97.º, n.º 5, do mesmo Código.
Termos em que, por não se verificarem os invocados vícios de falta de fundamentação e de omissão de pronúncia da decisão de fls. 94 a 96, se indefere o requerido a fls. 142 a 154.
[…].».
3. O Recorrente rematou a motivação de recurso com as seguintes conclusões e pedido:
─ «1.ª A decisão em análise, proferida pela Presidente da Relação ….., na sequência da reclamação apresentada pelo Recorrente nos termos do disposto no artigo 77.º do EOA, é recorrível, na medida em que: (i) a mesma foi proferida no âmbito de um processo-crime; (ii) o CPP consagra o princípio fundamental da recorribilidade de todas as decisões judiciais; (iii) não está expressamente prevista a irrecorribilidade da decisão em causa; e (iv) por força do princípio da legalidade, está vedado o recurso à analogia, na medida em que a mesma redundaria num enfraquecimento da posição processual do arguido, suprimindo o direito ao recurso legalmente conferido.
2.ª Ainda que não estivesse expressamente plasmado no CPP o princípio da recorribilidade, sempre teria in casu o Recorrente direito ao recurso, por imposição constitucional.
3.ª A consagração constitucional do direito ao recurso do arguido, como garantia de defesa, confere, indubitavelmente, ao Recorrente, o poder de impugnar, por meio de recurso, a decisão sob escrutínio, uma vez que (i) nenhum grau de recurso foi ainda assegurado ao Arguido – pois a decisão em causa foi proferida pela Presidente da Relação …….. em 1.ª instância – e (ii) a decisão em causa contende com os direitos fundamento do Arguido, em concreto, com o direito de defesa do arguido, previsto no artigo 32.º da CRP e, através do princípio ao processo justo e equitativo, no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos – pois redunda na admissão de provas que foram obtidas através de meios de obtenção de prova proibidos –, mas também com os direitos fundamentais tutelados pelas proibições de prova que lhes dão causa.
4.ª É juridicamente insustentável a corrente jurisprudencial que procura vedar o direito ao recurso através da circunscrição do âmbito de aplicação do artigo 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP às decisões em que a Relação funciona como tribunal de 1.ª instância exercendo uma competência que por regra é cometida aos tribunais de comarca e excepcionalmente, tendo em conta a qualidade do arguido, se atribui à Relação (alínea a) do n.º 3 do artigo 12.º do CPP)
5.ª Primeiramente, importa notar que o artigo 432.º, n.º 1, alínea a), do CPP, não faz qualquer distinção entre os processos que, por lei, devem ser instaurados nas Relações desde o seu início e aí devam ser decididos e as demais causas que são decididas pelas Relações como 1.º grau de jurisdição: ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus.
6.ª A distinção operada pela referida corrente jurisprudencial levar-nos-ia a uma solução completamente contraditória, pois que se, por um lado, o legislador, considerando a relevância dos interesses subjacentes, subtraía a competência para a decisão da questão à 1.ª instância, por outro lado, tornava-a numa decisão blindada, de um só julgador, insusceptível de qualquer tipo de reapreciação.
7.ª O que é tanto mais grave quando em causa esteja, como está, uma decisão singular, pois, como elucida PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE ( ), a unipessoalidade do órgão decisor torna mais provável a possibilidade de erro; sendo que essa maior probabilidade de erro do juízo unipessoal conjugada com a irreversibilidade desse juízo encurta de forma inadmissível as garantias de defesa e o direito ao recurso do Arguido (cf. 32.º, n.º 1, da Constituição);
8.ª Tal orientação jurisprudencial ignora também por completo o princípio fundamental da recorribilidade. A este propósito importa clarificar – pois parece ser esse o equívoco em que assenta a referida orientação jurisprudencial – que o artigo 432.º do CPP não rege a matéria da admissibilidade de recurso, matéria essa que se encontra regulada nos artigos 399.º e 400.º, bem como noutras disposições análogas dispersas pelo CPP. O 432.º limita-se a repartir a competência, em sede de recursos, entre as Relações e o Supremo Tribunal de Justiça.
9.ª A operação de delimitação do conteúdo do direito ao recurso do arguido não poderá ignorar a sua conformação enquanto garantia de defesa, tendo sido a essa luz que mereceu expressa consagração constitucional, no aludido artigo 32.º, n.º 1, da CRP. Pelo contrário, o enquadramento do direito ao recurso como garantia de defesa deverá ser o ponto de partida para a fixação da latitude – e dos limites – do seu conteúdo.
10.ª O que é o mesmo que dizer que, in casu, atenta a natureza garantística do direito ao recurso, decorrendo da lei a recorribilidade da decisão em causa, está o julgador impedido de acolher qualquer interpretação normativa que vede o direito ao recurso do arguido, conclusão a que também se chega por força da aplicação do princípio da legalidade criminal, como vimos.
11.ª E que, de resto, vai ao encontro daquela que tem sido a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (vide BRITO FERRINHO BEXIGA VILLA-NOVA c. PORTUGAL, Queixa n.o 69436/10).
12.ª Assim, as normas constantes dos artigos 77.º do EOA, 399.º, 400.º. 432.º, n.º 1, alínea a), todos do CPP, interpretadas e aplicadas no sentido de que a decisão proferida pelo presidente do tribunal da relação, nos termos do artigo 77.º do EOA, é irrecorrível, são nessa interpretação e aplicação materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.ºs 2 e 3, 20.º, n.ºs 1 e 4, 29.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.º 1, da Constituição, violando igualmente o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
13.ª Tomando em consideração tudo quanto ficou dito, deve o presente recurso ser admitido.
14.ª O Tribunal a quo interpretou erradamente o artigo 77.º do EOA.
15.ª A Relação …….. considerou que a reclamação prevista no artigo 77.º do EOA apenas deverá ter procedência quando esteja em causa um perigo flagrante e injustificado para o segredo profissional.
16.ª Esta interpretação não tem respaldo legal ou, sequer, jurisprudencial.
17.ª Não há qualquer norma que atribua ao incidente em causa um caráter meramente indiciário ou que admita violações não flagrantes do segredo profissional.
18.ª O meio de impugnação previsto no artigo 77.º do EOA visa garantir o segredo profissional, podendo ser invocado para o efeito qualquer erro na decisão ou execução da busca e apreensão.
19.ª O critério de decisão para dar provimento ou não a uma reclamação do artigo 77.º do EOA é o do princípio da prevalência do interesse preponderante.
20.ª Na adjudicação da reclamação, o Presidente do Tribunal da Relação deve proceder a um controlo formal, que incide sobre a verificação dos pressupostos das diligências de prova, e a um controlo material, que afere da imprescindibilidade das diligências para a descoberta da verdade, da gravidade dos crimes e da necessidade de proteção de bens jurídicos.
21.ª Nesta decisão, a Relação …….. contraria a sua própria jurisprudência sobre a presente questão, invertendo o sentido decisório que seguiu num caso análogo em 2016.
22.ª Da interpretação conjuga dos artigos 179.º, n.º 1, 180.º, n.º 2, do CPP, 76.º n.ºs 1 e 4 do EOA, e 17.º da Lei do Cibercrime, resulta que: (i) não podem ser apreendidos documentos abrangidos pelo segredo profissional que não constituam objeto ou elemento de um crime; (ii) se tais documentos consistirem em correspondência só poderão ser apreendidos se o advogado tiver sido constituído arguido.
23.ª No âmbito das buscas que ocorreram no domicílio e arquivo do Dr. AA foi apreendida, entre o mais, correspondência respeitante ao exercício da profissão.
24.ª Sucede, porém, que a constituição de arguido do Recorrente foi ilegal, pelo que ilegal foi também a apreensão dessa correspondência.
25.ª Apesar de o Ministério Público ser o dominus do inquérito, o poder-dever de constituição de arguido é um ato vinculado cujos pressupostos estão taxativamente definidos na lei.
26.ª E assim é para se prevenir qualquer tipo de funcionalização do ato de constituição de arguido a conveniências e interesses alheios àqueles que devem presidir tal ato, atentos os onerosos efeitos que, tanto dentro como fora do processo, se ligam à atribuição da posição processual de arguido.
27.ª A constituição de Arguido, pressupõe sempre e antes de tudo o mais, nomeadamente antes das formalidades e procedimentos previstos na lei, que se verifique uma das situações fundamento taxativamente elencadas na Lei, em concreto nos artigos 57.º, n.º1, 58.º, n.º 1, alíneas a) a de) e 59.º, n.ºs 1 e 2, do CPP.
28.ª Acontece que in casu nenhuma destas situações que fundamentam a constituição de arguido estava verificada no momento da constituição de arguido do Recorrente.
29.ª Não existia, e continua a não existir, fundamento para constituir o Recorrente como arguido.
30.ª Importa denunciar a inexistência do necessário interrogatório do Recorrente.
31.ª Nos termos do artigo 58.º, n.º 1, alínea a), do CPP, para que se possa proceder à constituição de arguido torna-se necessário (i) que o inquérito corra contra pessoa determinada relativamente à qual exista fundada suspeita e (ii) que essa pessoa preste declarações perante autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal.
32.ª Acontece que o Recorrente não prestou, até ao momento, quaisquer declarações, nem solicitou a sua constituição como arguido, nos termos do disposto no artigo 59.º, n.º 2, do CPP, pelo que não se compreende com que fundamento legal se procedeu à sua constituição de arguido.
33.ª O Recorrente só foi constituído arguido para que as autoridades judiciárias pudessem apreender a sua correspondência, protegida pelo segredo profissional.
34.ª Mas para que tal constituição como arguido fosse autorizada pela lei, as autoridades judiciárias teriam de ter procedido de imediato ao primeiro interrogatório do arguido, com a inerente efetivação do direito de informação concretizada sobre os factos e provas contra si existentes (cfr. artigo 141.º, n.º 4, alíneas d) e e), ex vi artigo 144.º, n.º 1, ambos do CPP).
35.ª Interpretação contrária, ainda que favorável aos interesses e conveniências da investigação viola a letra da lei e ratio do regime da constituição de arguido.
36.ª Mais do que objeto do processo e meio de prova, o arguido é hoje o sujeito principal do processo, tendo direito a participar ativamente na discussão do objeto do processo.
37.ª A obrigatoriedade de constituir a pessoa determinada contra quem corra inquérito arguida, assim que contra ela surja fundada suspeita da prática do crime, visa assegurar que tal pessoa é, logo nesse momento, chamada a participar ativamente no diálogo processual, nomeadamente, exercendo o seu direito de defesa através do respetivo interrogatório.
38.ª À luz do que ficou exposto, sempre se terá de concluir que a constituição de arguido do Recorrente foi ilegal, por não ter sido imediatamente seguida do seu interrogatório, com a inerente efetivação do seu direito à informação, tornando-se insofismável que o desiderato para a constituição do Recorrente como arguido foi única e exclusivamente: a presumida utilidade da sua correspondência com os seus constituintes e colegas para a investigação.
39.ª O que é o mesmo que dizer que o Recorrente só foi constituído arguido por ser advogado, ou seja, in casu, ao invés de a constituição como arguido conferir ao sujeito visado um conjunto de garantias e direitos processuais, este ato operou como uma ablação das suas mais importantes imunidades processuais, coartando a confiança que todos os cidadãos depositam no sigilo. Não podendo, por isso e sob pena de defraudar a lei, ser reconhecida a legalidade desse ato.
40.ª Pelo que, a consequência de tal ilegalidade é que a busca e a apreensão da correspondência do Recorrente – isto é, a ingerência nas suas comunicações – não foram realizadas ao abrigo de uma norma legal.
41.ª Isto porque, tanto a ordem do Mm.º Juiz de Instrução, como a constituição de arguido, não são aptas a preencher a previsão da norma que permite às autoridades apreenderem a correspondência profissional de um Advogado.
42.ª Logo, não sendo possível enquadrar validamente as diligências sub judice no regime de excepção à regra da inapreensibilidade da correspondência de Advogado, verificou-se uma ingerência ilegal nas comunicações do Recorrente, cominada como uma proibição de prova, por força do artigo 126.º, n.º 3, do CPP e 32.º, n.º 8, da CRP.
43.ª Por conseguinte, as apreensões de correspondência são nulas, devendo os ficheiros com as comunicações apreendidas ser desentranhados dos autos e restituídos ao Recorrente.
44.ª Assim, as normas constantes dos artigos 58.º, n.º 1, alínea a), e 272.º, do CPP interpretadas e aplicadas no sentido de que, correndo inquérito contra pessoa determinada, em relação à qual haja suspeita fundada da prática de crime, esta pode ser constituída arguida sem que tenha prestado declarações perante qualquer autoridade judiciária ou órgão de polícia criminal, são nessa interpretação e aplicação materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 e 32.º, n.º 1, da Constituição, violando igualmente o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
45.ª E, também assim, as normas constantes dos artigos 58.º, n.º 1, alínea a), e 272.º, do CPP interpretadas e aplicadas no sentido de que o interrogatório de arguido não tem de ser realizado imediatamente após a constituição de arguido, são nessa interpretação e aplicação materialmente inconstitucionais por violação dos artigos 18.º, n.ºs 2 e 3 e 32.º, n.º 1, da Constituição, violando igualmente o artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos Humanos.
46.ª O Tribunal da Relação, determinado pelo seu erro na interpretação do artigo 77.º do EOA, não aplicou o regime resultante artigo 15.º, n.º 1, e 17.º da Lei do Cibercrime, 126.º, n.º 3, do CPP, e 32.º, n.º 8, da CRP.
47.ª O artigo 15.º, n.º 1, da Lei do Cibercrime estabelece que as pesquisas informáticas devem visar obter dados específicos e determinados.
48.ª O grau de especificidade e determinação dos dados pesquisados deve ser tanto maior, quanto maior for a sensibilidade dos dados contidos no sistema informático visado, que, no caso concreto, era elevada, por se tratar de correspondência profissional protegida por segredo.
49.ª Ao utilizar como descritor nas pesquisas informáticas o termo “transferência”, atendendo à atividade profissional do Recorrente – Advogado cuja prática se centra na área do mercado de capitais, onde o termo “transferência” é ubíquo –, a pesquisa levada a cabo é, em abstrato e em concreto, demasiado vaga para cumprir com as exigências de especificidade e determinação do artigo 15.º, n.º 1, da Lei do Cibercrime, porquanto equivale, materialmente, a uma pesquisa a toda a sua documentação profissional.
50.ª As autoridades tinham ao seu dispor meios menos lesivos dos direitos do Recorrente para executar as pesquisas, nomeadamente, conjugando o termo “transferência” com outros termos relevantes para a investigação em curso, pelo que a pesquisa foi, por demais, desnecessária e, por isso, desproporcional.
51.ª As pesquisas realizadas aos sistemas informáticos do recorrente foram, por isso, realizadas fora do escopo da permissão legal para a execução de pesquisas informáticas, consubstanciando, por isso, uma ingerência ilícita na correspondência e nas comunicações eletrónicas do Recorrente, correspondendo a um método proibido de prova, por força do artigo 126.º, n.º 3, do CPP e 32.º, n.º 8, da CRP.
52.ª A norma constante dos artigos 15.º, n.º 1, e 17.º da Lei do Cibercrime, interpretados e aplicados no sentido de permitir a realização de pesquisas de dados informáticos abrangidos por segredo profissional através de termos vagos e indeterminados, que não permitam manter uma conexão entre os dados informáticos pesquisados e as infracções investigadas, é, nessa interpretação e aplicação, materialmente inconstitucional, por violação do princípio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.os 2 e 3, da CRP, da garantia contra a obtenção de prova proibida, prevista no artigo 32.º, n.º 8, da CRP, do direito fundamental ao sigilo das comunicações, estatuído no artigo 34.º, n.º 4, da CRP, e das imunidades inerentes ao patrocínio forense, garantidas pelo artigo 208.º da CRP, inconstitucionalidade que ora se invoca para todos os devidos efeitos legais.
53.ª O Tribunal a quo errou na sua interpretação do artigo 77.º do EOA, ao não reconhecer a preponderância do interesse na preservação do segredo profissional do Advogado sobre os interesses da investigação.
54.ª O princípio do interesse preponderante é o crivo que determina a possibilidade de apreender documentos e correspondência sujeitos a segredo profissional e exige que a prova recolhida seja apta a demonstrar a realidade dos factos sob investigação, que não existam meios alternativos menos lesivos para apurar a verdade e que existam uma necessidade social premente, devidamente justificada pelas autoridades.
55.ª O Advogado é um colaborador na realização do Direito e a quebra do segredo profissional é suscetível de gerar um efeito dissuasor na sinceridade e plenitude da comunicação entre o constituinte e o seu mandatário.
56.ª No caso concreto não foi demonstrada uma necessidade social premente que justificasse a interferência no segredo profissional do Advogado, pois não existe no despacho que autorizou as diligências de prova qualquer facto passível de fundar uma suspeita sobre o Recorrente, pois o mesmo nunca foi nomeado na factualidade descrita no despacho, nem lhe foi imputada qualquer atuação, nem foi descrita qualquer ligação do mesmo com os factos sob investigação.
57.ª Foi ainda excedido o escopo da autorização judicial de apreensão, na medida em que foram apreendidos documentos, ficheiros informáticos e mensagens de correio eletrónico sem qualquer conexão razoável com os crimes sub judice, reconduzíveis, grosso modo, às seguintes categorias: (i) artigos doutrinários, jurisprudência, legislação e outros materiais jurídicos; (ii) documentos e mensagens relacionados com clientes do Recorrente que não estão sob investigação – mesmo que esses documentos e mensagens possam, pontualmente, referir alguma sociedade ou pessoa singular que se encontra sob investigação nestes autos, eles foram elaborados ou executados para outros clientes e exclusivamente a propósito de assuntos destes últimos; (iii) documentos e mensagens abrangendo sociedades sob investigação, mas relativos a jogadores e treinadores não abrangidos pelo presente inquérito; (iv) documentos e mensagens fora do âmbito temporal, de 2010 a 2016, definido no despacho que autorizou as diligências; e (v) documentos de cariz pessoal, respeitantes ao Recorrente ou à sua família, que não se vê como possam ter relevância para a presente investigação.
58.ª Logo, por não existir uma necessidade social premente que justifique a apreensão dos documentos e correspondência sujeitos a segredo profissional, essa apreensão deve ser considerar inadmissível.
Nestes termos, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser admitido, e em consequência devem V. Ex.as substituir a decisão recorrida por uma outra que dê provimento à reclamação original, ordenando o imediato desentranhamento dos autos e a entrega ao Recorrente de todos os elementos apreendidos, bem como de quaisquer cópias que possam existir.».
E requereu, ao abrigo do art.º 411º 5 do CPP, o julgamento do recurso em audiência.
4. O recurso foi admitido por douto despacho de 14.10.2020 da Senhora Presidente do Tribunal da Relação ….., do seguinte teor:
─ «Embora com dúvidas quanto à sua admissibilidade, face ao disposto nos arts. 432.º, n.º 1, al. a) e 433.º, ambos do CPP, admite-se o recurso interposto a fls. 163 a 195 verso, o qual sobe imediatamente ao Supremo Tribunal de Justiça, nos próprios autos, com efeito suspensivo.
[…]».
5. A Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação ….. respondeu doutamente ao recurso, finalizando a peça pela seguinte forma:
─ «[…].
Pelo que se CONCLUI:
1- Ser admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça da decisão do Presidente da Relação sobre reclamação apresentada, nos termos do art.° 77° da Lei n.° 145/15, de 9/9, que aprovou o Estatuto da Ordem dos Advogados, por esta, ser uma decisão em 1ª instância;
2- Os documentos que dizem respeito à atividade profissional do advogado estão protegidos pelo segredo profissional, que está definido e delimitado no art.° 92° da Lei n.° 145/15, de 9/9;
3- Tal segredo, pode, contudo, pode ser derrogado em duas circunstâncias: A prevista no art.° 180°, n.° 2 do CPP, que prevê a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional se constituírem objeto ou elemento de um crime e a prevista nos art.°s 76°, n.°4 da Lei n.° 145/15, de 9/9 e 17° da Lei n.°109/09, de 15/9 referente à apreensão de correspondência comum e eletrónica quando disser respeito a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tiver sido constituído arguido;
4- O recorrente foi constituído arguido por no inquérito ter sido considerado existirem fortes indícios da prática, em coautoria, de um crime de Fraude Fiscal qualificada, p. e p. pelos art.°s 103°, n.° 1, al. b) e n.° 2 e 104°, n.° 2, al. b) e n.° 3 do R.G.I.T.;
5- Os documentos apreendidos e selados têm relação/conexão com o crime em investigação e imputável ao Sr. Advogado, constituído arguido.
6- Ainda que assim não fosse, o interesse preponderante neste caso é o interesse público;
7 -Cabe ao Senhor Juiz de Instrução Criminal fazer a triagem dos elementos probatórios recolhidos, manter a apreensão referente aos relevantes para a investigação e devolver os restantes;
8 - a decisão que recaiu sobre a reclamação apresentada, nos termos do art.° 77° do EOA foi fundamentada e não padece de qualquer vício de que cumpra conhecer.
Não dando provimento ao recurso e mantendo o decidido, nos seus precisos termos, farão V. Excelências, aliás como sempre,
JUSTIÇA!»
6. No momento previsto no art.º 416º n.º 1 do CPP, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu proficiente parecer em que sustenta a inadmissibilidade legal do recurso e a sua rejeição nos seguintes termos:
─ «[…].
Coloca-se a questão prévia de saber se é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de uma decisão proferida pela Sra. Presidente do Tribunal da Relação de ….., no âmbito de uma reclamação apresentada nos termos do art.° 77° do EOA, que considerou não estar em perigo de forma flagrante e injustificada o segredo profissional, que as buscas e as apreensões não são suscetíveis de ser conhecidas no âmbito de uma reclamação, mas sim mediante a arguição pela via processual adequada e perante a 1ª instância, e que manteve esta sua decisão após ter sido arguida a sua nulidade, por falta de fundamentação, e por omissão de pronúncia.
O recorrente AA defende a admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça alegando que quaisquer decisões que tenham por objeto proibições de prova são decisões recorríveis, por contenderem com o direito de defesa do arguido, e com os direitos fundamentais tutelados pelas proibições de prova que lhes dão causa, estar-se no âmbito de aplicação do art. 432°, n° 1, al. a), do Cod. Proc. Penal, uma vez que a decisão foi proferida pelo Tribunal da Relação, que aqui funciona como Tribunal de 1ª Instância, que a sua constituição como arguido foi ilegal, bem como a apreensão de toda a documentação, sendo que o despacho que autorizou as buscas não refere qualquer facto ou indício que seja passível de fundar uma suspeita sobre si, não existindo uma conexão razoável entre cada um dos documentos, ficheiros e correspondência identificados com os crimes em investigação, concluindo não existir uma necessidade social premente que justifique a apreensão de documentos e de correspondência realizada, que está sujeita a segredo profissional, devendo tal apreensão ser considerada inadmissível e ser deferida a reclamação que apresentou.
A Ilustre Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal da Relação de ….. também considera ser admissível o presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, por se estar perante uma decisão proferida pelo Tribunal da Relação, que constitui para este efeito uma decisão proferida em 1ª Instância, uma vez que só aí foi conhecida a reclamação apresentada, nos termos do art. 77° do EOA.
E, para sustentar este seu entendimento invoca o Ac. STJ, de 11/12/19, do Proc. n°107/15.0GAMTL.El.S2, e o Ac. STJ, de 18/12/19, do Proc. n.° 241/18.4PDCSC-A.S1- 3, onde foram apreciados recursos interpostos de acórdãos proferidos pelo Tribunal da Relação, que decidiram sobre incidentes processuais instaurados junto da 1ª Instância, sobre a quebra do segredo profissional, e sobre a verificação da legitimidade da recusa, uma vez que cabe ao tribunal imediatamente superior a decisão da quebra deste segredo – cfr. art. 135º, nº 2, e nº 3, e art. 182º, nº 2, ambos do Cod. Proc. Penal.
Contudo, no caso dos autos, estamos perante uma decisão proferida pela Sra. Presidente do Tribunal da Relação ….., na sequência de uma reclamação apresentada pelo recorrente AA, nos termos do art.° 77° do EOA, aquando da realização da busca no seu escritório e na sua residência, reclamando da apreensão da correspondência e da documentação aí efectuadas, com vista a garantir a preservação do seu segredo profissional enquanto advogado.
Ora, esta reclamação, que está prevista no citado art.° 77° do EOA, constitui uma forma de reação à eventual desconformidade legal de procedimentos adoptados no decurso de buscas e apreensões ou de outras diligências previstas nos arts. 75° e 76° do EOA, sendo que os documentos que dizem respeito à atividade profissional do advogado estão protegidos pelo segredo profissional, que está definido e delimitado no art. 92° do EOA, e que visa defender o exercício destas funções, mas que pode ser derrogado em determinadas circunstâncias.
Assim, a lei estabelece duas excepções a este princípio: uma enunciada no art. 180°, n° 2, do Cod. Proc. Penal, que prevê a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional se constituírem objeto ou elemento de um crime, e a outra enunciada no art. 76°, n°4 da EOA, e no art. 17° da Lei n° 109/09, de 15/9, que prevê a apreensão de correspondência comum e eletrónica quando disser respeito a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tiver sido constituído arguido.
E, dispõe o art. 180° do Cod. Proc. Penal que:
"1- À apreensão operada em escritório de advogado ou em consultório médico é correspondentemente aplicável o disposto no art. 177º nºs 3 e 4.
2- Nos casos referidos no número anterior não é permitida, sob pena de nulidade, a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, ou abrangidos pelo segredo profissional médico, salvo se eles mesmo constituírem objecto ou elemento do crime”.
Por seu lado, o art. 71° do EOA veda a apreensão de correspondência, que respeite ao exercício da profissão (n° 1), salvo se respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído arguido (nº 4).
E, dispõe o art. 77º do EOA que:
“1 - No decurso das diligências previstas nos artigos anteriores, pode o advogado interessado ou, na sua falta, qualquer dos seus familiares ou trabalhadores presentes, bem como o representante da Ordem dos Advogados, apresentar qualquer reclamação.
2 - Destinando-se a apresentação de reclamação a garantir a preservação do segredo profissional, o juiz deve logo sobrestar na diligência relativamente aos documentos ou objetos que forem postos em causa, fazendo-os acondicionar, sem os ler ou examinar, em volume selado no mesmo momento.
3 - A fundamentação das reclamações é feita no prazo de cinco dias e entregue no tribunal onde corre o processo, devendo o juiz remetê-las, em igual prazo, ao presidente da Relação com o seu parecer e, sendo caso disso, com o volume a que se refere o número anterior.
4 - O presidente da Relação pode, com reserva de segredo, proceder à desselagem do mesmo volume, devolvendo-o novamente selado com a sua decisão”.
No caso, a decisão recorrida consubstancia uma decisão de indeferimento, proferida pela Sra. Presidente do Tribunal da Relação de ….., relativamente à reclamação apresentada pelo recorrente AA nos termos do citado art.° 77° do EOA, e à arguição de nulidade por falta de fundamentação e por omissão de pronúncia desta decisão que o mesmo também apresentou.
A decisão foi proferida na sequência de uma reclamação, suscitada no âmbito de um incidente processual decorrente da realização de uma diligência de obtenção de um meio de prova num processo de inquérito, nos termos do art. 180º do Cod. Proc. Penal, sendo que esta reclamação teve como propósito imediato garantir a preservação do segredo profissional do recorrente AA, enquanto advogado.
Desta forma, não estamos perante a prolação de uma decisão do Tribunal da Relação num processo que tenha corrido seus termos por este Tribunal, e que o mesmo tenha funcionado como Tribunal de 1ª Instância.
Com efeito, a decisão recorrida limitou-se a apreciar uma reclamação, que consubstancia um acto da exclusiva competência do Presidente do Tribunal da Relação, e que não é passível de recurso para este Supremo Tribunal.
Estamos perante duas fases processuais distintas: a primeira fase prende-se com a realização de buscas no escritório e na residência do recorrente AA, nos termos do art. 180º do Cod. Proc. Penal, no âmbito do Tribunal da 1ª Instância; a segunda fase prende-se com a decisão da Sra. Presidente do Tribunal da Relação, na sequência do incidente processual de reclamação apresentado pelo recorrente nos termos do art. 77º do EOA, com o propósito imediato de garantir a preservação do seu segredo profissional, enquanto advogado.
Ora, para além de se entender que, no caso, o Tribunal da Relação não agiu como um Tribunal de 1ª Instância, já que a decisão recorrida diz respeito a uma reclamação suscitada num processo que corre em 1ª Instância, não se verificando a situação do art. 432.º, nº 1, al. a), do Cod. Proc. Penal, entende-se também que a esta decisão apenas serão aplicáveis, com as necessárias adaptações, as als. a) a d), f), g) e h), do nº 1, do art. 62º da Lei nº 62/2013 (Lei da Organização do Sistema Judiciário), por ter sido proferida pela Sra. Presidente do Tribunal da Relação, no âmbito de uma reclamação.
Assim, relativamente à competência do Presidente do Tribunal da Relação, o art. 76º da Lei nº 62/2013, de 26 de Agosto (Lei da Organização do Sistema Judiciário) refere que:
“1 - À competência do presidente do tribunal da Relação é aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nas alíneas a) a d), f), g) e h) do n.º 1 do artigo 62.º
2 - O presidente do tribunal da Relação é competente para conhecer dos conflitos de competência entre tribunais de comarca da área de competência do respetivo tribunal ou entre algum deles e um tribunal de competência territorial alargada sediado nessa área, podendo delegar essa competência no vice-presidente. (…)
4 - É aplicável o disposto no n.º 2 do artigo 62.º às decisões proferidas em idênticas matérias pelo presidente do tribunal da Relação”. (sublinhado nosso).
E, relativamente à competência do Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, o art. 62º da Lei nº 62/2013, refere que:
“a) Presidir ao plenário do tribunal, ao pleno das secções especializadas e, quando a elas assista, às conferências;
b) Homologar as tabelas das sessões ordinárias e convocar as sessões extraordinárias;
c) Apurar o vencido nas conferências;
d) Votar sempre que a lei o determine, assinando, neste caso, o acórdão;
e) Dar posse aos vice-presidentes, aos juízes, ao secretário do tribunal e aos presidentes dos tribunais da Relação;
f) Dirigir o tribunal, superintender nos seus serviços e assegurar o seu funcionamento normal, emitindo as ordens de serviço que tenha por necessárias;
g) Exercer ação disciplinar sobre os oficiais de justiça em serviço no tribunal, relativamente a pena de gravidade inferior à de multa;
h) Exercer as demais funções conferidas por lei.
2 - Das decisões proferidas nos termos da alínea f) do número anterior cabe recurso direto para a Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça e, nos termos da alínea g), para o plenário do Conselho Superior da Magistratura” (…)” (sublinhado nosso).
Por outro lado, o indeferimento desta reclamação não prejudicará o recurso para o Tribunal da Relação, nos termos do art. 399º do Cod. Proc. Penal, podendo sempre o recorrente AA insurgir-se pela via do recurso ordinário contra eventuais actos do Juiz de Instrução com os quais o mesmo não concorde no âmbito do processo de inquérito, designadamente, a decisão de considerar ser do interesse para a investigação a junção ao processo de inquérito dos documentos apreendidos, não os devolvendo ao recorrente.
Posto isto, entende-se que a decisão recorrida não admite recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sendo que, em abono deste nosso entendimento, no sentido da não verificação da situação enunciada no art. 432.º, nº 1, al. a), do Cod. Proc. Penal, invocamos os acórdãos do STJ de 06/12/2007, Proc. nº 07P3215 (Souto de Moura), de 25/07/2014, Proc. nº 4910/08.9TDLSB-E.L1.S1 (Sousa Fonte), de 24/04/2019, Proc. nº 5837/16.6T9LSB-A.L1.S1 (Francisco Caetano) e de 31/10/2019, Proc. nº 7078/18.9T9LSB-A.L1.S1 (Nuno Gomes da Silva), bem como a decisão sumária de 16/10/2014, Proc. nº 1233/13.5YRLSB.S1 (Souto de Moura), e de 11/12/2019, Proc. nº 1331/19.1T9LSB-A.L1.S1 (José Luís Lopes da Mota) e os acórdãos de 02/05/2019, Revista nº 2236/16.3T8AVR-A.P1.S1 (Bernardo Domingos) e de 10/09/2019, Revista nº 17359/17.3T8PRT-A.P1-A.S1 (Henrique Araújo), todos em www.dgsi.pt.
Concluindo, entende-se que a decisão proferida pela Sra. Presidente do Tribunal da Relação ….., na sequência de reclamação apresentada pelo recorrente AA ao abrigo do art. 77º do EOA não constitui uma decisão proferida em 1ª Instância, passível de recurso nos termos do art. 432º, nº 1, al. a), do Cod. Proc. Penal, e que a esta decisão apenas serão aplicáveis, com as necessárias adaptações, as als. a) a d), f), g) e h), do nº 1, do art. 62º da Lei nº 62/2013.
Face ao exposto somos de parecer que:
– A decisão recorrida proferida pela Sra. Presidente do Tribunal da Relação ….., na sequência de reclamação apresentada ao abrigo do art. 77º do EOA não cabe no âmbito do disposto no art. 432.º, nº 1, al. a), do Cod. Proc. Penal, concluindo-se pela procedência da questão prévia sobre a inadmissibilidade legal do recurso, rejeitando-o, nos termos do art. 420º, nº 1, al. b), e do art. 414º, nº 2, e nº 3, do Cod. Proc. Penal, sendo que a sua prévia admissibilidade não vincula o tribunal superior.
[…].».
7. Em resposta ao parecer – art.º 417º n.º 2 do CPP – o Recorrente reiterou o entendimento pela admissibilidade do recurso, convocando o argumentário que segue transcrito:
─ «[…].
4. […] O parecer do Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça incorre em dois erros cardinais: (i) não reconhece que a Presidente do Tribunal a quo tomou efetivamente uma decisão em primeira instância; e (ii) invoca, em abono da sua opinião, jurisprudência que contraria a Convenção Europeia dos Direitos Humanos ("CEDH"), bem como a mais recente linha interpretativa desta secção do Supremo Tribunal de Justiça.
Vejamos:
5. No seu Parecer, o Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça alega que "no caso, o Tribunal da Relação não agiu como um Tribunal de 1ª Instância, já que a decisão recorrida diz respeito a uma reclamação suscitada num processo que corre em primeira instância" […].
6. Esta afirmação não procede, pois, conforme o Ministério Público junto do Tribunal da Relação bem referiu "a 1ª instância não conheceu da reclamação apresentada, nos termos do disposto no artigo 77° do EOA, pelo que a decisão proferida neste Tribunal da Relação constitui, para esse efeito, uma decisão em 1ª instância" […].
Com efeito,
7. O Tribunal Central de Instrução Criminal nunca teve oportunidade de conhecer e decidir sobre a reclamação apresentada pelo Recorrente.
8. De acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 77º do EOA, no seguimento da apresentação de uma reclamação, "o juiz deve logo sobres/ar na diligência relativamente aos documentos ou objetos que forem postos em causa, fazendo-os acondicionar, sem os ler ou examinar, em volume selado no mesmo momento".
9. Já o n.º 4 do mesmo preceito prevê que "[o] presidente da Relação pode, com reserva de segredo, proceder à desselagem do mesmo volume, devolvendo-o novamente selado com a sua decisão".
10. Ou seja, o juiz junto do qual a reclamação é apresentada não pode ler ou examinar os meios de prova apreendidos, logo, não pode tomar qualquer decisão sobre a reclamação que visa a salvaguarda dos mesmos.
11. Apenas o Presidente do Tribunal da Relação, ao desselar o volume e tomar contacto com os documentos ou objetos apreendidos, é que pode decidir sobre o interesse dos mesmos para a investigação e sobre a proporcionalidade da diligência.
12. Afirmar que o Tribunal Central de Instrução Criminal aluou como primeira instância é admitir que foi tomada uma decisão sobre o mérito da reclamação sem que os elementos de prova tivessem sido lidos ou examinados.
13. O que evidentemente não pode ser aceite, pois seria admitir que os juízes podem tomar cegamente decisões restritivas de direitos fundamentais, sem conhecimento de causa.
Por outro lado,
14. O Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça considera que a jurisprudência invocada pelo Ministério Público junto do Tribunal da Relação ….. para admitir o presente recurso não tem aplicação ao caso por dizer respeito ao incidente de quebra de segredo profissional, enquanto no caso vertente aquilo que está em causa é a apreensão de documentos e objetos sujeitos a segredo profissional.
15. Poder-se-ia argumentar que esta ideia brota de uma distinção arbitrária e que não tem sustentação, na medida em que o incidente de quebra de segredo profissional e a apreensão de documentos e objetos sujeitos a segredo profissional são simplesmente duas vias para alcançar o mesmo objetivo e que, no fim de contas, implicam a mesma ponderação de interesses contraditórios,
16. Porém, tal não se revela necessário, pois o Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça encarrega-se de refutar a sua própria alegação, pois, adiante no mesmo parecer, este Ministério Público, para sustentar a irrecorribilidade da decisão que ora se submete ao escrutínio desta Cúria, invoca 8 acórdãos sobre ... o incidente de quebra de segredo profissional.
17. Esta flagrante contradição não pode deixar de ser sintomática do desacerto argumentativo do Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça.
Ademais,
18. Importa ainda salientar que todos os arestos invocados pelo Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça, por sinal, são anteriores aos acórdãos de dezembro de 2019 invocados pelo Ministério Público junto do Tribunal da Relação …...
19. Ao que acresce que, num dos arestos invocados pelo Ministério Público junto do Tribunal da Relação ….., é citado o acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos ("TEDH") Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova c. Portugal (Queixa n.º 69436/10) – note-se, também invocado na motivação do presente recurso –, e, após essa citação, esta 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça observou o seguinte:
"Constata-se, com alguma surpresa, que esta decisão do TEDH – diretamente respeitante ao regime jurídico português da quebra do segredo profissional –, não aparece refletida na jurisprudência dos nossos tribunais.
Este Supremo Tribunal não pode deixar de ponderar as implicações que dela devem extrair-se para a interpretação e aplicação do direito interno quando em causa estejam situações idênticas, designadamente nos incidentes de quebra de segredo profissional que, contendendo diretamente com a prova nuclear da verificação dos pressupostos do crime, podem afetar gravemente a defesa do arguido e, os mecanismos processuais de controlo das decisões que possam impedir, em concreto, um exercício pleno e eficaz da produção da prova de factos com que se propõe demonstrar a justificação ou a desculpa da sua conduta.
Assim e de conformidade com a fundamentação explanada (máxime: o direito ao recurso como garantia de defesa, a regra geral da recorribilidade e a inexistência de restrição legal expressa), entende este Supremo Tribunal que é recorrível pelo arguido, o acórdão da Relação proferido no incidente de quebra de segredo profissional" […].
20. Ou seja, a tendência mais recente do Supremo Tribunal de Justiça, suportada por jurisprudência do TEDH que versou sobre o Direito português, admite a recorribilidade de decisões relativas à quebra de segredo profissional, com base na regra geral da recorribilidade e na inexistência de restrição legal expressa.
Não obstante,
21. Aquilo que cumpre reter é que quaisquer atos ablativos do segredo profissional do advogado, sejam "quebras" ou "apreensões", devem poder ser sujeitos a um «controlo eficaz», sob pena de violação do artigo 8º da CEDH.
22. Sendo que, para densificar o que se deve entender como o limiar mínimo desse «controlo eficaz», cabe atender às palavras do TEDH [no acórdão do processo Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova c. Portugal citado]:
"[N]o que diz respeito ao «controlo eficaz» para contestar a medida impugnada, o Tribunal observa que o recurso que a recorrente interpôs no Supremo Tribunal de Justiça para contestar a decisão do tribunal da relação não foi objecto de um exame de mérito, tendo o tribunal superior considerado que a requerente não tinha a possibilidade de recorrer da sentença do Tribunal da Relação de Évora de 12 de Junho de 2010 em aplicação dos artigos 432º e 400º n.º 1, alínea c) do CPP.
O Governo apoiou esta interpretação e remeteu para outro acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, confirmando-a. O Tribunal reitera que não é a sua tarefa substituir os tribunais nacionais, porque cabe principalmente às autoridades nacionais, em particular aos tribunais, a interpretação da legislação nacional [...]. Tal não impede o Tribunal de considerar que o simples facto de o recurso da requerente ter sido declarado inadmissível pelo Supremo Tribunal de Justiça não satisfaz a exigência de «controlo eficaz» estabelecida no artigo 8º da Convenção, não tendo a requerente, portanto, meios para contestar a medida em causa" […].
Assim e em suma:
23. O Ministério Público junto do Supremo Tribunal de Justiça não consegue identificar qual a norma que determina a irrecorribilidade da decisão recorrida.
24. E não o consegue por um simples motivo: tal norma não vigora no Direito português.
25. Nem tampouco poderia tal norma vigorar, pois implicaria que o segredo profissional do advogado poderia ser irremediavelmente violado, através de uma decisão singular, sem possibilidade de se exercer um controlo eficaz sobre a mesma.
26. Logo, é forçoso concluir, a par do Ministério Público junto do Tribunal da Relação ….., que a decisão cuja sindicância se requereu a este Supremo Tribunal de Justiça é recorrível, por força do princípio geral da recorribilidade das decisões judiciais, previsto no artigo 399º do CPP.
Nestes termos, e nos mais de Direito, deve o presente recurso ser admitido.».
E juntou cópia do AcSTJ de 18.12.2019 - Proc. n.º 305/14.3T9LRA-A.C1.S1, a que pertence o trecho que transcreveu no n.º 19.
8. Efectuado o exame preliminar, cumpre conhecer da questão prévia, e oficiosa, da admissibilidade do recurso.
De resto, suscitada pela Senhora Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça.
O que, nos termos do art.º 417º n.º 6 do CPP [1], compete ao relator, em decisão sumária.
Assim:
II. Fundamentação.
A. Questão prévia: da admissibilidade do recurso.
a. Factualidade relevante.
9. Como se retira dos elementos constantes dos autos e da nota descritiva constante dos n.º 1. a 3., os momentos facto-procedimentais mais relevantes para a decisão sobre a questão prévia são os seguintes:
─ Em 4.3.2020, no âmbito de um inquérito pendente no DCIAP para averiguação de crimes de fraude fiscal qualificada, p. e p. pelos art.os 103° n.os 1 al.ª b) e 2 e 194° n.os 2 al.ª 3 do RGIT e de branqueamento de capitais, p. e p. pelo art.° 368°-A n.os 1 e 2 do CP, procedeu-se a busca, autorizada e presidida por juiz de instrução, no posto de trabalho e arquivo do Recorrente, advogado e ali arguido, bem como na sua casa da residência.
─ No decurso da busca, apreendeu-se documentação vária, física e electrónica.
─ O Recorrente apresentou, no acto, reclamação ao abrigo do art.º 77º do EOA, pedindo a declaração de invalidade da busca e das apreensões e o desentranhamento e restituição de todos os elementos apreendidos e cópias deles que pudessem existir.
─ Perante a reclamação, sobrestou-se nas diligências da busca e selaram-se os elementos apreendidos, que foram remetidos, com o petitório, à Senhora Presidente do Tribunal da Relação de …...
─ Em 15.5.2020, pelo Despacho Recorrido, complementado pelo de 30.9.2020, a Senhora Presidente do TR.. indeferiu a reclamação, nos termos e pelos fundamentos reproduzidos em 2. supra, que aqui se recordam.
─ O Recorrente interpôs recurso desse despacho para este STJ, pedindo a revogação do Despacho Recorrido, o deferimento da reclamação e o desentranhamento e restituição do apreendido e cópias eventualmente existentes.
─ Por despacho de 14.10.2020, recurso foi admitido, para subir imediatamente, nos autos e com efeito suspensivo.
b. Admissibilidade do recurso.
10. Os art.os 75º, 76 e 77º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 9.9 [2], sob as epígrafes, respectivamente, de «Imposição de selos, arrolamentos e buscas em escritórios ou sociedades de advogados», «Apreensão de documentos» e «Reclamação», dispõem, com interesse para o que se discute, como segue:
─ Art.º 75º:
─ «1 - A imposição de selos, o arrolamento, as buscas e diligências equivalentes no escritório ou sociedade de advogados ou em qualquer outro local onde faça arquivo, assim como a interceção e a gravação de conversações ou comunicações, através de telefone ou endereço eletrónico, utilizados pelo advogado no exercício da profissão, constantes do registo da Ordem dos Advogados, só podem ser decretados e presididos pelo juiz competente.
2 - Com a necessária antecedência, o juiz deve convocar para assistir à imposição de selos, ao arrolamento, às buscas e diligências equivalentes, o advogado a ela sujeito, bem como o presidente do conselho regional, o presidente da delegação ou delegado da Ordem dos Advogados, conforme os casos, os quais podem delegar em outro membro do conselho regional ou da delegação.
3 - […].
4 - […].
5 - […].
6 - […].».
─ Art.º 76º:
─ «1 - Não pode ser apreendida a correspondência, seja qual for o suporte utilizado, que respeite ao exercício da profissão.
2 - A proibição estende-se à correspondência trocada entre o advogado e aquele que lhe tenha cometido ou pretendido cometer mandato e lhe haja solicitado parecer, embora ainda não dado ou já recusado.
3 - Compreendem-se na correspondência as instruções e informações escritas sobre o assunto da nomeação ou mandato ou do parecer solicitado.
4 - Excetua-se o caso de a correspondência respeitar a facto criminoso relativamente ao qual o advogado tenha sido constituído arguido.».
─ Art.º 77º:
─ «1 - No decurso das diligências previstas nos artigos anteriores, pode o advogado interessado ou, na sua falta, qualquer dos seus familiares ou trabalhadores presentes, bem como o representante da Ordem dos Advogados, apresentar qualquer reclamação.
2 - Destinando-se a apresentação de reclamação a garantir a preservação do segredo profissional, o juiz deve logo sobrestar na diligência relativamente aos documentos ou objetos que forem postos em causa, fazendo-os acondicionar, sem os ler ou examinar, em volume selado no mesmo momento.
3 - A fundamentação das reclamações é feita no prazo de cinco dias e entregue no tribunal onde corre o processo, devendo o juiz remetê-las, em igual prazo, ao presidente da Relação com o seu parecer e, sendo caso disso, com o volume a que se refere o número anterior.
4 - O presidente da Relação pode, com reserva de segredo, proceder à desselagem do mesmo volume, devolvendo-o novamente selado com a sua decisão.».
Trata-se de um regime específico, ainda disciplinado pelos normas dos art.os 177º n.º 5 – que estabelece que «Tratando-se de busca em escritório de advogado ou em consultório médico, ela é, sob pena de nulidade, presidida pessoalmente pelo juiz, o qual avisa previamente o presidente do conselho local da Ordem dos Advogados ou da Ordem dos Médicos, para que o mesmo, ou um seu delegado, possa estar presente» – e 180º – que, no seu n.º 1, manda aplicar à apreensão em escritório de advogado o disposto naquele art.º 177º n.º 5; que, no n.º 2, proíbe «sob pena de nulidade, a apreensão de documentos abrangidos pelo segredo profissional, […], salvo se eles mesmos constituírem objecto ou elemento de um crime»; e que, no seu n.º 3, por remissão para o n.º 3 do art.º 176º, determina que «O juiz que tiver autorizado ou ordenado a diligência é a primeira pessoa a tomar conhecimento do conteúdo da correspondência apreendida. Se a considerar relevante para a prova, fá-la juntar ao processo; caso contrário, restitui-a a quem de direito, não podendo ela ser utilizada como meio de prova, e fica ligado por dever de segredo relativamente àquilo de que tiver tomado conhecimento e não tiver interesse para a prova.».
E tudo assim, já se vê, em protecção do segredo profissional do advogado, se não mesmo do «seu bom nome diante do público em geral e seus clientes e a administração da justiça» [3].
11. Muito recentemente, este STJ pronunciou-se sobre a questão da (ir)recorribilidade do despacho do presidente do Tribunal da Relação que conhece da reclamação prevista no art.º 77º do EOA, o que aconteceu no Acórdão de 4.11.2020 - Proc. n.º 1/18.2IFLSB-A.L1-A.S1 - 3ª Secção [4].
E concluiu pela inadmissibilidade do recurso, como documentado no respectivo sumário que se transcreve:
─ «I - A reclamação estatuída no art. 77.º, do EOA, não se destina a reagir contra o despacho do JIC que tendo ordenado a busca, com base nos indícios discorridos no processo e que, avaliados no despacho que julgou viável a diligência, justificou a quebra do sigilo profissional.
II - Exorbita, assim, o âmbito da predita reclamação, o alanceamento contra a existência de indícios do advogado visado para a sua constituição como arguido ou uma eventual quebra do sigilo profissional (v. TEDH, no “Affaire Sérvulo & Associados – Sociedade de Advogados, RL e Autres v. Portugal”, escrito em 3 de setembro de 2015).
III - Não é recorrível para o STJ o despacho de indeferimento da reclamação impulsionada ao amparo do citado art. 77.º, do EOA.
IV- Desautoriza a sua cognoscibilidade a competência orgânico-estatutária elevada para o STJ pelo estatuído nos arts. 46.º, da LOSJ, e arts. 400.º, nº. 1 e 432.º, n.º 1, do CPP.».
Ora, o signatário – di-lo já! – vai, também aqui, concluir pela inadmissibilidade do recurso.
Mais do que isso: concordando no plano da dogmática com os entendimentos dos preclaros Juízes Conselheiros que subscreveram aquele aresto, nem concebe como pudesse divergir deles no momento da decisão, que o presente recurso se inscreve num cenário praticamente decalcado do daquele outro:
─ A diligência da busca é, em ambos os casos, (precisamente) a mesma, a efectuada no escritório e residência do (mesmo) Recorrente Dr. AA em 4.3.2020.
─ O recurso é tirado, em ambos os casos, em incidente de reclamação fundada no art.º 77º do EOA, deduzido pelo mesmo reclamante.
─ O argumentário desenvolvido e só fundamentos invocados nas reclamações são, em ambos os casos, praticamente os mesmos.
─ Os despachos impugnados foram, em ambos os casos, proferidos pela mesma Senhora Presidente do Tribunal da Relação ….., ali, em 24.4.2020, aqui, em 15.5.2020;
─ A fundamentação dos despachos é, em ambos os caos, praticamente coincidente.
─ O sentido da decisão é, em ambos os casos, o (mesmo) do indeferimento;
─ As motivações dos recursos interpostos pelo Recorrente são, praticamente, sobreponíveis.
Com efeito e em abono, então, da ideia da inadmissibilidade, e rejeição, do recurso:
12. O Despacho Recorrido é uma decisão proferida no âmbito de uma competência própria que o art.º 77.º do EOA defere ao Presidente do Tribunal da Relação, enquanto instrumento adicional de tutela do segredo de advogado.
Trata-se de um acto incidental, eventual e espoletado por requerimento do interessado no decurso de uma diligência para obtenção de prova.
O âmbito desta competência decisória não se sobrepõe à, nem confunde com a, relativa à aferição dos pressupostos de autorização desse meio de obtenção de prova – de uma busca, no caso – ou à sindicação da sua validade ou das apreensões efectuadas. Nem, tampouco, à da quebra do segredo profissional.
Tal aferição e sindicação competem, isso sim, ao juiz de instrução, a quem cabe ponderar a compressão dos diversos interesses que são afectados por via do acto com atenção ao disposto nos art.º 75º do EOA e 174º e 177º n.º 5, bem como a possibilidade de acesso e recolha de documentos que colidam com o segredo profissional, com atenção às normas dos art.os 76º do EOA e180.º n.º 1 e 179.º n.º 3.
Sendo que, naturalmente, as correspondentes decisões são passíveis de controlo, ordinário, por um Tribunal Superior. E que os vícios relativos a uma compressão intolerável do segredo profissional podem relevar de proibição de prova nos termos do art.º 126º n.º 3.
Insiste-se:
O âmbito de protecção do segredo profissional de advogado conferido pela sindicação especificamente prevista no Código de Processo Penal é distinto do conferido pela decisão incidental prevista no art.º 77º do EOA , que não visa esta fiscalizar a legalidade da busca, mas, apenas, de forma circunscrita, aferir se as apreensões se contêm nos limites aceitáveis: como esclarecidamente se diz no acórdão da 3ª Secção citado, o incidente de reclamação não tem por fito «questionar o sigilo profissional – este terá cabimento em sede de recurso do acto que a ordenou – mas tão só de aquilatar se o acto executório desbordou, por excesso, os parâmetros e lindes contidos no mandado que incorporou a ordem de quebra do sigilo (profissional)».
13. Sendo este o seu escopo, cumpre sublinhar que não existe norma que especificamente preveja o recurso da decisão do presidente do Tribunal da Relação proferida no incidente previsto no art.º 77º do EOA que vá ao encontro da exigência do art.º 433º.
Pelo que a sua (ir)recorribilidade haverá de ser aferida perante o regime geral de recursos constante do Código de Processo Penal.
Assim e nessa demanda:
Para todos os recursos ordinários, vale a norma do art.º 399º, que estabelece que «É permitido recorrer dos acórdãos, das sentenças e dos despachos cuja irrecorribilidade não estiver prevista na lei.».
Aos recursos endereçáveis ao STJ interessam as normas dos art.os 432.º e 400º.
O primeiro dispõe que:
─ «1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
a) De decisões das relações proferidas em 1.ª instância;
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º;
c) De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito;
d) De decisões interlocutórias que devam subir com os recursos referidos nas alíneas anteriores.
2 - Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º.».
Por sua vez, o segundo prescreve que:
─ «1 - Não é admissível recurso:
a) De despachos de mero expediente;
b) De decisões que ordenam actos dependentes da livre resolução do tribunal;
c) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo;
d) De acórdãos absolutórios proferidos, em recurso, pelas relações, exceto no caso de decisão condenatória em 1.ª instância em pena de prisão superior a 5 anos;
e) De acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que apliquem pena não privativa de liberdade ou pena de prisão não superior a 5 anos;
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos;
g) Nos demais casos previstos na lei.
2 - Sem prejuízo do disposto nos artigos 427.º e 432.º, o recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil só é admissível desde que o valor do pedido seja superior à alçada do tribunal recorrido e a decisão impugnada seja desfavorável para o recorrente em valor superior a metade desta alçada.
3 - Mesmo que não seja admissível recurso quanto à matéria penal, pode ser interposto recurso da parte da sentença relativa à indemnização civil.».
Vista a norma do art.º 432º, fácil será de concluir que a decisão incidental aqui em causa só será recorrível para o STJ se puder ser qualificada como «proferida em 1ª instância», caindo, por essa via, na previsão do seu n.º 1 al.ª a). Como aliás o Recorrente e a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no TR.. sustentam.
E desse modo por, tratando-se de uma decisão singular, só aí encontrar assento, que as estatuições das al.as b) e c) apenas valem para decisões colegiais de 2ª e 1ª instância – como o são, necessariamente, a decisão da Relação que julga em recurso e a decisão condenatória do tribunal colectivo ou do júri – e que a da al.ª d) – aliás, só referenciada, como é entendimento firme neste Supremo Tribunal, aos recursos interlocutórios que devam subir com os dos actos previstos nas alíneas a) e c) [5] –, nada resolve no ponto, que só escolhe o tribunal ad quem, supondo previamente decidida a questão da recorribilidade em geral.
Conclusão que é corroborada pelo art.º 400º n.º 1 que, lido a contrario, é perfeitamente inequívoco no sentido de só ser admitido recurso (principal) para o STJ de decisões colegiais e não de singulares.
E conclusão que, resto, se quadra com o sistema de recursos no seu conjunto, que relativamente às decisões singulares de tribunal superior proferidas pelo relator, apenas prevê a reclamação para a conferência – art.º 417º n.º 8 –, estando o recurso reservado, isso sim, para o acórdão/decisão colegial que a vier a julgar.
Seja, no entanto, como for, a verdade é que, como se começou por afirmar, a recorribilidade do Despacho Recorrido para o STJ acaba por, apenas, estar dependente de, sim ou não, poder ser qualificado como decisão do Tribunal da Relação funcionando como tribunal de 1ª instância, que nem que se tratasse de decisão colegial admitiria tal impugnação.
É que, nesse caso, cairia na previsão do art.º 400º al.ª c) que, como já visto, interdita o recurso para o STJ das decisões tiradas em recurso pela Relação que não conhecem a final do objecto do processo.
Sendo, porém, inequívoco que o Despacho Recorrido, suposto que fosse um acórdão, não conheceu a final do objecto do processo, não julgou o mérito da causa, antes se limitou a tratar de questão, intercalar, relativa à regularidade e validade de um meio de obtenção de prova.
E por isso que, em qualquer circunstância, sempre sendo irrecorrível para o Supremo Tribunal, conforme, aliás, entendimento jurisprudencial pacífico [6].
De resto, numa perspectiva de coerência do sistema de recursos, nem faria sentido que o acórdão do Tribunal da Relação que decide, enquanto instância de recurso, sobre a legalidade de uma busca autorizada em escritório de advogado e da compressão do respectivo segredo profissional, não fosse recorrível para o STJ – como, a todas as luzes, o não é, por obstáculo dos art.os 432.º n.º 1 al. b) e 400.º n.º 1 al. c) – e a decisão no incidente de reclamação previsto no art.º 77 do EOA proferida pelo presidente do Tribunal da Relação, que visa apenas aferir se as apreensões se contêm nos limites da razoabilidade, o fosse!
O que, igualmente e de novo, conduz à ideia sempre afirmada de que, só havendo-o como decisão da Relação proferida como tribunal de 1ª instância, admitirá o Despacho Recorrido o recurso que o Recorrente aqui move.
14. Sucede, todavia, que, contrariamente ao sustentado pelo Recorrente e pela Senhora Procuradora-Geral Adjunta no TR.., entende-se que, ao proferir o Despacho Recorrido, a Senhora Presidente do TR.. não actuou na veste de um órgão jurisdicional de 1ª instância.
Com efeito:
Antes do mais, importa salientar que nos acórdãos do STJ que a Senhora Procuradora-Geral Adjunta convoca em apoio da admissibilidade do recurso – o de 11.12.2019 - Proc. n.º 107/15.0GAMTL.E1.S2, in www-dgsi.pt, e o de 18.12.2019 - Proc. n.º 241/18.4PDCSC-A.S1 in SASTJ –, não esteve em causa, diferentemente do que afirma, «a obtenção de prova sobre factos e documentos abrangidos pelo segredo profissional», que, no primeiro, discutiu-se a questão do elenco dos beneficiários do direito à indemnização previsto no art.º 496º n.os 2 e 4 do Cód. Civil, e, no segundo – um recurso extraordinário de revisão de sentença –, o conceito de factos e meios de prova novos enquanto fundamento de revisão nos termos do art.º 449º n.º 1 al.ª d).
Havendo, decerto, lapso na identificação dos arestos, facto é que, nos indicados e salvo o muito devido respeito, não se vê a medida em que possam interessar à análise que aqui se desenvolve, mesmo aceitando-se, como se aceita, que na regulação do incidente da quebra do segredo profissional previsto nos art.os 135º e 182º se possam colher subsídios úteis para a discussão.
Depois:
A propósito do que seja decisão da relação proferida em 1ª instância no contexto do art.º 432.º n.º 1 al. a), disse-se o seguinte no AcSTJ de 31.10.2029 - Proc. n.º 7078/18.9T9LSB-A.L1.S1 [7], em que se apreciava acórdão de Tribunal da Relação que determinara a quebra de sigilo profissional relativamente à CMVM para fins de investigação criminal:
─ «[…].
Decorre da orientação do legislador, designadamente a partir da reforma operada pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, que a intervenção do STJ está reservada para situações de considerável gravidade estabelecendo-se, por isso, limitações por razões de razoabilidade e celeridade processual na selecção/restrição das causas susceptíveis de reapreciação pelo STJ.
[…].
Ora, a ideia que atravessa todo o sistema processual penal na parte atinente aos recursos é a de que o STJ é um tribunal de "fim de linha" – passe a expressão em benefício da clarificação da ideia – cuja competência no tocante aos recursos ordinários está reservada para situações respeitantes à apreciação do mérito, à justiça da condenação – e mesmo assim com constrições várias – ou em que, porventura, o acto decisório ponha termo definitivo ao processo, o mesmo é dizer que encerre a relação jurídica entre os sujeitos processuais, seja por razões de natureza adjectiva, seja por razões de natureza substantiva. Por isso se lhe atribui a função de tribunal de revista, como inequivocamente ressalta do art. 434º.
É nesta perspectiva, crê-se, que tem de ser interpretada a alínea a) do nº 1 do art. 432º ao dispor que há recurso para o STJ das decisões das relações proferidas em 1ª instância. Havendo ainda que fazer intervir um outro tópico de interpretação como decorrência do que fica dito: as decisões da relação proferidas em 1ª instância e logo recorríveis são as que respeitem ao julgamento, isto é, em que a relação, nesse acto decisório, faça uma primeira apreciação do mérito da causa com extensão, naturalmente, às pertinentes questões interlocutórias que um tal julgamento suscite; ou quando esse primeiro acto decisório encerre em definitivo o processo por ser, designadamente, um despacho de não pronúncia, de arquivamento decorrente do conhecimento de uma qualquer questão prévia ou da apreciação de uma causa de extinção da relação jurídica como a prescrição.
[…].».
Na mesma linha de raciocínio e sob o mesmo propósito, colhe-se o seguinte no AcSTJ de 24.4.2019 - Proc. n.º 5837/16.6T9LSB-A.L1.S1 [8], que, igualmente, julgou recurso de acórdão de Tribunal da Relação que determinara a quebra de sigilo profissional da CMVM para fins de investigação criminal:
─ «[…].
As decisões que as relações proferem em 1.ª instância não são as decisões apreciadas pela primeira vez, em primeira mão ou em primeiro grau, cuja competência o legislador lhe conferiu em antecipação a possível recurso, dado não estar em causa uma decisão sobre o objecto do processo, mas uma questão incidental por natureza, até, célere.
As decisões da relação proferidas em 1.ª instância são as proferidas em processos que por lei devam ser instaurados nas relações desde o seu início e aí devam ser decididas e a que se reporta a alín. a) do n.º 3 do art.º 12.º do CPP, excepcionalidade que encontra razão de ser na qualidade dos arguidos aí indicados.
[…].».
No entendimento, assim, dos mencionados arestos, que se subscreve, são portanto, proferidas em 1ª instância as decisões da Relação que, apreciando o mérito da causa ou, pelo menos, pondo termo definitivo à relação processual, se inserem nos procedimentos previstos no art.º 12º n.os 3 al.ª a) e 6 e no art.º 73º al.as c) e g) da LOSJ, isto é, nos procedimentos criminais em que figurem como arguidos juízes e procuradores que sirvam em tribunal de 1ª instância e que a lei, com atenção exactamente a essa qualidade e à necessária preservação das «exigências próprias e inerentes ao prestígio e resguardo da função» judiciária, defere em primeira mão àquele tribunal superior.
E, além dessas, sê-lo-ão, igualmente, as proferidas em procedimentos de cooperação judiciária internacional em matéria penal e de revisão e confirmação de sentença estrangeira a que se referem as al.as c) e d) do art.º 12º citado o art.º 73º al.as d) e e) da LOSJ.
15. Presente, então, esta acepção, fácil será de ver que ao, decidir a reclamação prevista no art.º 77º do EOA que o Recorrente deduziu, a Senhora Presidente do Tribunal da Relação não actuou na veste de tribunal de 1ª instância, que nem interveio no contexto de procedimento penal em que estivesse sob investigação, instrução ou julgamento crime protagonizado por juiz-de-direito ou por procurador da República, que nem conheceu do mérito da causa ou pôs termo ao processo – a decisão da reclamação é, sempre, um acto interlocutório do procedimento penal – e muito menos interveio em procedimento de cooperação judiciária ou de revisão e confirmação de sentença estrangeira.
Actuou, isso sim, enquanto entidade hierarquicamente supraordenada ao órgão de 1ª instância juiz de instrução que determinou a busca e que presidiu à sua execução, e tudo assim enquanto instrumento de controlo, imediato e complementar, do alcance e limites do mandado de busca, que é a finalidade que art.º 77º do EOA assina à reclamação sempre referida.
Como, de resto, o próprio Tribunal Europeu dos Direitos Humanos reconheceu no acórdão de 3.9.2015, proferido no "Affaire Sérvulo & Associados – Sociedade de Advogados, RL e Autres v. Portugal", ao dizer que «a reclamação perante o Presidente do Tribunal da Relação constitui um recurso adequado e eficaz complementar ao controlo exercido pelo juiz de instrução para compensar o alcance do mandado de busca, evitando assim a apreensão de dados abrangidos pelo sigilo profissional.».
E tudo assim – já se vê – com a consequência, anunciada, de, não enquadrável o Despacho Recorrido no conceito de decisão proferida em 1ª instância e não autorizando nenhuma (outra) disposição legal o recurso dele para este STJ, ser, afinal, o recurso interposto pelo Recorrente inadmissível.
16. De resto, esta mesma solução da irrecorribilidade tem sido maioritariamente sustentada na jurisprudência deste STJ relativamente ao incidente de quebra do segredo profissional que, na sua proximidade ao incidente do art.º 77.º do EOA, autoriza que nela se colham subsídios para a solução do caso. Mesmo se a decisão naquele é da competência de uma secção do Tribunal da Relação ou do STJ – e, portanto, sempre uma decisão colegial – e a neste, do presidente do Tribunal da Relação – e, portanto, sempre uma decisão singular.
Irrecorribilidade, aliás, afirmada tanto nas secções criminais como nas secções cíveis, como, v. g., documentado nos acórdãos de 21.8.2020 - Proc. n.º 422/14.0T9TMR-A.E1.S1 (recurso penal) e de 27.2.2020 - Proc. n.º18391/17.2T8LSB-A.L1.S1 (revista cível) [9], cujos sumários seguem (parcialmente), transcritos:
─ Recurso penal:
─ «I - A obtenção de prova sobre factos ou documentos abrangidos por segredo profissional, invocado como escusa a depor ou como recusa de apresentação, é susceptível de gerar um incidente processual com vista a obter a quebra do segredo mediante a intervenção do tribunal da 1.ª instância, destinada a verificar a legitimidade da recusa, e a intervenção do tribunal da Relação, destinada a decidir a quebra do segredo. Concluindo o tribunal da 1.ª instância que a escusa ou a recusa são legítimas, por estarem legalmente protegidas por segredo, cabe ao "tribunal imediatamente superior" decidir da quebra do segredo.
─ II - A decisão de quebra do segredo forma-se, assim, através da participação de tribunais de dois diferentes níveis de hierarquia no procedimento a ela destinado – o da 1.ª instância, onde corre o processo, que é, em regra, o tribunal de comarca – art. 80.º, da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto –, e o da 2.ª instância, que é, em regra, o tribunal da Relação – art. 67.º, n.º 1, do mesmo diploma. Trata-se de uma competência que é conferida ao tribunal da Relação pelo art. 12.º, n.º 2, alínea e), do CPP: "exercer as demais atribuições conferidas por lei"; e, pelo art. 73.º, alínea h), da Lei n.º 62/2013, a de "exercer as demais competências conferidas por lei". Sendo, na hierarquia dos tribunais, o tribunal imediatamente superior àquele em que o incidente foi suscitado – arts. 31.º a 33.º da Lei n.º 62/2013 e 67.º a 69.º, do CPC – é este, tribunal da Relação, o competente para o efeito.
─ III - A intervenção destes dois tribunais na decisão do incidente corresponde a duas fases processuais distintas. Numa primeira fase, a que se refere o n.º 2, do art. 135.º do CPP, em que intervém o tribunal da 1.ª instância, perante o qual corre o processo, trata-se de saber se a escusa ou a recusa são legítimas, isto é, se a pessoa se pode escusar a depor, ou se pode recusar fornecer documentos por estar vinculada a um dever de segredo profissional ou de funcionário. Esta questão – legitimidade da escusa ou recusa – deverá ser decidida após a realização das diligências necessárias. No caso de o tribunal de 1.ª instância concluir pela ilegitimidade da escusa ou da recusa, ordena a prestação do depoimento ou a apresentação dos documentos. A intervenção do tribunal da Relação surge, apenas, naquelas situações em que, reconhecida a legitimidade da escusa ou da recusa, a pessoa visada (in casu, uma testemunha arrolada pelo arguido) não está obrigada a depor ou a apresentar documento por força da decisão do tribunal da 1.ª instância, e enquanto "tribunal superior àquele onde o incidente tiver sido suscitado", nos termos do disposto no art. 135.º, n.º 3, do CPP. Não se trata agora de discutir a legitimidade da escusa ou da recusa. O que, nesta fase, há que apreciar e decidir é se, perante o conflito entre o dever de testemunhar – art. 131.º, n.º 1, do CPP – e o dever de guardar segredo, se justifica a quebra do segredo segundo o princípio da prevalência do interesse preponderante, nomeadamente, tendo em conta a imprescindibilidade do depoimento ou dos documentos para a descoberta da verdade, a gravidade do crime e a necessidade de protecção de bens jurídicos.
─ IV - Pelo que o tribunal da Relação não age, deste modo, enquanto tribunal de 1.ª instância, ou seja, enquanto tribunal ao qual compete, em regra, preparar e julgar processos, uma vez que tal competência se limita aos casos previstos nas alíneas a), c) e d), do art. 12.º, do CPP. Aliás, no caso da alínea a) deste preceito, aqui sim, trata-se de processo que correndo na Relação, em primeira instância, a competência para a decisão de quebra caberia ao STJ, por, nesse caso, ser o tribunal imediatamente superior, nos termos do art. 135.º, n.º 3, do CPP.
─ V - A decisão do tribunal da Relação, embora diga respeito a um processo que corre em primeira instância, não corresponde a uma decisão proferida no exercício de uma competência de tribunal de 1.ª instância, mas sim, a uma decisão da competência de "tribunal imediatamente superior" a este (1.ª Instância), dentro da hierarquia dos tribunais. Pelo que, não correndo e não devendo o processo ser julgado no tribunal da Relação e tendo a decisão recorrida sido proferida por este tribunal por, nos termos do n.º 3, do art. 135.º, do CPP, ser o imediatamente superior ao tribunal onde foi suscitado o incidente, não pode esta decisão ser considerada como uma “decisão da relação proferida em 1.ª instância”, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 432.º, n.º 1, al. a), do CPP, segundo o qual se recorre para o STJ “de decisões das relações proferidas em 1.ª instância”.
─ […].
─ XIV - A apreciação do pedido de quebra de sigilo tem lugar no âmbito de um incidente com uma estrutura especial. É inequívoco, portanto, que esse incidente nada tem a ver com as referidas fases típicas do processo penal, mas isso não autoriza que se classifique como de mérito a decisão que o encerra e que, note-se bem, nem sequer tem de ser um acórdão do tribunal superior.
─ […].
─ XVI - É justamente por causa daquela natureza de garantia de um direito fundamental e, por isso, por causa da relevância dos interesses em causa, que o legislador, reforçando a garantia de acesso ao tribunal, entendeu dever fazer intervir na decisão de quebra do segredo profissional o tribunal hierarquicamente superior àquele onde corre o processo. Concluímos, deste modo, que a imposição constitucional do duplo grau de jurisdição não abrange a decisão recorrida.
─ XVII - Pelo que se concluiu que a norma extraída da interpretação da alínea a) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, segundo a qual o acórdão do tribunal da Relação proferido ao abrigo do n.º 3 do art. 135.º do CPP não constitui uma decisão proferida em 1.ª instância, não se encontra ferida de inconstitucionalidade por violação dos arts. 20.º, n.ºs 1 e 4, e 32.º, n.º 1, da CRP.
─ XVIII - O acórdão da Relação de que foi interposto o presente recurso é, pelo exposto, irrecorrível, pelo que não devia ter sido admitido – art. 414.º, n.º 2 do CPP.».
─ Recurso cível:
─ «I - As decisões que a Relação profere em primeira instância são as decisões em que a Relação funciona como tribunal de primeira instância, ou seja, quando exerce uma competência que por regra é cometida à primeira instância e, excecionalmente, designadamente em atenção à qualidade do arguido ou de uma parte, se atribui à Relação.
II - O incidente de quebra do sigilo bancário é um incidente de estrutura especial, que não segue as regras normais de competência jurisdicional, por atribuir competência para a sua decisão ao tribunal que seria, segundo a regra geral, competente para a apreciação do recurso sobre ela.
III - Assim, resulta da estrutura do incidente em causa que a Relação decide em definitivo o respetivo objeto, ou seja, da decisão por ela proferida não é admissível recurso para o STJ.».
17. Claro que não se ignora o entendimento pela recorribilidade da decisão do incidente de quebra de sigilo sustentado no AcSTJ de 18.12.2019 - Proc. n.º 305/14.3T9LRA-A.C.S1, para que o Recorrente chama a atenção, aliás, inspirado no acórdão do TEDH de 1.12.2015 – "Affaire Brito Ferrinho Bexiga Villa-Nova c. Portugal" (Pedido n.º 69436/10), e que os Colendos Conselheiros da 3ª Secção sintetizaram pela seguinte forma [10]:
─ «I - Estando os factos relativamente aos quais se pretende que a testemunha preste depoimento, cobertos pelo respetivo segredo profissional, e sendo a escusa legítima, só o tribunal imediatamente superior àquele em que o incidente foi suscitada, pode decidir da prestação de testemunho com quebra do segredo profissional.
II - Um dos interesses preponderantes a considerar na legitimidade da escusa é o segredo profissional, reconhecido como um bem jurídico autónomo, tão digno de proteção que o legislador criminaliza a sua revelação não consentida. E conferiu estatuto (e proteção) especial ao portador de segredo, permitindo-lhe invocar escusa para depor num procedimento penal (ou de outra natureza), quando a prestação de depoimento possa implicar a revelação de factos abrangidos pelo segredo profissional.
III - Outro interesse preponderante é o da realização da justiça assente na descoberta e conhecimento, pelo tribunal, de todos os factos objetivos e subjetivos e das circunstâncias que o comandaram ou que rodeiam o acontecimento da vida que o tribunal está a apreciar e tem de julgar num determinado processo penal.
IV - Entre os interesses preponderantes envolvidos está também a garantia fundamental do efetivo direito de defesa do arguido, constitucionalmente consagrada.
V - Da reforçada matriz do direito do arguido a ver reexaminadas, por tribunal superior, decisões proferidas no seu processo penal que contendam opressivamente com as garantias da defesa, resulta que em situações como a do vertente incidente, tenha o direito de recorrer da decisão desfavorável, e já não assista igual direito a outros interessados.
VI - É recorrível, pelo arguido, acórdão da Relação proferido no incidente de quebra do segredo profissional.
VII - Quando o depoimento do profissional onerado com o dever de segredo se apresenta absolutamente indispensável e insubstituível para a infirmação de elementos de facto, objetivos ou subjetivos, constitutivos do crime imputado ao arguido ou para a prova, que a defesa se propõe fazer, de causas de justificação ou causas de desculpa, a quebra do segredo só deve denegar-se quando seja de muita maior entidade o interesse comunitário da confiança na descrição e reserva dos profissionais daquele oficio, ou, sobretudo, quando o depoimento implique a revelação de dados atinentes à privacidade de outra ou outras pessoas.».
Entendimento de que, porém e como referido, diverge a jurisprudência, pelo menos, dominante neste Supremo Tribunal.
E entendimento, de resto, nem sequer directamente acomodável na hipótese em discussão, que o que aqui está em causa é uma decisão proferida pelo Presidente da Relação relativamente a uma reclamação em execução de busca em escritório de advogados em que o próprio advogado é arguido, enquanto o que ali estava em jogo era o levantamento do segredo profissional para prestação de depoimento de advogado na qualidade de testemunha.
E importando, ainda, sublinhar, como assinala António Gama, in "Comentário Judiciário do Código de Processo Penal", Tomo II, 2.ª edição, p. 160, que ao advogado arguido não é aplicável, numa primeira análise, o incidente do art.º 135.º, isso pois que este beneficia do direito ao silêncio relativamente a todos os factos que lhe são imputados e se for sua vontade prestar declarações em que seja necessário relatar factos cobertos pelo segredo profissional, deve accionar o procedimento adequado junto da OA.
E, igualmente, relevar que, a questão da prestação de declarações de arguido advogado que envolvam a revelação de factos sujeitos a segredo profissional, é distinto tanto da da entrega de documentação – em que, também, o âmbito subjectivo do direito de recusa previsto no art.º 182.º está vocacionado para a testemunha e não para o arguido, mesmo se deve, igualmente, ser compatibilizado com o princípio do nemo tenetur se ipsum accusare [11] –, como da da apreensão de documentos em escritório de advogado, nos termos do art.º 180.º – aplicável, este, à pesquisa que, por princípio, apenas pode abranger documentos não abrangidos pelo segredo profissional, salvo se os mesmos constituírem objecto ou elemento do crime (n.º 3 do art. 180.º), mas que não impede o acesso e apreensão de elementos cobertos pelo segredo profissional que relevem para a investigação, desde que observado o rito e os condicionalismos previstos nos art.os 182.º, 76.º n.º 4 do EOA e 17.º da Lei n.º 109/2009, de 15.9.
Acresce que:
18. A irrecorribilidade do Despacho Recorrido que assim se sustenta também não afronta a Constituição da República Portuguesa.
Na verdade:
O que resulta da numerosa jurisprudência constitucional sobre a temática do direito ao recurso em processo criminal enquanto emanação do princípio da plenitude das garantias de defesa em processo criminal consagrado no art.º 32º n.º 1 da CRP, é que tal direito não significa que o arguido possa sindicar toda e qualquer decisão judicial.
Exceptuando as decisões condenatórias que afectem a liberdade ou contendam inusitadamente com outros direitos fundamentais, existe um espaço de liberdade conformatória do legislador na procura da compatibilização prática de interesses como, v. g., os da celeridade processual e da efectivação da pretensão punitiva estadual com as garantias de defesa, que pode ditar exclusões ou restrições ao direito de recurso do arguido.
Ou seja e como se sintetiza no AcTC n.º 265/94, de 23.2 [12], «é admissível que o legislador determine a irrecorribilidade de outros actos judiciais desde que não atinja o conteúdo essencial das garantias de defesa (…) e a limitação seja justificada por outros valores relevantes no processo penal», que nem o art.º 20.º n.º 1 da CRP – e o seu direito de acesso à justiça e à protecção jurisdicional efectiva, em geral – nem o art.º 32.º n.º 1 da CRP – e o seu direito ao recurso do arguido em processo criminal – estabelecem uma garantia ilimitada ao recurso para toda e qualquer decisão.
E como se assinala no AcTC n.º 31/87, de 28.1 [13], é de admitir que a «faculdade de recorrer seja restringida ou limitada em certas fases do processo e que, relativamente a certos actos do juiz, possa mesmo não existir, desde que, dessa forma, se não atinja o conteúdo essencial dessa mesma faculdade, ou seja, o direito de defesa do arguido».
Paradigma, aliás, do correcto balanceamento constitucional das soluções da lei que excluem ou que condicionam o âmbito do direito ao recurso do arguido, revela-o o AcTC n.º 7/2014, de 7.1 [14].
Assinala-se aí que, no compromisso entre os interesses da celeridade processual e da responsabilização criminal de quem atentou contra bens jurídicos-penais, a limitação de acesso ao recurso apenas é constitucionalmente aceitável se e na medida em que não afecte «relevantemente os direitos do arguido, impedindo ou condicionando de forma desnecessária ou desproporcional o exercício do direito que lhe assiste em nuclearmente se defender da imputação de que praticou um crime.». E – precisa-se – o «ponto ideal de conciliação deve ser encontrado, no caso, em aplicação dos princípios imperantes em matéria de restrição dos direitos fundamentais (artigo 18.º da CRP), pela ponderação da necessidade, adequação e proporcionalidade da solução que, no contexto do processo penal e das diversas garantias de defesa que ele oferece, veda ao arguido, em relação a determinados atos judiciais, a possibilidade de recurso.».
E – como igualmente salienta o mesmo acórdão – «inexiste qualquer exigência constitucional de que as decisões em matéria penal sejam proferidas por um tribunal coletivo ou de que, sendo proferidas por um juiz singular, assista ao arguido, apenas em razão disso, o direito de as ver reapreciadas por um tribunal superior. O que releva, para este efeito, não é tanto quem decide sem possibilidade de recurso mas a matéria sobre que recai a decisão (singular) irrecorrível, pois que é em função dela que se afere da suscetibilidade de afetação dos direitos do arguido e, atenta a sua maior ou menor virtualidade ofensiva, da exigência constitucional de que sobre ela recaia o direito de recurso.».
Ora, transpondo para o caso as considerações que se acabam de destacar, fácil será de ver que a irrecorribilidade de um despacho que, como o recorrido, decide a reclamação prevista no art.º 77.º EOA, não afronta as garantias constitucionais do acesso ao direito e à justiça do art.º 20º n.º 1 e de defesa do arguido do art.º 32º.
Com efeito:
─ Trata-se de decisão que não se reporta ao mérito – nomeadamente, à validade da busca – e não incide sobre a relevância da documentação ou a pertinência da sua junção aos autos, questões estas que podem ser colocadas perante o juiz de instrução competente e ser objecto de recurso.
─ A decisão apenas cuida de aferir as formalidades da apreensão na perspectiva da sua ostensiva desconformidade legal, ou se, pela sua amplitude, afecta desmesuradamente o segredo profissional.
─ As garantias conferidas pelos art.os 20º n.º 1 e 32º n.º 1 da CRP citadas, defrontam-se, na circunstância, com outros interesses também constitucionalmente protegidos e com os quais têm que se compatibilizar, v. g., o da celeridade processual e o da, efectiva, perseguição e punição das infracções criminais por parte do Estado.
─ Ainda que irrecorrível a decisão, as garantias de defesa conferidas, no seu conjunto, pelo bloco legal convocável são suficientes, adequadas e efectivas, não comprometendo minimamente o conteúdo essencial do direito de defesa, que (i) se exige a intervenção de um juiz para autorizar a busca e decidir sobre a legalidade e pertinência de junção aos autos de documentos abrangidos por segredo profissional; que (ii) a busca é presidida por um juiz e decorre na presença do representante da Ordem dos Advogados e do(s) visado(s); que (iii) assiste aos interessados a possibilidade de suscitar invalidades perante o juiz de instrução e de sindicar os seus despachos através de recurso e, em fases mais avançadas do processo a possibilidade, em caso de acusação, de fiscalização conferida pela fase de instrução, e, em sede de julgamento, a possibilidade de discutir a validade da prova; e que (iv) a reclamação prevista no art.º 77º do EOA é, ela própria, deduzida perante uma autoridade judicial de instância superior, distinta e independente, permitindo – como refere o AcTC n.º 740/2020, de 10.12, tirado em incidente de quebra de segredo em processo civil mas acomodável, por identidade de razões, ao caso dos autos –, «tutelar os interesses e direitos fundamentais em conflito, em termos equivalentes aos que seriam assegurados pela previsão de um recurso.».
19. E, a mais de tudo, ainda acontece que essa ideia da irrecorribilidade se quadra com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH) – mormente, com o seu art.º 8º, que dispõe que «Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência» (n.º 1) e que «Não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem estar económico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infracções penais, a protecção da saúde ou da moral, ou a protecção dos direitos e das liberdades de terceiros» (n.º 2) –, disso constituindo testemunho o acórdão do TEDH de 3.9.2015 no "Affaire Sérvulo & Associados – Sociedade de Advogados, RL e Autres v. Portugal", que, precisamente, tratou de decisão de incidente de reclamação em busca a escritório de advogados fundada no, mesmo, art.º 77º do EOA e de que o AcSTJ de 4.11.2020 - Proc. n.º 1/18.2IFLSB-A.L1-A.S1 acima referido transcreveu alargados passos.
20. Em suma e para rematar, o entendimento que aqui se segue de que o Despacho Recorrido não admite recurso para este Supremo Tribunal assenta nas seguintes razões:
─ O Despacho Recorrido é uma decisão incidental, eventual, espoletada a pedido do visado no decurso de uma diligência para obtenção de prova, proferida no âmbito de uma competência própria do Presidente de Tribunal da Relação conferida pelo art.º 77.º EOA, e que constitui uma garantia acrescida da tutela do segredo profissional.
─ O âmbito-objecto dessa competência não se sobrepõe, nem se confunde, com o das decisões relativas à verificação dos pressupostos de autorização de uma busca e da sindicação da sua validade e da das apreensões efectuadas no respectivo contexto, tudo isso incumbência do juiz de instrução e tudo isso passível de controlo por via de recurso ordinário.
─ Inexiste norma especial que preveja a admissibilidade de recurso de tal despacho, por isso que havendo a sua recorribilidade de ser aferida à luz das regras gerais sobre recursos previstas no Código de Processo Penal.
─ A essa luz, é de descartar, no imediato, a recorribilidade com apoio nas normas das al.as b) e c) do art.º 432º n.º 1 –, que tratam, exclusivamente de decisões colegiais, quanto é certo que o despacho em causa é um acto decisório singular – e da al.ª d) – que cuida, o que não é o caso, de recurso interlocutório que deva subir com recurso de decisão final.
─ E é, igualmente, de afastar a recorribilidade conferida pela al.ª a) do preceito, por a decisão também não poder ser qualificada como proferida pela Relação em 1ª instância que, sobre não ter conhecido do mérito da causa ou, pelo menos, não ter posto termo ao processo, não se inseriu nem em procedimento previsto no art.º 12º n.os 3 al.ª a) e 6 e no art.º 73º al.as c) e g) da LOSJ – processo criminal em que figure como arguido magistrado de 1ª instância – nem no art.º 12º n.º 3 al.as c) e d) e art.º 73º al.as d) e e) da LOSJ – procedimento, respectivamente, de cooperação judiciária ou de revisão e confirmação de sentença estrangeira.
─ De resto, a solução da irrecorribilidade tem sido maioritariamente sustentada na jurisprudência deste STJ em relação ao incidente de quebra do segredo profissional, que revela alguns traços de similitude com o incidente do art.º 77.º do EOA, aliás, com o beneplácito do Tribunal Constitucional.
─ E a, específica, irrecorribilidade da decisão proferida no incidente do art.º 77º sempre referido também não é contrária à CEDH – concretamente, ao seu art.º 8º –, como decidido no "Acórdão Sérvulo & Associados – Sociedade de Advogados, RL e outros c. Portugal", de 3.9.2015.
c. Conclusão.
21. Vale, então, tudo o que precede por dizer que, perante o disposto nos art.os 399º, 400º n.º 1, 432º e 433º, não é admissível recurso do Despacho Recorrido para este Supremo Tribunal de Justiça.
Daí que o recurso interposto pelo arguido Dr. AA haja de ser rejeitado, em decisão sumária, nos termos do previsto nos art.os 420º n.º 1 al.ª b) e 414º n.º 2 e 417º n.º 6 al.ª b).
Rejeição a que não obsta a circunstância de ter sido admitido na instância recorrida, que se trata de decisão que não vincula este tribunal – art.º 414º n.º 3.
III. decisão.
22. Termos em que se decide:
─ Rejeitar o recurso, por inadmissibilidade, nos termos das disposições conjugadas dos art.os 399º, 432º, 433º, 420º n.º 1 al.ª b) e 414º n.os 1 al.ª b) e 2 do CPP;
─ Condenar o Recorrente na soma de 5 UC's, nos termos do art.º 420º n.º 3 do CPP.
*
Digitado e revisto pelo signatário (art.º 94º n.º 2 do CPP).
*
Supremo Tribunal de Justiça, em 21.4.2020.
Eduardo Almeida Loureiro.
_________________________________________________
[1] Diploma a que pertencerão todas as disposições que doravante se citarem sem menção de origem.
[2] Doravante, EOA.
[3] Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código de Processo Penal", 4ª ed., p. 496.
[4] Sumariado em SASTJ.
[5] Neste sentido, v. g., AcSTJ de 19.10.2016 - Proc. 108/13.2P6PRT.G1.S1, in www.dgsi.pt
[6] Neste sentido, cfr., v. g., Ac'sSTJ de 13.1.2021 - Proc. n.º 17/12.2TDEVR.E1-A – «I - Não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso pelas relações, que não conheçam a final do objeto do processo”. Alude este normativo apenas a “acórdãos”. A fortiori, assim será quando se tratar de um mero despacho. II - Nem todas as decisões são objeto de recurso, e em particular para o STJ. É o caso de decisões interlocutórias» –, de 14.10.2020 - Proc. n.º 387/18.9GGSNT-D.L1.S1 – «I - O despacho que indefere a arguição de nulidade de uma diligência probatória – prova por reconhecimento presencial (art. 147.º do CPP – reconduz-se a um despacho interlocutório. II - Não é admissível recurso para o STJ da decisão do tribunal de segunda instância que indefere (ou nega provimento ao recurso) o pedido de arguição de nulidade referida no item antecedente (art. 432.º, n.º 1, al. b), ex vi do n.º1, al. c) do art. 400.º, ambos do CPP» – e de 30-09-2020 - Proc. n.º 195/18.7GDMTJ.L1.S1 – «VII - As decisões interlocutórias caem sobre a alçada do art. 400.º, n.º 1, al. c), do CPP, e, como tal, não podem sustentar um recurso para o STJ (cfr. art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP). E sem qualquer situação em que possa considerar-se haver inconstitucionalidade, já que foi assegurada a reapreciação da questão pelo Tribunal da Relação (art. 32.º, n.º 1 CRP), não garantindo a CRP um duplo grau de recurso ou terceiro grau de jurisdição (conferindo um certo grau de discricionariedade ao legislador na determinação dessas matérias). De decisão de índole interlocutória, não é admissível o recurso. É, pois, irrecorrível o recurso das questões colocadas quanto à questão da nulidade da busca (e, consequentemente, quanto à nulidade da apreensão e da perícia informática que se “fundam” na precedente nulidade da busca), bem como as relativas à perícia informática e vicissitudes apontadas nos recursos, a este propósito.».
[7] In www.dgsi.pt.
[8] In www.dgsi.pt.
[9] Ambos consultáveis in www.dgsi.pt.
[10] Sumário disponível em SASTJ.
[11] Neste sentido, Conde Correia, in "Comentário" citado, p. 678.
[12] Acessível em www.tribunalconstitucional.pt.
[13] Acessível em www.tribunalconstitucional.pt.
[14] Acessível em www.tribunalconstitucional.pt.