Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 047273 |  |
DEVER DE OBEDIÊNCIA
CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
ILICITUDE
DIR PROC PENAL - RECURSOS.
CP82 ARTIGO 31 N2 C ARTIGO 36 N2 ARTIGO 215 N2 ARTIGO 216 A B C D.
CPP87 ARTIGO 409 ARTIGO 410 N2.
ACÓRDÃO STJ DE 1994/05/04 IN CJSTJ ANO2 PAG208.
II - A intenção de tirar lucro da prostituição alheia (alínea a) do artigo 216) representa mais do que auferir daí simplesmente proveito económico (n. 2 do citado artigo 215). E a profissionalização, fazendo modo de vida habitual dessa exploração lucrativa, representa mais ainda (alínea b) do referido artigo 216).
III - O dever de obediência cessa, caso implique a prática de um crime.
1. Perante o Tribunal do Círculo de Penafiel, responderam em processo comum os arguidos:
1- A, nascido em 20 de Julho de 1967 na freguesia de Gondar - Amarante,
2- B, natural de Mafamude - Vila Nova de Gaia, onde nasceu a 9 de Abril de 1966, e
3- C, nascida a 4 de Setembro de 1970 em Matriz - Caminha
Vieram a ser condenados os três, por co-autoria de um crime de homicídio agravado dos artigos 215, n. 2, e 216, alínea a), do Código Penal, e de um crime de exploração ilícita de jogo do artigo 108 do Decreto-Lei n. 422/89, de 2 de Dezembro. Cada um dos arguidos A e C, na pena de três anos de prisão e oitenta dias de multa à razão diária de mil escudos, em alternativa de cinquenta e três dias de prisão, pelo primeiro crime referido, e na pena de oito meses de prisão e sessenta e seis dias de multa à mesma taxa, em alternativa de quarenta e quatro dias de prisão, pelo segundo crime; em cúmulo jurídico, na pena única de três anos e quatro meses de prisão e cento e dez dias de multa a mil escudos diários, em alternativa de setenta e três dias de prisão. Ao B foram aplicadas as penas parcelares, respectivamente, de dois anos e três meses de prisão e vinte e sete dias de multa a quinhentos escudos diários, em alternativa de dezoito dias de prisão, pelo lenocínio, e seis meses de prisão e cinquenta e quatro dias de multa também a quinhentos escudos, em alternativa de trinta e seis dias de prisão, pela exploração ilícita de jogo, perfazendo, em cúmulo jurídico, a pena única de dois anos e seis meses de prisão e sessenta e seis dias de multa à razão diária de quinhentos escudos, em alternativa de quarenta e quatro dias de prisão.
Nos termos do artigo 8 e sob a condição resolutiva do artigo 11 da Lei n. 15/94 de 11 de Maio, logo se declarou perdoado a cada um dos arguidos, com referência à pena única, um ano de prisão, assim como a totalidade da multa e correspondente prisão alternativa.
Simultaneamente, declarou-se extinto, por amnistia, o procedimento criminal por desobediência continuada do artigo 388 do Código Penal, de que também estavam acusados e que se considerou provado, com base na falta de acatamento duma ordem do Governo Civil do Porto, a mandar encerrar o estabelecimento "Lapa do Beirão", devido a práticas de prostituição e jogo ilícito.
2. Da condenação interpuseram recurso os três arguidos, que invocam insuficiências para a decisão da matéria de facto provada, erro de interpretação do artigo 215, n. 2, errada aplicação do artigo 216, alínea a), do Código Penal e exagero das penas aplicadas. Consideram violados, além daqueles, os artigos 31, n. 2, alínea c) e 72 do mesmo Código, concluindo que devem ser absolvidos do crime de lenocínio e ver atenuadas as penas por jogo ilegal.
No tribunal recorrido, o Ministério Público pronunciou-se pela confirmação do acórdão condenatório, o mesmo acontecendo neste Supremo Tribunal, onde os recorrentes, por seu lado e em alegações escritas, ofereceram o mérito dos autos.
Corridos os vistos legais, veio a ser julgada ineficaz, por tardia, a desistência do recurso, cumprindo agora apreciar e decidir sobre os fundamentos deste.
3. Antes de mais, importa reter os seguintes factos de interesse, que o Tribunal Colectivo considerou provados:
- O A é proprietário de um estabelecimento de café e restaurante denominado "Lapa do Beirão", sito no lugar de Reboreda, freguesia de Bustelo, concelho de Amarante, em cuja residência anexa morou na companhia da co-arguida C, com quem vivia maritalmente.
- O referido estabelecimento ocupa a 1. cave de um prédio urbano sito à margem da Estrada Nacional que liga as cidades de Amarante e Régua.
- Naquele piso e em anexo ao café existem cinco quartos equipados com cama de casal.
- Devido a práticas de prostituição e jogo ilícito, por despacho de 17 de Outubro de 1990 do Governador Civil do Distrito do Porto, foi ordenado o encerramento imediato do referido estabelecimento "Lapa do Beirão", nos termos da alínea b) do artigo 106 do Regulamento Policial do mesmo Distrito, tendo a G.N.R. de Amarante executado esse encerramento no dia 30 seguinte e sendo do respectivo auto notificado pessoalmente também, em 31, o arguido A.
- Mas este não acatou a ordem de encerramento, mantendo a "Lapa do Beirão" em funcionamento diário desde, pelo menos, os princípios de 1992, e para fugir à fiscalização que lhe era movida fechou a porta principal e abriu a porta do lado Nascente, que passou a ser utilizada pelos inúmeros clientes que acorriam ao local.
- Nas ausências do A, motivadas pelo facto de contra ele penderem mandados de captura aos quais se pretendia eximir, o estabelecimento "Lapa do Beirão" era dirigido pelos co-arguidos B e C, que não ignoravam a ordem de encerramento dada pelo Governo Civil do Porto e, em todas as actividades desenvolvidas na "Lapa do Beirão", agiram segundo as ordens e as instruções dadas pelo A.
- Assim, desde Janeiro de 1992 que os arguidos vinham acordando com diversas mulheres a presença destas naquele estabelecimento, a fim de ali manterem relações sexuais com os homens que ao local se deslocavam para esse efeito mediante o pagamento de determinadas quantias.
- Até Julho de 1992, ali permaneceram, entre outras mulheres, D, E e F.
- Essas mulheres, durante os meses que permaneceram na "Lapa do Beirão", mantiveram por inúmeras vezes relações sexuais com os diversos homens que acorriam ao local. Cobravam por cada relação sexual dois mil escudos, de que entregavam ora ao A ora ao B ora à C uma parte não apurada daquela quantia.
- As mencionadas relações de sexo decorriam nos quartos anexos ao Café referido, que se encontram fotografados a folhas 12 e 13 dos autos.
- Em 4 de Julho de 1992, da parte da tarde, data em que a G.N.R.. de Amarante procedeu a uma busca no local, três dos ditos quartos encontravam-se ocupados pelas referidas D, E e F, acompanhadas por indivíduos com quem tinham tido ou iam manter relações sexuais. E no bar encontravam-se ainda trinta e cinco pessoas
- Nesse mesmo dia, à noite, os arguidos, convencidos de que a G.N.R. já não voltaria ao local, reabriram o estabelecimento, onde cerca das 23 horas se encontravam aproximadamente sessenta pessoas.
- Aí se vendiam bebidas diversas, quer aos indivíduos que lá se deslocavam com o intuito de manterem relações sexuais, quer a outros que iam para se dessedentarem, quer para utilizarem as máquinas de jogo apreendidas e examinadas a folhas 91 e seguintes.
- Com efeito, os arguidos mantinham no estabelecimento duas máquinas de jogo, ligadas à corrente eléctrica e à disposição do público.
- Uma era de marca "Cenir, SA - BIG PLAYER" com a forma de uma caixa rectangular em sentido vertical, que dispunha de ranhura para introdução de moeda de cem escudos, de seis teclas e de quatro janelas onde, no desenrolar do jogo, surgem os símbolos que dariam ou não direito a prémio. Uma vez introduzida a moeda de cem escudos e premido o botão "START", aparecem quatro símbolos cuja combinação aleatória permite ao jogador um prémio em moedas, conforme se descreve no exame pericial de folha 91, recebendo ou não esse prémio.
- A outra máquina é composta de um televisor de marca "Phillips" e de uma mala de madeira que contém a placa de jogo "BONNE CHANCE". E desenvolve um jogo tipo "pocker" de cartas, não funciona com moedeiro mas sim com o prémio aquisição de créditos os quais o jogador vê aumentados ou diminuídos conforme as combinações que aleatoriamente aparecem no visor, tudo melhor descrito no mesmo exame pericial junto a folha 91.
- Nenhum dos arguidos se encontrava habilitado com qualquer autorização emitida pela autoridade competente, para explorar aquelas máquinas. E bem sabiam eles que a utilização daquelas máquinas é restrita aos casinos existentes nas zonas de jogo legalmente permitidas. Não obstante, exploravam-nas com intenção de obter lucros, como efectivamente obtiveram e que repartiram entre si.
- À data da apreensão, a máquina "Cenir" mantinha no respectivo moedeiro a quantia de trinta e um mil e novecentos escudos, que se encontra apreendida.
- O arguido B trabalhava diariamente na "Lapa do Beirão", abria a porta, vendia as bebidas, fiscalizava os jogos de máquina, entre outras actividades. Recebia mensalmente do co-arguido A um salário de cerca de sessenta mil escudos, era-lhe fornecido alojamento e comparticipava ainda nos lucros de exploração do estabelecimento em percentagem não apurada mas inferior àquela que era destinada ao A e à Teresa.
- Em todas as suas descritas condutas os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, com o intuito de auferir lucros, como efectivamente obtiveram, bem sabendo que os seus comportamentos eram proibidos por lei.
- A C e o B não têm antecedentes criminais. O A foi já condenado por condução ilegal, abandono de sinistrado, ofensas corporais por negligência e ofensas corporais com dolo de perigo.
- O A e a C usufruem de uma situação económica desafogada, sendo o B economicamente remediado.
O Tribunal Colectivo consignou ainda que os arguidos A e C, usando da faculdade que lhes é conferida por lei, optaram pelo silêncio, não tendo prestado quaisquer declarações sobre a matéria de que vinham acusados. E as declarações do arguido B, pelo seu carácter contraditório, irrealista, totalmente desmentidas pelo depoimento das testemunhas, não ofereceu a mínima credibilidade.
4.
Relativamente à matéria de facto acabada de transcrever, invocam os arguidos insuficiência para a decisão, nos termos do artigo 410, n 2, alínea a) do Código de Processo Penal, por se ter dado como provado que eles recebiam parte não apurada dos dois mil escudos que cada prostituta cobrava pelo acto sexual, pois entendem necessário traduzir em "factos materiais e concretos" o conceito legal de intenção lucrativa, que qualifica o lenocínio; e, visto não se haver confirmado que recebessem os mil escudos indicados na acusação, impor-se-ia responder não provado sobre esse ponto.
Mas não têm razão.
A intenção lucrativa não depende do montante recebido, concretizando-se, sim, no comprovado recebimento de dinheiro. Embora sem se ter apurado verba exacta, tanto poderia ser a quantia de mil escudos referida na acusação, como outra diferente parcela dos dois mil escudos que, segundo a prova feita, remuneravam cada acto sexual e eram depois repartidos pelas prostitutas com os três arguidos.
Também se não detecta outra qualquer deficiência, quanto aos factos aceites, que se mostram coerentes e bastando para decidir a causa. Assim como não existe nulidade, de que oficiosamente deva conhecer-se.
5.
Segundo os recorrentes, houve errada interpretação do artigo 215, n. 2, e articulação incorrecta com o artigo 216, alínea a), do Código Penal, pois este artigo é aqui inaplicável e aquele já exige intenção lucrativa a quem vive a expensas de prostituta. Dizem os arguidos que não exploravam prostitutas, limitavam-se a explorar o aluguer de quartos, por isso não cometeram crime de lenocínio. E citam a jurisprudência, que não tem sido uniforme.
A decisão recorrida estribou-se num acórdão deste Supremo Tribunal de 14 de Março de 1990 (Boletim 395, página 266), onde estes problemas foram tratados da forma que nos parece mais acertada. Assim:
O artigo 215 prevê o lenocínio simples, que admite duas modalidades - no n. 1, pune-se quem fomentar, favorecer ou facilitar a prática da prostituição relativamente a pessoa menor, portadora de anomalia psíquica ou em situação de necessidade; o n. 2 pune quem explorar o ganho imoral de prostituta, vivendo total ou parcialmente a expensas suas, o que constitui a anteriormente chamada rufinaria. Esta é depois punida de forma agravada, no artigo 216, que se reporta a todos os "comportamentos descritos no artigo anterior", qualificando-os sucessiva e gradualmente, conforme neles concorra intenção lucrativa ou actuação profissionalizada ou fraude, violência, ameaça grave ou então relação familiar, de tutela e semelhante (alíneas a) a d)).
A intenção de tirar lucro da prostituição alheia (alínea a) do artigo 126) representa mais do que auferir daí simplesmente proveito económico, para se manter total ou parcialmente (artigo 215, n. 2). E a profissionalização, fazendo modo de vida habitual dessa exploração lucrativa, representa mais ainda (alínea b) do artigo 216).
Do projecto do Código actual resulta clara a diferença estabelecida entre os conceitos de viver a expensas, do artigo 215, n. 2, e o de agir com espírito lucrativo, do artigo 216, alínea a), justificando-se a pena mais severa, fixada para esta última situação.
No mesmo sentido veio a pronunciar-se um acórdão deste Supremo Tribunal, de 4 de Maio de 1994 (Col. Jur. II, 208), pondo em evidência como é mais grave do que a conduta do vulgar rufião a daqueles que montam um verdadeiro negócio, com diferentes prostitutas, funcionando como rufiões requintados, de perigosidade e dano social ainda maiores.
6.
É certo que os recorrentes alegam terem-se limitado ao aluguer dos quartos utilizados pelas prostitutas na sua actividade.
Mas outra foi a versão acolhida pelo Tribunal Colectivo e não temos elementos para pô-la em dúvida.
Efectivamente, deu-se como provado que os arguidos combinaram com algumas mulheres a presença delas no seu estabelecimento, para ali se prostituírem, como inúmeras vezes veio a acontecer, recebendo eles uma parte dos dois mil escudos que cada cliente pagava àquelas pelo acto sexual. Portanto, era um autêntico negócio organizado de exploração de ganho imoral das prostitutas, integrando o lenocínio agravado do artigo
216, alínea a), com referência ao artigo 215, n. 2.
7.
Sobre a medida das penas:
Contra os arguidos, assume peso acentuado a forma persistente como levaram a cabo, e durante cerca de meio ano, os seus desígnios criminosos, após encerramento oficial da casa por prostituição e jogo ilícito, mediante o artifício de mudança da porta de entrada; e, posteriormente, ao reabrirem poucas horas depois da busca em que a G.N.R. constatara os crimes no local.
É elevada a ilicitude dos factos e também a intensidade do dolo, sendo de notar que o lenocínio não anda longe de se poder considerar profissionalizado, isto é, como modo de vida dos recorrentes, embora não fosse julgado como tal.
Relativamente a esse crime, grandes são as exigências de reprovação e igualmente as de prevenção especial e geral.
Nenhum dos arguidos beneficia de bom comportamento, confissão ou outra atenuante de relevo.
O A e a C foram condenados em penas idênticas, situadas no termo médio da moldura abstracta, para o lenocínio, e bastante abaixo, quanto ao jogo ilícito. Se aí existe motivo de reparo, será porque a punição daquele primeiro arguido poderia ter sido mais severa, visto ser o dono do estabelecimento e já contar antecedentes criminais. Mas a proibição de "reformatio in pejus" (artigo 409 do Código de Processo Penal) obsta a que, agora, se lhe agrave a condenação.
Quanto ao B, não havia que atender à causa de exclusão da ilicitude do artigo 31, n. 2, alínea c), do Código Penal, como pretende, porque o dever de obediência cessa, caso implique a prática de um crime
(artigo 271, n. 3, da Constituição da República, e artigo 36, n. 2, deste mesmo Código). Além de que este arguido não actuou como mero empregado, participando também nos lucros, embora numa posição subalterna, que justifica as penas mais leves aplicadas no seu caso; assim como o seu menor desafogo económico explica a multa de taxa inferior à dos co-arguidos.
Do mesmo modo que as penas parcelares, também as penas unitárias impostas a todos se não afiguram exageradas, face ao disposto nos artigos 72 e 78 do Código Penal e ao que se deixa dito sobre os factos e a personalidade de cada um dos condenados.
8.
Decisão:
Não se mostrando violada nenhuma das disposições legais invocadas pelos recorrentes, nem qualquer outra, nega-se provimento aos recursos e confirma-se inteiramente o acórdão recorrido.
Fixa-se em seis UCs a taxa de justiça a pagar individualmente pelos arguidos A e C e em quatro UCs a devida pelo arguido B acrescendo as custas com o mínimo de procuradoria.
Lisboa, 5 de Abril de 1995.
Pedro Marçal.
Silva Reis.
Amado Gomes.
Teixeira do Carmo.
Decisão impugnada:
Acórdão de 7 de Junho de 1994 do Tribunal Judicial do Circulo de Penafiel.