Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P875 |  |
PREVENÇÃO GERAL
1. OS FACTOS (1)
"A" é mãe de B (nascida em 10/10/1984). B vive desde os seus dois anos de idade com tios, irmãos de A, que nunca cuidou dela desde aquela idade, vivendo em casas e localidades separadas. Os tios de B são pessoas severas que a castigam corporalmente sempre que entendem ajustado. B temia muito os tios e os seus castigos e não mantinha com qualquer um deles uma proximidade ou entendimento que lhe permitisse relatar qualquer incidente ou experiência de natureza sexual. C soube que B mantinha relações de cópula vaginal completas com um tal D (-21/07/1983). Formulou então a intenção de manter com B relações de cópula, sabendo que ela não as aceitaria de livre vontade. Após 10/10/1998, provavelmente no primeiro semestre de 1999, C iniciou relacionamento sexual repetido com B, com cópulas vaginais. Para tanto, valia-se da diferença de idades que separavam ambos e constrangia B a iniciar e a repetir as relações sexuais com a ameaça de que se ela as não aceitasse participaria aos tios o relacionamento sexual dela com D. C conhecia a idade de B e repetiu, sempre sob ameaça e domínio não afectivo, o relacionamento sexual de cópula vaginal completa com ela, relacionamento que ocorreu mais de dez vezes e que só cessou quando soube que B tinha participado o assunto, em 15/03/2000, às autoridades. B não queria manter qualquer tipo de relacionamento sexual ou libidinoso com C e só naquelas circunstâncias de dominação e ameaça consentiu nas relações de sexo descritas, as quais ocorriam em locais ermos, ao ar livre ou em casas abandonadas. C sabia que só naquelas circunstâncias conseguiria relacionar-se sexualmente com B. O arguido agiu da forma descrita para obter satisfação sexual e sabia que praticava acto não permitido pela lei. B teve a primeira menstruação entre 10/10/1999 e 15/3/2000 e soube que a partir daí poderia ficar grávida, conhecimento que ainda mais a fez rejeitar o comportamento sexual que lhe era imposto e a que não se conseguia opor até 15/3/2000. B passou por perturbação emocional seríssima com o relacionamento sexual descrito, sob intenso pavor de que os tios viessem a saber de algum dos incidentes, envergonhadíssima perante parceiros sexuais impostos e perante amigas, um primo e duas professoras a quem, em última instância, acabou por relatar o sucedido, tudo muito agravado quando soube que poderia ficar grávida e com alterações comportamentais que suscitaram a atenção de professores e colegas da escola. Temia, também, cair na degradação comportamental e no conceito social e familiar que normalmente acontece com as mulheres que aceitam ter relações de sexo a troco de dinheiro e temia todos os arguidos. Tem o discernimento normal para as pessoas da sua idade, vivendo integrada em meio social e económico muito modesto, mas sendo capaz de aproveitamento escolar regular. Actualmente está bem relacionada com os tios e mantém relações equilibradas com indivíduos do sexo oposto, com namorado. C também trabalha, com limitações importantes, no campo à jorna. Casou recentemente e diz que a mulher está grávida. Recebe pensão de invalidez na ordem dos 100 Euros por mês e num dia de trabalho pode ganhar 20 ou 25 Euros. Tem um braço paralisado em virtude de acidente no ano de 1994. Frequentou a escola até ao quarto ano de escolaridade obrigatória.
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, o tribunal colectivo de Valença (2), em 06Mai02, condenou C, «pela prática de um crime, na forma continuada, de coacção sexual p. p. art.s 163.1 do Código Penal», na pena de 2 anos de prisão:
É inequívoco que a cópula vaginal completa é acto sexual de relevo. O que se poderá questionar é se houve ameaça grave sobre B para a forçar a ter relações de sexo. Em relação a um adulto, a denúncia das práticas sexuais não seria uma ameaça grave. Mas condição de quase criança de B e a dominação pelo medo exercida sobre ela pelos tidos são instrumentos poderosos de dominação por banda dos arguidos no objectivo de satisfazerem os seus ímpetos sexuais. B era uma vítima fácil para atentados sexuais, e ameaças que para um adulto medianamente seguro seriam ineptas para a forçar a práticas sexuais são ameaças que se tornam graves quando usadas contra uma menor fragilizada e sem apoios correntes para impedir esse tipo de práticas abusivas (...). Cumpre concluir que a mera ameaça por palavras de participação dos incidentes sexuais aos tios era, no contexto, ameaça grave. (...) Não se provou que C tenha iniciado os incidentes antes de B perfazer 14 anos, pelo que a pronúncia não tem sustentação na parte da agravante p. no art. 177.4 do Código Penal. (...) Entende-se que só uma pena de prisão efectiva satisfará as finalidades da punição que os seus actos justificam: o desvalor ético da sua conduta não é aplacado com uma mera ameaça de pena de prisão.
3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO
3.1. Inconformado, o arguido recorreu em 21Mai02 à Relação de Guimarães, pedindo a absolvição ou, subsidiariamente, a redução e a suspensão da pena:
Foi dada como provada, no acórdão recorrido, matéria de facto que não tem uma sustentação fáctica válida (ver depoimentos transcritos), pelo que foram violados os critérios legais sobre a apreciação da prova, verificando-se um erro notório na apreciação da mesma, bem como o disposto no artigo 154 do Código Penal. Deveria ter sido proferida sentença que a final absolvesse o arguido C. Mas caso assim se não entenda: - o tribunal usou de dois pesos e de duas medidas em relação ao arguido C e em relação ao arguido E. Condenou ambos pelo mesmo crime, ma enquanto ao arguido E lhe é aplicada uma pena de prisão que veio a ser suspensa, ao arguido C é-lhe aplicada uma pena efectiva de 2 anos. O arguido C à data dos factos era um rapaz solteiro, deficiente, e possivelmente com dificuldades em se relacionar com raparigas da idade dele. Ora, se em pura tese académica quisermos admitir que ele praticou tal crime, não há dúvida de que o terá feito embalado pela própria juventude e sem grande consciência da ilicitude praticada. Será de dizer: "Erros de juventude quem os não comete". Actualmente, C é um homem casado, de porte irrepreensível, que, mesmo com deficiência grave num braço, vai angariando o seu sustento e da sua esposa, que neste momento se encontra grávida. É o único sustento da família. É um homem totalmente inserido no meio social onde vive, respeitado e respeitador. Dado que a pena aplicada é inferior a três anos, ao abrigo do disposto no art. 50 do Código Penal, e dado que é delinquente primário, nada indicia no processo que a sua conduta para o futuro não seja de homem íntegro e respeitador dos valores sociais e princípios em que está inserido. Deverá a pena, por isso, ser suspensa, porque se entende e resulta claramente dos autos que a simples ameaça de prisão realiza plenamente a finalidade da punição.
3.2. O Ministério Público, na sua resposta de 03Jul02, «não vislumbrou qualquer circunstância, mínima que fosse, que pudesse gerar dúvida susceptível de levar à absolvição do arguido» e, quanto à pena, pareceu-lhe «justa e adequada, não se justificando a sua suspensão, atenta a gravidade dos factos».
3.3. E, em 25Set02, já na Relação, também foi do «parecer de que o recurso do arguido não merecerá provimento».
3.4. Não obstante, a Relação de Guimarães (3), em 09Dez02, «suspendeu, por três anos, a pena decretada»:
Resulta da matéria provada que C, sabedor de que a B convivia sexualmente com o D, quis igualmente envolver-se com ela, mesmo sabendo que a B não o aceitaria de livre vontade. "Após 10/10/1998, provavelmente no primeiro semestre de 1999, o C iniciou relacionamento sexual repetido com a B, com cópulas vaginais", valendo-se da diferença de idades que os separavam "e constrangia B a iniciar e a repetir as relações sexuais com a ameaça de que se ela as não aceitasse participaria aos tios o relacionamento sexual dela com D ". "C conhecia a idade de B e repetiu, sempre sob ameaça e domínio não afectivo, o relacionamento sexual de cópula vaginal completa com ela, relacionamento que ocorreu mais de dez vezes e que só cessou quando soube que B tinha participado o assunto às autoridades, facto ocorrido em 15/03/2000. B não queria manter qualquer tipo de relacionamento sexual ou libidinoso com C e só naquelas circunstâncias de dominação e ameaça consentiu nas relações de sexo descritas, as quais ocorriam em locais ermos, ao ar livre ou em casas abandonadas. C sabia que só naquelas circunstâncias conseguiria relacionar-se sexualmente com B. Agiu da forma descrita para obter satisfação sexual e sabia que praticava acto não permitido pela lei". "C trabalha, com limitações importantes, no campo, à jorna. Casou recentemente e diz que a mulher está grávida. Recebe pensão de invalidez na ordem dos 100 Euros por mês e num dia de trabalho pode ganhar 20 ou 25 Euros. Tem um braço paralisado em virtude de acidente no ano de 1994. Frequentou a escola até ao quarto ano de escolaridade obrigatória". Perante esta factualidade, no doseamento e escolha da pena do arguido C começou por pesar o iniciar da menor, aos 14 anos, nos relacionamentos sexuais "não consentidos". Mas se C terá facultado à arguida A, com quem também se relacionava sexualmente, "o conhecimento do descrito comportamento da filha", não parece evidente que tivesse sido ele o detonador de todo um infeliz e algo prolongado processo que acabou por levar e manter a menor na prostituição e a entregar-se, contra vontade, a um número indeterminado de homens que pagavam tais relações. A mais disso, ponderou-se "a repetição dos incidentes - mais de dez relações"; e "o facto de a ofendida ser menor e, dentro dessa condição, de só ter 14 e 15 anos" - bem como o dolo intenso, traduzido tanto na repetição dos relacionamentos não consentidos, como na perpetuação do clima de medo que era o instrumento de acesso à vítima. Por fim, o acórdão sublinha que só uma pena de prisão efectiva satisfará as finalidades de punição que tais actos justificam. "O desvalor ético da sua conduta não é aplacado com mera ameaça de pena de prisão". As dificuldades que a defesa invoca no relacionamento deste arguido com raparigas da sua idade, com reflexos na personalidade de um "rapaz solteiro e deficiente", não se configuram como algo que o mesmo não pudesse ter ultrapassado. São argumentos sem a valia que se lhes pretende conferir. No deslustre dessa personalidade inscreve-se, isso sim, a atitude de quem consegue um relacionamento sexual, que nem se fica pela satisfação de um só momento (fala-se em terem ocorrido as relações "mais de dez vezes" e que só cessaram com a notícia da participação às autoridades), com ameaças à rapariga de contar aos familiares que a acolheram um relacionamento que estes certamente não aprovariam. Só que estas ameaças são elemento do crime: o acórdão tomou-as como "ameaça grave para os efeitos do tipo de crime" [do artigo 163°, n°1, do Código Penal], e não podem ser novamente tidas em conta na determinação da pena sem simultaneamente se subverter a disciplina do n° 2 do artigo 71° do Código Penal, que manda atender "a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele (...)". Não obstante a culpa grave e uma conduta de acentuada ilicitude, nada mais aparece a fragilizar a personalidade do C. Das consequências enumeradas no acórdão - "B passou por perturbação emocional muito séria"; "sob intenso pavor de que os tios viessem a saber de algum dos incidentes"; "envergonhadíssima perante parceiros sexuais impostos e perante amigas, um primo e duas professoras a quem, em última instância, acabou por relatar o sucedido; "com alterações comportamentais (...)"- parece que a cargo deste arguido só poderá pôr-se aquela primeira, a perturbação emocional muito séria, ficando a rapariga com medo da reacção dos familiares, no fundo, o resultado da própria ameaça com que cedeu à chantagem utilizada. B acabou por ser envolvida em actos de prostituição, sem que, bem vistas as coisas, C tenha nisso uma responsabilidade evidente, pois se é certo que "terá facultado" à arguida A, com quem também se relacionava sexualmente, "o conhecimento do descrito comportamento da filha", no resto não aparece envolvido moral ou materialmente. Neste quadro, justificar-se-á a suspensão nos termos do artigo 50° do Código Penal, que se peticiona? Ao Ministério Público falece a esperança de que o arguido, que não confessou nem mostrou o seu arrependimento, se manterá afastado da prática de quaisquer crimes: conta, sobretudo, "a personalidade revelada perante os factos fundamento da condenação". O arguido, tal como resulta do acórdão, tem a cumprir dois anos de prisão. Na altura em que, pelos processos já sabidos se relacionou com B teria pouco mais de 23 anos (segundo o termo de identidade e residência nasceu em 25 de Abril de 1975) e encontra-se sem dúvida inserido social e profissionalmente. A matéria de facto revela que C trabalha, com limitações importantes (tem um braço paralisado em virtude de acidente em 1994), no campo, à jorna. Casou recentemente e diz que a mulher está grávida. Recebe pensão de invalidez na ordem dos 100 Euros por mês e num dia de trabalho pode ganhar 20 ou 25 Euros. Frequentou a escola até ao quarto ano de escolaridade obrigatória. Não há nada nos autos que infirme a sua conduta anterior e a posterior ao crime, não estando posto de parte que o envolvimento com B, que na altura rondava os 14 anos mas já tinha saído da idade da inocência, seja um momento sem retorno no plano da ilicitude, facilitado pelas circunstâncias em que todos viviam. Assim, admitimos que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem ajustadamente, e de uma forma não só adequada como também suficiente, as finalidades da punição, pelo que a este recorrente se lhe suspenderá a pena por três anos.
4. O RECURSO PARA O SUPREMO 4.1. Irresignado, o Ministério Público (4) recorreu em 07Jan03 ao STJ, pedindo a requalificação dos factos (como «violação») e a correspondente reabertura da audiência em 1.ª instância (art. 358.1 do CPP) ou, subsidiariamente, a revogação da suspensão da pena decretada na Relação:
Os factos constantes da acusação e dados como provados na sentença da 1.a instância não preenchem a hipótese típica do art. 163, n.º 1, do C. Penal - coacção sexual, mas, antes, a hipótese do art. 164 do mesmo Código - violação. Tendo-se dado como provado que o arguido C "formulou... a intenção de manter com a B relações de cópula"; "C iniciou relacionamento sexual repetido com a B, com cópulas vaginais"; "C conhecia a idade da B e repetiu, sempre sob ameaça e domínio não afectivo, o relacionamento sexual de cópula vaginal completa com ela, relacionamento que ocorreu mais de 10 vezes'; em causa não está um qualquer "acto sexual de relevo" (previsão do art. 163 citado), mas sim cópulas e várias. Assim sendo, porque o crime de coacção sexual é punido com pena abstracta de prisão de 1 a 8 anos e o crime de violação é-o com pena de prisão de 3 a 10 anos, verifica-se uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação, na previsão do art.358, n.º 3, do CPPenal, impondo-se a obrigação de tal declarar e de conceder ao arguido, nos termos do no do predito normativo, "o tempo estritamente necessário para a preparação da sua defesa". Visto que tal não ocorreu, verifica-se a existência de uma irregularidade que afecta a validade do acto praticado, ou seja, o julgamento, nos termos previstos no art. 123 do CPPenal. Por isso, deverão os autos ser remetidos à 1 a Instância para se reabrir 'a audiência de julgamento a fim de se dar cumprimento ao disposto no art. 358, n.º 1 do CPPenal. Malgrado esta posição e prevenindo diversa mais avisada, sempre se dirá que inexistem fundamentos sérios para que seja decretada a suspensão da execução da pena de 2 anos de prisão aplicada ao arguido. A personalidade do arguido e as circunstâncias do acto punível não constituem um crédito de "esperança" em favor do arguido, impondo a prevenção geral, também, em ordem à defesa do sistema jurídico, que não se suspenda a execução da pena de prisão a um violador (múltiplo) de uma menor de 14 anos.
4.2. O arguido/recorrido (5), na sua resposta de 27Jan03, pronunciou-se pela irrecorribilidade da decisão e, subsidiariamente, pela improcedência das «conclusões formuladas pelo Ministério Público no que à suspensão da pena diz respeito»:
O presente recurso incide sobre um acórdão condenatório, que confirmou um outro douto acórdão proferido pelo tribunal colectivo (também condenatório). Confirmação que se verificou na manutenção da matéria de facto, qualificação jurídica dos factos, bem como na aplicação do direito, uma vez que manteve a pena de dois anos de prisão a que o arguido C foi condenado. Trata-se de dois acórdãos condenatórios, ou seja o acórdão do Tribunal Colectivo e o acórdão do Tribunal da Relação, onde ambos atribuem responsabilidade criminal ao arguido por facto praticado e indigitado como delituoso, verificando-se assim a denominada dupla conforme condenatória que está na origem do preceituado na citada alínea f) do artigo 400° do Código do Processo Penal. A confirmação mencionada na dita alínea cinge-se tão só à natureza e sentido da decisão, ou seja se é condenatória ou absolutória. Neste sentido, A. Sousa Pinto, in A Tramitacão Processual Penal, Coimbra Editora, 1999, pág. 928, a alínea f) do artigo 400° do Código do Processo Penal. Deverá interpretar-se à contrário da seguinte forma: "Nos termos das alterações introduzidas aos artigos 400.1 e 432°, o Supremo Tribunal de Justiça passa a conhecer, de facto e de direito, dos acórdãos das Relações por crimes julgados em tribunal colectivo em por crime com pena aplicável não superior a 8 anos condenatório de sentença absolutória". A admissão implicará uma manifesta contradição com os princípios teleológicos que orientaram a as introduções no Código do Processo Penal das al. c), d), e) e g) do n.º 1 do art. 400, operadas pela Lei 59/98 de 25 de Agosto. O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Abril de 2002 (Recurso n.º 381/2002, 33, Comarca de Oeiras - 3° Juízo Criminal: "Poderá adiantar-se uma outra observação: quando a natureza das decisões recorridas ou o montante das penas aplicáveis possam vir a dar aso à "dupla conforme", alíneas d), e) e f) do n.º 1 do artigo 400.º, do C. P. Penal - evitar-se-á, por esta via, a subida de um outro recurso ao Supremo Tribunal de Justiça. Ao ser considerado o acórdão como não recorrível nos termos da e f) do n.º 1 do artigo 400°, do C. P. Penal, e ao Ministério Público ter, não obstante, interposto recurso, está-se a violar o disposto naquele normativo legal, bem como o preceituado nos art. s 399°, 432° b), 401, n. ° 1 b), 411.1, 406.1, 407.1.a e 408.1.a todos do Código do Processo Penal. O presente recurso interposto ao acórdão daquela Relação, acórdão este que surgiu de um recurso interposto pelo arguido, vem defender uma posição totalmente diferente daquela que em todo o processo veio defendendo o Ministério Público, como que fazendo "tábua rasa" do trabalho dos Ilustres Magistrados da Procuradoria da República até ao Acórdão da Relação. O presente recurso visa tão só penalizar quem luta pelos seus direitos, pois a inércia do Ministério Público relativamente ao arguido E, seria incompreensível para o arguido C, que é um jovem deficiente com toda a vida pela frente e com uma família constituída há escassos meses bem como para a toda a sociedade em geral especialmente as pessoas de Valença, uma vez que os factos dados como provados são praticamente os mesmos ("Tanto C como E recorreram a esse tipo de ameaça grave para forçarem B - com 14 e 15 anos de idade - a manter repetidamente relações sexuais de cópula vaginal completa" - cfr. acórdão de primeira instância). Não se pode usar de dois pesos e de duas medidas. Ao assim agir, o Ministério Público, pedindo uma alteração jurídica dos factos que são imputados a estes, está a violar os disposto no artigo 409 do C.P.P. O arguido C à prática dos factos tinha apenas 23 anos, trabalha com limitações importantes no campo e à jorna, visto ter um braço completamente paralisado em virtude de um acidente que ocorreu em 1994, casou há cerca de um ano, sendo actualmente pai de um bebé de escassos meses. Recebe uma pensão de invalidez na ordem dos 100 Euros por mês e num dia de trabalho pode ganhar 20 ou 25 Euros. Frequentou a escola até ao quarto ano de escolaridade obrigatória. Não tem qualquer antecedente criminal, nada consta no seu registo criminal posteriormente aos factos de que foi acusado. Encontra-se social e profissionalmente integrado. Pelo que deverão improceder as conclusões, formulados pelo Ministério Público no que à suspensão da pena diz respeito.
5. REFORMATIO IN PEJUS
5.1. Da decisão final do tribunal colectivo (que condenou o arguido, por coacção sexual, na pena de dois anos de prisão) só o condenado recorreu, pedindo, fundamentalmente, a substituição da «prisão» por «suspensão».
5.2. Daí - ante a proibição de reformatio in pejus - que «o tribunal superior não possa, em prejuízo do arguido, modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida» (art. 409.1 do Código de Processo Penal).
5.3. E daí, pois, que o Ministério Público, ante o provimento do recurso do arguido na Relação, não possa agora pedir ao Supremo Tribunal de Justiça o agravamento da pena (6).
5.4. É certo que, apertis verbis, o não fez, mas não faria sentido (7) «recorrer, no processo, simplesmente para "qualificar" melhor o caso» (8), até porque «a razão para o Ministério Público interpor um recurso com o fundamento da alteração da qualificação só pode residir no facto de, em consequência dessa alteração, decorrer uma modificação "sensível" da própria pena a aplicar». E isso na medida em que o «verdadeiro fim do recurso» não pode ser, simplesmente, «a alteração da qualificação jurídica» (que é o fundamento), mas «a sensível divergência que existe entre a pena concretamente aplicada e a propugnada [na acusação], e reiterada na interposição do recurso, pelo Ministério Público» ( Não se diga, pois, que «o acórdão é do entendimento de que a correcção da qualificação jurídica, um erro de direito por excelência, pode constituir fundamento de recurso, mas não objecto do mesmo recurso». E isso porque não é esse, exactamente, o «entendimento» do acórdão, mas, sim, o de que não faz sentido «recorrer, no processo, simplesmente para "qualificar" melhor o caso». Com efeito, «a razão para o Ministério Público interpor um recurso com o fundamento da alteração/agravação da qualificação só pode residir no facto de, em consequência dessa alteração, decorrer uma modificação "sensível" da própria pena a aplicar». De qualquer modo, o "verdadeiro fim do recurso» não pode ser, meramente, «a alteração [agravação] da qualificação jurídica», já que «o recurso não é o lugar próprio para a discussão de questões meramente académicas»... ).
5.5. Só que pedir em recurso mais do que se pedira na acusação seria «obliterar todo o sentido da audiência de julgamento como garantia do arguido, o que nem mesmo num processo objectivo e mais autoritário parece ser admitido». Pois que «qualquer erro, no exercício da acção penal, que redunde em favor do arguido, é insanável e pode, quanto muito, ser um problema "interno" da instituição do Ministério Público, a ser resolvido em termos disciplinares». Com efeito, «o princípio da acusação, o princípio da indefectibilidade e irretractabilidade da acção penal e a consideração do Ministério Público como "magistratura" assim o impõem» (9).
5.6. De qualquer modo, a proibição de reformatio in pejus impedi-lo-ia, aqui, de pretender retirar, de uma melhor «qualificação» do caso, a modificação in pejus da pena (10) aplicada em 1.ª instância.
5.7. Mas já não o impediria de pedir em recurso para o STJ, como pediu, a restauração da decisão de 1.ª instância e de se prevalecer dessa «melhor qualificação» dos factos, mas tão só, para melhor fundamentar o desajustamento (com as finalidades da pena) da suspensão concedida na decisão recorrida.
5.8. Aliás, tratando-se de «processo por crime a que é aplicável pena de prisão não inferior a oito anos» (art. 163.1 do Código Penal), o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela Relação - mesmo que irrecorrível (como pretende o ora recorrente) enquanto confirmativo da decisão de 1.ª instância no tocante à «questão da culpabilidade» - já seria recorrível, dentro dos limites da proibição da reformatio in pejus, quanto à «questão da sanção» (designadamente à da substituição da pena de prisão - operada pela Relação em alteração da decisão de 1.ª instância - por pena de suspensão).
6. SUSPENSÃO DA PENA?
6.1. Como corolário da «preferência» que o art. 70.º do Código Penal manifesta «pela pena não privativa da liberdade sempre que esta realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição», «o tribunal, perante a determinação de uma medida da pena de prisão não superior a 3 anos, terá sempre de fundamentar especificamente (...) a denegação da suspensão, nomeadamente no que toca ao carácter (...) desfavorável da prognose e (eventualmente) às exigências de defesa do ordenamento jurídico» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, § 523).
6.2. No caso, se a negou o tribunal de 1.ª instância («só uma pena de prisão efectiva satisfará as finalidades da punição que os seus actos justificam: o desvalor ético da sua conduta não é aplacado com uma mera ameaça de pena de prisão»), já a concedeu, todavia, a Relação:
«Não obstante a culpa grave e uma conduta de acentuada ilicitude, nada mais aparece a fragilizar a personalidade do C. Das consequências enumeradas no acórdão - "B passou por perturbação emocional muito séria"; "sob intenso pavor de que os tios viessem a saber de algum dos incidentes"; "envergonhadíssima perante parceiros sexuais impostos e perante amigas, um primo e duas professoras a quem, em última instância, acabou por relatar o sucedido; "com alterações comportamentais (...)"- parece que a cargo deste arguido só poderá pôr-se aquela primeira, a perturbação emocional muito séria, ficando a rapariga com medo da reacção dos familiares, no fundo, o resultado da própria ameaça com que cedeu à chantagem utilizada. B acabou por ser envolvida em actos de prostituição, sem que, bem vistas as coisas, C tenha nisso uma responsabilidade evidente, pois se é certo que "terá facultado" à arguida A, com quem também se relacionava sexualmente, "o conhecimento do descrito comportamento da filha", no resto não aparece envolvido moral ou materialmente. Neste quadro, justificar-se-á a suspensão nos termos do artigo 50° do Código Penal, que se peticiona? Ao Ministério Público falece a esperança de que o arguido, que não confessou nem mostrou o seu arrependimento, se manterá afastado da prática de quaisquer crimes: conta, sobretudo, "a personalidade revelada perante os factos fundamento da condenação". O arguido, tal como resulta do acórdão, tem a cumprir dois anos de prisão. Na altura em que, pelos processos já sabidos se relacionou com B teria pouco mais de 23 anos (segundo o termo de identidade e residência nasceu em 25 de Abril de 1975) e encontra-se sem dúvida inserido social e profissionalmente. A matéria de facto revela que C trabalha, com limitações importantes (tem um braço paralisado em virtude de acidente em 1994), no campo, à jorna. Casou recentemente e diz que a mulher está grávida. Recebe pensão de invalidez na ordem dos 100 Euros por mês e num dia de trabalho pode ganhar 20 ou 25 Euros. Frequentou a escola até ao quarto ano de escolaridade obrigatória. Não há nada nos autos que infirme a sua conduta anterior e a posterior ao crime, não estando posto de parte que o envolvimento com B, que na altura rondava os 14 anos mas já tinha saído da idade da inocência, seja um momento sem retorno no plano da ilicitude, facilitado pelas circunstâncias em que todos viviam. Assim, admitimos que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem ajustadamente, e de uma forma não só adequada como também suficiente, as finalidades da punição, pelo que a este recorrente se lhe suspenderá a pena por três anos»
6.3. Segundo o art. 50.1 do CP/95, «o tribunal suspende a pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir (11) censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
6.4. É certo que o que aqui está em causa - no tocante à finalidade penal de reintegração do agente na sociedade - não é uma qualquer «certeza», mas, tão só, a «esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda» (ob. cit., § 521) e de que, por outro, «o tribunal deve encontrar-se disposto a correr um certo risco - digamos: fundado e calculado - sobre a manutenção do agente em liberdade» (idem).
6.5. Ora, no caso, não haverá - como a Relação constatou - «razões sérias para duvidar da capacidade do agente de não cometer crimes, se for deixado em liberdade». E daí que o juízo de prognose, se outros factores não houvesse a considerar, devesse ser favorável (ob. cit., § 521) e a suspensão, por isso, concedida
6.6. Todavia, «a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada» - mesmo em caso de «conclusão do tribunal por um prognóstico favorável (à luz de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização), se a ela se opuserem» (ob. cit., § 520) «as finalidades da punição» (art. 50.1 e 40.1 do CP), nomeadamente «considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico» (ob. cit., § 520), pois que «só por estas exigências se limita - mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto» (idem).
6.7. Ora, foi exactamente este aspecto da questão que escapou, por completo, à reflexão do tribunal ora recorrido. Com efeito, o ora arguido (já com 23 anos de idade), ao saber que B - então com escassos 14 anos de idade (e ainda não menstruada) - mantinha relações sexuais com um rapaz da idade dela, decidiu - crapulosamente - aproveitar-se dessa «descoberta» para, sob a ameaça («chantagem», melhor dito) de contar o que sabia aos tios e tutores da jovem, aceder aos seus favores sexuais (que ela, como presumia, de outro modo não lhe concederia, comprometida que estava com o namorado). E foi através desse expediente que com ela «iniciou relacionamento sexual repetido, com cópulas vaginais», valendo-se da diferença de idades que separavam ambos e constrangendo-a - durante mais de um ano - a repeti-las sob «a ameaça de que se ela as não aceitasse participaria aos tios o relacionamento sexual dela» com o namorado. O arguido, que «conhecia a idade de B» e «sabia que só naquelas circunstâncias conseguiria relacionar-se sexualmente» (pois que esta «não queria manter qualquer tipo de relacionamento sexual»), repetiu «mais de dez vezes», sempre sob «ameaça e domínio, o relacionamento sexual de cópula vaginal completa com ela, relacionamento que só cessou quando soube que B tinha participado o assunto às autoridades». E isso apesar do receio - que a menor lhe transmitiu - de «poder ficar grávida» e, sobretudo, da «perturbação emocional seríssima» que esse relacionamento lhe vinha produzindo, do «intenso pavor [que tinha] de que os tios viessem a saber», da «vergonha» por que passava, do «temor de cair em degradação comportamental e no conceito social e familiar» e das «alterações comportamentais» que vieram a denunciar, junto das amigas e das professoras, o drama que vivia.
6.8. No caso, reforçará ainda as «considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico» o injusto benefício de que o arguido aproveitou ao ver a sua conduta (mal) qualificada pelas instâncias como simples «coacção sexual» (punível com «prisão de 1 a 8 anos» - art. 163.1 do CP) quando, em rigor, lhe caberia - pelas razões exuberantemente aduzidas no voto de vencido do acórdão da Relação -- (13) - a qualificação de «violação» (punível com prisão de «3 a 10 anos» - art. 164.1), na certeza de que, se esse enquadramento não tivesse passado despercebido às instâncias, a pena correspondente - fixada em 2 anos de prisão no falso pressuposto de uma pena abstracta de 1 a 8 anos - ascenderia (por «interpolação linear») a não menos de 4 anos de prisão, pena que, só por si, afastaria qualquer veleidade de «suspensão» (art. 50.1).
6.9. Enfim, é preciso - e nunca será demais repeti-lo - não descaracterizar «o papel da prevenção geral como princípio integrante do critério geral de substituição», a funcionar aqui «sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico» e «como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização» (§ 501). E daí que a pena de substituição, mesmo que «aconselhada à luz de exigências de socialização», não seja de aplicar «se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável» - como é o caso - «para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias» (idem).
7. DECISÃO
7.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência, revoga - na parcial procedência do recurso, de 07Jan03, do Ministério Público - o acórdão da Relação de Guimarães que, em 09Dez02, suspendera a «pena de 2 anos de prisão [efectiva]» - que assim se restaura - aplicada ao cidadão C, em 06Mai02, pelo tribunal colectivo de Valença.
7.2. O tribunal pagará os honorários devidos, pela sua intervenção acidental, à Ex.ma Advogada que, oficiosamente, apoiou o arguido/recorrente na audiência de recurso.
Supremo Tribunal de Justiça, 8 de Maio de 2003
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos
Santos Carvalho (Vencido, conforme anexa declaração de voto)
______________
(1) - O Ministério Público, em 11Mai01, acusara C da autoria de um crime continuado de coacção sexual agravada p. p. art. 163.1 e 177.4 do CP. Pedida, por outro arguido, a abertura da instrução, a decisão instrutória de 28Jan02 pronunciara o ora recorrente pelo crime de que vinha acusado.
(2) - Juízes Pedro Lima da Costa, Artur Oliveira e Jorge Gonçalves.
(3) - Desembargadores Miguez Garcia, Nazaré Saraiva, Teixeira Mendes e Anselmo Lopes, este vencido («Nos termos do art. 163° do Código Penal, pratica o crime de coacção sexual "quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, sexual de relevo". Pratica o crime de violação, diz o art. 164° do mesmo Código, "quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, cópula, coito anal ou coito oral". O arguido C vinha acusado de um crime de coacção sexual, p. e p. no art. 163°, n° 1, com a agravação prevista no art. 177°, n° 4, ou seja, resultante do facto de a menor ter, então, menos de 14 anos. Uma vez que se provou que as relações sexuais de C com a menor ocorreram depois de 10-10-98, isto é, depois de a menor perfazer 14 anos, foi condenado apenas pelo crime simples, punível com prisão de 1 a 8 anos. Simplesmente, os actos que tal arguido praticou com a menor não foram "actos sexuais de relevo", mas sim de cópula vaginal completa. Ora, assim sendo - como é -, o crime cometido foi o de violação, p. e p. no art. 164°, n° 1, punível com prisão de 3 a 10 anos. Nestas circunstâncias, e devendo a conduta este arguido ser assim qualificada, ocorre alteração não substancial dos factos, nos termos do art. 358°, n° 3, do Código de Processo Penal, impondo-se que a alteração seja comunicada ao arguido para, querendo, exercer o devido contraditório. Para o efeito, devem os autos ser remetidos à 1ª instância, reabrindo-se a audiência para procedimento em conformidade»).
(4) - P-G Adj. Ribeiro Soares.
(5) - Adv. Alves Pereira
(6) - O que não quer dizer que «o Ministério Público, que não tiver impugnado para a Relação a qualificação jurídica efectuada pela 1.ª instância, não possa recorrer da decisão da 2.ª instância para o Supremo quanto a tal questão». Mas, apenas, que «o Ministério Público, ante o provimento do recurso do arguido na Relação, não pode pedir ao Supremo Tribunal de Justiça o agravamento da pena» se «da decisão final do tribunal colectivo só o arguido tiver recorrido, pedindo, fundamentalmente, a substituição da "prisão" por "suspensão". E isso porque - ante a proibição de reformatio in pejus - «o tribunal superior não pode, em prejuízo do arguido, modificar, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida» (art. 409.1 do Código de Processo Penal). Por outras palavras, o que se sustenta é que «a proibição de reformatio in pejus impedirá o MP de pretender retirar, de uma melhor «qualificação» do caso, a modificação in pejus da pena aplicada em 1.ª instância, mas já não de pedir em recurso para o STJ, como aqui pediu, a restauração da decisão de 1.ª instância e de se prevalecer dessa «melhor qualificação» dos factos, mas tão só, para melhor fundamentar o desajustamento (com as finalidades da pena) da suspensão concedida na decisão recorrida».
(7) - Até porque, por um lado, o recurso não é o lugar próprio para a discussão de questões meramente académicas nem o Ministério Público, por outro, disporia, para as suscitar, de interesse em agir.
(8) - Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, 2002, Publicações Universidade Católica, p. 663.
(9) - Damião da Cunha, ob. cit., p. 167, nota 158.
(10) - Com que, aliás, se conformara, dela não tendo recorrido, e , até, defendera no recurso interposto pelo arguido.
(11) - «Num juízo ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade ou só das circunstâncias do facto e que atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto» (ob. cit., § 518).
(12) - Ou, «se o tribunal o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição», «subordinada ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta» (art. 50.2 CP)
(13) - V., supra, nota 3.
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Vencido, pois negaria provimento ao recurso e manteria a suspensão da pena que a Relação de Guimarães decretou relativamente ao recorrido C .
Por duas ordens de razões:
1ª - Se é exacto que a proibição de reformatio in pejus impede o Mº Pº. "aqui , de pretender retirar, de uma melhor «qualificação» do caso, a modificação in pejus da pena aplicada em 1ª instância" , parece-me, com muito respeito pela posição que fez vencimento, que o Tribunal "ad quem" não pode agora apoiar-se nessa «melhor qualificação» dos factos , para concluir que o recorrido beneficiou injustamente de não ter sido condenado pelo crime de violação, pois, se assim tivesse acontecido, sofreria uma pena "que só por si, afastaria qualquer veleidade de «suspensão» (art.50.1)" .
Na verdade, embora se reconheça no texto do Acórdão que é possível fazer um juízo de prognose favorável em relação ao arguido C, a suspensão da pena é-lhe agora retirada, por razões de prevenção geral, esta reforçada por ter sido mal qualificado o crime que cometeu . Isto é, está-se a sujeitar o arguido a consequências que lhe são desfavoráveis por razões que se prendem essencialmente com este reforço da necessidade de prevenção geral, mas, a meu ver, com violação do princípio da proibição da reformatio in pejus, visto que a questão da «melhor qualificação» ficou «enterrada» com a falta de acusação do Mº Pº e com a sua subsequente falta de actuação processual adequada e não pode agora ser «ressuscitada» só porque o arguido recorreu para a relação da decisão da 1ª instância e obteve provimento.
2ª - No processo, foram julgados, para além do recorrido, a mãe da ofendida e o E .
Este último foi condenado por crime idêntico ao do recorrido e por factos muito semelhantes (a A recrutou o E para manter relações de cópula vaginal com a B, a troco de dinheiro. O "E" pagava à A pela generalidade das relações sexuais que manteve com a B, facto que ocorreu mais de dez vezes e, sempre que se confrontava com a oposição da B ao relacionamento sexual ameaçava-a de que participaria o seu comportamento sexual aos referidos tios, sabendo que a menor os temia e que eles eram capazes de lhe bater se soubessem de qualquer prática sexual ou libidinosa... O "E" sabia a idade da B...).
Porém, a 1ª instância não só distinguiu o arguido E do arguido C quanto á medida da pena (1 ano e 8 meses de prisão para o primeiro e 2 anos de prisão para o segundo), como também quanto à sua espécie, pois aplicou uma pena de substituição ao E (pena suspensa por 3 anos) e não o fez quanto ao C, com o argumento, um pouco "desconchavado" de que "distingue um pouco a responsabilidade de ambos a circunstância de C ter tido iniciativa própria no início do relacionamento sexual, ao passo que o E teve acesso intermediado e facilitado à vítima, acesso esse propiciado por A (mãe da menor)(...)».
Ora esta distinção é dificilmente perceptível, tanto mais que os dois arguidos mantinham relações sexuais remuneradas com a mãe da menor e enquanto o E era um homem de 57 anos de idade, o C era um jovem de apenas 23 anos.
Assim, uma vez que a pena suspensa do E transitou em julgado logo na 1ª instância, a aplicação de uma pena de prisão efectiva ao C pode correr o risco de ser interpretada, com o devido respeito, como emprego de dois pesos e duas medidas.
É certo que o princípio da igualdade não é o mesmo que o igualitarismo . É certo, também, que num correcto enquadramento jurídico dos factos, os dois arguidos deviam ser punidos com penas de prisão efectiva.
Mas, não sendo possível já esta melhor solução, há que procurar, no âmbito intra-processual, um equilíbrio de tratamento perceptível por toda a comunidade, que a meu ver é possível com a suspensão da pena do C).