| 418/08.0PAMAI-K.P1.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
CUMPRIMENTO DE PENA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
PENA PARCELAR
TRIBUNAL COMPETENTE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO - ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA - RECURSOS .
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 293.
- Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral II, Editorial Verbo, 1998, p. 313.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, p. 1222.
- Vera Lúcia Raposo, «Cúmulo por arrastamento», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro-Dezembro de 2003, pp. 583 e ss., 597-598.
Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, pp. 35-38, 41 e ss., especialmente p. 67, nota 91.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 379.º, N.º 1, AL. C), 425.º, N.º4, 449.º, N.ºS 1, AL. D), 3, 453.º, N.º2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 73.º, 74.º, 77.º, N.º1, 78.º, N.º1.
DL N.º 401/82, DE 23-09: - ARTIGO. 4.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 12/06/2008 (PROCESSO N.º 1518/08 – 3.ª SECÇÃO), 10/09/2008 (PROCESSO N.º 2500/08 – 3.ª SECÇÃO), 12/11/2009 (PROCESSO N.º 996/04.3JAPRT.S1 – 3.ª SECÇÃO), 09/04/2008 (PROCESSO N.º 3187/07 – 5.ª SECÇÃO), 17/04/2008 (PROCESSO N.º 681/08 – 5.ª SECÇÃO), 25/09/2008 (PROCESSO N.º 1512/08 – 5.ª SECÇÃO), 19/11/2008 (PROCESSO N.º 3553/08 – 3.ª SECÇÃO), 26/11/2008 (PROCESSO N.º 3175/08 – 3.ª SECÇÃO), 14/01/2009 (PROCESSO N.º 3856/08 – 5.ª SECÇÃO), 14/01/2009 (PROCESSO N.º 3975/08 – 5.º SECÇÃO), 25/03/2009 (PROCESSO N.º 389/09 - 3.ª SECÇÃO), 10/09/2009 (PROCESSO N.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 – 3.ª SECÇÃO), DE 21-03-2012 (PROC. N.º 1197/07.4GBAMT-A.S1-3.ª).
I - O presente cúmulo considerou que a pena única conjunta resulta do cúmulo das penas parcelares aplicadas pela prática de crimes cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, e inclui as penas aplicadas no proc. A. Nele figuram as penas de 2 anos e 2 meses, 2 anos e 2 meses e 4 meses, que integraram a pena conjunta de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por 4 anos. A decisão transitou em julgado a 16-06-2008, a pena referida ficou suspensa por 4 anos, ou seja até 16-06-2012, e o acórdão agora recorrido, que efetuou os cúmulos, é de 07-12-2012.
II - Ora, se o acórdão recorrido foi proferido depois do fim do prazo da suspensão da pena, aplicada em cúmulo no proc. A, então importava apurar se essa pena suspensa fora revogada ou declarada extinta. Na afirmativa, ter-se-iam que excluir de qualquer cúmulo as penas aplicadas pelos crimes do proc. A.
III -Não o tendo feito, considera-se que o acórdão recorrido padece de nulidade por omissão de pronúncia, por não conter informação positiva ou negativa sobre a revogação ou declaração de extinção da pena de suspensão de execução da pena de prisão em questão, tudo nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, ex vi do art. 425.º, n.º 4, do mesmo CPP.
IV -O art. 4.º do DL 401/82, de 23-09, prevê, em certas condições, a atenuação especial das penas aplicadas aos jovens delinquentes, nos termos dos arts. 73.º e 74.º do CP. Ora, a atenuação especial da pena é instituto que só tem cabimento na operação de escolha e determinação da medida das penas parcelares.
AA, ..., ..., nascido a ... em ..., em ..., onde residia antes de preso, foi julgado a 7/12/2012 por tribunal coletivo e em processo comum, na 4ª Vara Criminal da Comarca do Porto, para efeito de realização de cúmulo jurídico de penas, e condenado nas penas de sete e oito anos de prisão efetiva, para cumprir sucessivamente (fls. 23 887, 86º vol.).
Insatisfeito, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto, o qual se considerou incompetente (fls. 25 121, 91º vol.) tendo o recurso sido encaminhado para este STJ.
A – FACTOS PROVADOS
Foi a seguinte a factualidade dada por provada no acórdão recorrido:
“Dos elementos juntos aos autos resulta que o arguido AA foi julgado e condenado nos processos, pelos factos, nas circunstâncias e penas a seguir discriminadas:
No Processo Comum n° 261/07.4GAPVL da Secção Única do Tribunal Judicial de Póvoa do Lanhoso, por acórdão datado de 10/07/2009, transitado em julgado em 10/09/2009, e pela pratica em 02 de Julho de 2007 de factos integradores de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3°, n° 1 e 2 do D.L. n° 02/98 de 03/01 e de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. pelo art. 347° do Código Penal, pelo que veio a ser cominado, respectivamente, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 8,00 no total de € 960,00 e na pena de 1 ano de prisão, tendo-lhe sido aplicada a pena única de 1 ano de prisão de 120 dias de multa à taxa diária de € 8,00 no total de € 960,00, tendo àquela pena privativa de liberdade sido declarada suspensa na sua execução pelo período de doze meses com a condição do arguido entregar aos Bombeiros Voluntários da Póvoa de Lanhoso a quantia de mil euros, comprovando tal entrega nos autos no prazo de quatro meses.
Ficou provado que:
. No dia 2 de Julho de 2007, por volta das 10 horas, na Rua ..., Póvoa de Lanhoso, junto à farmácia "..." estavam dois indivíduos, do sexo masculino, em cima de um motociclo não identificado, por não ostentar qualquer tipo de matrícula;
. Os mesmos ao avistarem a viatura da GNR, tentaram abandonar o local;
. A patrulha da GNR numa tentativa de abordar os mesmos, bloqueou com a sua viatura a saída do motociclo, tendo o passageiro do mesmo, não identificado, fugido apeado;
. O soldado da GNR, BB saiu da viatura caracterizada em que seguia e efectuou sinal gestual e verbal de paragem ao condutor do motociclo;
. O condutor, o arguido AA, não acatou a ordem de paragem e tentou contornar a viatura da GNR, desequilibrou-se e caiu ao chão;
. Quando a patrulha se aproximava do arguido AA, enquanto ele, como referido, tentava contornar a viatura, proferiu (o arguido) as seguintes palavras: "não se aproximem, senão passo-vos por cima";
. De seguida, empurrou o soldado BB, tendo este caído ao chão, e após conseguir levantar-se com a ajuda do soldado CC, ambos agarraram o arguido AA, tendo-o deitado no solo com a finalidade de o imobilizar e algemar, dando-lhe voz de detenção, ao que o mesmo resistiu tentando desembaraçar-se dos agentes, esbracejando e empurrando-os;
. Enquanto os referidos soldados da GNR tentavam imobilizar o arguido AA, este mordeu o braço direito do soldado CC e agarrou a arma de serviço distribuída ao soldado BB;
. Este último, agarrou o coldre da pistola P 38 de 9 mm com as duas mãos, tendo sido também mordido pelo arguido;
. De seguida, o arguido AA arrancando o coldre que continha a arma, tentou utilizá-la, só não o conseguindo devido à intervenção dos agentes e do soldado DD que passava no local e que acorreu em auxilio da patrulha, bem como a ajuda de vários populares que se encontravam no local, que agarraram o braço do arguido e lhe retiraram a pistola;
. Como consequência directa da conduta do arguido AA, o soldado BB sofreu duas escoriações com meio centímetro na face externa do cotovelo e escoriação com um centímetro na face externa do cotovelo, múltiplas escoriações dispersas pela face anterior do antebraço sendo a maior com cinco centímetros, escoriação com um centímetro no 3.° espaço interdigital, tendo tais lesões determinado 6 dias para a cura, sem afectação da capacidade de trabalho geral e sem afectação da capacidade de trabalho profissional;
. Ainda como consequência directa da actuação do arguido AA, o soldado CC sofreu, no membro superior direito, pequenos pontos equimóticos na face anterior do ombro dispersos por uma área quatro centímetros, múltiplas escoriações dispersas pela face posterior e externa do antebraço, escoriação de forma oval com cinco centímetros de diâmetro na face anterior do terço superior do antebraço, escoriação com dois por três centímetros na face externa do punho e, no membro superior esquerdo, escoriação com um centímetro no terço médio e anterior do braço, múltiplos pontos equimóticos na face anterior do terço superior do antebraço dispersos por uma área de quatro centímetros, tendo tais lesões determinado 6 dias para a cura, sem afectação da capacidade de trabalho gera e sem afectação da capacidade de trabalho profissional;
. O soldado BB ficou ainda com o coldre rebentado e a farda toda suja, enquanto o soldado CC ficou também com a farda completamente suja;
. Efectuada uma revista pessoal ao arguido AA e ao motociclo foram apreendidos um gorro em malha, de cor castanha, com abertura no centro e um telemóvel da marca "Nokia";
. No dia 7 de Julho, quando o soldado EE procedia à limpeza do veículo da GNR supra descrito e que tinha transportado o arguido, encontrou debaixo do banco do condutor uma pequena bolsa, de cor cinza, que continha salpicos de sangue;
. No interior da bolsa encontrava-se:
- um revolver marca Taurus-Brasil, MP45828, calibre 32 Long, de acção dupla, com um cano, com tambor com capacidade para seis munições, equipado com um sistema de percussão indirecta para deflagração central e enquadra-se na classe B1; arma encontrava-se municiada com seis munições do respectivo calibre;
- uma arma de fogo, pistola, semiautomática por recuo, marca CZ, modelo 83, de acção dupla, com um cano, tem gravadas as inscrições "MOD.83 CAL. 7,65 Made in Czechoslovakia". "033729", tem sistema de percussão central indirecta e enquadra-se na classe B. Estava equipada com um carregador bifilar e municiada com treze munições do respectivo calibre;
- uma "pen drive" que se veio a verificar continha fotografias do arguido AA, e
- um cartão multibanco com o nome inscrito de H...R...;
. O arguido agiu de forma deliberada e consciente ao conduzir o motociclo na via pública, ciente de não ter habilitação legal para tanto;
. Com a sua conduta, o arguido actuou com hostilidade e agressividade, de forma adequada e com a intenção de limitar a liberdade de actuação dos agentes da GNR e de impedir que estes executassem as obrigações e os actos que lhes competiam, no cumprimento das respectivas funções, tendo-lhes causado um estado de insegurança e receio pela sua integridade física e tendo ainda provocado, com o seu comportamento, danos aos respectivos instrumentos de trabalho;
. Sabia o arguido serem as suas condutas, além de censuráveis, proibidas e punidas por lei penal.
Tais penas, por despacho já transitado em julgado, foram declaradas extintas; a de multa em face do respectivo pagamento ao passo que a de prisão por ter sido satisfeita a condição da respectiva suspensão de execução e não ter sido verificado o cometimento pelo arguido de qualquer ilícito no decurso do prazo da dita suspensão.
- No Processo Comum n° 45/04.1SFPRT do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, por acórdão datado de 08/02/2006, transitado em julgado em 16/06/2008, e pela pratica em 30 de Abril de 2004 de factos integradores, em co-autoria, de dois crimes de roubo agravado, p. e p. pelos arts. 210°, n° 2, ai. b) por referencia ao art. 204°, n° 2, al. f) do Código Penal e de um crime de detenção ilegal de arma de caça, p. e p. pelo art. 6º, n° 1 da Lei n° 22/97 de 27/07, sendo cominado nas penas especialmente atenuadas, à luz do disposto no D.L. n° 401/82 de 23/09, de 2 anos e 2 meses por cada um dos ilícitos de roubo agravado e de 4 meses de prisão para o crime de detenção ilegal de arma de caça, tendo-lhe sido aplicada a pena única de 3 anos de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de quatro anos.
Foi julgado provado que:
. No dia 30 de Abril de 2004, cerca das 1.30 horas, pelo menos os arguidos FF, GG, HH, II, AA, JJ seguiam no interior do veículo automóvel ligeiro de passageiros, marca "Peugeot" modelo "106 Rallie", de cor preta;
. Na E.N. n° 14, na zona do Castelo da Maia, área da cidade e comarca da Maia, deram início a uma perseguição ao veículo automóvel ligeiro de passageiros, com as placas de matrícula alemã NES GE 19, modelo "Audi", modelo "A4 1.9 Tdi", de cor azul, no valor de 20.000,00 Euros, em que seguiam, como condutor e proprietário do mesmo, o ofendido LL e, como acompanhante, a ofendida MM;
. A dada altura do percurso, já na área da comarca de Vila Nova de Famalicão, os arguidos deram início a uma manobra de ultrapassagem e colocaram-se a par do veículo onde seguiam os ofendidos;
. Mantendo-se a par do veículo dos ofendidos, com ambos os veículos em movimento, um dos arguidos que seguia no banco ao lado do condutor, pela janela aberta, fez-lhes sinal de paragem ao mesmo tempo que empunhou e apontou na direcção do LL, uma espingarda de caça, da marca 'Luigi Franchi", fabricada em Itália, com o número de série F21334 com um único cano de alma lisa e calibre 12, com cerca de 66 cm de comprimento, de carregamento por carregador tubular sob cano e sistema de disparo semi-automático, com coronha de madeira e caixa dos mecanismos em alumínio;
. Os arguidos conheciam as características da espingarda de caça em referência e não possuíam qualquer licença de uso e porte da mesma;
. Posicionados do modo descrito, o veículo onde seguiam os arguidos foi conduzido de modo a ocupar o lado mais à direita (na manobra de ultrapassagem, a par do veículo NES) - atento o sentido de marcha de ambos -de modo a forçar o veículo onde seguiam os ofendidos a que fosse igualmente direccionado para a berma e aí encostasse;
. Cientes da gravidade dos factos de que estavam a ser alvo, receosos de um mal maior que poderia advir-lhes, para fugir aos arguidos, o LL fez marcha-atrás e inverteu o sentido de marcha;
. Todavia, foi imitado nessa manobra pelos arguidos que voltaram a seguir no seu encalço;
. Quando circulavam pela EN-14, lugar do Alto da Vitória, Calendário, área da cidade e comarca de Vila Nova de Famalicão, local ermo e mal iluminado, os arguidos ultrapassaram o veículo "Audi", atravessaram-se à frente deste, obrigando-o a imobilizar-se;
. Os arguidos, de imediato, saíram do interior do "Peugeot" e dirigiram-se para o "Audi" - uma parte deles encapuzados - empunhando e apontando na direcção dos ofendidos a espingarda de caça citada;
. Nesses termos, em tom e pose sérias, intimidatórias e autoritárias abordaram os ofendidos e exigiram-lhes que abandonassem o interior do "Audi";
. Os ofendidos obedeceram à ordem que lhes foi transmitida e dirigiram-se para a via pública;
. Por fim um dos arguidos assumiu a condução do "Audi", os demais reencaminharam-se para o "Peugeot", retomando todos a estrada em direcção à Auto-Estrada deixando os ofendidos, apeados e sem haveres, na berma da estrada;
. Os arguidos fizeram do "Audi" e dos artigos que se encontravam no interior coisa sua:
- 7,00 Euros em dinheiro;
- um telemóvel, de marca "Nokia", modelo 115210, com o IMEI 350 892 106 456 144, com o cartão ..., no valor de pelo menos 150,00 Euros;
- uma mochila em napa de cor preta, e um porta-documentos, com documentação vária (como cartão de saúde), pertença da ofendida MM;
- um fato-de-macaco, em algodão, de cor azul, com a inscrição 'Elf;
- um par de óculos, da marca "Polaroid", no valor de 100€;
- um estojo da marca "Sérgio Tachini", próprio para óculos;
- um telemóvel, de marca "Nokia", modelo "8210", com o IMEI 449 341 105 168 998, com o cartão ..., no valor de pelo menos 150 Euros;
- chaves de residência;
- um cartão multibanco emitido pelo "Montepio Geral em nome do ofendido LL;
- uma pasta, em nylon, de cor preta;
- uma carteira, em pele castanha que continha documentação vária (requisição de B.I., cartão de eleitor, carta de condução, cartão de saúde) pertença do LL;
. Os ofendidos em momento algum ofereceram oposição, ficando manietados pelo medo de poderem ser atingidos na sua integridade física ou mesmo vida por algum disparo da espingarda, caso adoptassem outro comportamento perante os arguidos;
. Os arguidos agiram concertadamente e em conjugada comunhão de esforços, na execução de um plano previamente delineado e por todos aceite;
. Uma parte dos bens retirados aos ofendidos foi posteriormente recuperada e entregue aos mesmos;
. Os arguidos FF, II, NN, JJ, HH e AA bem sabiam que os bens/valores de que se assenhorearam não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade e sem o consentimento dos respectivos donos e que só por lhes terem provocado o receio de virem a ser molestados na sua integridade física ou mesmo vida é que lograram levar a cabo os seu intentos;
. Os arguidos FF, II, JJ, GG, HH e AA conheciam as características das espingarda de caça em foco, não ignorando que não a podiam ter em sua posse, já que não eram titulares de licença de uso e porte de arma;
. Todos os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
- No Processo Comum n° 418/08.0PAMAI da 4a Vara Criminal do Porto, por acórdão datado de 22/07/2010, transitado em julgado em 28/05/2012, e pela pratica como co-autor e autor material, em 4 de Abril de 2008, 17 de Agosto de 2008 e 21 de Março de 2008, respectivamente, de um crime de roubo qualificado, na forma consumada, p. e p. pelos arts. 210°, n° 1 e 2, ai. b) e 204°, n° 1, ai. a) e 2, ais. f) e g), todos do Código Penal, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22°, 23° 131°, 132°, n° 1 e 2 , ai. h) todos do Código Penal, de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22°, 23° 131°, 132°, n° 1 e 2 , ai. h) todos do Código Penal e de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86°, ai. c) da Lei n° 5/2006 de 23/02, vieram a ser-lhe cominadas as penas parcelares de 5 anos de prisão, 6 anos de prisão, 6 anos de prisão e 2 anos de prisão, tendo sido aplicada a pena única de 10 anos de prisão.
Foi julgado provado que:
. Os arguidos OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, VV, AA, XX, YY, ZZ e AAA, por" razões de natureza pessoal e/ou profissional, conhecem-se entre si desde há diversos anos, sendo que, desde data não concretamente apurada, pelo menos os arguidos OO, PP, QQ, RR, SS, TT, UU, AA e AAA decidiram formar um grupo organizado que, até 17 de Setembro de 2008, data em que ocorrem as primeiras detenções no âmbito dos presentes autos, operando, com maior relevância no norte do País, tinha por finalidade a apropriação indevida em objectos de ouro e prata a ourives e ourivesarias e outros objectos, bem como quantias em dinheiro do Banco Central Europeu;
. Bem como se de apropriarem indevidamente de veículos automóveis, para serem utilizados na prática dos ilícitos acima referidos;
. Com vista a cumprirem o seu desidrato, aquela actividade criminosa, aquele grupo subdividia-se durante a execução dos planos criminosos previamente acordados entre si, assim consumando as várias subtracções de objectos em ouro e prata bem como de veículos automóveis de várias marcas e modelos que utilizaram nas mais diversas e variadas situações;
. Para esse efeito, os referidos arguidos mantinham-se em permanente e estrito contacto entre si, a fim de estabelecerem a estratégia mais adequada para levarem a bom termo os desígnios criminosos previamente acordados;
. Contando nessa sua actividade criminosa, ainda, com o apoio e a colaboração de BBB, CCC, DDD e EEE, sendo que os dois últimos eram, juntamente com o arguido QQ, as únicas pessoas a deter a chave da porta de entrada da casa sita na Rua ..., locado onde para além de funcionar a oficina do referido EEE, era ô local onde eram guardadas as armas de fogo e outros artefactos utilizados pelos referidos elementos do falado grupo para levarem a cabo o seu objectivo criminoso, para além de ser, ainda, o local onde eram depositados alguns dos objectos resultantes da sua actividade delituosa;
. Na sequencia de plano criminoso previamente elaborado, no dia 4 de Abril de 2008, entre a 01 h a 01h40m, o arguido AA, acompanhado por dois indivíduos do sexo masculino cuja identidade não foi possível apurar, na Estrada de D. Miguel, em Baguim do Monte, Gondomar, fazendo-se transportar num veículo automóvel, de cor clara, com matrícula que ostentava as letras EE, abeiraram-se deFFF, que chegava a casa, e se fazia transportar no veículo automóvel de marca "Nissan", modelo "Primera", de matrícula ...-UT, tendo um deles lhe apontado uma arma de fogo, de marca e características desconhecidas, exigindo que lhes entregasse as chaves do veiculo de marca "Nissan";
. De imediato, aquele FFF afirmou-lhes que a mesma chave estava na ignição da dita viatura automóvel e que a mesma tinha o seu motor em funcionamento;
. Apesar disso, um dos referidos indivíduos atingiu aquele FFF na face com vários socos;
. Após o que se colocaram em fuga nos dois veículos, seguindo na direcção de Gondomar;
. Como consequência necessária e directa da conduta do arguido AA e seus acompanhantes resultou para o FFF equimose no terço superior do dorso do nariz e dor á palpação, que lhe determinaram 20 dias para a cura sem incapacidade para o trabalho;
. No interior do veiculo automóvel "Nissan" encontrava-se um casaco azul, no valor entre €30,00 a 40,00, €25,00 em moedas do BCE, géneros alimentícios em valor não concretamente apurado, um par de óculos graduados, no valor de €200,00 bem como os documentos pessoais do ofendido FFF e os documentos da viatura aludida, sendo que estes últimos foram os únicos que vieram a ser recuperados;
. Esse mesmo veiculo, de marca e modelo "Nissan Primera", com a matricula ...-UT foi visto a circular em Gondomar, nesse mesmo dia 4 Abril de 2008, entre as 18h e as 19h, tendo como condutor o arguido AA, que veio a ser reconhecido;
. O veículo automóvel "Nissan", de matrícula ...-UT veio a ser recuperado, em 19 de Abril de 2008, na Rua..., tendo percorrido desde a sua subtracção cerca de 300 Kms, sendo o seu valor cerca de € 15.000,00;
. Tal viatura, a de marca e modelo "Nissan Primera", com a matricula ...-UT, nesse mesmo dia 4 de Abril de 2006, entre cerca das 10h e as 13h30, foi vista a circular na zona de Mira, nomeadamente rodando os viaturas automóveis onde seguiam ourives oriundos de Gondomar;
. No dia 17 de Agosto de 2008, pela madrugada, ..., ..., ... e ... deslocaram-se à discoteca "...", sita na zona industrial da cidade do Porto;
. Por cerca das 06h00, o aludido ... foi atingido com uns "cachaços" na zona do pescoço por indivíduo que, atento o seu porte físico, associou a um segurança, que veio a constatar tratar-se do arguido SS, na ocasião acompanhado por mais outros dois indivíduos do sexo masculino;
. Na sequência de tais factos, e depois de se ter ido queixar a um dos segurança do mencionado estabelecimento de diversão, um outro segurança dirigiu-se-lhe bem como aos seus acompanhantes, dizendo-lhes "vocês não vão ter sorte", razão porque decidiram sair daquele estabelecimento;
. Quando todos eles se dirigiam para o veículo automóvel em que se haviam feito para ali transportar deram conta que eram seguidos por 6 ou 7 indivíduos do sexo masculino, fisicamente dotados, que conotaram como seguranças, que a eles se dirigiam com o propósito de os molestarem fisicamente;
. Entre eles encontrando-se, pelo menos, os arguidos SS, AA e ZZ;
. Porém, face à diferença numérica entre os dois grupos, os ditos GGG, HHH, III e JJJ decidiram fugir;
. Todavia, o JJJ logo se separou dos seus amigos, posto que, de imediato, poucos metros após a saída do estabelecimento "Via Rápida" foi esmurrado e pontapeado;
. Em consequência de tais condutas o JJJ sofreu as seguintes lesões:
. soluções de continuidade na região frontal (ferida corto-contusa), edema e hematoma palpebral à direita, e orelha direita (ferida com amputação parcial da orelha);
. Tais lesões produziram, como sequelas:
- crânio: cicatrizes: uma, avermelhada, linear, horizontal, confundindo-se com ruga de expressão, na parte média da região frontal, com 5,5 cm; outra, nacarada, na parte superior da cauda da sobrancelha direita, linear com 1 cm;
- face: cicatriz irregular, nacarada, transfixiva no pavilhão auricular esquerdo, iniciando-se na parte inferior e interna da hélix, dirigindo-se para baixo e para fora, terminando-se no terço médio do bordo livre, onde coapta de modo assimétrico com a parte superior;
. Enquanto isso o GGG, HHH e o III, em fuga, refugiaram-se numas instalações em obras, a cerca de 300 a 400 metros de distancia do estabelecimento "Via Rápida", tendo, posteriormente, pedido ajuda ao vigilante das mesmas, que lá os encontrou, para ali se manterem refugiados;
. Acto continuo, o vigilante da obra, LLL, alertou o III e o HHH, que estavam perto de si, uma vez que o GGG estava escondido noutro local da obra, para o facto de o grupo que os perseguia estar junto do portão;
. Deram, então, conta da chegada de, pelo menos, um veiculo automóvel, da marca e modelo "Audi A3", de cor cinza prata, onde se encontravam 4 ou 5 indivíduos, que dentro dele saíram, indo no encalce de GGG, HHH e o III quando deram conta da sua fuga;
. Entre eles encontravam-se, pelo menos, os arguidos SS, AA e ZZ;
. O arguido SS, que estava munido dé uma arma de fogo, colocou o seu braço direito entre o gradeamento do portão da obra, e a cerca de 10 a 15 metros, efectuou, pelo menos, dois disparos na direcção do III e do HHH, ao mesmo tempo que, pelo menos, o arguido AA que, entretanto, tinha saído do referido veiculo automóvel, se colocava junto do aludido portão, andando de um lado para o outro, sendo que um deles, cuja identidade não se logrou apurar, ao mesmo tempo dizia "Dispara Pit!";
. Arma de fogo essa que, municiou momentos antes, ao mesmo tempo que, se dirigindo ao vigilante daquela obra dizia, em tom alto e exaltado, "Abre a porta, que vou matá-los";
. O III e o HHH apenas não foram atingidos por motivos alheios à vontade, pelo menos, dos arguidos SS e AA, os quais sabiam da idoneidade do meio que utilizava para lhes tirar a vida;
. Na manhã do dia 21 de Março de 2008, quando seriam cerca das 08h45m, o arguido AA esteve na discoteca "Big Cansil", sita em Santa Maria da Feira;
. Na sequencia de desacatos ocorridos no interior de tal estabelecimento, este arguido, que então conduzia a viatura automóvel, de marca "Audi", modelo A4, com a matricula ...-EN-... efectuou na via publica, pelo menos, seis disparos com uma arma de fogo com o calibre 9x19mm;
. Aquela viatura automóvel possuía, então, seguro válido em nome do arguido ZZ;
. Os arguidos OO, PP, QQ, RR, MMM, TT, UU, AA e AAA, nas situações descritas, através da violência exercida sobre os mencionados ofendidos, fizeram seus os respectivos e indicados bens que àqueles pertenciam, bem sabendo que lhes não pertenciam e que agiam contra a vontade dos mesmos ofendidos, de igual modo sabendo que tal lhes estava vedado por lei;
. Conheciam, também, os arguidos OO, PP, QQ, RR, TT, UU, AA e AAA perfeitamente as características das armas que utilizaram na prática dos factos atrás descritos, e as que igualmente detinham, sendo que nunca as poderiam manifestar e registar, pelo que a sua detenção lhes estava vedado por lei;
. Mais acertaram entre si, os arguidos que estariam munidos de armas de fogo e respectivas munições, admitindo poderem utilizá-las, quer exibindo-as, quer efectuando disparos, nomeadamente se se verificasse uma situação de resistência por parte das pessoas visadas com as suas actuações ou por parte de agentes de autoridade ou como forma de facilitarem a execução do crime projectado ou perante perigo iminente;
. Todos os arguidos sempre agiram deliberada, livre e conscientemente, sabendo as suas condutas proibidas e punidas por lei.
Provado ficou, ainda, que:
- O arguido AA pertence a um agregado familiar cuja dinâmica familiar se caracterizava pela funcionalidade, pese embora algumas divergências entre os progenitores quanto* ao tipo de estratégias de educação mais eficazes em determinadas etapas do desenvolvimento do arguido, sobrepondo-se os registos de maior permissividade assumidos pela figura materna, com a assertividade e autoridade emanada pelo progenitor. Apesar de submetido a um modelo educativo algo permissivo e nem sempre muito responsabilizador, o arguido sempre dispôs de suporte familiar estruturado, proporcionando-lhe níveis de conforto material e favorável ao investimento quer ao nível académico, quer em actividades recreativas e desportivas. Na fase da adolescência, o arguido já apresentava um comportamento irreverente e rebelde, traduzido num registo de autonomia precoce, o que reforçou alguns factores de risco, associados ao convívio e ascendência do grupo de pares, na definição do seu projecto educativo, em detrimento da supervisão parental, que, contudo, nunca se assumiu como demissionária, apesar de não impedir o seu envolvimento em processo tutelar nesta fase. A monitorização parental revelou-se particularmente pertinente na prossecução do percurso académico do arguido, tendo este concluído o 11° ano de escolaridade no Externato Santa Clara na cidade do Porto, aquando da aplicação de medida de coação de Obrigação de Permanência na Habitação com Vigilância Electrónica, no período compreendido entre 24/02/2005 a 21/12/2006, tendo o mesmo cumprido os objectivos propostos. Após a execução desta medida, o arguido adoptou uma postura mais investida na estruturação do seu projecto de vida, tendo permanecido em França durante um período de 4 meses, onde exerceu actividade junto de familiares, na colocação de revestimentos de madeira, tendo regressado a Portugal por dificuldades de adaptação a uma outra realidade. Nesta altura, o arguido residia sozinho num apartamento arrendado na zona de Valongo e desenvolvia actividade como empresário individual, na área do comércio de automóveis, que se expandiu para a exploração de uma oficina de reparação e manutenção. Os tempos livres eram passados na frequência de prática de exercício físico e convívio com amigos em momentos de diversão nocturna. Em 17/09/2008 sofreu novo período de privação de liberdade, tendo permanecido em prisão preventiva, situação tida como pelo arguido como um período perturbador para a sua vida, dado o isolamento a que ficou sujeito, tendo cumprido medida disciplinar na secção de segurança, durante 4 meses, por agressão grave a companheiro. Por alteração da medida de coação foi libertado em 12/03/2009. Após a sua libertação, o arguido integrou o seu agregado de origem e volvidos três meses autonomizou-se, passando a residir juntamente com a actual companheira e dois filhos menores desta. Mantinha a actividade profissional referida, assim como a de sócio gerente na sociedade "SB" - Artigos de Cabeleireiro Lda., mantendo a mesma rede de sociabilidade anterior. Em 23/04/2010, após interrogatório judicial foi decretada, novamente, prisão preventiva. Actualmente cumpre uma pena de 10 anos de prisão à ordem do processo n.° 418/08.0P AM Al da 4a Vara Criminal do Porto. O arguido apresenta um discurso com algum juízo crítico do seu passado ilícito, reconhecendo os danos que o seu comportamento criminal causa nas vítimas, justificando-os na sua imaturidade/impulsividade e no envolvimento com indivíduos com condutas também desviantes, verbalizando arrependimento. Ao longo deste período privativo de liberdade o arguido tem revelado um comportamento adequado e investido em termos de ocupação laboral, tendo desenvolvido tarefas de faxina na secção desportiva, enquanto recluso no estabelecimento prisional do Porto, e presentemente na frequência escolar para conclusão de duas disciplinas relativas ao 12° ano de escolaridade. Ocupa os tempos livres em práticas desportivas colectivas e ginásio. Continua a dispor do apoio dos progenitores e da companheira, traduzidos nas visitas que efectuam regularmente no Estabelecimento Prisional;
- O arguido AA sofreu condenação pela prática de ilícitos de roubo, detenção ilegal de arma, resistência e coacção a funcionário, homicídio qualificado, na forma tentada, detenção de arma proibida e roubo qualificado.”
B - O RECURSO
O arguido AA concluiu assim a sua motivação de recurso:
“A) A defesa insurge-se com o facto de se ter decidido por duas situações distintas de concurso, entendendo que apenas se objectiva uma.
B) Veja-se que se destacam factos do 418.08.0 PAMAI, para integrarem a 1ª. Situação, o que no nosso modesto entendimento não deveria ter ocorrido
a) A 1ª. Situação tratava-se de pena suspensa ( devendo-se ponderar a sua revogação ou não).
b) Ao destacarem-se factos do 418.08.0 PAMAI para se efectuar o cumulo com 45.04.1 sf PRT, entende a defesa que se está a violar o art. . 40.º do CP. e ainda o 71 e 72 do mesmo normativo.
Aliás as penas cominadas nesse processo, são o reflexo de um propósito de grupo ( fls 11 do douto acórdão).
Ao destacar-se autonomamente tal factualidade entende a defesa que a pena única dos cúmulos efectuados valorou em prejuízo do arguido tal realidade por excessiva nas penas cominadas.
Sem prejuízo.
Incorre o acórdão em nulidade, porquanto atendendo á data da prática dos factos, à jovem idade do arguido deveria expressamente ter ponderado o regime legal para jovens delinquentes D.L 401/82 de 23 de Setembro incorrendo no vicio do art. 379 B) do C.P.P.
Qualquer que seja o entendimento tendo em conta o tipo legal d s crime a concurso, a jovem idade do arguido a sua inserção profissional, pessoal e familiar, impunha-se uma pena única mais compatível com a sua realidade, veja-se o teor do Relatório social incluso, que destaca de forma positiva o percurso institucional do arguido a sua motivação em se valorar intelectualmente, aumentando o seu grau académico.”
O Mº Pº respondeu e disse:
“O arguido AA, foi condenado [em cúmulo jurídico], por douto Acórdão constante de fls. 23887 e ss., em cúmulo jurídico, relativamente à primeira situação de concurso, na pena única de 7 anos e, relativamente à segunda situação de concurso, na pena de 8 anos de prisão.
A discordância do arguido AA em relação ao douto Acórdão condenatório, como aliás o arguido sintetiza nas suas conclusões, prende-se com:
- o destacamento de "factos" destes autos 418/08.0PAMAI para efectuar um cúmulo com o proc. 45/04.ISFPRT, violando desse modo o disposto nos art.°s 40.°, 71.° e 72.° do CPenal; e,
- a não ponderação do Regime Especial para Jovens, previsto no DL 401/82, de 23/09.
Vejamos se terá razão:
I
Quanto à primeira questão - destacamento de "factos" destes autos 418/08.0PAMAI para efectuar um cúmulo com o proc. 45/04.ISFPRT, violando desse modo o disposto nos art.°s 40.°, 71.° e 72.° do CPenal.
(…)
Ora, lendo a motivação do arguido constata-se que este não apresenta qualquer argumento, concreto, que permite alterar o decidido.
Limita-se a fazer afirmações genéricas, designadamente, questionando o facto de o Tribunal ter destacado factos do processo 418/08.0PAMAI, referentes aos factos praticados nas datas de 21.03.2008 e 04.04.2008.
Refere também que o Tribunal não pode destacar factos do processo 418/08.0PAMAI, porque as penas cominadas nesse processo traduzem a realidade do mesmo (processo) aos factos provados bem como a personalidade do arguido.
Porém não se trata de destacar factos, mas sim autonomizar crimes praticados em datas e lugares diversos.
O concurso é feito, como dispõe o art. 77, n° 1, do C. Penal, entre crimes, "quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única".
Os crimes são autónomos e diversos porquanto foram praticados em datas diferentes.
De facto, embora englobados todos no processo 418/08.0PAMAI, os crimes, que dele foram retirados para integrarem o cúmulo efectuado juntamente com o processo 45/04.ISFPRT, foram praticados em 21.03.2008 e 04.04.2008 (respectivamente, de roubo qualificado e de homicídio tentado), mantendo por isso total autonomia relativamente ao outro crime, praticado em 17.08.2008 (de homicídio tentado) pelo qual o arguido foi também condenado no âmbito do processo 418/08.0PAMAI.
No âmbito do processo 45/04.1 SFPRT os crimes pelos quais o arguido foi condenado (dois crimes de roubo agravado e um crime de detenção de arma proibida), foram praticados em 30.04.2004, e o arguido foi condenado em 08.02.2006, por decisão transitada em 16.06.2008.
Ora, como se referiu, dispõe o art. 78°, n° 1, do C. Penal que "se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes".
Constata-se assim que, os crimes praticados, no processo 418/08.0PAMAI, em 21.03.2008 e 04.04.2008 são anteriores à data do trânsito do processo do Acórdão no processo 45/04.1 SFPRT, ocorrido em 16.06.2008.
Diferentemente, os crimes praticados em 17.08.2008, no processo 418/08.0PAMAI, são posteriores à data do trânsito do Acórdão proferido no processo 45/04.1SFPRT, ocorrido em 16.06.2008.
Mostra-se pois que em obediência ao aludido preceito legal (art.78.°, n.°l do CP), não poderá ser efectuado cúmulo jurídico entre os crimes praticados no processo 45/04.ISFPRT, cujo acórdão transitou em 16.06.2008, com os crimes praticados em 17.08.2008, no âmbito do processo 418/08.0PAMAI.
Bem andou pois o Tribunal recorrido ao elaborar dois cúmulos jurídicos, englobando:
- num, os crimes praticados no processo 45/04.ISFPRT, cujo acórdão transitou em 16.06.2008, e os crimes praticados, âmbito do processo 418/08.0PAMAI, em 21.03.2008 e 04.04.2008;
- no outro os crimes praticados, no âmbito do processo 418/08.0PAMAI, em 17.08.2008.
Não se mostra pois violada qualquer norma jurídica, designadamente, os art.°s 40.°, 71.° e 72.° do CPenal.
II
Quanto à segunda questão - não ponderação do Regime Especial para Jovens, previsto no DL 401/82, de 23/09.
O arguido, nasceu em 11.04.1988 e não a 11.04.1978, como, decerto por lapso, é referido no Acórdão a fls. 23887.
Tinha pois menos de 21 anos na data da prática dos crimes considerados no douto Acórdão ora recorrido.
No Acórdão inicialmente proferido neste processo 418/08.0PAMAI, a fls. 15344 e ss., o Tribunal pronuncia-se longamente sobre a possibilidade da aplicação ao arguido do regime especial para jovens delinquentes, a que alude o DL 401/82, de 23/09.
Referindo designadamente os diferentes entendimentos jurisprudenciais, sobre a aplicação do referido diploma legal, para concluir que a jurisprudência mais recente do STJ vem recusando a atenuação especial da pena "em casos de crimes contra o património, por regra com reiteração, e num condicionalismo de marginalidade social e relativamente a crimes de homicídio".
Dispõe o art. 4.° do citado diploma legal que "se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos art. °s 73 e 74. ° do C. Penal, quando tiver razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado".
Ora como muito bem se salienta no Acórdão inicial, a fls. 15.349 e ss., "... analisando os factos dados como assentes importa desde já, afastar a aplicação deste regime especial, por falta de verificação dos pressupostos que determinariam a aplicação da atenuação especial aí prevista.
Desde logo a forma e as circunstâncias em que foram praticados os ilícitos de roubo qualificado e homicídio qualificado e o de detenção de arma proibida.
Por outro lado a inexistência de motivação para a prática dos factos, ou seja a sua enorme gratuitidade, aliada a uma frieza e impreparação para manter uma conduta conforme ao direito ....
Para além disso, (o arguido AA) não obstante a sua idade tem já uma "carreira criminosa" com alguma consistência e por crimes graves cometidos em circunstâncias reveladoras de uma especial perversidade ou censurabilidade ".
Conclui o Tribunal que, "no caso concreto nenhuma circunstância ou conjunto de circunstâncias teve a virtualidade de incutir na convicção do Juiz a crença em sérias razões de que para o arguido resultam vantagens para a sua reinserção ".
Nessa medida decidiu o Tribunal considerar a idade do arguido AA apenas como atenuante geral.
Não merece reparo a aludida conclusão do Tribunal.
Aliás, apreciando a motivação do arguido, constata-se que este não concretiza qualquer razão concreta justificativa da aplicação do regime especial para jovens e, consequentemente, da atenuação especial da sua pena.
III
Quanto às medidas concretas das penas dos cúmulos.
Insurge-se o arguido quanto às medidas concretas das penas, que considera excessivas.
Porém o arguido foi condenado, em ambos os processos integrantes do cúmulo, por 7 crimes, sendo que a soma das penas em que foi condenado, nesses 7 crimes, atinge os 23 anos e 8 meses de prisão.
Os crimes praticados são extraordinariamente graves, considerando que o arguido foi condenado, em ambos os processos, por 3 crimes de roubo agravado, 2 crimes de homicídio na forma tentada e 2 crimes de detenção de arma proibida.
Estes crimes ofendem não só os bens jurídicos vida humana e propriedade, mas também, a integridade física e a liberdade de decisão e acção, que se apresentam como fundamentais na sociedade livre e democrática em que vivemos.
As penas impostas ao arguido mostram-se não apenas adequadas à gravidade dos crimes praticados, mas também às fortes exigências de prevenção;
quer geral - que deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto, alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada;
quer especial - que deve ser encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
Por outro lado, as penas concretas determinadas não excedem o elevado grau de culpa do arguido.
Não incorreu pois o douto Acórdão ora recorrido em qualquer nulidade e não se mostram, também, violados as normas e princípios insertos nos art.0 40.°, 71.° e 72.° do C. Penal.”
Já neste Supremo Tribunal o Mº Pº emitiu douto parecer em que contestou a decisão recorrida defendendo a certo passo:
“(…) Como resulta do acórdão transitado em 28/5/2012, proc. n° 418/08.0paimai-K.P1.S1., foi retirada uma das condenações ocorrida em 17/08/08, indevidamente, pois não pode ser excluída, como iremos tentar defender.
1- Os acórdãos em que o arguido AA foi condenado no concurso superveniente incluindo o principal onde foi julgado para cúmulo, são os seguintes:
A- Proc. n° 261/07.4.GAPVL, da Secção única do Tribunal Judicial de Póvoa do Lanhoso, por sentença de 10/07/2009, transitada em julgado em 10 de Setembro de 2009,
- 1 ano de prisão pelo crime de resistência e coação sobre funcionário (art° 347°do do CP),
- 120 dias de multa à taxa diária de 8,00 € pelo crime de condução sem habilitação legal (art° 3°, n° 1 e 2 do D.L. n° 2/98 de 03/01), por factos ocorridos em 2/07/2007.
Esta pena de l ano de prisão foi declarada suspensa por 12 meses e tal como a multa foi declarada extinta.
B- Proc. n° 45/04.1SFPRT do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, por sentença de 08/02/2006, transitada em julgado em 16 de Junho de 2008
- 2 anos e 2 meses de prisão, pelo crime de roubo (art° 210°, n° a b) por referência ao art° 204°, n° 2 ai. 0 do CP),
- 2 anos e 2 meses de prisão, pelo crime de roubo (art° 210°, n° a b) por referência ao art° 204°, n° 2 ai. f) do CP),
- 4 meses de prisão, pelo crime de detenção de arma proibida (art° 86° n° 1 ai. d) e art°s 2° n° 3 ai. i), da Lei n° 5/2006) por factos ocorridos em 30/4/2004.
A pena única de 3 anos de prisão, foi declara suspensa na sua execução por 4 anos.
C- Proc. n° 418/08.0PAMAI da 4a Vara Criminal do Porto, por sentença de 22/07/2010 transitada em julgado em 28/05/2012,
- 5 anos de prisão, pelo crime de roubo qualificado, na forma consumada (art" 210°, n° 1 e 2 b) e 204°, n° 1 a) e 2, f) e g) todos do CP) por factos ocorridos em 4/4/2008,
- 6 anos de prisão, por cada um dos dois crimes de homicídio qualificado, na forma tentada (art° 22°, 23°, 131° 132°, n° 1 e 2 h) todos do CP) por factos ocorridos em 17/8/2008,
- 2 anos de prisão, pelo crime de detenção de arma proibida (art° 86°, c) da Lei n° 5/2006 de 23/02) por factos ocorridos em 21/3/2008 e condenado na pena única de 10 anos de prisão no cúmulo resultante do concurso.
1.1 Na condenação proferida no processo do tribunal da póvoa de Lanhoso a pena de prisão suspensa na execução já foi declarada extinta e, por isso, não foi incluída no concurso.
1.2 O acórdão condenatório da Ia instância, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça na interpretação dos art°s 77° e 78° do CP, na formação de um cúmulo jurídico devia pôr em causa as penas objeto de sentenças transitadas e não o julgamento de cada um dos crimes, devendo-se valer apenas das circunstâncias que estiverem na sua formação.
(…)
2- Analisando o cúmulo realizado no acórdão recorrido constatamos que as condenações verificadas no processo 418/08.0PAMAI foram repartidas passando a fazer parte de duas condenações diferentes quando a fundamentação dos factos, do direito e o acórdão condenatório é única.
Parece-nos que não se verifica o conhecimento superveniente do concurso entre as condenações transitadas em julgado não se podendo proceder a cúmulo jurídico das penas quando os crimes foram cometidos depois de transitada em julgado a condenação anterior.
O primeiro acórdão condenatório transitou em julgado no dia 16 de Junho de 2008 por factos ocorridos em 30/04/2004 (p. 45/04.1SFPRT do Tribunal de Vila Nova de Famalicão).
O segundo acórdão condenatório onde foi agora interposto recurso transitou em julgado em 28/05/2012 havendo factos que ocorreram em 17/8/2008.
E daqui se tem de concluir, de acordo com o estabelecido no art° 78° n° 1 do CP. e na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça que um dos últimos crimes por que foi condenado o arguido em 28/5/2012 ocorreu depois de ter transitado aquele acórdão condenatório - 16 de Junho de 2008.
O limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente; no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras, devendo a última decisão que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto (ac. de 14/05/2009, p. 606/09, 3a sec).
O acórdão recorrido proferido na 4a Vara Criminal do Porto parece-nos por isso não poder subsistir por duas ordens de razões:
a) não se verificar o conhecimento superveniente do concurso,
b) as penas únicas encontradas em cúmulo não beneficiarem o arguido.
É que nos cúmulos resultantes do concurso as duas penas únicas encontradas 7 e 8 anos de prisão (15 anos) são muito superiores às somas das penas únicas aplicadas em cada um dos dois acórdãos condenatórios - 10 anos e 3 anos de prisão (13 anos).
Daqui resulta que o arguido AA no cumprimento das duas condenações sucessivas e autónomas, sem entrarem no concurso superveniente, terá de cumprir no seu todo, menos 2 anos de prisão.
Se os dois cúmulos que o acórdão recorrido entendeu resultarem do concurso das duas condenações, se forem mantidas, o arguido terá de cumprir também duas penas e mais dois anos de prisão
A interpretação que o acórdão recorrido fez, parece-nos que estará no limiar do cúmulo por arrastamento que há muito o Supremo Tribunal de Justiça afastou da sua jurisprudência.
3- E ainda que os factos que originaram a condenação transitada em 16/6/2008 pudessem levar à aplicação de pena única uma vez que a pena de 3 anos de prisão, havia sido declarada suspensa na sua execução, sempre teria de ser averiguada e/ou fundamentada a revogação de tal suspensão antes de ser formulado o cúmulo das penas em concurso.
Assim e por tudo isto parece-nos que, oficiosamente deverá ser anulado o acórdão proferido na 4a Vara Criminal do Porto por ter procedido a cúmulo cujo concurso superveniente não se verifica e as duas penas únicas aplicadas ao arguido/recorrente AA além de poderem violar os seus direitos, também poderão levar a que o seu recurso obtenha provimento por fundamentos não coincidentes (art°s 78° n° 1 do CP e 379° do CPP).”
Foi cumprido o art. 417.º, nº 2 do CPP, e, colhidos os vistos, os autos foram levados à conferência.
C – APRECIAÇÃO
Face ao teor das conclusões da motivação, apresentadas, o presente recurso tem por objeto a apreciação de duas questões: a dos dois cúmulos jurídicos efetuados e a da aplicação do regime penal especial para jovens delinquentes, com efeito na medida das penas aplicadas. Vejamos então.
1. As penas aplicadas em cúmulo
1.1. O recorrente insurge-se contra o facto de se terem reformulado, no acórdão recorrido, os cúmulos antecedentes, designadamente retirando as penas aplicadas pelos crimes cometidos a 17/8/2008, julgados nos presentes autos, para as fazer integrar o cúmulo formado com as penas aplicadas no Pº 45/04.1SFPRT.
O recorrente foi condenado:
a) Na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução, e multa, aplicadas no Pº 261/07.4GAPVL da Secção Única do Tribunal Judicial de Póvoa do Lanhoso, por acórdão datado de 10/07/2009, transitado em julgado em 10/09/2009, pela prática em 2/7/2007 de factos integradores de um crime de condução sem habilitação legal. Estas penas foram oportunamente declaradas extintas, pelo preenchimento da condição, e decurso do tempo da suspensão sem prática de crimes, no tocante à pena de prisão, e face ao pagamento, pelo que respeita à multa. Assim, não terão que ser agora tomadas em conta, tendo em conta, entre o mais, a natureza própria da pena de suspensão de execução de pena de prisão.
b) Nas penas de 2 anos e 2 meses de prisão, por cada um de dois crimes de roubo agravado, e de 4 meses de prisão, pelo crime de detenção ilegal de arma de caça, e, em cúmulo, na pena única de 3 anos de prisão, cuja execução foi declarada suspensa pelo período de quatro anos. Penas aplicadas no Pº 45/04.1SFPRT, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, por acórdão datado de 08/02/2006, transitado em julgado em 16/06/2008, factos praticados em 30/4/2004.
c) Nas penas de 5 anos de prisão (roubo), por factos de 4/4/2008, 6 anos de prisão e ainda 6 anos de prisão (dois homicídios tentados), por factos de 17/8/2008, e 2 anos de prisão (detenção ilegal de arma), por factos de 21/3/2008.
A 30/4/2004, o recorrente praticou os factos do Pº 45/04.1SFPRT, de Vila Nova de Famalicão.
Mas depois, 21/3/2008 e 4/4/2008, foram praticados crimes, por que o arguido foi condenado nestes autos sem que tivesse sido julgado e condenado pelos do Pº 45/04.1SFPRT de Vila Nova de Famalicão, o que iria ter lugar por decisão só transitada a 16/6/2008.
Desenha-se pois uma situação de concurso de crimes, de que só ficam de fora os crimes de 17/8/2008, porque cometidos depois de 16/6/2008.
De acordo com o art. 77.º nº 1 do CP, “Quando alguém tiver praticado vários crimes [no caso os de 21/3/2008, 4/4/2008 e 30/4/2004], antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles [a condenação que primeiro transitou em julgado, a 16/6/2008, é posterior a qualquer deles] é condenado numa única pena.”
E nos termos do art. 78.º nº 1 do CP, “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, [a do Pº 45/04.1SFPRT] se mostrar [no julgamento destes autos] que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes [são os crimes destes autos de 21/3/2008 e 4/4/2008 pelos quais não foi julgado no Pº 45/04.1SFPRT], serão aplicáveis as regras do artigo anterior.
No acórdão recorrido houve o conhecimento superveniente de uma situação de concurso, que é o que o art. 78.º nº 1 reclama. Este preceito não exige que haja conhecimento de crimes supervenientes, ou seja, crimes cometidos posteriormente aos que foram julgados no processo, numa altura em que se não suscitava a necessidade de realização de cúmulo.
Assim sendo, importará realizar dois cúmulos, integrando um, as penas aplicadas pelos crimes de 17/8/2008 (6 anos mais 6 anos de prisão), e o outro cúmulo todas as outras penas.
De notar que o acórdão recorrido agravou a situação do arguido ao aplicar-lhe duas penas conjuntas de 7 e 8 anos de prisão. No entanto, a constatação da situação de concurso mostra também, que as 2 penas de 6 anos de prisão relativas aos crimes de homicídio tentado, aliás, as mais graves pelas quais o arguido foi condenado, são as que revelam indiferença por uma condenação transitada e portanto uma rebeldia que aponta para a sucessão de crimes e impede o benefício que acompanha a pena conjunta justificada pelo concurso.
1.2. Acontece é que no cúmulo que inclui as penas aplicadas no Pº 45/04.1SFPRT, figuram as penas de 2 anos e 2 meses, 2 anos e 2 meses e 4 meses, que integraram a pena conjunta de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução por quatro anos. A decisão do Pº 45/04.1SFPRT transitou em julgado a 16/6/2008, a pena referida ficou suspensa por 4 anos, ou seja até 16/6/2012, e o acórdão agora recorrido, que efetuou os cúmulos, é de 7/12/2012.
Ora, se o acórdão recorrido foi proferido depois do fim do prazo da suspensão da pena, aplicada em cúmulo no Pº 45/04.1SFPRT, então importava apurar se essa pena suspensa fora revogada ou declarada extinta. Na afirmativa, coerentemente com o que se decidiu quanto ao Pº 261/07.4GAPVL, ter-se-iam que excluir de qualquer cúmulo as penas aplicadas pelos crimes do Pº 45/04.1SFPRT.
Quanto a esta matéria, o acórdão recorrido discorreu assim:
“(…) As penas aplicadas ao arguido AA, no âmbito do Processo Comum n° 261/07.4GAPVL, foram já declaradas extintas.
A pena de multa em face do respectivo pagamento; a pena de prisão por ter sido satisfeita a condição da respectiva suspensão de execução e não ter sido verificado o cometimento pelo arguido de qualquer ilícito no decurso do prazo da dita suspensão.
Nessa medida não será de incluir a pena de multa, que dada a respectiva natureza, tal se configuraria como um acto inútil, que a lei expressamente proíbe de praticar.
O mesmo sucedendo quanto à pena privativa de liberdade, posto que estando expirado o prazo ditado para a suspensão da pena ditada, e na senda do que vem sendo considerado pela jurisprudência maioritária, nunca a mesma poderá ser considerada, por forma a não penalizar o arguido pela inércia da acção da justiça.
Importa, nessa medida, atender a que:
- o primeiro transito em julgado remonta a 16/06/2008 (na decisão proferida no âmbito do Processo Comum n° 45/04.1 SFPRT), sendo que anteriormente a esta data o arguido AA havia praticado os factos a que se reporta o Processo Comum com os n° 45/04.1 SFPRT bem como os factos conhecidos no âmbito do Processo Comum n° 418/08.0PAMAI, praticados nas datas de 21/03/2008 e 04/04/2008;
- o subsequente transito em julgado após tal data ocorre em 28/05/2012 (na decisão proferida no âmbito do Processo Comum n°418/08.0PAMAI, posto que o transito em julgado da decisão proferida no Processo Comum n° 261/07.4GAPVL é de desconsiderar visto que as penas ali aplicadas não serão de contemplar em qualquer das penas únicas a aplicar), sendo que anteriormente a tal data havia o arguido AA cometido os factos a que aludem o Processo Comum n° 418/08.0PAMAI com ocorrência no dia 17/08/2008.
Nessa conformidade, e no âmbito dos presentes autos importa proceder a duas operações diversas de aplicação de pena única:
- quanto à primeira - a que tem a contemplar as penas parcelares aplicadas no Processo Comum n° 45/04.1SFPRT bem como as aplicadas no Processo Comum n° 418/08.0PAMAI referentes aos factos praticados nas datas de 21/03/2008 e 04/04/2008;
- quanto à segunda - a que tem a contemplar as penas parcelares aplicadas no Processo Comum n° 418/08.0PAMAI relativas aos factos praticados no dia 17/08/2008.(…)”.
Assim sendo, considera-se que o acórdão recorrido padece de nulidade por omissão de pronúncia, por não conter informação positiva ou negativa sobre a revogação ou declaração de extinção da pena de suspensão de execução da pena de prisão em questão, tudo nos termos do art. 379.º nº 1 al. c) do CPP, ex vi do art. 425.º, nº 4 do mesmo CPP.
2. A aplicação do regime penal especial para jovens delinquentes
Esta questão fica obviamente prejudicada pelo que antes se decidiu.
Dir-se-á, mesmo assim, que o art. 4.º do DL 401/82, de 23 de setembro, prevê, em certas condições, a atenuação especial das penas aplicadas aos jovens delinquentes, nos termos dos art.s 73.º e 74.º do CP (de que aliás se fez uso no Pº 45/04.1SFPRT). Ora, a atenuação especial da pena é instituto que só tem cabimento na operação de escolha e determinação da medida das penas parcelares. As decisões que aplicaram as penas parcelares, que entraram nos cúmulos efetuados, transitaram em julgado, pelo que não poderiam ser agora modificadas.
D – DECISÃO
Por todo o exposto se declara nulo o acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, nos termos do art. 379.º nº 1 al. c) do CPP, ex vi do art. 425.º, nº 4 do mesmo CPP, por não conter menção sobre a revogação ou declaração de extinção, da pena de suspensão de execução da pena de prisão, aplicada no Pº 45/04.1SFPRT, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão.
Sem custas.
Lisboa, 26 de setembro de 2013
(Souto de Moura)
(Isabel Pais Martins, Vencida, conforme declaração junta)
(Santos Carvalho)
Com voto de desempate na qualidade de Presidente da Secção
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Declaração de voto
Para uns, o momento temporal decisivo é o da condenação (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia das várias condenações), para outros, esse momento é o do trânsito em julgado (que ocorreu primeiro, segundo a cronologia dos trânsitos das várias condenações) da condenação.
Segundo Figueiredo Dias[1], o momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime, posteriormente conhecido, foi ou não anterior à primeira condenação é o momento em que esta foi proferida e não o do seu trânsito em julgado. “Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta –, e não o do seu trânsito em julgado.”
Assim também Vera Lúcia Raposo[2], em comentário ao acórdão deste Tribunal, de 07/02/2002. Na linha da posição sufragada por Figueiredo Dias, sustenta que a norma legal deve ser interpretada no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação. “Qualquer crime praticado após esse momento será sancionado com uma pena autónoma, seja uma pena simples, caso se trate de um único crime, seja uma pena única conjunta caso a situação englobe vários crimes. Deparar-se-nos-á então uma situação de cumprimento sucessivo de penas. A referida sucessão será composta pela pena referente ao crime ou crimes cometidos antes da condenação e pela pena relativa aos crime ou crimes praticados após a condenação, ainda que previamente ao trânsito em julgado”.
No sentido de que o momento temporal decisivo para demarcar uma situação de concurso de crimes é o trânsito em julgado da primeira sentença, Germano Marques da Silva[3], quando afirma que “até ao trânsito em julgado da condenação por qualquer crime, se o agente praticou vários antes, há acumulação”.
Ainda, Paulo Dá Mesquita[4] assinalando que “o momento determinante é o trânsito em julgado da condenação por qualquer dos crimes, ou seja, o momento em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico é o do trânsito em julgado da primeira condenação”.
Também este Supremo Tribunal tem vindo a sustentar que o “limite determinante e intransponível da consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar”[5].
2. Em meu entender devem distinguir-se dois momentos temporais: o momento em que é admissível o conhecimento superveniente do concurso de crimes e o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão.
O n.º 2 do artigo 78.º, na redacção da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, estabelecendo que a norma do n.º 1 do preceito “só é aplicável aos crimes cuja condenação transitou em julgado”, não deixa dúvidas de que, para ser admissível o conhecimento superveniente do concurso, é determinante o trânsito em julgado das condenações.
O que bem se compreende, na medida em que só depois do trânsito em julgado de uma decisão condenatória é que os factos apurados e a pena aplicada, nessa decisão, ganham o carácter de certeza de questões definitivamente decididas susceptíveis de serem atendidas noutra sentença[6] em que vão ser considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido (artigo 77.º, n.º 1, do CP) e determinada a pena conjunta no quadro da moldura abstracta formada pelas penas já aplicadas, segundo as regras do n.º 2 do artigo 77.º do CP.
3. Já o momento a que se deve atender para resolver a questão de saber se os crimes se encontram numa relação de concurso ou de sucessão não é o do trânsito em julgado da primeira condenação mas aquele em que a condenação foi proferida.
O momento a partir do qual os crimes não estão numa relação de concurso, para efeitos de cúmulo jurídico de penas, fixa-se com a data da prolação da primeira condenação.
Do teor literal do n.º 1 do artigo 78.º não se extraem argumentos que contrariem esta interpretação, antes pelo contrário. A norma reclama o trânsito em julgado da condenação (para que seja admissível o conhecimento superveniente do concurso) mas não que o crime tenha sido praticado antes do trânsito dessa condenação mas, singelamente, antes da condenação (para que se verifiquem os pressupostos do concurso).
Os elementos sistemático, histórico e teleológico favorecem também esta interpretação.
Apesar de a redacção do n.º 1 artigo 77.º do CP (“quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles”) não ser a mais clara, a norma abrange os casos em que alguém tenha praticado diversos crimes e seja julgado por todos eles no mesmo processo, ou seja, o seu âmbito de aplicação é o concurso de crimes conhecido e julgado no mesmo processo[7].
Seria esta a situação regra, na vigência do Código de Processo Penal de 1929, imposta pela norma de conexão subjectiva, no caso de acumulação de infracções, contida no artigo 55.º, em razão da qual se impunha o julgamento conjunto das infracções cometidas pelo mesmo agente, devendo, no caso de terem sido instaurados diversos processos, todos serem apensados àquele a que respeitasse a infracção mais grave, para julgamento conjunto.
Ora, como antes vimos, a génese do artigo 78.º prende-se, justamente, com a solução daqueles casos em que, posteriormente à condenação por um crime, surge o conhecimento de que o réu praticou anteriormente a essa condenação outro crime. Ou seja, casos em que num julgamento não havia conhecimento da pluralidade de crimes cometidos pelo mesmo agente de modo a ser possível que a condenação tivesse em conta todos eles aplicando uma pena conjunta. Devendo recordar-se que foi, então, discutido se a norma poderia ir “contra sentenças com força de caso julgado”, sendo aprovada por maioria a proposta de o artigo se aplicar “a todos os crimes anteriormente praticados pelo delinquente mesmo quando por eles já tenha sido julgado”[8].
O entendimento de que o(s) crime(s) cometido(s) no período que medeia entre uma condenação e o seu trânsito em julgado conforma(m) uma relação de concurso de crimes com o crime que foi objecto dessa primeira condenação é não só desprovida de justificação racional ou fundamento material bastante como desrespeita a teleologia própria do concurso de crimes.
A prolação de uma condenação constitui, por si mesma, uma advertência ao arguido. A prática de um novo crime, no período que medeia entre a data da condenação e a data do seu trânsito em julgado, significa um desrespeito ou uma indiferença relativamente a essa advertência que não justifica que ao arguido seja conferido o benefício de não cumprir sucessivamente a pena pelo novo crime. Ou seja, que esse arguido venha a ter, no plano das consequências jurídicas do novo crime, e não obstante a condenação já sofrida, um tratamento mais benévolo do que aquele outro arguido que antes da prática dum crime não tivesse cometido qualquer outro crime. Este último cumprirá a pena pelo crime. Aquele beneficiaria de uma pena conjunta que englobaria as penas pelos dois crimes resultado que, por regra, se revelará bem mais favorável do que o cumprimento sucessivo das duas penas. Solução materialmente injusta e desrazoável.
Se se considerar a hipótese de nessa primeira condenação ser aplicada a pena máxima ou uma pena próxima da pena máxima e se se ponderar a possibilidade, bem real, de decorrerem vários anos até que essa condenação transite em julgado (esgotamento de todos os graus de recurso ordinário, pedidos de aclaração e arguição de nulidades das decisões das várias instâncias, recurso para o Tribunal Constitucional), torna-se patente que a solução de atender ao trânsito em julgado da condenação como o momento determinante para se afirmar a relação de concurso de crimes é numa perspectiva de política criminal e de defesa do ordenamento jurídico indesejável e injustificada. Conferir-se-ia a esse arguido um espaço de “impunidade” por todos os crimes que viesse a cometer entre a primeira condenação e o seu trânsito em julgado[9].
Em favor da posição que se sustenta, releva, ainda, no plano adjectivo, a norma do n.º 2 do artigo 471.º do CPP e a interpretação que dela tem sido feita pela jurisprudência, mormente deste Tribunal. O tribunal competente para o conhecimento superveniente do concurso é o tribunal da última condenação (e não o tribunal da condenação que por último transitou em julgado) como literalmente resulta do preceito.
Antes de a norma ser introduzida, pelo Decreto-Lei n.º 317/95, de 28 de Novembro, já a jurisprudência defendia que o tribunal competente para o cúmulo, no caso de conhecimento superveniente do concurso, era o tribunal da última condenação a ser proferida em 1.ª instância e não o tribunal da última condenação a transitar, sendo, por isso, de presumir que o legislador conhecia a questão e quis consagrar a solução que a jurisprudência vinha dando à mesma.
Daí que, numa visão integrada do direito adjectivo e substantivo, não seja congruente sustentar, por um lado, que o tribunal competente para o cúmulo é o da última condenação em 1.ª instância e, por outro, que o momento temporal intransponível para a existência do concurso de crimes seja o trânsito em julgado das condenações[10].
4. Neste entendimento, os crimes objecto de condenação no processo n.º 418/08.0PAMAI, da 4.ª vara criminal do Porto, estão numa relação de sucessão com os crimes por que o recorrente foi condenado no processo n.º 45/04.1SFPRT, do 2.º juízo criminal de Vila Nova de Famalicão, pois todos aqueles crimes foram cometidos em data posterior à prolação da condenação neste processo n.º 45/04.1SFPRT.
Nesta perspectiva, a averiguação sobre se a pena única cominada no processo n.º 45/04.1SFPRT foi, ou não, declarada extinta não tem qualquer interesse.
Revogaria, pois, o acórdão recorrido.
(Isabel Pais Martins)
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[1] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 293.
[2] «Cúmulo por arrastamento», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 13, n.º 4, Outubro-Dezembro de 2003, p. 583 e ss.
[3] Direito Penal Português, Parte Geral II, Editorial Verbo, 1998, p. 313.
[4] O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, pp. 41 e ss., especialmente p. 67, nota 91.
[5] Cfr., v.g., os acórdãos de 12/06/2008 (processo n.º 1518/08 – 3.ª secção), 10/09/2008 (processo n.º 2500/08 – 3.ª secção), 12/11/2009 (processo n.º 996/04.3JAPRT.S1 – 3.ª secção), 09/04/2008 (processo n.º 3187/07 – 5.ª secção), 17/04/2008 (processo n.º 681/08 – 5.ª secção), 25/09/2008 (processo n.º 1512/08 – 5.ª secção), 19/11/2008 (processo n.º 3553/08 – 3.ª secção), 26/11/2008 (processo n.º 3175/08 – 3.ª secção), 14/01/2009 (processo n.º 3856/08 – 5.ª secção), 14/01/2009 (processo n.º 3975/08 – 5.º secção), 25/03/2009 (processo n.º 389/09 - 3.ª secção), 10/09/2009 (processo n.º 181/08.5TCPRT.P1.S1 – 3.ª secção).
[6] Como afirma Paulo Dá Mesquita ( loc.. cit).: “Os elementos facto-pena só se tornam questões decididas depois do trânsito em julgado da decisão relativa aos mesmos”.
[7] Neste sentido, Paulo Dá Mesquita, ob. cit., especialmente pp. 35-38.
[8] Actas cit.
[9] As mesmas objecções são levantadas por Vera Lúcia Raposo, ob. cit., pp. 597-598.
[10] De acordo com a posição que sustenta, Paulo Dá Mesquita, defende que a norma do n.º 2 do artigo 471.º do CPP deve ser interpretada no sentido de que o tribunal competente para o cúmulo jurídico é o da última condenação transitada em julgado (ob.cit, p. 54-55),