Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03B3693 |  |
RESPONSABILIDADE EXTRA CONTRATUAL
SOLIDARIEDADE
DECLARAÇÃO DE FALÊNCIA
ACTO COMERCIAL
SEGURO OBRIGATÓRIO
CLIENTELA
DANO EMERGENTE
LUCRO CESSANTE
INSUFICIÊNCIA DE MEIOS ECONÓMICOS
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
II. O critério distintivo decisivo entre responsabilidade contratual e responsabilidade aquiliana reside em que esta última intervém se o dano resultar da infracção de um dever geral de conduta, ao passo que aquela apenas actua quando se verifica a violação de um direito de crédito ou de uma obrigação em sentido técnico.
III. A cumulação de responsabilidades só será de arredar se e na medida em que tal acarrete uma duplicação de indemnizações, sendo contudo de conferir ao lesado o direito de optar entre uma ou outra.
IV. Os actos ilícitos praticados por uma mediadora imobiliária traduzidos no falseamento e adulteração de informações, documentos e de todo o demais circunstancialismo inerente a um dado empreendimento e à situação da construtora e que tenham estado na origem da tomada da decisão do lesado em contratar e de entregar quantias a título de sinal, podendo embora advir do exercício (indevido, irregular ou negligente) da actividade negocial/contratual, podem também ser geradores de responsabilidade extracontratual.
V. No âmbito da responsabilidade extracontratual a regra e da responsabilidade solidária no âmbito das relações externas perante terceiros lesados.
VI. Os actos praticados no exercício da actividade mediadora podem ser qualificados como "actos especiais de comércio", portanto como de natureza comercial, idêntica natureza assumindo o contrato de seguro celebrado entre a mediadora e a respectiva seguradora (conf. artº 2º do C. Comercial), sendo que nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários salva estipulação contrária (conf. artº 100º do C. Comercial).
VII. Cliente para efeitos mercantis e num sentido amplo do temo, significa toda a pessoa que estabelece relações comerciais com o comerciante, ainda que essas relações comerciais se não concretizem ou traduzam em celebração de contratos típicos.
VIII. Por força do disposto no artº 2º do DL 285/92 de 19/12 a "prestação de serviços conexos faz parte integrante do exercício da actividade de mediação imobiliária, pelo que a qualificação, como cliente, de todo o indivíduo que recorra aos serviços da "mediadora" (e que não celebre com ela algum específico contrato) não pode deixar de merecer aquele mesmo qualificativo.
IX. Ainda que seja de qualificar como "contratual" uma dada responsabilidade, o respectivo interesse contratual negativo (tal como o interesses contratual positivo) sempre poderá compreender tanto o dano emergente como o lucro cessante - o proveito que o lesado poderia ter obtido se não fora o contrato que efectuou.
1. "A" e mulher B intentaram, com data de 7-11-00, acção ordinária contra "C-SOCIEDADE DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA LDA", pedindo que esta fosse condenada a pagar-lhes a quantia de 13.662.000$00, correspondente às quantias liquidadas pelos AA em execução dos contratos promessa que referem e, ainda, a quantia de 10.120.000$00, correspondente às mais valias perdidas, bem como os juros de mora, à taxa legal, calculados sobre cada uma das ditas importâncias, contados a partir da citação.
Alegaram, para tanto, e resumidamente, o seguinte:
- A Ré, através do seu escritório, em Ermesinde, propôs-lhes (a eles AA) investirem na compra de apartamentos num empreendimento denominado "Lismaia" da construtora "D-Sociedade de Construções e Vendas, Lda";
- a Ré prestou-lhes todas as informações e assegurou-lhes a idoneidade da empresa construtora e, para além do mais, que um dos prédios já estava a ser construído em terrenos da empresa construtora, para o que lhes exibiu diversos documentos tendentes a convencê-los da seriedade da construtora, nomeadamente a cópia do suposto pedido à câmara para aprovação do respectivo projecto de construção;
- os AA, fazendo fé nas garantias dadas pela Ré e nos documentos que esta lhes apresentou, subscreveram cinco contratos promessa de compra e venda, tendo dado de sinal o montante de 13.662.000$00, de que a Ré recebeu de comissão a percentagem de 3%;
- ao mesmo tempo, os AA subscreveram com a Ré cinco contratos de mediação imobiliária para que esta tratasse da comercialização das mesmas fracções;
- passados alguns meses após a celebração dos contratos promessa, os AA vieram a constatar que não havia qualquer edifício em construção e, colhidas informações, vieram a saber que nunca tinha dado entrada nos serviços da Câmara Municipal da Maia qualquer projecto de construção apresentado pela "D" ou pela Ré, com respeito ao empreendimento e que aquela empresa não era proprietária dos terrenos em causa, que haviam sido vendidos a terceiro, estando a "D" inactiva;
- caso não tivessem entregue os aludidos 13.662.000$00, os AA tê-los-iam investido noutro empreendimento e auferido mais valias que computam em 10.120.000$00.
2. Contestou a Ré por excepção e impugnação.
Assim, e por um lado, invocou a sua ilegitimidade, alegando que a dona do estabelecimento em Ermesinde é a "E" e não ela contestante.
Impugnou, por outro lado, os factos articulados na p.i., obtemperando que nunca os AA foram enganados e que os AA bem sabiam que a concretização do negócio estava dependente da aquisição do terreno pela "D".
Suscitou ainda a intervenção principal provocada da "Companhia de Seguros F" (hoje "..., S.A."), para quem transferira a responsabilidade por danos causados a terceiros no exercício da sua actividade.
3. Replicaram os AA referindo, quanto à matéria de excepção de ilegitimidade, desconhecer o alegado pela Ré, sendo certo que os vendedores se intitulavam seus empregados e sempre foi a Ré quem figurou como entidade mediadora.
Requereram, à cautela, a intervenção principal provocada da "E", como co-Ré, deduzindo, subsidiariamente, contra esta os pedidos formulados contra a Ré primitiva.
4. Admitidas as intervenções, vieram as intervenientes contestar:
- a "Companhia de Seguros "F" admitindo a existência do referido contrato de seguro celebrado com a Ré C, e afirmando desconhecer a matéria factual vertida na p.i...
- a "E" declarando fazer seus os articulados apresentados pela "C" e suscitando o incidente de intervenção principal provocada da "Companhia de Seguros G", por ter celebrado com esta um contrato de seguro relativo à sua actividade.
5. Admitida esta intervenção principal, veio a seguradora G apresentar contestação, reconhecendo a celebração do aludido contrato de seguro e impugnando os factos articulados, afirmando não serem do seu conhecimento.
6. Realizou-se audiência de discussão e julgamento, com gravação magnética das provas orais nela produzidas.
7. Por sentença de 15-7-02, o Mmo Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca do Porto, julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a interveniente "Companhia de Seguros F, S.A." como seguradora da Ré "C-Sociedade de Mediação Imobiliária Lda", para quem esta transferiu a sua responsabilidade, a pagar aos AA a e mulher B, a quantia de 68.145,77 € (13.662.000$00) acrescida de juros de mora à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
8. Inconformados, apelaram os AA, a Ré C e a interveniente Companhia de Seguros F, tendo o Tribunal da Relação do Porto, por acórdão de 24-4-03, julgado parcialmente procedente a apelação da Companhia de Seguros F, alterando, em conformidade, a sentença recorrida, por forma a que se considerasse extensivo, em termos de responsabilidade solidária, à Ré "C-Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda", a condenação parcial do pedido da Seguradora F.
No mais julgou improcedentes as restantes apelações, assim confirmando, na restante parte, a sentença recorrida.
9. De novo irresignados, desta feita com tal aresto, dele vieram AA e RR recorrer de revista para este Supremo Tribunal, em cujas alegações formularam as seguintes conclusões:
A. A Ré recorrente "C - SOCIEDADE DE MEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA LDA":
1ª- A inexistência ou insuficiência de património de uma sociedade, para solver os seus compromissos, só poderá provar-se por meio de documento, designadamente por sentença proferida em processo de falência já transitada em julgado;
2ª- No caso dos autos, fundando-se em mera prova testemunhal, foi dada resposta afirmativa à 2ª parte do quesito 37º da base instrutória, isto é, que a sociedade "D" não tem no seu património bens ou valores que possam permitir o pagamento da quantia peticionada nos autos;
3ª- Assim, deve ser alterada a resposta dada à matéria anteriormente referida e considerar-se como não provada tal matéria, nos termos do art.° 722º, nº 2 do CPC;
4ª- Por outro lado, face à matéria alegada nos autos, é manifesta a ausência da causa de pedir;
5ª- Com efeito, a acção de indemnização pressupõe a existência de dano, culpa e do nexo causal entre a conduta culposa do agente e o dano;
6ª- No caso dos autos, não está determinado o dano nem muito menos o nexo causal entre o montante que os recorridos reclamam da apelante a título de indemnização e a relação dessa indemnização com a conduta da recorrente;
7ª- Isto porque, sendo as quantias peticionadas a título de indemnização identificadas como dano causado pela recorrente aos recorridos, constituídas pelos sinais prestados pelos recorridos a terceira entidade - a dita D - no âmbito dos alegados contratos promessa, não se alegou nem provou nos autos que tais quantias não tenham sido recebidas pelos recorridos, daquela D, nem que os contratos- promessa no âmbito dos quais foram tais quantias entregues, tenham sido resolvidos por qualquer dos seus outorgantes, designadamente pelos recorridos;
8ª- Como também não está alegado nem provado nos autos que a dita D não estivesse em condições de devolver os sinais por si recebidos nem tão-pouco se alegou e/ou provou o desenvolvimento posterior desses contratos, designadamente, o seu incumprimento definitivo;
9ª- Não está pois demonstrado nos autos, nem tal foi alegado no âmbito dos referidos contratos, que os recorridos sejam titulares, garantidamente, do direito à restituição das quantias que reclamam, pois a "vida" de tais contratos não foi conhecida nem discutida nos autos;
10ª- Sendo certo que, antes de mais, o dano, e a sua prova e demonstração, constitui um dos elementos essenciais à acção de indemnização por responsabilidade contratual ou extra-contratual e, assim elemento indispensável à sua procedência;
11ª- Por último, a responsabilidade da obrigação de indemnização da interveniente companhia de seguros F, não é solidária com a da recorrente "C";
12ª- Porquanto face ao contrato de seguro dos autos, a interveniente seguradora responde exclusivamente pelo pagamento da indemnização pelos danos causados pela sua segurada, até ao limite do capital do seguro, respondendo aquela segurada pelo valor que exceder tal capital, senda a responsabilidade da recorrente subsidiária da sua seguradora, nesses termos.
B. A "F":
a)- O acórdão recorrido interpretou mal o facto contido na resposta dada ao n° 37° da Base Instrutória, já que o aqui se diz é que D não tem meios para providenciar a construção do - empreendimento onde se situariam as fracções prometidas vender e não que esta não tem meios para devolver aos AA. os sinais deles recebidos.
b)- Ao não terem alegado nem, muito menos, demonstrado, que a D não tem meios de lhes devolver os sinais recebidos, ou, sequer, que o não tenha feito já, não demonstraram os AA. estarem definitivamente impossibilitados de reaver o que àquela entregaram;
c)- E, não estando assente este facto, não demonstram os AA. que hajam tido um prejuízo ou dano - pressuposto que é da existência de responsabilidade civil;
d)- A existir, a responsabilidade civil da R. C teria carácter extra-contratual e não contratual, por inexistência de relação jurídica entre esta e os AA. que suportasse esta;
e)- Por inexistência desta relação jurídica, os AA. não são clientes da R. C quanto à celebração dos contratos-promessa dos autos;
f)- Não sendo clientes da Ré C, não beneficiam os AA. do contrato de seguro que nos presentes autos vincula a ora recorrente;
g)- Foram violadas as normas do artºs. 562° e ss do C. Civil e do artº 9º, n° 1, do DL 285/92, de 19/12.
C. Os Autores A e mulher B:
A)- O acórdão recorrido, ao considerar que a conduta da Ré, consubstanciada na violação do direito que assistia aos AA. em serem esclarecidos com honestidade e clareza e, assim, em não serem induzidos em erro, por forma a verem concretizado o negócio que lhes foi proposto celebrarem, consistente na transmissão da propriedade das cinco fracções autónomas por compra a efectivar à "D", se traduz na violação de obrigações de índole contratual, fez incorrecta interpretação e aplicação do regime previsto nos arts. 483° e ss e 809º a 812° do Código Civil e artºs 6°, n° 1, als. a) e b) e 9º, n° 1 do DL 285/92 de 19/12;
B)- Entre os AA. e a Ré "C" não existiu qualquer vínculo de natureza contratual, o qual foi estabelecido unicamente entre a "D" e a Ré "C", por força do qual esta última se incumbiu perante a primeira de promover a venda das fracções do empreendimento, mediante o pagamento de uma remuneração de valor correspondente a 3% do valor de venda constante dos contratos-promessa de compra e venda. As negociações que a "C" estabeleceu com os AA. para que estes comprassem as cinco fracções autónomas, incluem-se no objecto do contrato de mediação imobiliária que entre a "C" e a "D" foi celebrado, por força da actividade que a primeira desenvolve;
C)- o mecanismo específico de protecção previsto no artº 9º do nº 1 do DL 285/92, bem como as obrigações impostas às mediadoras, no artº 6°, n° 1, als. a) e b) de propor com exactidão e clareza os negócios de que foram encarregadas, procedendo de modo a não induzir em erro os interessados, tem por fim proteger a posição das pessoas que contratam com as mediadoras imobiliárias, abstraindo e até pressupondo a inexistência de qualquer vínculo contratual. Pelo que à violação dessas disposições legais que tutelam a posição dos terceiros que negoceiam através da acção das mediadoras corresponde uma sanção cujo regime de tutela terá de se reconduzir às regras do Código Civil para a responsabilidade extracontratual;
D)- A não se considerar ser de afastar o entendimento seguido no acórdão recorrido da existência de vínculo contratual entre AA. e a Ré "C", traduzido na violação de obrigações também " de tipo contratual, temos que a conduta da Ré "C" ao actuar da forma descrita nos art°s 21°a 30º e 37º dos factos provados e face às promessas e garantias dadas pela Ré aos AA. e constantes das respostas aos quesitos 2° a 4º, 6° a 8º, 11º, 12°, 14° e 17º se traduz na violação culposa de direitos absolutos dos AA. como sejam os direitos sobre as coisa corpóreas - o seu património - e os direitos de personalidade - a sua integridade moral;
E)- Existindo um dano, produzido por um facto que se traduza simultaneamente na violação de obrigações de índole contratual, mas também seja lesivo de direitos absolutos, a lei confere ao lesado a opção entre as duas espécies de responsabilidade. Entende-se, nestes casos, de concurso de responsabilidades que com o contrato, não pretendem as partes renunciar à tutela geral facultada pela lei através da disciplina prevista para a responsabilidade extracontratual, mas antes reforçar tal tutela, levando assim uma protecção acrescida;
F)- Pelo que tendo os AA. optado pela tutela extracontratual, temos que no acórdão recorrido se deveria ter seguido e respeitado a opção de enquadramento delineada pelos AA. na petição inicial e seguida na sentença de 1ª instância;
G)- Pelo que o acórdão recorrido fez incorrecta interpretação e aplicação do disposto nos arts. 483º, 562°, 563° e 566° do C. Civil;
H)- O acórdão recorrido, ao considerar que existiu incumprimento definitivo do contrato por parte da Ré "C" e que esse incumprimento apenas confere aos AA. para efeitos de indemnização o dano negativo, os prejuízos que o lesado não sofreria se o contrato não tivesse sido celebrado, considerando não existir na matéria de facto dada por provada e constante dos nºs 39 a 44 factos suficientes para impor a condenação das RR., fez incorrecta interpretação e aplicação dos arts. 562° e ss. e 801°, n°2 do C. Civil;
I)- A determinação do quantum da indemnização, deverá ser feita ponderando as regras gerais da responsabilidade civil seja ela extracontratual ou contratual, a qual tem por base regras comuns a ambos os tipos de responsabilidade e que são as constantes dos arts. 562° e 572° do C. Civil;
J)- Os prejuízos que são tomados em consideração são, assim, consistentes nos lucros cessantes - os benefícios que o lesado deixou de obter por causa do facto ilícito, mas a que não tinha ainda direito à data da lesão;
L)- Da matéria de facto dada por assente nos n° 39° a 44° resultam provados factos suficientes para imporem a condenação da Ré no pagamento do quantitativo fixado no acórdão recorrido a título de indemnização por lucros cessantes independentemente da distinção preconizada no acórdão recorrido entre o interesse contratual positivo ou negativo;
M)- O acórdão recorrido incorreu na nulidade prevista na alínea d) do n° 1 do art. 668° do CPC, existindo manifesta contradição entre o fundamento invocado para, julgando segundo a equidade, alterar a resposta à matéria constante dos quesitos 40º a 44°.
N)- Na resposta a tais quesitos, veio a considerar provado que com as quantias dispendidas pelos AA. com respeito a tais fracções, teriam aqueles, acaso tivessem investido no supra mencionado empreendimento ou noutro similar obtido, em meados de 1999, uma mais valia correspondente a 10% daqueles valores. A contradição é evidente, porquanto, prometendo os AA. adquirir tais fracções, em contos, por 14.20, 17.730, 23.850, 17.730 e 17.550, e aumentando estas fracções 10%, obteriam os AA. uma mais valia, também em contos, de 1.422. 1.773, 2.385. 1.773 e 1.755, ou seja, um total de 9.108.000$00.
O)- Pelo que ao valor aplicado a título de sinal e princípio de pagamento por cada uma dessas fracções os AA. obteriam as quantias de 3.555.000$00 (2.133.000$00+1.422.000$00), de 4.432.500$00 (2.659.500$00+1.773.000$00), de 5.962.500$00(3.577.500$00+2.385.000$00)de4.432.500$00(2.659.500$00+1.773.000$00) e de 4.387.000$00 (2.632.000$00+1.755.000$00), num total de 22.110.000$00, (113.576,28 € );
P)- Pelo que a resposta aos quesitos 40° a 44° deveria expressar que os AA. teriam obtido, em meados de 1999, uma mais valia correspondente a 10% do valor pelo qual prometeram adquirir as cinco fracções autónomas;
Q)- O acórdão recorrido, ao situar a questão das mais valias entre o período de Outubro de 1998 a meados de 1999, fez errada interpretação e aplicação do disposto no artº 663° n° 1 do CPC;
R)- Uma vez que os AA teriam actualmente cinco fracções com um valor corrente no mercado imobiliário de 20.075. 24.785, 24.785. 25.550 e 34.725 e que as tinham prometido comprar por 14.220. 17.730. 17.730. 17.550 e 23.850. a diferença deverá ser obtida entre o preço de compra no ano de 1998 e o preço de compra no ano de 2002, data em que foi proferida a sentença, o que perfaz um valor em contos, de 38.840, que se apresenta como adequado para operar tal restituição;
S)- É esse o montante justo da indemnização que a Ré deverá pagar aos AA. pelos lucros que perderam ou, dito de outro jeito, pela valorização das fracções que para eles resultariam acaso a "D" tivesse de facto construído o empreendimento, independentemente da circunstância dos AA. terem ou não terem cedido a sua posição em qualquer um dos cinco contratos-promessa de compra e venda;
T)- É a esta luz que se julga ser possível apurar, sempre em juízo de equidade, a indemnização devida, sendo razoável uma valorização - mais valia - das fracções líquida de 38.840.000$00, valor de comercialização das fracções à data da sentença. É este o lucro cessante dos AA. e decorrente do princípio de que o valor do pedido fica aquém do apurado e não podendo o tribunal condenar em quantidade superior, deverá o pedido dos AA. proceder na sua totalidade, condenando-se as RR. no pagamento aos AA. da quantia de 10.120.000$00 a título de lucros cessantes.
Deverá, assim, ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o acórdão recorrido na parte que não condenou as RR. no pagamento aos AA. da indemnização a título de lucros cessantes de harmonia com as conclusões supra expostas.
10. Contra-alegaram os AA propugnando a denegação de provimento às revistas das RR "F" e "C".
11. Colhidos os vistos legais, e nada obstando, cumpre apreciar e decidir.
12. Em matéria de facto relevante, começou a Relação por elencar (por remissão) os seguintes pontos já dados como assentes pelo tribunal de 1ª instância:
1º- A Ré é uma sociedade comercial, cujo objecto se traduz no exercício da actividade de mediação imobiliária, consistente na obrigação de conseguir interessados para a compra e venda de bens imobiliários, ou para constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos;
2º- Conforme contratos-promessa de compra e venda, outorgados em 2 e 6 de Outubro de 1998, os AA prometeram adquirir no empreendimento composto de dois edifícios, com a designação de Blocos A e B, a constituir em regime de propriedade horizontal e destinado a habitação e comércio, que a construtora "D" teria em construção na Rua Augusto Simões, nas freguesias e concelho da Maia, as seguintes fracções: - pelo preço de 14.220.000$00 uma fracção do tipo T1 +1, sita no 4° andar, bloco B do supra referido edifício em construção, dispondo de garagem e arrumos localizados na cave designados pela letra e número "B-01", tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.133.000$00; - pelo preço de 17.730.000$00 uma fracção do tipo T2, sita no 1° andar do bloco A do referido edifício em construção, dispondo de garagem e arrumos localizados na cave, designados provisoriamente com a letra e número "A-15", tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.659.500$00; pelo preço de 23.850.000$00 uma fracção do tipo T3, sita no 2º andar do bloco B desse edifício, dispondo de garagem dupla e arrumos localizados na cave, designados pela letra e número "B-15", tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 3.577.500$00; - pelo preço de 17.730.000$00 uma fracção do tipo T2 sita no 1 ° andar do bloco A desse edifício, com garagem e arrumos localizados na cave e designados com a letra e número "A-10" do referido edifício, tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.659.500$00; - pelo preço de 17.550.000$00 uma fracção do tipo T2 sita no 2° andar do bloco B desse edifício, com garagem e arrumos sitos na cave e designados pela letra e número "8-07", tendo pago a título de sinal e princípio de pagamento a quantia de 2.632.500$00;
3º- Por contrato de seguro celebrado com a APEMI, o qual é titulado pela apólice n. 68305, ao qual a Ré aderiu, a "F-Companhia de Seguros S.A.", actualmente "Companhia de Seguros F, S.A." assumiu para si transferida a responsabilidade civil desta pelos actos decorrentes da sua actividade de mediação imobiliária;
4º- Tal contrato vigorava em Outubro de 1998, com um capital seguro de 50.000.000$00;
5º- A "G-Companhia de Seguros, S.A."celebrou com a interveniente "E-Sociedade de Mediação Imobiliária, Lda" um contrato de seguro, nos termos legalmente exigidos, titulado pela apólice n° 09- 94-987893, com início em 9 de Dezembro de 1996;
6º- Contrato esse com um capital máximo de 10.000.000$00, e sujeito a uma franquia a cargo da segurada, no valor de 10% do montante indemnizável por sinistro, no mínimo de 100.000$00 e máximo de 500.000$00;
7º- Os autores dedicam-se esporadicamente a investimentos no sector imobiliário, adquirindo ainda em projecto várias fracções num empreendimento, para revenderem mais tarde na fase final de construção, por um preço superior ao por si adquirido;
8º- Em meados do mês de Setembro de 1998, os autores foram contactados pelo escritório de Ermesinde da ré, propondo-lhes que investissem na compra de apartamentos num empreendimento lançado pela construtora "D-Sociedade de Construção e Vendas, Limitada", denominado "USMAIA";
9º- Nessa sequência, foi proposta aos autores a realização de uma reunião a ter lugar nos referidos escritórios da mediadora ré, em Ermesinde, destinada a lhes ser dado conhecimento pormenorizado do empreendimento a fim de tomarem posição quanto à aquisição ou não de algumas fracções no mesmo;
10º- A supra referida reunião veio a ter lugar poucos dias depois nas condições de tempo e lugar acima mencionadas, com a presença do autor marido e dos responsáveis pelo referido escritório;
11º- Nessa reunião, a ré fez mostrar ao autor marido que a construtora "D" tinha em construção na Rua Augusto Simões, nas freguesia e concelho da Maia, um empreendimento composto de dois edifícios, com a designação de Blocos A e B, a constituir em regime de propriedade horizontal e destinado a habitação e comércio;
12º- Informou ainda o autor marido que esse empreendimento se encontrava a ser construído em vários terrenos adquiridos para o efeito peta dita sociedade "D", os quais se encontravam descritos na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o nº 00614 e a que correspondiam os artigos matriciais nºs 446, 194, 475, 476, 519, 1823;
13º- Foi acentuada ao autor marido pela ré, que a dita "D" era uma empresa sólida e idónea, que gozava de uma excelente reputação no mercado imobiliário, quer a nível de qualidade de construção, quer em termos de cumprimento dos contratos com os promitentes-compradores;
14º- A Ré exibiu ao autor marido cópia do pedido supostamente apresentado pela dita construtora "D" nos serviços competentes da Câmara Municipal da Maia com vista à aprovação do projecto de construção desse empreendimento;
15º- Nessa reunião, a ré exibiu ao autor marido as plantas do projecto geral de construção dos dois edifícios e as plantas de pormenor específicas de cada uma das fracções desse empreendimento, quer as relativas à habitação, quer as correspondentes aos lugares de garagem e arrumos e, bem assim, os respectivos mapas de acabamentos;
16º- Referiu ainda a ré que, no Bloco A do dito empreendimento, a construtora "D" já tinha iniciado a construção alguns meses atrás e que a conclusão final de ambos os blocos A e B estava prevista para finais do ano de 1999;
17º- Foi pela Ré feita referência ao autor da existência de condições especiais de preço e pagamento oferecidas nessa fase de lançamento pela dita "D" aos investidores que adquirissem várias fracções autónomas nesse empreendimento -;
18º- Vantagens essas que se traduziam na possibilidade de pagar apenas 15% do preço de cada fracção autónoma, a realizar no acto da celebração do respectivo contrato-promessa de compra e venda, ficando o restante preço para liquidação no acto da escritura pública de compra e venda, condições estas que não seriam atribuídas a clientes finais não investidores, que teriam que liquidar 80% do preço de compra até seis meses antes da data prevista para a realização da escritura pública de compra e venda, ficando apenas 20% para o momento da celebração desta;
19º- Consistiam ainda essas vantagens no desconto no preço de aquisição pelos autores de cada fracção autónoma, cujo valor subiria aproximadamente mais 50% à medida que a construção do empreendimento fosse avançando até se chegar à fase de conclusão da construção;
20º- Foi também referido ao autor marido que, decorrente das características do empreendimento, conforme supra referido, no espaço de três a seis meses estariam vendidas, por cessão da sua posição nesses contratos, todas as fracções autónomas que, conjuntamente com a autora mulher, adquirisse;
21º- Os autores, após análise dos documentos supra referidos, os quais lhes foram para esse efeito fornecidos pela ré, e de ponderarem factores como sejam a localização do empreendimento, o preço por metro quadrado, as plantas do projecto geral de construção e as específicas relativas a cada fracção autónoma e os respectivos mapas de acabamentos, consideraram tratar-se de um bom investimento;
22º- Da quantia paga pelos autores à "D", a ré recebeu o montante de 2.732.000$00 correspondente a 3% dos preços de compra e venda constantes dos cinco contratos-promessa de compra e venda que os autores celebraram com a construtora "D";
23º- No mesmo acto, e com vista a de imediato ser tratada a comercialização das cinco fracções autónomas prometidas adquirir pelos autores, providenciou a ré para que estes últimos subscrevessem cinco contratos de mediação imobiliária relativos a essas mesmas fracções autónomas;
24º- Volvidos alguns meses após a celebração dos contratos-promessa de compra e venda, e não tendo os autores quaisquer notícias quanto à evolução do empreendimento, procuraram indagar sobre o estado do mesmo, deslocando-se várias vezes ao local onde supostamente deveria estar em curso a construção dos dois blocos, para apurar da sua evolução, mas apenas constataram a existência de habitações já construídas e com vários anos, com ausência, por completo, de qualquer edifício em construção;
25º- Os autores contactaram por várias vezes os escritórios de Ermesinde da Ré, mas, de todas as vezes, obtinham sempre a informação de que tinham surgido alguns problemas junto da autarquia da Maia com a aprovação do projecto, que afinal os edifícios ainda não estavam em construção, mas que o assunto estava a ser solucionado e que as obras iriam ser iniciadas a breve trecho;
26º- Com o tempo a passar, e sem constatarem qualquer evolução no empreendimento, os autores procuraram contactar directamente a dita construtora, nos seus escritórios em Aveiro, sem nunca o terem conseguido;
27º- Procuraram então os autores, pelos seus próprios meios, obter informação junto dos organismos públicos sobre o motivo do atraso no inicio da construção do empreendimento, vindo a apurar, no decurso dessas diligências que decidiram empreender, que nunca dera entrada nos serviços competentes da Câmara Municipal da Maia qualquer pedido de aprovação de projecto de construção apresentado pela supra identificada "D", ou pela ré, com respeito aos terrenos em causa;
28º- Apuraram também que a dita sociedade não era proprietária dos terrenos que a ré referira e fizera constar dos diversos documentos que apresentou aos autores, e também dos contratos-promessa de compra e venda sitos na Rua Augusto Simões e que os mesmos já haviam sido vendidos a uma outra construtora pelos seus proprietários;
29º- A ré não, podia deixar de ignorar que os documentos que fizera apresentar aos autores não correspondiam à verdade;
30º- Por não ser a dita construtora "D" dona e legítima proprietária dos terrenos localizados na Rua Augusto Simões, nos quais referira a ré se localizar o empreendimento;
31º- Nem ter sido iniciada a sua construção;
32º- Nem apresentado junto da Câmara Municipal da Maia qualquer pedido de aprovação do alegado projecto de construção, sendo que o projecto que foi mostrado aos autores, havia sido apresentado na Câmara pela proprietária do terreno «Maipredi»;
33º- A ré nunca comunicou aos autores qualquer um dos factos referidos nos artigos 26º a 30;
34º- A ré declarou aos autores e faz constar dos contratos-promessa que a construção do empreendimento já tivera tido o seu início há alguns meses atrás, quando sabia que isso não era verdade;
35º- levando os autores a celebrar os cinco supra referidos contratos-promessa de compra e venda quando lhes era razoavelmente de duvidar da licitude do negócio que se encontravam a demover os autores a realizar;
36º- A dita construtora não se propôs nunca a cumprir tais contratos nunca tendo dado inicio às démarches tendentes à construção do empreendimento, nem tendo no seu património bens ou valores que possam permitir o pagamento dessa importância;
37º- Os autores nunca, em condições algumas, teriam celebrado tais contratos, acaso tivessem sido informados pela ré da real situação desse empreendimento;
38º- Com a importância entregue pelos autores em execução dos cinco supra referidos contratos-promessa, acaso os autores não tivessem celebrado os mesmos mercê da conduta ilícita da ré, projectavam estes autores investir num outro empreendimento sito nas proximidades do ora em causa e cujas condições de pagamento, preço e características do empreendimento eram similares ao ora aqui em causa;
39º- Não é a ré a dona do escritório de Ermesinde, onde foram estabelecidos os contactos que os autores invocam, no âmbito dos negócios celebrados entre os autores e a dita "D";
40º- Quem é dona e exerce a actividade nesse escritório, sito na Av. João de Deus, nº ...., em Ermesinde, é a "E -Sociedade Mediação Imobiliária, Lda", com sede da Rua das Regadas, n° ...., Fânzeres em Gondomar, pessoa colectiva n. 503.599.050, licença nº 1752/AMI, registada na Conservatória do registo Comercial do Porto, sob o n. 06802.
Passemos agora ao direito aplicável.
13. Revista da Ré "C":
Desdobra a recorrente o seu recurso em três diferentes segmentos:
- resposta (indevidamente) positiva - e sua confirmação pela Relação - dada a parte da matéria do quesito 37 do seguinte teor: "nem tendo no seu património bens ou valores que possam permitir o pagamento dessa importância";
- inexistência de dano causado aos AA pela recorrente, com a consequente inexistência dos pressupostos da obrigação de indemnizar por banda da recorrente;
- inexistência de solidariedade entre a recorrente e a interveniente seguradora F.
Vejamos pois.
A. Resposta ao quesito 37º:
No entender da recorrente o facto (insuficiência económica) da construtora "D" só poderia ser provado através de sentença declaratória de falência emitida ao abrigo do disposto no artº 128º do CPEREF93.
O que deveria levar este Supremo Tribunal a usar dos poderes que lhe são conferidos pelo nº 2 do artº 722º do CPC para dar tal quesito por não provado.
Mas a verdade é que não se verifica qualquer das excepções desse citado nº 2 do artº 722º: por um lado, não houve ofensa (pelas instâncias) de uma qualquer disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto; por outro, não foi preterido qualquer preceito de lei fixador da força de determinado meio de prova.
Uma coisa é a análise (operada a título principal) dos pressupostos necessários a uma declaração formal de falência (v.g. os factos-índice constantes do artº 8º do CPEREF93), outra é a constatação (meramente incidental e com eficácia restrita ao processo em que é feita) de uma situação conjuntural em que uma dada empresa não possua no seu património bens ou valores suficientes para o pagamento de uma dada importância.
E essa última pode (deve) ser sempre objecto de prova livre e feita de harmonia com a livre convicção do tribunal (artºs 389º, 391º e 396º do C. Civil e 653º do CPC ).
E daí que a apreciação da prova, com o correlativo assentamento dos factos materiais da causa, feito pelas instâncias tenha agora que permanecer incontroverso.
B. Dano. Pressupostos da obrigação de indemnizar.
Não tem razão a recorrente ao afirmar que os AA. não alegaram nem provaram a corrência de danos.
Desde logo, alegaram os AA. tal matéria no artº 49º da p.i matéria que foi depois levada à base instrutória sob o número 37º e que mereceu a resposta de provado pelo tribunal de 1ª instância (conf. nº 36° dos factos provados).
Aduziram também os AA. a este particular respeito nos artºs 25º, 26°, 28, 31° e 32° da petição, diversos outros factos que foram levadas à base instrutória sob os números 21°, 23°, 25º e 26° e que mereceram também resposta de "provado" pelo tribunal «a quo».
Das respostas positivas dada a essa matéria resulta incontroverso o incumprimento (definitivo) por parte da promitente vendedora (a D) dos cinco contratos-promessa, de resto consubstanciado na impossibilidade (objectiva) desse cumprimento.
Com efeito - há que recordar que as instâncias deram por provado que a "D" não é, nem nunca - foi, proprietária dos terrenos onde supostamente deveria implantar-se o empreendimento em que se integravam as fracções prometidas vender, que a promitente-alienante nunca dera início a esse empreendimento e que não possuía no seu património quaisquer bens ou valores que lhe permitissem o pagamento dessas importâncias.
Incumprimento definitivo desses contratos e impossibilidade objectiva do seu cumprimento, tanto mais quanto é certo que no próprio local foi já construído outro empreendimento da responsabilidade de outra empresa e vendido a diversos outros interessados.
Seja como for, os DL,s n° 77/99 e n° 285/92 (reguladores dos contratos de mediação imobiliária) - ou mesmo a lei civil - em parte alguma fazem depender o exercício da acção de responsabilidade civil contra a mediadora (e/ou respectiva seguradora) do exercício de qualquer acção prévia contra os respectivos co-contraentes.
Há que dizer a este respeito que, se bem que a responsabilidade contratual pressuponha, em princípio, a violação de um direito de crédito ou de uma obrigação em sentido técnico, existem outras fontes de idênticos vínculos como sejam os negócios jurídicos unilaterais ou a violação de disposições legais de carácter expresso. Por isso há quem prefira para esta espécie de responsabilidade a designação de "responsabilidade negocial ou obrigacional " - conf. neste sentido Almeida Costa, in "Direito das Obrigações ", 9ª ed, pág 493.
O critério distintivo decisivo entre os dois tipos de responsabilidade é-nos, entretanto, fornecido por esse autor a fls 503 da ob cit: " a responsabilidade aquiliana intervém se o dano resulta da infracção de um dever geral de conduta, ao passo que a responsabilidade contratual apenas actua quando se verifica a violação de um crédito" (sic).
Depara-se-nos, todavia, nos autos uma relação jurídica complexa, de carácter multi-polar: de um lado, a celebração de contratos típicos de promessa de compra e venda de fracções imobiliárias entre os ora AA e a empresa construtora "D" com a qual a Ré "C" celebrara para o efeito e previamente contratos de mediação imobiliária; do outro, uma relação negocial sem subscrição (prévia) formal de contrato de mediação, estabelecida entre a Ré "C" em razão da sua qualidade de mediadora e os ora AA na qualidade de potenciais investidores no investimento alegadamente em curso de implantação pela "D". Isto sem embargo de desde logo os AA haverem subscrito contratos de mediação com a "C" com vista à alienação, a jusante, das fracções pelos mesmos (AA) prometidas adquirir à "D".
Tais relações jurídicas poderiam assim caber no âmbito da responsabilidade contratual. Mas, ma medida em que podem aqui surpreender-se a violação de deveres ou vínculos jurídicos gerais (como por ex. o princípio/dever da boa-fé e princípio da confiança), isto é deveres de conduta impostos à generalidade das pessoas e que correspondem a direitos fundamentais de outrem, poderá falar-se também em responsabilidade delitual ou aquiliana com o correlativo problema de coexistência de responsabilidades - a contratual - fundada nos contratos promessa de compra e venda entre a D e os AA e a extracontratual fundada em facto ilícito.
A cumulação de responsabilidades só será de arredar se e na medida em que isso acarrete uma duplicação de indemnizações, sendo contudo de conferir ao lesado o direito de escolha entre uma ou outra (Cfr. Prof. Pinto Monteiro, in "Cláusula Penal e Indemnização", pág 713 e "Cláusulas Limitativas de Exclusão de Responsabilidade Civil" p. 245 e Prof. Vaz Serra, in RLJ, Ano 102°, pág 313).
Não ocorrerá, contudo, duplicação de indemnizações se os factos ilícitos e suas consequências forem diferentes, em ordem a verificar-se um concurso de pretensões que não um concurso de normas relativamente à mesma pretensão.
Assim, no âmbito da responsabilidade contratual típica, o devedor que falte culposamente ao cumprimento da obrigação toma-se responsável, nos termos do art. 798º do C. C. pelo prejuízo que causa ao credor.
Existe, porém, o dever geral de não ofender direitos ou interesses de outrem, sendo que postula o artº 483° do C. Civil que "aquele que com dolo ou mera culpa violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposições legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".
O acto (omissivo) de não construção (e da não celebração do contrato definitivo de compra e venda) do edifício e das fracções prometidas vender seria assim, e em abstracto, fonte de responsabilidade civil contratual por parte da promitente vendedora/construtora "D".
Porém, esse acto é juridicamente diverso dos actos praticados pela recorrente "C", traduzidos no falseamento e adulteração de informações, documentos e de todo o demais circunstancialismo inerente ao empreendimento e à situação da construtora e que estiveram na origem da tomada da decisão dos AA. de contratar e de entregar as sobreditas quantias a título de sinal como efectivamente fizeram.
Estes actos ilícitos podendo embora advir do exercício (indevido, irregular ou negligente) da actividade negocial/contratual por banda da Ré C, podem também ser geradores de responsabilidade extracontratual.
Claro é que se subjacente um contrato de mediação entre os AA e a Ré C, a obrigação de indemnizar por parte da Ré poderia advir directamente da estatuição-previsão do artº 485º, nº 2 do C. Civil - existência de um dever jurídico específico de dar conselho, recomendação ou informação e actuação negligente ou com "animus nocendi" por banda da Ré.
Face à apontada multipolaridade, os AA., ao deduzirem a sua pretensão contra a ora recorrente "C", invocando a responsabilidade extracontratual desta, não tinham, em circunstancialismo algum - repete-se - que a fazer preceder de uma acção prévia contra a construtora fundada na responsabilidade contratual. Isto é uma acção tendente a declaração de resolução dos contratos promessa de compra e venda contra a "D".
A recorrente, se assim o entendesse, e como forma de eventualmente melhor acautelar a sua posição na lide, é que podia ter chamado à acção essa sua cliente "D". Se o não fez, «sibi imputat».
Finalmente, dir-se-á não assistir razão a recorrente quando afirma não se encontrar determinado o dano, conclusão esta que logo resulta da matéria de facto dada como provada, da qual emerge sem qualquer dúvida a ocorrência de danos, ainda que sem apuramento exacto do seu exacto quantum.
Do que não restam dúvidas é de que foi por iniciativa e actuação deliberada da recorrente "C" que os AA. foram movidos a celebrar cinco contratos promessa de compra e venda de um empreendimento que nunca chegou a ser construído e que na realidade nunca o poderia ser por manifesta impossibilidade material e jurídica (jamais fora sequer requerido o respectivo licenciamento).
Teria essa actuação, nos termos em que foi pela Ré C, causado danos indemnizáveis aos AA? O Tribunal da Relação entendeu que sim, assim como se considerara em primeira instância.
Tal como bem referiu a Relação, o dano ou prejuízo "conforme a natureza do seu objecto, tanto é visto como a perda de um valor do património, como a supressão ou diminuição de um bem jurídico, tanto é encarado como a lesão de um interesse, como o sacrifício de um direito subjectivo, tanto é encarado como a frustração de fins que pela atribuição de bens podiam ser prosseguidos, como a diminuição duma qualquer vantagem tutelada pelo direito. (Cfr. Prof. Meneses Cordeiro, in "Direito das Obrigações", Vol. II, p. 297 e Prof. Castro Mendes, "Do Conceito Jurídico de Prejuízo", in Jornal do Foro, Ano 16°, p. 41 e segs.).
O tribunal de 1ª instância considerara que a conduta da Ré "C" fora causal do dano traduzido na perda das quantias adiantadas pelos AA a título de sinal, os quais ficaram definitivamente perdidos, face à impossibilidade dos contratos-promessa virem a ser honrados, já que a construtora deixou de existir, não tendo no seu património quaisquer bens ou valores que permitissem o pagamento dessas importâncias na eventualidade de uma hipotética resolução desses contratos.
Já quanto aos restantes danos, o acórdão recorrido considerou provado que os AA. com - esse dinheiro projectavam investir num empreendimento similar (negócio a que se dedicavam esporadicamente) e que obteriam uma mais valia de 10% com o valor aplicado. Todavia, não condenou no pagamento de quaisquer lucros cessantes por entender que a relação existente entre a Ré "C" e os AA. é de origem contratual e não extracontratual.
Mas fosse a título de responsabilidade contratual, fosse a título de responsabilidade delitual (esta é a que melhor corresponde aos interesses jogo) sempre se mostrariam, porém, preenchidos os pressupostos da obrigação de indemnizar.
C. Condenação solidária das RR.
Não assiste razão à recorrente "C" ao sustentar que a sua responsabilidade e a da seguradora "F" não é solidária.
Não existe no âmbito do seguro obrigatório de responsabilidade civil previsto para a actividade de mediação imobiliária norma idêntica àquela que o artº 29º, nº 1, do DL 522/85 de 31/12 prevê para o seguro obrigatório de responsabilidade civil emergente de acidentes de viação, pelo que sempre deveria ser aplicada a regra geral prevista no artº 497º, nº 1, do C. Civil que prescreve (para a responsabilidade extracontratual) a regra da responsabilidade solidária no âmbito das relações externas perante terceiros lesados.
Ainda que fosse de qualificar a actuação da Ré C como exercida no âmbito de um contrato de mediação imobiliária que celebrara com a construtora D (responsabilidade contratual), que para salvaguarda de efeitos danosos para com terceiros decorrentes do exercício dessa actividade a lei a sujeita a seguro obrigatório, sempre os actos praticados no exercício de uma tal actividade seriam susceptíveis de qualificação como "actos especiais de comércio", portanto como de natureza comercial, idêntica natureza assumindo o contrato de seguro celebrado entre a mediadora e a respectiva seguradora (conf. artº 2º do C. Comercial). Ora, nas obrigações comerciais os co-obrigados são solidários salva estipulação contrária (conf. artº 100º do C. Comercial).
Nessa medida não foram violadas as disposições legais citadas pela recorrente pelo que improcedem as conclusões formuladas nos nºs 11º e 12º.
Improcede, pois, o recurso da Ré C.
14. Revista da Ré "F, SA":
Funda a recorrente o seu recurso em duas vertentes: verificação dos pressupostos da responsabilidade civil e a interpretação da expressão "clientes" à luz do artº 9º do DL 285/92 de 10/12.
Quanto à alegação de que não está demonstrado nos autos a prática pela Ré "C" de qualquer facto ilícito e culposo causador de dano para os AA, bem como a omissão de alegação quanto ao incumprimento definitivo do contrato promessa, remete-se para o que já acima se deixou dito a este respeito a propósito do revista da Ré C.
A este respeito - e tal como bem observa a Relação - o DL 285/92 de 19/12 procurou acabar com o amadorismo, impreparação técnica, a falta de transparência e a irresponsabilidade que durante muito tempo grassaram no seio da actividade de mediação imobiliária, muitas vezes com consequências danosas para as partes contratantes e para terceiros - e tudo porque, normalmente os respectivos agentes logravam isentar-se de responsabilidade, a pretexto de a mesma só poder ser imputada a quem, de facto, contratava.
Através desse diploma veio o legislador fixar o novo regime da actividade profissional de "mediador imobiliário", plasmando, no respectivo preâmbulo, como principais objectivos, assegurar a transparência da sua actuação, e garantir a qualidade dos serviços prestados.
Em harmonia com este desiderato, estatuiu-se no artº 6º, nº 1 al a) e al b) o seguinte:
"As, entidades mediadoras são obrigadas a certificar-se da capacidade e da legitimidade para contratar das pessoas em cujos negócios intervierem e a propor com exactidão e clareza os negócios de que forem encarregadas, procedendo de modo a não induzir em erro os interessados" - daí a sua responsabilidade civil nos termos já referidos.
Por sua vez, o artº 9º, nº 1, do mesmo diploma passou a dispor que "Para garantia da responsabilidade emergente da sua actividade perante os clientes, as entidades mediadoras imobiliárias são obrigadas a realizar um contrato de seguro de responsabilidade civil".
É a própria lei a reportar-se à responsabilidade inerente à actividade de "mediação e a impor a realização de um seguro obrigatório, a fim de serem cobertos os riscos por danos pertinentes a essa responsabilidade".
Exigências que se prendem com princípios de fé pública e da tutela da confiança exigidos para o exercício da actividade, na medida em que as pessoas que a ela desejam recorrer tenham condições para confiar nas informações e propostas que lhes são apresentadas, o que passa por saberem que a entidade mediadora incorrerá em responsabilidade civil se, com culpa, as induzir em erro sobre os potenciais negócios que se disponham a celebrar.
Ora os AA, agindo confiadamente e na sequência do erro em que foram induzidos pela Ré C, entregaram à construtora "D" determinadas quantias em dinheiro, a título de sinal e no âmbito de cada um dos contratos promessa que celebraram com a "D".
Ficaram, desse modo, indevida e definitivamente privados do valor global dessas quantias, o que constitui o dano patrimonial indemnizável, como se estabelece no artº 566, nºs 1 e 2 do C.Civil.
Recorde-se aqui, mais uma vez, que a Ré C acabou por celebrar com os AA contratos de mediação, para venda (futura) das fracções autónomas, em relação às quais haviam sido previamente celebrados contratos-promessa de compra e venda, contratos esses que foram celebrados em Outubro de 1998, altura em que vigorava já o citado DL 285/92, de 19/12, pelo qual se passou a regular o exercício da actividade de mediação imobiliária.
Por sua vez, a Ré "C" celebrou com a Interveniente F, um contrato de seguro, pelo qual esta assumiu, para si, a responsabilidade civil daquela pelos actos decorrentes da sua actividade de mediação imobiliária.
Pretende a apelante F que a eventual responsabilidade da Ré não está abrangida pelo contrato de seguro em causa pois que, segundo sustenta, não foi em atenção à qualidade de clientes que os AA se relacionaram com a Ré e em função do que esta poderá ser responsabilizada.
Mas coisas não se passam assim.
Sem embargo de a consideração da qualidade de "cliente" se encaixar melhor no âmbito da responsabilidade contratual, também não deixa de enquadrar-se bem numa relação do tipo daquela que veio a ser estabelecida entre a Ré C e os AA.
No artº 2º do citado DL 285/92, de 19/12, definia-se a actividade de mediação imobiliária como "a actividade comercial em que, por contrato, a entidade mediadora se obriga a conseguir "interessado" para a compra e venda de bens imobiliários ou para a constituição de quaisquer direitos reais sobre os mesmos, para o seu arrendamento, bem como na prestação de serviços conexos (sic).
A este respeito observa a Relação: parece ater-se a recorrente ao teor literal da cláusula que constitui o artigo 2° das condições gerais da apólice do seguro, (cuja cópia se encontra junta a fls 102), a qual sob a epígrafe "Objecto do Contrato" postula:
"O presente contrato tem por objecto a garantia das indemnizações que legalmente sejam exigíveis ao segurado, pelos danos patrimoniais que sejam causados aos clientes decorrentes exclusivamente de acções, omissões ou incumprimento das obrigações do segurado no exercício profissional da actividade de mediação imobiliária, conforme definido na legislação em vigor.
A esta acresce a cláusula contida na alínea h) do artigo 3° das mesmas condições gerais que, sob a epígrafe "Exclusões" se reporta a "Reclamações" baseadas numa responsabilidade do segurado resultantes de acordo ou contrato particular, na medida em que a mesma exceda a responsabilidade legal do segurado garantida por este cargo".
Ora, como já acima se assinalou, preceitua o nº 1 do artº 9° do mencionado DL 285/92 que "Para garantia da responsabilidade emergente da sua actividade perante os «clientes», as entidades mediadoras imobiliárias são obrigadas a realizar um contrato de seguro de responsabilidade civil ".
O que deve entender-se pela expressão "cliente"?
"Cliente", para efeitos mercantis e num sentido amplo do temo, significará "toda a pessoa que estabelece relações comerciais com o comerciante" (v. B. Magalhães, in "Do Estabelecimento Comercial", pág. 70)
Termo este que não deve restringir-se aos casos em que essas relações comerciais se concretizem ou traduzam em celebração de contratos típicos, v.g de compra e venda, prestação de serviços, empreitada, etc.
Cliente no sentido vulgar do termo, será toda a pessoa que se relaciona comercialmente com o comerciante, na perspectiva da celebração de um contrato, quer este se concretize ou não, e na esfera da respectiva actividade comercial ou industrial.
No caso dos autos, - e tal como bem salienta a Relação - depara-se-nos um conjunto de procedimentos levados a cabo pela Ré em relação aos AA, com vista à celebração de contratos de compra e venda com terceiro interessado em tal negócio e mediante o pagamento à Ré de uma dada comissão. Procedimentos esses de resto integrados no escopo social da Ré.
Ademais e por força do disposto no artº 2º daquele DL 285/92, a "prestação de serviços conexos faz parte integrante do exercício da actividade de mediação imobiliária, pelo que a qualificação, como cliente, de todo o indivíduo que recorra aos serviços da "mediadora" (e que não celebre com ela algum específico contrato) não pode deixar de merecer aquele mesmo qualificativo".
Por seu turno, a norma do artº 6º, nº 1 b) do mesmo diploma, ao postular que não se induzam em erro os "interessados" não circunscreve o conceito a quem celebre contratos (de angariação) com a "mediadora" - abrangendo pois necessariamente, e também, quem seja destinatário das propostas contempladas naquele contrato.
Destarte, é de concluir que a actividade (lesiva dos interesses dos AA, afinal também seus clientes), lavada a cabo pela Ré C, integra só por si violação da estatuição-previsão do artº 9º, nº 1, do citado diploma.
A transferência da responsabilidade civil da Ré C para a seguradora F não significa que aquela tenha ficado, por força do contrato, isenta da responsabilidade; esta mantém-se, pois que a seguradora apenas se substitui ao segurado na suportação das consequências patrimoniais da verificação do risco inerente à actividade do segurado, até ao limite do capital seguro, sem que daí resulte a extinção da sua responsabilidade civil, que nela sempre residiu - conf. neste sentido, José Vasques, in - Contrato de Seguro -; 1999, pag 92; conf. ainda, Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado" 2ª ed., vol I, pág.436, onde, em anotação ao artº 497º do C.Civil referem que "este artigo, ao prescrever a responsabilidade solidária, não tem em vista apenas os que causaram o dano, mas todos os responsáveis".
E a tanto não obsta a circunstância de o seguro ser de constituição obrigatória, explicável pela necessidade de protecção social que a actividade profissional de imediação imobiliária impõe, pois que nenhuma norma, neste caso, estabelece a exclusão do segurado no âmbito da legitimidade processual passiva (ao invés do que acontece com a responsabilidade decorrente de acidentes de viação, nos termos do artº 2º, nº 1 do DL 522/85, de 31/12).
Deste modo, há que considerar aplicável ao caso presente, de harmonia com o principio geral contido no ano 483°, por reporte ao artº 798°, ambos do C.Civil, a norma do artº 497° nº 1 do mesmo diploma, que estabelece a responsabilidade solidária entre os diversos responsáveis, pelo que a recorrente (interveniente) "F" não pode deixar de ser condenada, solidariamente, e na mesma medida, que a Ré Réplica".
15. Revista dos AA. a e mulher B.
Começa por se dizer que não se alcança a comissão pelo acórdão recorrido de qualquer omissão de pronúncia, vício que os recorrentes invocam sob a alínea M) da respectiva alegação ainda que sem a devida substanciação.
E quanto à suposta contradição entre o fundamento invocado para, julgando segundo a equidade, alterar a resposta à matéria constante dos quesitos 40º a 44º, tal jamais acarretaria nulidade da decisão mas sim mero erro de julgamento o qual, todavia, também não ocorre.
Ao apreciar o recurso de apelação dos AA, o acórdão recorrido começou por observar que nesse recurso apenas se suscitava uma questão relativa ao pedido de condenação da Ré no pagamento de quantia correspondente aos lucros cessantes que alegaram ter sofrido, com a conduta danosa da Ré "Réplica" e a privação da quantia em dinheiro que entregaram a título de sinal, no âmbito dos contratos promessa que subscreveram.
Sustentaram aí os AA que o tribunal recorrido não deveria ter considerado como "não provados" os pontos da BI. indicados sob os nºs 40º a 44°, sustentando, perante a Relação, a sua alteração de forma a que se considerassem provados, face aos depoimentos das testemunhas, gravados em fita magnética e que se transcrevem ".
Âmbito este que a Relação deu em parte razão aos AA.
E isto porque dessa prova assim produzida resultava que o investimento levado a cabo pelos AA, em consequência da promessa de aquisição das faladas fracções autónomas, no empreendimento que a empresa "D" projectava construir, sempre produziria mais-valias, consistentes no aumento do valor dos imóveis, o que é habitual no mercado imobiliário.
E daí que com recurso a um critério meramente equitativo se considerasse que, entre a data da celebração dos contratos-promessa (Outubro de 1998 e meados de 1999 - período a que se reportam os quesitos em análise, em correspondência com o alegado na p.i.), o valor das ditas fracções autónomas teria aumentado cerca de 10%.
Alterou assim a Relação em conformidade as respostas aos quesitos 40º a 44°, embora por forma restritiva e em conjugação com o limite factual que a prova produzida permitia determinar pela forma seguinte:
"Quesitos 40º, 41°, 42º 43º e 44°: Provado que, com as quantias dispendidas pelos autores, com respeito às fracções "B-01", "A-15", "8-15", "A-10" e "8-07", teriam aqueles, acaso tivessem investido no supra mencionado empreendimento ou noutro similar, obtido, em meados de 1999, uma mais valia correspondente a 10% daqueles valores.
Mas será que os AA, mesmo assim e apesar de tudo, não deveriam ter obtido ganho total de causa?
Teve por provado o quesito 39º, pelo qual se considerou que com a importância entregue pelos AA em execução dos cinco supra referidos contratos-promessa, acaso os AA não tivessem celebrado os mesmos mercê dá conduta ilícita da Ré, projectavam estes AA investir num outro empreendimento sito nas proximidades do ora em causa e cujas condições de pagamento, preço e características do empreendimento eram similares...
Com a conduta da Ré, configurada nas respostas aos quesitos 21° a 30° e 37°, face às promessas e garantias a que se alude nas respostas aos quesitos 2° a 4°, 6º a 8º, 11°, 12°, 14° e 17°, foi violado o direito ou interesse dos AA em serem esclarecidos com honestidade e clareza (não serem induzidos em erro), por forma a verem concretizado o negócio que lhes foi proposto celebrarem, consubstanciado na transmissão da propriedade das fracções autónomas, por compra a efectuar à "D".
E assim sempre restaria aos AA o recurso à responsabilidade extracontratual por banda da Ré Réplica. E de harmonia com o disposto no nº 1 do artº 23º do DL 77/99 de 16/3, as empresas de mediação são responsáveis pelo pontual cumprimento das obrigações resultantes do exercício da sua actividade; são ainda solidariamente responsáveis pelos danos causados a terceiros... quando se demonstre que actuaram, aquando da celebração e execução do contrato de mediação imobiliária, em desrespeito do disposto nas alíneas a) a e) do nº 1 e na alínea c) do nº 2 do artº 18º (conf. nº 2 do mesmo preceito).
Os AA não concluíram o questionado negócio por facto imputável à D, mas foram induzidos a celebrar os contratos promessa tendentes a esse resultado, por actuação culposa da Ré Réplica, no exercício da respectiva actividade de mediadora.
A Relação, partindo da existência de um simples incumprimento de natureza contratual por banda da Ré Réplica, concluiu não ser de atender, para o efeito de indemnização, ao denominado "dano positivo" ou de "cumprimento" mas apenas ao "dano negativo" ou de "confiança" contemplando-se nele, apenas, os prejuízos que o lesado não sofreria se o contrato não tivesse sido celebrado; é que, optando o lesado pela resolução do contrato, seria em substância contraditório que, ao mesmo tempo, pedisse a indemnização pelo seu não cumprimento.
O credor teria, pois, nesse caso de optar ou pela resolução do contrato (com a possível indemnização do interesse contratual negativo) ou pela manutenção dele (com direito, nesse caso, à indemnização pelo interesses contratual positivo).
Só que ainda que fosse de qualificar como "contratual" essa responsabilidade, o respectivo interesse contratual negativo (tal como o interesses contratual positivo) sempre poderia, todavia, compreender tanto o dano emergente como o lucro cessante - o proveito que poderia ter obtido se não fora o contrato que efectuou - conf. neste sentido, o Prof Antunes Varela, in "Das Obrigações em Geral", vol II, 7ª ed, pág 110.
O direito de indemnização que assiste aos AA, como lesados, terá por isso que medir-se não só pelo valor da restituição da prestação que efectuaram como também da reposição do seu património no estado em que se encontraria, se não fosse a conduta lesiva da Ré C (artºs 562º, 564º e 566º do C. Civil).
O que traz à colação o ressarcimento dos chamados "lucros cessantes", traduzidos estes nos ganhos que se frustraram, ou seja os prejuízos que advieram ao lesado (neste caso aos AA) por não terem aumentado, em consequência da lesão, o respectivo património - conf., neste sentido, ps Profs Pires de Lima e Antunes Varela, in "Código Civil Anotado" 4ª ed, pág 579.
A matéria de facto dada como provada (conf. nºs 39º a 44º) é de per si bastante para respaldar uma condenação da Ré a título de indemnização por lucros cessantes causados aos AA, independentemente da distinção entre o interesse contratual positivo e o interesse contratual negativo operada pelo acórdão recorrido.
E vem com efeito assente que, com as quantias dispendidas pelos AA, com respeito às aludidas fracções, teriam os AA, caso tivessem investido no supra-mencionado empreendimento ou noutro similar, obtido em meados de 1999 uma mais valia correspondente a 10% dos valores já aplicados.
E certo é que na fixação da indemnização pode o tribunal atender aos danos futuros desde que sejam previsíveis - artº 564º, nº 2, do C.Civil. E ainda que com a importância entregue pelos AA em execução dos cinco supra-referidos contratos-promessa, caso os AA não tivessem celebrado os mesmos (mercê da conduta ilícita e culposa da Ré Réplica) projectavam os AA investir num outro empreendimento sito nas proximidades do ora em causa e cujas condições de pagamento, preço e características do empreendimento eram similares ao ora em causa.
Deste modo, feitos os necessários cálculos aritméticos, tendo em atenção a equidade (artº 566º nº 3 do C. Civil) e a limitação contemplada no artº 661º, nº 5, do CPC, o pedido dos AA, a título de lucros cessantes, procede na sua totalidade, fixando-se agora em 10.120.000$00 (€ 50.478,35).
16. Decisão:
Em face do exposto, decidem:
- negar as revistas da Ré "C" e da interveniente "F";
- conceder a revista dos AA, ficando agora aquelas Ré e interveniente também condenadas solidariamente no pagamento aos AA da indemnização de 10.120.000$00 a título de lucros cessantes.
- confirmar, no mais, o acórdão revidendo.
Custas pelas recorrentes.
Lisboa, 4 de Dezembro de 2003
Ferreira de Almeida (Relator)
Abílio Vasconcelos
Duarte Soares