| 7253/19.9T8LSB.L1.S1 |  |
RECURSO DE APELAÇÃO
JUNÇÃO DE DOCUMENTOS
PRESSUPOSTOS
LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
AMPLIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
FACTOS RELEVANTES
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
FACTO ILÍCITO
COMITENTE
COMISSÁRIO
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
RESPONSABILIDADE BANCÁRIA
REPRESENTAÇÃO
I – Para que a junção de um documento seja admitido com as alegações de apelação, não basta a sua superveniência objetiva, é necessário que o documento seja relevante para fazer a prova dos fundamentos da ação ou da defesa nos termos do n.º 1 do artigo 423.º do CPC.
II – A ampliação da matéria de facto só está ao alcance dos poderes do Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 682.º, n.º 3, do CPC, nos casos em que a matéria de facto provada e não provada é insuficiente para julgar a causa ou se ocorrerem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito (artigo 682.º, n.º 3, do CPC).
III – Para que se considere que um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário é necessário que, quer pela natureza dos atos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objetos que lhe foram confiados, o comissário se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto, bastando que o ato se enquadre formalmente no âmbito das competências do comissário e que o agente se tenha aproveitado de uma aparência social.
IV - A responsabilidade objetiva do Banco, enquanto comitente, não será afastada mesmo que os atos do agente sejam dolosos, contrários às instruções do comitente e praticados com fins pessoais.
V – O Banco que tem ao seu dispor uma rede de agentes vinculados a exercer funções de promoção e de comercialização dos seus produtos, sem balcão de atendimento ao público, tirando lucros dessa atividade, responde, ao abrigo do artigo 500.º do Código Civil, perante clientes lesados por abusos de representação cometidos pelos agentes vinculados.
VI – Recebendo a agente (comissária) os autores num escritório onde tinha alguns prémios atribuídos pelo Banco Best (facto n.º 36), estando inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu (facto n.º 37), apresentando-se com cartões de identificação do Banco Best e tendo em seu poder vários impressos e formulários do réu (facto n.º 4), estava criada a aparência de que a gestora das contas dos autores se encontrava investida de poderes pelo Banco réu para todos os atos que praticava, aparência na qual os autores, com razões objetivas para tal, confiaram.
VII – O princípio ético-jurídico da confiança deve ser utilizado como critério jurídico interpretativo da norma ínsita no n.º 2 do artigo 500.º do Código Civil, de forma a alargar o âmbito do que se considera como atos praticados no exercício da função atribuída ao comissário.
VIII – A confiança dos autores é desculpável pois estes são pessoas com a 4.ª classe (facto provado n.º 40), que confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta LL, atenta a sua experiência no ramo (facto provado n.º 41).
IX – Não é aplicável qualquer redução ou exclusão da indemnização ao abrigo do artigo 570.º do Código Civil, pois não houve qualquer facto culposo do lesado a concorrer para a produção ou agravamento dos danos.
X - Se a ordem jurídica não protegesse os clientes, e estes não pudessem confiar nos funcionários dos bancos, ou in casu, nos agentes vinculados que agem em seu nome, estaria instalada uma espécie de desordem económico-social e seria acentuada a exclusão dos menos letrados e informados, proliferando a atitude conservadora de “colocar o dinheiro debaixo do colchão”, o que seria patológico para o funcionamento da economia e da sociedade.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I - Relatório
1. AA, por si e na qualidade de herdeiro de BB, e CC, casados no regime de comunhão de adquiridos; DD, por si e na qualidade de herdeiro de BB, e EE, casados no regime da comunhão de adquiridos; M..., Lda.; FF; GG, por si e na qualidade de herdeira de HH, e II; JJ, por si e na qualidade de herdeiro de HH, e KK, casados no regime da comunhão de adquiridos; intentaram a presente ação declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra ..., peticionando que o R. seja condenado, a pagar aos AA.:
a) AA e CC – a quantia total de € 970.682,48, correspondente a:
(i) €528.700,00 referente às apólices da Império Luxemburgo;
(ii) €200.000,00 referente a metade do valor que se encontrava depositado na conta bancária do seu pai;
(iii) €2.282,48 referente a metade do valor pago referente ao plafond do cartão visa usado indevidamente pela LL;
(iv) €89.700 referente ao lucro cessante;
(v) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i) e (ii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento;
(vi) € 75.000,00 a cada um, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais, no total de € 150.000,00;
(vii) Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento;
b) DD e EE – a quantia total de € 849.782,48, correspondente a:
(i) €447.500,00 referente às apólices da Império Luxemburgo;
(ii) €200.000,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do seu pai;
(iii) €2.282,48 referente a metade do plafond do cartão de crédito que foi usado pela LL;
(iv) € 50.000,00 a título de lucro cessante;
(v) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i) e (ii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento;
(vi) € 75.000,00 a cada um, a título de indemnização pelos danos não patrimoniais, no total de € 150.000,00;
(vii)Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
c) M..., Lda. – a quantia total de € 158.650,00, correspondente a:
(i) €127.250,00 referente ao valor que pagaram para liquidar o saldo da conta caucionada;
(ii) €28.900,00 referentes aos 3 cheques;
(iii) €2.500,00 referente ao valor recebido a menos na transferência que a LL fez à A quando deveria ter sido devolvido €12.500 e transferiu apenas €10.000,00.
(iv) Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
d) FF – a quantia total de € 148. 997,54, correspondente a:
(i) € 110.685,41 que foram indevidamente retirados da sua conta bancária supra identificada;
(ii) € 6.273,36 referente aos cheques que não foram depositados por LL na conta da A.;
(iii) € 27. 038,77 referente às perdas na venda não autorizada de títulos.
(iv) Juros moratórios calculados à taxa legal, devidos desde a citação até integral pagamento;
(v) € 5.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais.
e) GG – a quantia total de € 996.548,38, correspondente a:
(i) €272.500,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do pai em outubro de 2002;
(ii) €292.500,00 referente às apólices pessoais da Império Luxemburgo falsas;
(iii) €220.500,00 referente ao investimento de moeda estrangeira falso;
(iv) €136.048,38 referente a metade do valor da apólice do pai falsa na Império Luxemburgo;
(v) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i), (ii) e (iii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento;
(vi) €75.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais;
vii) Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento.
f) JJ – a quantia total de € 483.048,38, correspondente a:
(i) €272.000,00 referente a metade do valor depositado na conta bancária do pai em outubro de 2002;
(ii) €136.048,38 referente a metade do valor da apólice do pai falsa, da Império Luxemburgo,
(iii) Juros remuneratórios sobre as quantias indicadas em (i) e (ii) supra à taxa de 7% e 8% nos termos acordados para cada aplicação financeira ou, caso assim não se entenda, sem conceder, à taxa aplicável aos depósitos a prazo desde a data da subscrição das aplicações, até efetivo e integral pagamento;
(iv) €75.000,00 a título de indemnização pelos danos não patrimoniais;
(v) Juros moratórios calculados à taxa legal devidos desde a citação até integral pagamento. E ainda os juros de mora vencidos e vincendos até efetivo e integral pagamento e todas as despesas com o presente processo, nomeadamente as custas de parte.
2. Para tanto, alegaram, em síntese, que a atividade do R. desenvolve-se por via eletrónica, por contato telefónico e por contato direto e permanente entre os seus clientes e os vários Personal Financial Advisors que tem ao seu serviço, não possuindo balcões de atendimento ao público. Um desses Personal Financial Advisors era LL, a qual, na relação que estabeleceu com os AA., atuou sempre como gestora das suas contas, enquanto agente vinculada do R. recebia os AA. e outros clientes num escritório sito em ..., na Rua ..., que ostentava, na entrada, uma placa do Banco Best e no seu interior alguns prémios atribuídos pelo Banco Best à sua agente vinculada. A LL estava inserida na estrutura hierárquica do Banco Best, carecendo alguns dos seus atos, tal como a abertura de conta, de confirmação por parte de um superior hierárquico.
Quer o pai dos Autores, o Sr. BB, quer os seus filhos têm apenas o 4º ano de escolaridade, e confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta LL. No desempenho dessas funções, LL subscreveu diversas aplicações financeiras com as poupanças do pai dos AA.
A gerente de conta do R efetuava transferências das contas dos clientes, usando as designações que entendia, fazendo movimentações do dinheiro entre várias contas, destinando-se a seu uso próprio, transferindo valores para a sua conta pessoal e para contas das pessoas com quem tinha ligações pessoais.
Para prova do alegado, os Autores juntaram documentos e arrolaram testemunhas.
3. O Réu contestou alegando, em síntese, que LL desempenharia, a título particular, perante os Autores (e outros clientes), à revelia do Réu, uma atividade paralela de aparente mediadora de seguros da Companhia de Seguros Império e de aconselhamento financeiro no quadro de relações de confiança, proximidade e amizade. O que esteve em causa foi uma relação de absoluta e cega confiança em LL. A atuação desta não teria tido lugar não fosse a colaboração, negligente e até deliberada, dos titulares das contas.
LL prometia aos clientes em causa um favorecimento especial, “permitindo-lhes” supostos investimentos em produtos que o Réu nunca comercializou, com taxas de juro absolutamente desfasadas da realidade do mercado. Além disso, a confiança dos clientes em LL era de tal ordem que os mesmos, não só nunca lhe solicitavam qualquer comprovativo dos valores que, supostamente lhe entregavam em numerário ou cheque (e que esta estava proibida contratual e legalmente de receber), como lhe confiavam totalmente a suposta gestão dos respetivos patrimónios. Este comportamento não só era incompatível com as funções que a mesma desempenhava, como era violador das condições e regras aplicáveis à relação contratual bancária entre os clientes e o Réu. Essa confiança manifestava-se, não só na partilha dos códigos pessoais e intransmissíveis de acesso a homebanking com LL – única via pela qual esta podia ter tomado conhecimento de tais códigos – como com a partilha, em real time, em conversas telefónicas, de SMS tokens para que esta pudesse validar operações como se dos próprios clientes se tratasse.
Existem, no entanto, diversas limitações, legais e contratuais, em termos de poderes de atuação, no que toca às funções dos Agentes Vinculados do Réu, não lhes sendo permitido que disponham de um escritório aberto ao público com sinais identificativos do Réu sem autorização escrita deste – a qual, no caso de LL, nunca existiu, nem sequer alguma vez foi solicitada.
Se, alguma vez, LL concretizou quaisquer operações diretamente, fê-lo com autorização e conhecimento dos Autores, com recurso a códigos pessoais e intransmissíveis que apenas por estes poderão ter-lhe sido transmitidos.
Para prova do alegado, o R. juntou documentos e arrolou testemunhas.
4. Procedeu-se à realização da Audiência de Discussão e Julgamento e a final foi proferida Sentença onde se decidiu julgar a ação parcialmente procedente, por provada e, consequentemente, condenou-se o Réu BEST- Banco Electrónico de Serviço Total, S.A., a pagar as seguintes quantias:
«(i) AA:
a) € 528.700,00 referente às apólices da Império Luxemburgo;
b) € 190.040,00 referente a metade do saldo da conta bancária titulada pelo seu pai BB;
c) €2.282,48 referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito e
d) € 15.000,00 a título de danos não patrimoniais.
No total de € 736.022,48 (setecentos e trinta e seis mil vinte e dois euros e quarenta e dois cêntimos), sendo a quantia referida em a), acrescida de juros à taxa de juro constante das respetivas subscrições, até efetivo pagamento, e as demais, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(ii) DD:
a) € 447.500,00 referente às apólices da Império Luxemburgo;
b) € 50.000,00 referente à quantia que foi retirada da conta bancária do A. com o número ...00 do banco Best;
c) € 190.040,00, referente a metade do saldo da conta bancária titulada pelo seu pai BB;
d) €2.282,48, referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito e
f) € 15.000,00, a título de danos não patrimoniais.
No total de € 704.822,48 (setecentos e quatro mil oitocentos e vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos), sendo a quantia referida em a), acrescida de juros à taxa de juro constante das respetivas subscrições até efetivo pagamento e as demais, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(iii) FF:
- € 143.997,54 (cento e quarenta e três mil novecentos e noventa e sete euros e cinquenta e quatro cêntimos) a título de danos patrimoniais e
- € 5.000,00 (cinco mil euros a título de danos não patrimoniais).
No total de 148.997,54 (cento e quarenta e oito mil novecentos e noventa e sete euros e cinquenta e quatro cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(iv) M..., Lda.:
- € 129.750,00 (cento e vinte e nove mil setecentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(v) GG
- € 247.697,61, a título de danos patrimoniais;
- € 7.500,00, a título de danos não patrimoniais.
No total de 255.197,61 (duzentos e cinquenta e cinco mil cento e noventa e sete euros e sessenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(vi) MM
- € 247.697,61, a título de danos patrimoniais;
- € 7.500,00, a título de danos não patrimoniais.
No total de 255.197,61 (duzentos e cinquenta e cinco mil cento e noventa e sete euros e sessenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
No mais, foi o R. absolvido do pedido».
5. Inconformado com tal decisão, dela recorreu o Réu para o Tribunal da Relação que julgou o recurso parcialmente procedente, confirmando a condenação do réu e os montantes indemnizatórios, mas alterando os segmentos decisórios relativos a juros, eliminando a condenação ao pagamento de juros à taxa das subscrições e atribuindo aos autores apenas juros moratórios, à taxa de juro de 4%, contados desde a data da citação até integral pagamento:
«Por todo o exposto, acorda-se em julgar parcialmente procedente o Recurso, mantendo-se a condenação do R., nos fundamentos supra, alterando-se as seguintes alíneas do segmento decisório da Sentença recorrida:
“(i) AA: (…)
No total de € 736.022,48 (setecentos e trinta e seis mil vinte e dois euros e quarenta e dois cêntimos), acrescido de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(ii) DD: (…)
No total de € 704.822,48 (setecentos e quatro mil oitocentos e vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento.
(iv) M..., Lda.:
- € 127.250,00 (cento e vinte e sete mil duzentos e cinquenta euros), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação até integral pagamento. (…).”
No mais, mantêm-se a condenação do R.»
6. Novamente inconformado, veio o Réu, BEST- Banco Eletrónico de Serviço Total, S.A., interpor recurso de revista excecional do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, que manteve parcialmente a sentença proferida pela primeira instância.
O Recorrente invocou como fundamento da excecionalidade da revista interposta a relevância jurídica da questão que, em síntese, identifica como a “amplitude do disposto no artigo 500.º, n.º 2, do CC”, no sentido “de saber quais os critérios corretos de aferição do âmbito da actividade do comitente.”, formulando na sua alegação as seguintes conclusões:
«A. É plena convicção do BEST a de que o recurso de Revista previsto no artigo 671.º, n.º 1, do CPC é totalmente admissível, porquanto, não só o recurso de Apelação procedeu parcialmente, como o enquadramento jurídico dado pelo Tribunal a quo à responsabilidade imputada ao BEST foi essencialmente diverso daquele que constava da Sentença de primeira instância.
B. Nesse sentido, parece-nos inequívoco que as diferenças entre a Sentença da primeira instância e o Acórdão recorrido, quer no quantitativo da indemnização, quer no que toca à taxa de juros de mora aplicável, quer ainda à modalidade de responsabilidade que se entendeu aplicável, afastam a exclusão de admissibilidade da Revista prevista no artigo 671.º, n.º 3, do CPC.
C. Em qualquer caso, dentro daquilo que se entenda ser o âmbito material das funções do comitente, o próprio n.º 2 do artigo 500.º do CC já contém uma cláusula de extensão do seu âmbito de aplicação,
D. O que suscita dúvidas relacionadas com a validade de interpretações extensivas dessa disposição, como aquela que o Tribunal a quo subscreveu, porquanto, se é certo que, enquanto nos encontramos no âmbito das funções de que o comitente incumbiu o comissário, radica no interesse daquele a justificação para a sua responsabilização.
E. Fora desse âmbito já não estão em causa funções que o comitente tenha conferido ao comissário, de onde a justificação para a responsabilização do comitente tem de resultar de outros pressupostos, em particular aqueles que lhe sejam imputáveis.
F. Ou seja, mesmo quando transportamos a discussão para a lógica da tutela da confiança e das aparências, o âmbito da confiança do lesado tem de ser sujeito a um limite relacionado com a imputação ao comitente da criação dessa confiança.
G. Este tipo de questões suscitar-se-ão, não só em diversos casos de potencial responsabilidade do comitente, como, em particular, em todos os casos relacionados com a actuação de agentes vinculados,
H. E não nos parece que as formulações mais definidoras dos critérios de aplicação da responsabilidade do comitente que encontramos hoje na doutrina e na jurisprudência sejam aptas a resolver esse tipo de litígios sem uma melhor concretização.
I. Nesse sentido, parece-nos que o presente litígio se encontra num espaço vazio de normatização, carente da intervenção que ora se requer de V.Exas. como contributo para uma melhor aplicação do Direito por via de uma delimitação assertiva do âmbito de aplicação da responsabilidade do comitente.
J. Cremos, assim, que, subsidiariamente, sempre se encontraria suficientemente demonstrada a relevância das questões suscitadas no presente recurso para uma melhor aplicação do Direito, nos termos do disposto no artigo 672.º, n.º 2, alínea a), do CPC, sendo a Revista Excepcional admissível e devendo estes autos ser assim autuados.
K. Com as suas alegações de Apelação o BEST requereu a junção aos autos de pedidos de indemnização contra si formulados no processo n.º 5627/15.3..., em que A... é Arguida.
L. Como o BEST frisou nessas alegações, uma questão que nos parece que forçosamente tinha que ter sido resolvida tinha que ver com a forma pela qual AMP obteve códigos de acesso que lhe permitiram a movimentação livre e ilimitada das contas bancárias em apreciação nestes autos.
M. E a verdade é que, não só o BEST alegou nesse sentido na Contestação (vide artigos 37.º, 295.º e 316.º), como produziu prova inequívoca nesse sentido, por via do depoimento de NN.
N. Ora, esse depoimento, não obstante a sua clareza, não foi suficiente para a primeira instância dar como provados os pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, tendo a sua decisão a esse respeito sido justificada com uma interpretação sem o mínimo de lógica ou razoabilidade.
O. Por isso, e sem prejuízo de ter frontalmente questionado essa decisão e desmantelado essa argumentação perante o Tribunal a quo, o BEST entendeu que aqueles documentos podiam dar um contributo fundamental à decisão,
P. Uma vez que, pese embora não sejam declarações dos aqui Recorridos, serviriam para demonstrar que de um ponto de vista de lógica e de experiência comum, essa era, de facto, a única via pela qual A... podia ter logrado movimentar as contas em discussão nestes autos livremente,
Q. Não só porque a factualidade dada como provada foi clara no sentido de apenas os clientes terem acesso a esses códigos pessoais, mas porque a partilha de códigos pessoais era, de facto – como resulta daqueles documentos – uma prática reiterada por parte dos clientes que alegam que as suas contas foram abusivamente movimentadas por A....
R. Visto o enquadramento, parece-nos claro que, quanto à junção de documentos tendentes a produzir prova de factos da acção ou da defesa, pelo momento processual em que nos encontrávamos, o regime aplicável era o previsto no artigo 425.º do CPC, e não o artigo 423.º,
S. Não havendo entre ambos uma relação de precedência lógica, como defendeu o Tribunal a quo, mas sendo o primeiro uma adaptação do segundo (em rigor, apenas do seu n.º 3) a um momento processual diferente,
T. O mesmo é dizer: no momento processual em que nos encontrávamos, o que resultava dos artigos 423.º [em concreto do seu n.º 3] e 425.º do CPC era que o pressuposto de admissibilidade da junção de documentos era única e exclusivamente a sua superveniência, superveniência essa que o Tribunal a quo, como já adiantámos, reconheceu claramente.
U. O exercício que o Tribunal a quo fez a este respeito devia ter ficado reservado para a apreciação da impugnação da decisão sobre a matéria de facto, sem comprometer a junção aos autos daqueles documentos que, como se viu, era perfeitamente admissível, face à sua superveniência.
V. Em consequência, nos termos do artigo 674.º, n.º 1, alínea b), do CPC, deve ser reconhecida a errada aplicação da lei de processo, em concreto do disposto no artigo 423.º, n.º 1, do CPC, bem como que o único critério a aplicar é o da superveniência, que aqueles documentos satisfazem, devendo ser admitidos,
W. Sendo ainda certo que essa junção reforça a contradição entre os pontos 156 a 159 da matéria de facto provada e os pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada, carecendo, parece-nos, em função dessa contradição, que o processo retorne ao Tribunal a quo para sanação dessa contradição à luz desse novo elemento de prova, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 682.º, n.º 2, do CPC, o que se requer.
X. O tribunal de primeira instância, cabendo-lhe dirimir o conflito entre a afirmação da testemunha NN e as (expectáveis) versões dos Recorridos segundo as quais nunca partilharam códigos pessoais com A..., e recusando-se, sem explicação, a acreditar que os referidos Recorridos faltaram à verdade em tribunal, entendeu que esse reconhecimento feito perante a testemunha NN podia ter-se referido à partilha de códigos de validação de operações (não de acesso às contas) em duas transferências concretas.
Y. De resto, essa era uma interpretação – que só pode decorrer de dúvida séria quanto ao sentido do referido depoimento testemunhal – que o BEST não podia antecipar quando, de forma contraditória, teve a oportunidade de “recolher do depoente declarações inequívocas sobre a matéria de facto controvertida” em julgamento.
Z. Por essa razão cremos que o Tribunal a quo devia ter ordenado, pelo menos, a repetição desse depoimento testemunhal, para que a testemunha pudesse ser confrontada com a questão de saber se os Recorridos em causa reconheceram, ou não, que tinham partilhado os seus códigos pessoais com A..., ou se estes se teriam referido apenas à partilha de dois SMS Token em duas operações concretas.
AA. E não estamos a falar de uma questão de somenos, que pudesse ficar em aberto com base numa interpretação excessivamente formalista do princípio do dispositivo: a diferença entre os Recorridos (ou alguns deles, que fossem titulares de todas as contas movimentadas, como era o caso de AA e DD) terem ou não partilhado livremente os seus códigos pessoais com A... é precisamente a diferença entre a movimentação abusiva da conta ser-lhes imputada ou não.
BB. Em consequência, cremos que nos encontramos, pelo menos, numa situação em que a ampliação da decisão de facto é essencial para que a decisão de Direito tenha base suficiente,
CC. O que depende da resposta à questão – que deve ser o objecto dessa ampliação – de saber de que forma A... teve acesso aos códigos pessoais de alguns Recorridos titulares das contas movimentadas indevidamente, nos termos previstos nos artigos 682.º, n.º 2 (primeira parte) e 683.º, n.º 1, do CPC.
DD. Sem falarmos, sequer, da contradição entre estes pontos da matéria de facto não provada e os pontos 156 a 159 da matéria de facto provada, o que resulta deste segmento da decisão é que dos autos não consta a forma pela qual A... logrou movimentar livremente as contas aqui em discussão.
EE. A explicação para essa questão – a única explicação possível, pois não há outra que seja compatível com a factualidade dos autos – foi alegada pelo BEST nos artigos 37.º, 295.º e 316.º da Contestação.
FF. Por essa razão, atendendo à consequência da inclusão dessa matéria no conjunto de factos não provados e ao vazio que essa decisão gera relativamente a uma matéria tão crucial para o acerto e a justiça da decisão a proferir, ainda que recusasse a renovação de prova, cabia ao Tribunal a quo, inequivocamente, anular a decisão da primeira instância sobre os referidos pontos da matéria de facto não provada, reputando-a, se não deficiente, pelo menos contraditória,
GG. E ordenar, em consequência, como prescreve o artigo 662.º, n.º 3, alínea b), do CPC, nova fundamentação dessa decisão pela primeira instância salientando as deficiências, ou pelo menos a contradição, bem como a clareza do depoimento de NN que inviabilizava uma interpretação como aquela que foi defendida na Sentença.
HH. Não o tendo feito, renovando o requerido no segmento anterior, estando os autos numa situação em que a ampliação da decisão de facto é essencial para que a decisão de Direito tenha base suficiente – também resultante da recusa do Tribunal a quo em anular a decisão da primeira instância a esse respeito –,
II. O que depende da resposta à questão – que deve ser o objecto dessa ampliação – de saber de que forma A... teve acesso aos códigos pessoais de alguns Recorridos titulares das contas movimentadas indevidamente,
JJ. Deve o processo voltar ao Tribunal a quo nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 682.º, n.º 2 (primeira parte) e 683.º, n.º 1, do CPC.
KK. O BEST alegou e provou que a movimentação mediante ordens escritas assinadas pelos Recorridos foram excepções negligenciáveis e que a quase totalidade da movimentação foi feita online com códigos de acesso (vide artigos 111.º, 173.º, 174.º, 189.º, 240.º, 249.º e Documentos n.os 24, 30 e 47).
LL. Ou seja, a justificação do Tribunal a quo para manter a decisão da primeira instância quanto ao ponto 63 é facilitista e não tem qualquer cabimento, pois a verdade é que os casos de movimentação com base em instruções escritas encontram-se devidamente balizados pelo BEST, sendo claras excepções.
MM. Além disso, o Tribunal a quo não sopesou, a respeito dessa impugnação, como se impunha, o conteúdo do depoimento de NN o qual não nos parece ter deixado dúvidas de que AA e DD reconheceram perante si que, no início da sua relação com A..., por uma questão de confiança na sua pessoa, partilharam com a mesma os seus códigos de acesso a contas.
NN. Só isso, de resto, é compatível com a alegação dos demais Recorridos no sentido de nunca terem partilhado quaisquer códigos com A...: pode perfeitamente corresponder à verdade porquanto, na posse dos códigos de DD e AA (e de BB e HH), A... não precisava dos códigos de nenhum outro titular para proceder à sua movimentação.
OO. Quanto aos pontos 20, 22 e 23 da matéria não provada, o Tribunal a quo manteve os mesmos fundamentos, acrescentando que a sua prova não decorre da experiência comum nem de regras de lógica.
PP. Cremos que a experiência comum e a lógica impunham, precisamente a decisão inversa: a pouca escolaridade dos Recorridos e a reduzida, ou nenhuma, utilização de computadores são factores que apenas tornam mais verosímil, porque mais fácil de concretizar, o convencimento dos mesmos por parte de A... a partilharem consigo os códigos, para (supostamente) agilizar a aplicação dos seus valores em investimentos.
QQ. Não se concebe a relevância e credibilidade que as instâncias deram a esses segmentos das declarações de parte dos Recorridos AA e DD, desde logo pelo seu manifesto interesse na condenação do BEST e pela compreensão (até à luz da posição sempre assumida pelo BEST) das consequências do reconhecimento dessa partilha.
RR. Ao referir-se aos “colaboradores do Recorrente” como tendo prestado depoimentos genéricos sobre o funcionamento do sistema na óptica do dever-ser, o Tribunal a quo deixou de fora, quando devia ter abordado, o depoimento da testemunha NN
SS. Não se compreendendo de que forma pode o Tribunal a quo ter simplesmente acolhido a interpretação que a primeira instância fez desse depoimento, nomeadamente em confronto com os depoimentos interessados de AA e DD.
TT. Mas para lá de serem processualmente erradas, essas decisões reforçam o vazio decisório a que já aludimos relativamente a uma questão crucial para a decisão jurídica (e justa) do pleito, com a agravante de ser manifestamente contraditória com os pontos 156, 157 e 158 da matéria de facto provada.
UU. Requer-se a V. Exas. que o ordenem o regresso dos autos ao Tribunal a quo para, de uma vez por todas, resolver a contradição, com base na prova constante dos autos e naquela que, na sequência do presente recurso, se espera que venha a ser admitida e a constar dos autos, como devia, tudo nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 682.º, n.º 3, do CPC.
VV. Provando-se, como cremos que se provou, que pelo menos os Recorridos AA e DD reconheceram, “variadíssimas vezes”, em várias interacções com a testemunha NN terem partilhado os seus códigos de acesso às contas com A... no início da relação, por nela terem confiado,
WW. E cruzando-se essa informação com a tabela de titularidades cruzadas de contas junta como Documento n.º 6 (primeira parte) com a Contestação, constatamos que com os códigos desses três clientes, A... tinha livre acesso às contas das quais os mesmos eram titulares, ou seja, todas as contas indevidamente movimentadas por A....
XX. Ora, a partilha de códigos pessoais de acesso a contas, sem prejuízo das consequências que resultem igualmente da Lei, encontrava-se expressamente vedada nos termos das cláusulas 5.5 da Secção A e 2.2 da Secção J das Condições Gerais de abertura de conta, juntas aos autos como Documento n.º 12 da Contestação.
YY. A prova dessa partilha nestes autos acarretaria sempre, e antes de mais, a violação de deveres específicos por parte dos referidos clientes perante o BEST,
ZZ. Mas mais do que isso, quanto à matéria de movimentação indevida de contas por A..., a discussão jurídica ultrapassa claramente os limites da imputação ao BEST de actos de terceiro, passando a centrar-se numa questão de auto-responsabilização dos clientes.
AAA. Tratando-se, antes de mais, de uma questão de causalidade, uma vez, nesses casos, não foram as funções de A... que lhe possibilitaram a utilização abusiva de contas, mas sim actos de partilha de códigos pessoais, dos próprios lesados ou de terceiros (igualmente titulares das respectivas contas).
BBB. Nuns casos, em que os lesados são aqueles dois Recorridos, essa auto-responsabilização pode redundar na operação do instituto da culpa do lesado, previsto no artigo 570.º do Código Civil, passando a conduta dos mesmos (partilha de códigos pessoais com A...) a considerar-se exclusivamente causal para os prejuízos alegados,
CCC.Nos demais, em que os alegados lesados são co-titulares das contas juntamente com aqueles dois Recorridos, trata-se pura e simplesmente da falência de um dos pressupostos cumulativos da responsabilidade imputada ao BEST – seja qual for o enquadramento jurídico pelo qual se opte–,o da causalidade–que assim inexiste entre a atribuição de funções a A... e a movimentação indevida de contas –, o que redunda igualmente na exclusão de responsabilidade do BEST,
DDD. Qualquer interpretação diversa implicaria sempre uma violação da norma contida no artigo 562.º do CC relativamente ao nexo de causalidade enquanto pressuposto de qualquer modalidade de responsabilidade.
EEE. Não podemos deixar de salientar a clarividência do Tribunal a quo no afastamento imediato, quer da extensão de responsabilidade contratual prevista no artigo 800.º do CC, quer da responsabilidade objectiva prevista no artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM.
FFF. Especialmente acertada é a conclusão de que as funções cujo âmbito releva para este efeito são, necessariamente, aquelas delimitadas pelo contrato celebrado com o BEST e pela Lei.
GGG. Já sobre a exclusão da aplicação do disposto no artigo 294.º-C, alínea b), do CdVM, não nos parece que a mesma resulte de uma qualquer dependência face à alínea a), como se ambas devessem sempre operar conjuntamente.
HHH. A razão pela qual a alínea b) também não pode operar é por não ter ficado demonstrada – bem pelo contrário – que a causa dos prejuízos alegados pelos Recorridos foi a violação de qualquer dever de controlo, como aliás o Tribunal a quo não deixou de reconhecer.
III. Em suma, os prejuízos alegados pelos Recorridos também não são imputáveis ao BEST por via do disposto no artigo 294.º-C, alínea b), do CdVM, em virtude de este ter provado nos autos a estrutura do sistema de controlo que tem implementado e o facto de aqueles prejuízos não terem como causa qualquer violação desses deveres pelo BEST.
JJJ. Da fundamentação do Tribunal a quo parece retirar-se o entendimento de que o artigo 500.º do CC estabelece um regime de responsabilização mais amplo que o artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM, nomeadamente dando-se ênfase à expressão “intencionalmente ou contra as instruções daquele” prevista expressamente no n.º 2 do artigo 500.º mas não no CdVM.
KKK. Contudo, o mais elementar dos exercícios interpretativos permite compreender que, na estrutura dessa disposição do CC, mesmo a actuação intencional ou contrária às instruções do comitente tem de estar compreendida no “exercício da função que lhe foi confiada” [ao comissário] para que a responsabilidade do comitente opere.
LLL. Parece-nos óbvio que o artigo 294.º-C,n.º 1 alínea a), do CdVM prevê uma responsabilidade em tudo semelhante à responsabilidade do comitente, tanto (i) em termos de natureza objectiva, como (ii) no facto de ambas pressuporem que o sujeito da norma tenha atribuído a um terceiro determinadas funções do seu interesse, como (iii) na circunstância de nenhuma delas exigir que os ilícitos imputados ao comitente/agente vinculado correspondam ao cumprimento escrupuloso do contrato celebrado com o intermediário financeiro.
MMM.Por outras palavras: o intermediário financeiro (ou qualquer comitente) é responsabilizado, ao abrigo de qualquer desses dois regimes, pelo potencial danoso (para terceiros) decorrente da amplitude dos poderes e meios que confere aos agentes vinculados (ou o comitente a qualquer comissário concreto).
NNN. Numa formulação por exclusão: o intermediário financeiro não pode ser responsabilizado por actos de um agente vinculado insusceptíveis de serem praticados com recurso aos meios e poderes por aquele atribuídos contratualmente (ou resultantes da Lei),
OOO. As funções atribuídas pelo BEST a A... são matéria de facto e são precisamente as mesmas para efeitos do artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM que são para efeitos do artigo 500.º.
PPP.Ao defender a posição que defendeu, o Tribunal a quo declarou que as funções de A..., conforme atribuídas pelo BEST, devem considerar-se mais amplas para efeitos de uma norma [artigo 500.º do CC) do que para efeitos da outra (294.º-C, n.º 1, alínea a) do CdVM].
QQQ. Não há, no entanto, qualquer razão juridicamente atendível para considerar que os limites a que o artigo 500.º, n.º 2, do CC está sujeito são mais permissivos do que os limites de aplicação do artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM.
RRR. Ou, por outras palavras, mesmo os actos de A... que os Recorridos lhe tenham permitido por terem nela confiado não podem gerar responsabilidade na esfera do BEST na medida em que (i) essa confiança não tenha sido criada pelo BEST ou (ii) não se possa considerar legítima – e.g. por ser resultado de negligência dos Recorridos.
SSS.Para o tipo de exercício que o Tribunal a quo entendeu empreender é essencial que tenhamos presente os parâmetros de reconhecimento de qualquer manifestação da tutela da confiança.
TTT. A partir do momento em que a análise ultrapassa aquilo que era o estrito âmbito das funções atribuídas ao comissário pelo comitente, passa a haver dois requisitos inalienáveis de imputação ao comitente de responsabilidade por actos do comissário,
UUU. A saber, (i) uma confiança legítima, por parte de terceiros lesados, de que o comissário actuou no âmbito das suas funções, e (ii) a imputabilidade ao comitente da criação dessa situação de confiança legítima.
VVV. A natureza legítima dessa confiança depende de que a mesma não resulte de negligência do confiante (terceiro lesado), pelo que não basta a mera demonstração de que os aqui Recorridos efectivamente confiaram – disso não parecem restar dúvidas – na lisura da actuação de A...: é preciso que essa confiança seja, à luz das circunstâncias, desculpável.
WWW. Do que se retira da matéria de facto provada, depreendemos que aquilo que teria gerado a confiança dos Recorridos seriam os factos mencionados nos pontos 3, 4, 31, 32, 33, 35 e 36.
XXX. Contudo, mostra-se evidente que isso não explicaria nem justificaria a factualidade verdadeiramente relevante, pois não explicaria, nomeadamente, (i) as entregas de valores em numerário sem recepção imediata do respectivo comprovativo, (ii) as entregas de cheques em branco, (iii) a assinatura de documentação em branco, e muito menos explicaria (iv) a partilha consciente de códigos pessoais de acesso a contas.
YYY.Todas as actuações que descrevemos estão para lá dessa factualidade, no campo em que a alegada confiança dos Recorridos, não só não seria imputável ao BEST, como seria sempre resultado de negligência dos Recorridos.
ZZZ.Efectivamente, essas actuações não correspondem, de nenhuma perspectiva, nem sequer do cliente bancário menos sofisticado, à interacção correcta e muito menos às funções socialmente típicas de um gestor bancário.
AAAA. Por um lado, não nos parece minimamente razoável ou condicente com a realidade e com a lógica considerar que, para efeitos do artigo 500.º, n.º 2, do CC, as funções de A... cujo âmbito releva para a imputação seriam diversas, ou mais amplas, do que a actividade a considerar para efeitos do artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM.
BBBB. Por outro, e em consequência, cremos resultar cristalino da matéria de facto provada a considerar que a actuação de A... pela qual os Recorridos pretendem que o BEST responda não se conteve, para efeitos de qualquer daquelas disposições, no âmbito das suas funções ou actividade.
CCCC. Por fim, naquele que nos parece ser o alargamento do âmbito do artigo 500.º que o Tribunal a quo defende, baseado numa qualquer tutela da alegada confiança dos Recorridos, não existe fundamento juridicamente atendível para responsabilizar o BEST pela actuaçãodanosa de A...,
DDDD. Seja porque a confiança dos Recorridos, nesse enquadramento, não se considera legítima em tudo o que extravase o efectivo âmbito de funções de A..., por ser consequência de negligência dos próprios Recorridos,
EEEE. Seja porque, mesmo que se considerasse subjectivamente legítima, a criação dessa alegada situação de confiança nunca poderia ser imputada ao BEST,
FFFF.E, dessa perspectiva, sempre se deveria considerar que a actuação relevante de A... extravasou o âmbito de aplicação do artigo 500.º, n.º 2, do CC, mesmo considerando-se este do ponto de vista da tutela da confiança legítima do lesado e imputável ao comitente,
GGGG. O que, a acrescer ao reconhecimento de que o BEST cumpriu devidamente, ao longo do tempo, os deveres de controlo da actividade de A..., deveria determinar a absolvição integral do BEST dos pedidos contra si formulados.
HHHH. Ao não ter assim considerado, o Tribunal a quo incorreu em erro de interpretação e aplicação da norma contida no artigo 500.º, n.º 2, do CC, o qual deve ser corrigido por V. Exas., mediante reconhecimento de que, de nenhuma perspectiva a actuação danosa de A... se pode considerar contida no âmbito das funções de que foi incumbida pelo BEST.
Termos em que:
A. Deve o presente recurso ser admitido como Revista normal, nos termos do disposto no artigo 671.º, n.º 1, do CPC;
B. Subsidiariamente, deve o presente recurso ser admitido como Revista Excepcional, admissível dada a relevância das questões suscitadas para a boa aplicação do Direito, nos termos do disposto no artigo 672.º, n.º 1, alínea a), do CPC;
C. Deve ser admitida a junção dos documentos (pedidos de indemnização formulados contra o BEST no processo-crime em que A... é Arguida), nos termos do artigo 425.º do CPC e, em consequência da contradição que os mesmos reforçam, devem os autos regressar ao Tribunal a quo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 682.º,n.º 2,do CPC, para sanação da mesma;
D. Caso assim não se entenda, devem os autos regressar ao Tribunal a quo, nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 682.º, n.º 2 (primeira parte) e 683.º, n.º 1, do CPC, para ampliação da matéria de facto quanto à questão de saber como A... obteve os códigos pessoais de alguns Recorridos;
E. Caso assim não se entenda, devem os autos regressar ao Tribunal a quo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 682.º, n.º 3, do CPC, para sanação da contradição entre os pontos 156 a 159 da matéria de facto provada e os pontos 20,22 e 23 da matéria de facto não provada, nomeadamente à luz dos novos documentos de prova cuja junção aos autos deverá ser deferida por V. Exas.;
F. Em qualquer caso, deve o Acórdão recorrido ser revogado e o BEST ser integralmente absolvido dos pedidos contra si formulados, seja por inexistência de causalidade no que toca ao tema das partilhas de códigos pessoais, em respeito pelo disposto no artigo 562.º do CC, seja por inaplicabilidade do artigo 500.º, n.º 2, do CC, cujo âmbito de aplicação é coincidente com o do artigo 294.º-C, n.º 1, alínea a), do CdVM, porquanto a alegada confiança dos Recorridos na lisurada actuação de A..., a ter existido, não foi, nem legítima, nem criada por qualquer acto imputável ao BEST.
fazendo-se, apenas desta forma, a costumada
JUSTIÇA!»
7. Os recorridos contra-alegaram, formulando, para o que aqui releva, as seguintes conclusões:
«10ª).Contudo, o Recorrente esquece-se de alguns pontos muito importantes. Desde logo, tendo havido vários lesados no âmbito do mesmo modo de atuação que conduziram à responsabilização do BEST, esquece-se que já houve processos em tudo similares ao presente que já transitaram em julgado e que, inclusive, já foram apreciados neste Supremo Tribunal de Justiça. É o caso do Ac. STJ de 19/06/2019, Processo nº 21171/18.9T8LSB.L1.S1 (Relator Paulo Sá)
11ª).E esquece-se, ainda, que o caminho seguido pelo Tribunal recorrido é em tudo idêntico ao que seguiu o já referido acórdão do STJ.
12ª).O acórdão recorrido é sumariado do seguinte modo:
“IX – O intermediário responde pelo risco, nos termos do art.º 500º, n.º 2 do Código Civil, por força da tutela da confiança, a qual assume um especial relevo na prática bancária, em que os clientes confiam os seus valores e poupanças a uma instituição, dependendo muitas vezes o sucesso de tal actividade precisamente na confiança em que os intermediários financeiros asseguram a guarda desses valores e depósitos.
X - Esta tutela das aparências, ou seja, a confiança legítima que os lesados possam ter depositado na actuação do comissário, no sentido de as mesmas se compreenderem no âmbito material da comissão, é a que leva a responsabilizar o comitente por actos do comissário, ainda que praticados contra as suas instruções.” (destacado nosso)
13ª).Por sua vez, o acórdão do STJ a que aludimos supra, no mesmo exato contexto, conclui:
“III - E se, neste contexto de exercício abusivo das funções de agente vinculado, a comissária angariou os autores como clientes do banco réu e os manteve como tal, a relação de comissão (estabelecida entre o réu e dito “agente vinculado”) foi adequada para a produção do resultado dos actos ilícitos (a apropriação indevida da quantia de € 70 000,00 dos autores), dado ter criado nos lesados (os autores) uma “convicção de confiança na licitude da conduta daquele”, o que justifica a sua responsabilização, nos termos do art. 500.º do CC” (destacado nosso)
(Ac. STJ de 19/06/2019, Processo nº 21171/18.9T8LSB.L1.S1 (Relator Paulo Sá)
14ª).Assim sendo, não há qualquer dúvida que existe total coerência nas decisões que julgaram causas em tudo idênticas, as quais ponderaram adequadamente a melhor aplicação do Direito, pelo que não há quaisquer fundamentos válidos que permitam ao Recorrente fazer uso do recurso de revista excecional, pelo que, no nosso entender, não deverá ser admitido o presente recurso.
15ª).O Recorrente Requereu a junção aos autos dos pedidos de indemnização contra si formulados no âmbito do processo-crime que está a correr contra A..., com o n.º5627/15.3... e, com estes documentos, pretendia fazer prova da forma como A... teve acesso aos códigos que lhe permitiram movimentar as contas bancárias dos Recorridos, tendo tal pedido sido recusado pelo Tribunal da Relação, dado que em nada contribuem para a decisão do presente processo, por se tratarem de documentos de terceiros que em nada têm a ver com estes autos, pelo que nunca poderiam provar factos concretos que nestes autos se discutem.
16ª).O facto de terceiros terem facultado os códigos a A..., em nada prova que no caso sub judice tal tenha sucedido. Não tendo existido errada aplicação da lei de processo, conforme alegado pelo Recorrente, pelo que deve manter-se a decisão recorrida. Por conseguinte, deve improceder este fundamento de recurso apresentado pelo Recorrente, por violar o disposto nos artigos 423.º, 674.º, n.º 3, e 682.º, n.º 2, todos do CPC, mantendo-se a decisão recorrida.
17ª).Pretende ainda o Recorrente renovar a produção de prova relativamente à testemunha NN de forma a alterar os factos 20, 22 e 23, dados como não provados, pretensão esta que não pode prevalecer, dado que o seu depoimento já foi prestado em audiência de julgamento e ficou demonstrado que este não tem conhecimento direto dos factos aqui em questão, tendo apenas explicado o funcionamento do BEST e a partilha de uma conversa, que o mesmo menciona ter tido com o Recorrido AA e DD, em que lhe foi dada a informação de que teriam facultado códigos a A....
18ª).Consta dos factos dado como provados nos pontos 119 e 121 que os Recorridos não receberam códigos homebanking de acesso às suas contas bancárias, pelo que não poderiam ter facultado códigos que não possuíam. Também se fez prova de que os Recorridos eram pessoas que não sabiam usar o computador nem telemóvel, e não pretendiam movimentar as contas, pois tinham os valores investidos nas apólices de seguro da Império Luxemburgo e em depósitos a prazo, pelo que nunca necessitaram desses códigos.
19ª).Por outro lado, também se provou que não entregaram códigos de confirmação de transferências via sms token a A..., exceto nas duas situações que constam do facto 164 dado como provado.
20ª).Parte das transferências efetuadas também só poderiam ter sido por instrução escrita, pois como confirmado pela testemunha OO, o limite máximo das transferências pelo canal internet era de 50.000€ e podemos verificar pela prova produzida que foram realizadas muitas transferências com valor superior.
21ª).O Tribunal a quo entendeu que a declaração dos Recorridos foi autêntica e verdadeira, pelo que valorou o seu depoimento e, em caso de dúvida e depoimentos contraditórios, e a fragilidade da prova produzida, o Tribunal da Relação defende que deverá prevalecer a decisão proferida pela 1.º instância, em observância dos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, enquanto o depoimento da testemunha NN foi genérica, podendo a mesma ter emergido de factos admitidos pelo Recorrido DD e que consta do ponto 164, sendo sempre um depoimento indireto pois desconhece o que se passou.
22ª).O Recorrente pretende à força, tentar fazer prova de que os Recorridos entregaram todos códigos de acesso às suas contas bancárias e sms para validar essas operações, quando na audiência de julgamento nada se provou quanto a isso.
23ª).Logo os factos considerados como provados e não provados encontram-se corretos, não havendo qualquer contradição entre os mesmo, não podendo o STJ, ampliar a matéria da decisão de facto e alterar a decisão proferida pelo tribunal recorrido.
24ª).Não consta de decisão do Tribunal a quo a forma como A... logrou movimentar livremente as contas, porque nada se provou quanto a isso, apenas se sabe que A... o conseguiu fazer ao longo de 13 anos, sem que ninguém se tivesse apercebido. A verdade é que o Recorrente não conseguiu fazer prova bastante da forma como foram efetuadas centenas de transferências por A..., sendo que poderiam ser por recurso a códigos e por ordens escritas de transferências, que ao contrário do alegado na alínea LL., tendo sido o depoimento das testemunhas sempre em termos genéricos e gerais, nada sabem quanto a este caso específico.
25ª).Não pode o Recorrente querer usar as declarações da testemunha NN para fazer prova de que as centenas de transferências efetuadas, relativamente a todos os Recorridos tenha sido por partilha de códigos de acesso às contas e partilhas de códigos sms token, facultados por estes, quando se trata de uma testemunha que não tem conhecimento direto destes factos. Não faz sentido a renovação da prova desta testemunha, pois a informação de que o mesmo dispunha, e que é indireta, já foi prestada na audiência de julgamento.
26ª).Pela experiência e livre apreciação da prova por parte do julgador, com base na sua convicção e entendimento, foi fixada a matéria de facto provada e não provada e esta encontra-se correta, dado que não foi possível provar a forma como A... atuava, tendo sido claramente demonstrado pelos Recorridos e suas testemunhas, de que só em 2016 se aperceberam de que todos os valores que tinham nas contas bancárias tinham desparecido, pois caso tivessem facultado códigos sms, saberiam que estavam a ser transferidos diariamente valores sem a sua autorização, quando pensavam que os fundos estavam aplicados em ... nas apólices de seguro que subscreveram e em depósitos a prazo.
27ª).O Recorrente não se conforma com decisão quer do Tribunal a quo, quer do Tribunal da Relação, pelo que pretende agora nesta fase, discutir a matéria de facto, não sendo tal permitido, por não existir qualquer fundamento para o efeito, invocando contradição na matéria de facto provada e não provada, quando esta se baseou na produção de prova, não podendo ser ter sido de outra forma.
28ª).Pretendendo o Recorrente ampliar a matéria de facto, de forma a saber de que forma A... teve acesso aos códigos pessoais de alguns Recorridos titulares de contas movimentadas indevidamente, quando na audiência de julgamento, não se conseguiu fazer prova, pois nenhuma das partes envolvidas têm conhecimento.
29ª).O Recorrente alega também ter havido contradição entre pontos da matéria de facto não provada e os pontos 156 e 159 da matéria de facto provada. Ora, tal como já aqui mencionado, não poderia ter resultado provada a forma como A... logrou movimentar as contas bancárias aqui em discussão pois nenhuma das partes envolvidas o sabe, não podendo haver lugar a anulação da decisão da primeira instância sobre os referidos pontos da matéria de facto não provada.
30ª).As instâncias anteriores, nas suas decisões, basearam-se na prudente convicção sobre a prova produzida, que obedeceu, desde logo, na primeira instância, aos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova produzida.
31ª).É por demais evidente que a A... actuou de forma ilícita e sem que tivesse havido qualquer contributo por parte dos Recorridos para tal actuação, pelo contrário, estes limitaram-se a confiar na agente que o Recorrente escolheu para exercer as funções de sua agente vinculada e gerir o património financeiro dos seus clientes.
32ª).O STJ conhece de direito, cabendo-lhe aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado, estando-lhe vedado, por regra, apreciar a matéria de facto fixada pela instância recorrida, nos termos do disposto nos artigos 682.º, n.º 2, e 674.º, n.º 3, do CPC.
33ª).Não tendo havido errada aplicação da lei, não poderá ser feita a ampliação da decisão de facto, até porque o facto que o Recorrente pretende provar, não foi possível no decurso da audiência de julgamento, por nenhuma das testemunhas ou partes envolvidas, pelo que se conclui que não existem fundamentos para a ampliação pretendida pelo Recorrente, o que violaria o disposto nos artigos 682.º, n.º 2, e 674.º, n.º 3, do CPC.
34ª).Não tendo sido produzida prova da partilha dos referidos códigos, decidiram bem as duas instâncias anteriores, quando julgaram que não há lugar à aplicação do instituto da culpa do lesado, previsto no artigo 570.º do Código Civil.
35ª).Os clientes confiam que os bancos cumprem o seu dever de controlar e fiscalizar actividade desenvolvida pelos seus funcionários ou agentes – art. 294º‑C do CVM, porquanto têm que haver sistemas de controlo para evitar violação das regras.
36ª).O Recorrente falhou totalmente no controlo e fiscalização da actividade exercida por A.... Há dezenas de ações contra o Recorrente o que evidencia falta de controlo do Recorrente no exercício da sua actividade. Não havia qualquer relação entre os Recorridos e a A... para além da normal relação entre clientes e a sua gestora de conta. Os Recorridos são pessoas simples e confiaram as suas poupanças ao Recorrente, através da agente vinculada deste.
37ª).Não houve qualquer culpa ou excesso de confiança dos Recorridos na A..., pelo contrário, o Recorrente é que delegou e confiou totalmente na sua agente, e até a premiou pelo seu desempenho, tendo omitido o seu dever de controlar e fiscalizar a sua actuação. Pode mesmo dizer-se que houve culpa do Recorrente por ter falhado totalmente no seu dever de controlo da actividade da sua agente.
38ª).Disponibilizando o Recorrente serviços de intermediação financeira, enquanto instituição de crédito, designadamente na comercialização de produtos de investimento, produtos estruturados, seguros, etc., entre os Recorridos e o Recorrente estabeleceu-se a correspondente relação contratual.
39ª).E, para o estabelecimento de tal relação contratual foi essencial a intervenção de A..., enquanto Personal Financial Advisor (PFA) do Recorrente e arrogando-se, desde o seu início, uma posição privilegiada e exclusiva de agente de ligação entre o banco e os investidores.
40ª).De facto, o contacto pessoal e directo do Recorrente com os seus clientes (onde se incluem os Recorridos) era impossível, atento o facto de ser um banco digital, sem balcões de atendimento ao público, apoiando o seu negócio numa rede de PFA, vocacionada para o contacto pessoal e directo com os seus clientes.
41ª).Foi o Recorrente quem confiou à A... (como certamente aos demais PFA) as funções que não podia executar nos balcões de atendimento, por inexistentes, designadamente aquelas que a A... exerceu junto dos Recorridos, relacionadas com a prestação de informações de todos e quaisquer assuntos relacionados com o Recorrente ou com o tratamento e acompanhamento das questões relacionadas com os investimentos dos Recorridos.
42ª).O Recorrente tinha ao seu serviço diversos agentes vinculados (PFA), como a A..., para prosseguir a sua actividade bancária, em geral, e de intermediação financeira, em particular, claramente exorbitando, sem que o banco Recorrente a censurasse, como devia, as funções de agente vinculado.
43ª).Da análise dos factos provados e da prova produzida em julgamento, não é controvertido que a actuação de A... configura uma actuação ilícita e culposa, geradora de obrigação de indemnizar os Recorridos, pelos prejuízos a estes causados. Assim como também é assente a relação contratual entre A... e o Banco BEST, ligação essa qualificada de agente vinculado.
44ª).A A..., em proveito próprio, tirou partido da forma de organização dos meios de produção do Recorrente e da falta de controlo por parte deste, ganhando a confiança dos Recorridos, durante o período em que estes mantiveram o seu relacionamento comercial com o Recorrente, pois sempre se manifestou disponível para abrir contas e tratar de todas e quaisquer questões financeiras junto daquele, pelo que todas as suas sugestões e aconselhamentos eram aceites pelos Recorridos, não tendo estes questionado as orientações por aquela fornecidas quanto à gestão das aplicações financeiras ou operações bancárias ou, quando o fizeram, sempre a A... lhes garantiu que eram procedimentos normais.
45ª). Decorre do art.º 293º, nº 1, al. a), do Código dos Valores Mobiliários (CVM) que o Recorrente, enquanto instituição de crédito, está autorizado a exercer a actividade de intermediário financeiro e do art.º 294º-A do CVM decorre que pode o mesmo ser representado por agente vinculado na prestação dos serviços aí elencados, designadamente na prospecção e captação de clientes para a actividade de intermediação financeira e na recepção e transmissão de ordens.
46ª).Na relação entre o intermediário financeiro e o agente vinculado, este actua em nome e em representação daquele, sujeitando-se ao controlo e fiscalização da sua actividade por parte do intermediário financeiro, e tendo de se sujeitar às medidas que lhe forem impostas por este último, destinadas a assegurar que a sua actividade de agente vinculado do intermediário financeiro não se desvia daquela que a lei lhe possibilita. E, por seu lado, o intermediário financeiro responde pelos actos e omissões do seu agente vinculado, quanto ao exercício das funções que lhe confiou.
47ª).Do mesmo modo, decorre do art.º 165º do Código Civil que as pessoas colectivas respondem civilmente pelos actos ou omissões dos seus representantes, agentes ou mandatários, nos mesmos termos em que os comitentes respondem pelos actos ou omissões dos seus comissários e o art.º 500º do Código Civil dispõe que aquele que encarrega outrem de qualquer comissão responde, independentemente de culpa, pelos danos que o comissário causar, desde que sobre este recaia também a obrigação de indemnizar.
48ª).O comitente assume, assim, uma posição de garante da indemnização perante o terceiro lesado, gozando do direito de regresso contra o comissário para se ressarcir de quanto haja pago, nos termos do disposto no artigo 500.º, n.º 3, do Código Civil. São da responsabilidade do comitente os actos praticados com abuso de funções, isto é, os actos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela. – ANTUNES VARELA – Das Obrigações em Geral, 2. Ed., págs. 519 ss..
49ª).O comportamento danoso foi levado a cabo fazendo o comissário A... uso dos meios colocados à sua disposição pelo comitente. Basta que, nas palavras de A. Varela, haja uma conexão adequada entre o facto ilícito e a função.
50ª).Disponibilizando o Recorrente serviços de intermediação financeira, enquanto instituição de crédito, designadamente na comercialização de produtos de investimento, produtos estruturados, produtos fiscais, seguros e acesso aos mercados bolsistas, e pretendendo os Recorridos investir a quantia que detinham, entre ambos estabeleceu-se a correspondente relação contratual. E para o estabelecimento de tal relação contratual foi essencial a intervenção de A...., enquanto PFA do Recorrente e foi no exercício dessas funções de agente vinculado que a referida A... angariou os Recorridos como clientes do Recorrente e os manteve como tal. E, para tanto, a referida A... utilizou, quando necessário, as instalações do Recorrente (na Praça ...) bem como os símbolos identificativos do Recorrente, tudo nos termos consentidos por este.
51ª).A A... aproveitou-se da forma de organização dos meios de produção do Recorrente, ganhando a confiança dos Recorridos e levando-os a investir nas apólices de seguros de capitalização da Império Luxemburgo, pretensamente comercializado pelo Recorrente, apesar de lhe estar vedado, enquanto agente vinculado daquele, receber ou entregar dinheiro ou instrumentos financeiros dos Recorridos (como decorre da al. d) do nº 3 do art.º 294º-A do CVM).
52ª).Todavia, a circunstância de o ter feito, como modus operandi dos actos ilícitos praticados, não significa que os mesmos foram praticados fora do desempenho da função que lhe foi confiada e apenas por ocasião dela, mas apenas e tão só que os mesmos foram praticados com abuso das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente.
53ª).É que a circunstância de o Recorrente não deter balcões de atendimento ao público, antes apoiando o seu negócio numa rede de Personal Financial Advisors, vocacionada para a “venda ao domicílio” por contacto pessoal e directo com os seus clientes (em substituição daquele modelo clássico de negócio de “venda em estabelecimento comercial”), significa que dependia dos referidos Personal Financial Advisors para o cumprimento das regras de conduta a que aludem os art.º 73º e seguintes do RGICSF (aprovado pelo D.L. 298/92, de 31/12), nas quais assenta o princípio da confiança ínsito à actividade bancária e financeira.
54ª).O que equivale a afirmar que o Recorrente confiou à referida LL (como certamente aos demais Personal Financial Advisors) as funções que não podia executar nos balcões de atendimento (por inexistentes), designadamente aquelas que a mesma A... exerceu junto dos Recorridos, relacionadas com a prestação de informação de todos e quaisquer assuntos relacionados com o Recorrente com os produtos disponibilizados pelo mesmo para subscrição pelos Recorridos, ou com o tratamento e acompanhamento das questões relacionadas com os investimentos dos mesmos.
55ª).E foi por deter esse leque de funções, que lhe havia sido confiado pelo Recorrente, que a referida A... logrou convencer os Recorridos a fazerem aplicações num produto financeiro supostamente disponibilizado pelo Recorrente.
56ª).As instituições bancárias estão sujeitas à disciplina do BP, constituindo a confiança um elemento essencial da respectiva actividade, pois só se aquela existir é que alguém confiará o seu dinheiro a uma instituição.
57ª).Os Recorridos e os seus pais confiaram as poupanças de toda uma vida ao Recorrente, através da sua agente. Para os Recorridos a A... era a sua gestora de conta junto do Recorrente.
58ª).O Recorrente, por seu turno confiou na A... para o representar junto dos seus clientes, até a premiou pelo seu bom desempenho. O Recorrente criou nos Recorridos a convicção de que a A... estava a agir no exercício da função que lhe foi confiada pelo Recorrente, por não existir razão que permita supor o contrário.
59ª).Há uma “presunção de que o empregado bancário se conduz no âmbito dos poderes, não sendo comum, nem exigível que os clientes o confiram” – Acórdãos STJ de 02/03/1999 e 25/10/2007.
60ª).O R. age como se a A... tivesse dupla personalidade e só vinculasse o Recorrente naquilo que lhe é conveniente, na parte boa da sua actuação, como no caso da abertura de dezenas de contas de clientes que até era premiada pelo Recorrente.
61ª).No que se refere à actuação ilícita da A... o Recorrente lava as suas mãos, foge à sua responsabilidade e age como se nada tivesse a ver com isso, como se as movimentações entre contas de clientes e de A... não se verificassem no interior do próprio Recorrente e debaixo dos seus olhos.
62ª).Ora, foi através da criação de uma aparência do exercício regular das funções que lhe haviam sido confiadas pelo Recorrente (a captação dos Recorridos como clientes do Recorrente para a realização de aplicações financeiras), mas em abuso das mesmas (já que lhe estava vedada a recepção de dinheiro por parte dos Recorrente), que a mesma A... logrou a prática dos actos ilícitos em questão.
63ª).A relação de comissão (estabelecida entre o Recorrente e a referida A...) foi adequada para a produção do resultado dos actos ilícitos, dado ter criado nos lesados (os Recorridos) uma “convicção de confiança na licitude da conduta daquele” (o comissário, ou seja, a A....).
64ª).No caso em apreço, estão preenchidos os três pressupostos da responsabilidade objectiva versada no artigo 500.º do Código Civil:
i. A existência do vínculo entre A... e o Recorrente;
ii. Ter sido praticado o facto ilícito no exercício da função;
iii. Haver responsabilidade do próprio agente.
65ª).Neste sentido, veja-se o Acórdão do TRL, de 08/11/2018 e o Acórdão do STJ de 19/06/2019, proferidos no processo n.º 21171/18.9T8LSB.
66ª).Por conseguinte, deve improceder o recurso e o Recorrente deve ser responsabilizado, nos termos do disposto no artigo 500.º do Código Civil pelos danos sofridos pelos Recorridos – que correspondem aos valores em que se viram desapossados e aos danos não patrimoniais – em consequência da actuação ilícita e culposa do agente vinculado daquele, a A..., na medida em que os actos praticados por tal agente vinculado o foram no exercício das funções que lhe foram confiadas pelo Recorrente, ainda que em abuso das mesmas funções, ou, caso assim não se entenda, na medida em que a actuação do Recorrente, através da sua agente vinculada, inculcou nos Recorridos um elevado grau de confiança na agente do Recorrente e neste.
67ª).Caso assim não se entenda, sem conceder, ainda que se considere que A... não actuou no exercício de função que lhe foi confiada, importa atender à tutela da confiança para responsabilizar o Recorrente, caso contrário quase nunca haveria responsabilidade do comitente pelos actos ilícitos do comissário.
68ª).Com efeito, a tutela da confiança é essencial na prática bancária e é a confiança legítima criada nos clientes lesados que leva a responsabilizar o comitente por actos do comissário, como é o entendimento constante do Acórdão recorrido e da jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça.
69ª).Assim sendo, não poderá deixar de improceder o presente recurso
Nestes termos, e nos melhores de Direito, e sempre com o douto suprimento de Vs. Ex.ªs., Colendos Juízes Conselheiros, requer-se que:
a) Não seja admitido o presente recurso, seja pela via do Recurso de Revista, seja pela via da Revista Excecional, uma vez que não se
b) encontram reunidos os necessários pressupostos para a admissão de qualquer um deles.
Caso assim não se considere - o que só por mero raciocínio hipotético admitimos – requer-se que sejam admitidas as presentes contra-alegações; e, consequentemente, julguem improcedente o Recurso de Revista interposto pelo Recorrente, mantendo-se o douto Acórdão Recorrido nos exatos termos em que o mesmo foi proferido, com todas as consequências legais.
Assim se fazendo a habitual e lídima Justiça!»
8. A Formação do Supremo Tribunal de Justiça admitiu o recurso, reconhecendo relevância jurídica às questões suscitadas pelo Recorrente, com o seguinte fundamento:
«Para além de a questão sob escrutínio convocar posições de diferentes âmbitos sobre a interpretação do artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil, a aplicação deste normativo à figura do agente vinculado em relação a uma instituição bancária apresenta especificidades que, assumindo singularidade face aos casos em que tipicamente esta disposição é analisada, complexificam as operações de exegese requeridas.
Por outro lado, trata-se esta de uma matéria que, apesar de não estar ausente da jurisprudência recente do STJ (cfr. acórdão de 19-06-2019, também citado pelos recorridos), não beneficiou ainda, ao que julgamos, de um tratamento alargado por parte do mais alto Tribunal. A esta luz, revela-se curial a intervenção clarificadora e liderante do STJ num tema cuja repercussão em litígios futuros se mostra provável».
9. Sabido que, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, é pelas conclusões que se delimita o objeto do recurso, as questões a decidir são as seguintes:
I – Junção de documentos do processo-crime pendente contra a agente vinculada (proc. n.º 5627/15.3...) a fim de demonstrar que os autores forneceram os seus códigos de acesso à agente vinculada;
II – Ampliação da matéria de facto ao abrigo do artigo 682.º, n.º 3, do CPC, para determinar de que forma a agente vinculada adquiriu os códigos de acesso às contas dos autores;
III – Erro de interpretação e aplicação do artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil;
IV – Requisitos da tutela da confiança: que não foi o Banco que criou a situação de facto que permitiu a confiança e que a confiança dos autores não merece proteção por ser negligente.
Cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
A – Os factos
Os factos considerados provados e não provados pelo tribunal de 1.ª instância e que o Tribunal da Relação não alterou, foram os seguintes
Factos considerados provados em sede do despacho saneador:
1. O Réu é uma sociedade anónima que tem por objeto o exercício de atividades permitidas por lei aos Bancos.
2. No exercício da sua atividade, o R. disponibiliza aos seus clientes produtos de investimento e poupança onde se incluem, para além dos produtos financeiros tradicionais, como as contas à ordem remuneradas, depósitos a prazo e operações de crédito, diversos fundos de investimento, nacionais e internacionais, bem como produtos estruturados, produtos fiscais, seguros e acesso em tempo real aos principais mercados bolsistas.
3. A atividade do R. desenvolve-se por via eletrónica, por contato telefónico, através de atendimento em centros de investimento e por contato direto e permanente entre os seus clientes e os vários Personal Financial Advisors que tem ao seu serviço, não possuindo balcões de atendimento ao público.
4. LL apresentava-se com cartões com a identificação do Banco Best e tinha em seu poder vários impressos e formulários do Réu.
5. Os AA. DD e AA são irmãos e filhos de BB, sendo seus únicos herdeiros.
6. O pai dos AA., BB, foi cliente do Banco Best, aqui R., desde o ano de 2002 até 12/02/2012, data em que faleceu.
7. Os AA apresentaram queixa crime contra LL.
8. A referida queixa crime deu origem à instauração de um inquérito criminal, com o número 5627/15.3... (Facto modificado pelo Tribunal da Relação).
9. No dia 20 e 22 de agosto de 2003, na conta com o NIB ...88, titulada pelo pai dos AA., BB, entrou cerca de €700.000,00 proveniente da “Império Luxemburgo”, tendo sido feito um débito nessa conta no dia 22, tendo o dinheiro sido aplicado numa transferência para “Império Lux 2”.
10. Entre 2007 e 2009 foram efetuadas diversas transferências pela LL, com a utilização dos códigos das contas tituladas pelos Autores, para pessoas desconhecidas.
11. A A. FF é tia dos AA. DD e AA.
12. A A. FF era titular de uma conta de depósitos à ordem aberta no R., com o número ...02.
13. Nos extratos da conta com o número ...02, surge o nome de LL como sendo a “PFA – PERSONAL FINANCIAL ADVISOR”.
14. Para além de FF, eram titulares da conta número ...02 os seus irmãos PP, QQ, MM, RR e o seu sobrinho DD.
15. Em 17/03/11, a conta número ...02 apresentava um saldo de € 122.867,65.
16. Os titulares das contas destino das quantias subtraídas da conta da A. FF eram a própria ou os seus familiares.
17. Em 17.07.2015, foram vendidos os títulos ..., correspondentes a um investimento de € 50.000,00, por € 41.550,79, o que determinou uma perda de € 8.449,21.
18. Em 25.11.2015, foram vendidos os títulos ..., correspondentes a um investimento de € 50.000,00, por € 31.410,44, o que determinou uma perda de € 18.589,56.
19. A A. M..., Lda., era titular da conta no Banco do R. com o número ...04, gerida por LL, na qualidade personal financial adviser.
20. Em 25 novembro de 2011, a A. M..., Lda. necessitou de fundos para fazer face a diversas despesas, pelo que solicitou ao R, através de LL, um crédito através de uma conta caucionada no valor de €94.000,00, com o número ...004.
21. A A M..., Lda. efetuou diversas transferências bancárias para a conta com o NIB ...93, que totalizaram €94.000,00, nomeadamente: -Transferência realizada no dia 09.07.2013 no valor de 7.500,00; - Transferência realizada no dia 24.07.2013 no valor de 7.500,00; - Transferência realizada no dia 06.09.2013 no valor de 5.000,00; - Transferência realizada no dia 11.09.2013 no valor de 25.000,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 11.09.2013 no valor de 25.000,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 21.10.2015 no valor de 15.750,00; - Transferência realizada no dia 28.05.2014 no valor de 10.000,00 - no total de €127.250,00.
22. O cheque com o número ...09 foi depositado numa conta do BCP com o número ...38, pertencente a SS.
23. Os AA GG e MM, são filhos e herdeiros de HH, falecido em 15.05 2009.
24. As contas bancárias de que era titular tinham os números ...05, ...18 e ...018.
25. Em outubro de 2002 o pai dos AA. depositou na sua conta bancária aberta junto do R. com o número ...05 as seguintes quantias: a) €155.000,00; b) €15.000,00; €25.000,00 e d) €250.000,00.
26. Os AA. iniciaram contactos com o R., no sentido de saber o que se passava, tendo solicitado informações e extratos.
27. Após o facto referido em 7., os AA iniciaram procedimento criminal contra o R.
28. LL celebrou com o Réu, com data de 27/06/2002, um acordo escrito denominado “Contrato de Prestação de Serviços – Promotores/Prospectores”.
29. LL assinou e remeteu ao R., e este recebeu, a carta datada de 15/01/2016, com o seguinte teor, além do mais que ora se dá por reproduzido, cf. cópia de fls. 56v.: “Assunto: Rescisão Contratual – Agente Vinculado”, “Venho por este rescindir com efeitos imediatos o meu vínculo ao Banco Best na qualidade de Agente Vinculado nomeado e registado na CMVM – Comissão Mercado Valores Mobiliários.
30. O falecido cliente BB, juntamente com os seus filhos, e aqui Autores, DD e AA eram todos sócios-gerentes da sociedade M..., Lda., aqui Autora, que tem como objeto social a fabricação, transformação, comercialização e extração de mármores, cantarias, rochas ornamentais e outros produtos de pedra, desde a sua constituição em 1989.
Factos considerados provados na sequência da produção de prova:
Relativos a LL
31. Um desses Personal Financial Advisors mencionados em 3. era LL, a qual, na relação que estabeleceu com os AA., atuou sempre como gestora das suas contas e do seu património financeiro.
32. Todos os contactos que os AA. mantinham com o R. eram efetuados apenas através de LL.
33. LL aconselhava e sugeria aos AA. a abertura de contas bancárias no R., a realização de investimentos em diversos produtos financeiros disponibilizados pelo R., bem como, a constituição de depósitos à ordem e a prazo, a compra e venda de ações e obrigações.
34. Era usual LL receber dos AA. quantias em numerário com a finalidade de concretizar as indicadas operações bancárias.
35. LL era o único contato dos AA. com o R., a qual os informou, logo desde o início da relação, que todo e qualquer assunto relacionado com o R. deveria ser tratado diretamente consigo, apresentando tal procedimento como uma marca do serviço personalizado que o R. praticava junto dos seus clientes e uma vez que este não dispunha de balcões de atendimento ao público.
36. LL recebia os AA. e outros clientes num escritório sito em ..., na Rua ..., o qual tinha no seu interior alguns prémios atribuídos pelo Banco Best a LL.
37. LL estava inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu, carecendo alguns dos seus atos, tal como a abertura de conta, de validação de back office.
Relativos aos Autores AA/DD
38. BB era único titular da conta bancária n.º ...000 junto do aqui Réu e contitular de outras.
39. Durante todo o período em que BB e os AA. foram clientes do R., foi LL que assumiu a gestão das suas contas e respetivo património financeiro.
40. BB e os seus filhos DD e AA têm o 4º ano de escolaridade (antiga 4ª classe).
41. Os AA. DD e AA, assim como o seu pai BB, confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta LL, atenta a sua experiência no ramo.
42. No desempenho dessas funções, LL subscreveu, em nome de BB, seguros de capitalização, negociados pela sucursal do ... da Companhia de Seguros Império (atualmente Companhia de Seguros Fidelidade) com dinheiro do pai dos AA. DD e AA.
43. Com vista a convencer o pai dos AA. DD e AA de que esse dinheiro estava a ser investido na Império Luxemburgo, LL efetuou as seguintes transferências bancárias:
a) No dia 16.05.2003 transferiu €49.999,00 + €410,81+ €49.999,00 + €353,91, no total de €100.762,72 da conta ...03 titulada por BB para a conta com a denominação de “Imperio Lux 2” (a qual era titulada por LL);
b) No dia 22.08.2003 transferiu €702.900,00 da conta ...000, titulada por BB, para a mesma conta, com a denominação de “Imperio Lux 2”.
44. No decurso do ano de 2004, LL continuou a fazer crer ao pai dos AA., BB, que o mesmo estava a fazer investimentos na Império Luxemburgo, ao realizar as seguintes transferências de valores:
a) No dia 06.04.2004 foi transferido da conta ...000, titulada por BB, o valor de €45.000,00, para a conta de LL com o número ...002, com a designação de “Império Lux”;
b) No dia 10.09.2004 foi transferido, da mesma conta titulada por BB, a quantia de €30.000,00, para a conta bancária de LL com o número ...002, com a designação de “Imperio Lux”.
c) No dia 22.08.2003 transferiu €57.633,00 da conta ...000, titulada por BB, para a conta denominada “Imperio Lux 2”.
45. Com a realização das referidas transferências, LL, na qualidade de gestora de contas ao serviço do R., fez suas as quantias de €861.295,72 e €75.000,00, que era pertença do pai dos AA., BB.
46. LL afiançou ter subscrito apólices de seguro a favor de cada um dos AA., no valor total de €1.057.400,00, divididos da seguinte forma:
• Apólice ...975 no valor de €325.000,00, a favor de DD • Apólice ...985 no valor de €203.700,00, a favor de DD • Apólice ...964 no valor de €325.000,00, a favor de AA • Apólice ...983 no valor de €203.700,00, a favor de AA.
47. DD solicitou à gestora de conta do R. que liquidasse parcialmente a apólice indicada em 2º lugar do artigo anterior, a fim de lhe ser disponibilizado o valor de cerca de €80.000,00.
48. Em obediência a tal instrução, LL transferiu o montante total de €81.200,00 para uma conta do A. DD domiciliada no Banco BPI.
49. Em consequência dessa disponibilização de fundos, LL entregou ao A. DD uma nova apólice, alegadamente subscrita junto da Império Luxemburgo, no valor de €122.500,00.
50. €50.000,00 desses €81.200,00 disponibilizados, tinham sido transferidos de uma outra conta do mesmo A., domiciliada, igualmente, no R., com o n.º ...00.
51. O pai dos AA., BB, tinha, ainda, efetuado aplicações a prazo no valor total de € 345.080,00 e dispunha de 35.080,07 euros à ordem, quantias que LL fez sua (Facto modificado pelo Tribunal da Relação)
52. Os Autores não recebiam extratos bancários com regularidade.
53. LL garantiu aos AA. que os referidos investimentos teriam taxas de rentabilidade acima da média, de 8% e 7%, sendo que o resgate do valor investido seria possível em períodos de tempo curtos, o que beneficiava o investidor.
54. LL disse aos AA. que os investimentos eram renováveis, o que levou os AA. a não estranharem não receber o capital e, pontualmente, os juros no final de cada período de subscrição desses mesmos produtos de investimento.
55. No final de abril de 2016, os AA. solicitaram a LL que libertasse tais verbas, não tendo recebido qualquer resposta da mesma.
56. Alguns dos AA. deslocaram-se à sucursal da Império Luxemburgo, no sentido de saberem quais eram os valores que tinham aplicados nas aludidas apólices e os juros que teriam a receber, com vista a efetuarem o resgate dos mesmos, e foi-lhes dada a informação de que não eram titulares de quaisquer aplicações e que os valores que tinham sido investidos pelo pai dos mesmos já haviam sido resgatados, há vários anos.
57. Os AA. consultaram as contas bancárias abertas no R. em seu nome e do seu pai, tendo verificaram que as mesmas apresentavam saldo igual a zero.
58. As informações e extratos bancários referentes às contas das quais eram titulares referidas no ponto 26., foram solicitados ao Réu em 2016.
59. Os funcionários do R. informaram os AA. que nada sabiam sobre a situação em causa.
60. LL abriu as seguintes contas no nome do pai dos AA., dos AA. e seus familiares, sem que, para tal, tivesse qualquer espécie de autorização ou instrução:
• ...01 - Titulada por DD, aberta em ....10.2002
• ...0018 - Titulada por BB, DD, EE, aberta a ....10.2002
• ...0002 - Titulada por BB, DD, AA, TT, aberta em ....10.2002
• ...00 - Titulada por DD e EE, aberta em ....07.2003
• ...18 - Titulada por BB, DD, AA, HH, aberta em ....12.2006
• ...07 - Titulada por DD.
• ...08 - Titulada por DD. Inativa.
61. LL tinha cerca de 10 contas bancárias abertas no Réu em seu nome pessoal.
62. Nas contas bancárias abertas em nome de LL eram efetuados muitos movimentos e apresentavam saldos com valores de mais de um milhão de euros.
63. LL tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava, fazendo livremente uso dos mesmos para realizar as transferências dos valores que se encontravam nas contas bancárias dos AA. e de outros clientes do R., bem como das contas que abriu em nome dos AA., para as suas contas pessoais, domiciliadas igualmente no R., fazendo crer aos AA. que os valores em causa se encontravam aplicados em seguros e fundos de investimento e que a qualquer momento os poderiam resgatar.
64. As contas de destino mencionadas em 9. eram as contas no Banco Best tituladas pela LL, denominadas por “Império Luxemburgo” e “Império Lux 2”, com os números ...06 e ...002.
65. Durante anos, LL conseguiu enganar os AA, fazendo-os crer que o dinheiro deles existia, quando já o tinha sido transferido quer para contas por si tituladas, quer para contas cuja titularidade era de terceiros, que para contas cuja titularidade não se conseguiu em concreto apurar, apoderando-se do dinheiro dos mesmos (Facto modificado pelo Tribunal da Relação)
66. LL efetuou transferências, da conta do pai dos AA, sem qualquer autorização, nomeadamente:
a) No dia 09.10.2002 o valor de €50.000,00 da conta ...000, para a sua conta pessoal com o número ...205;
b) No dia 16.07.2007 o valor de €3.447,22 da conta ...000, para a conta ...018 titulada por HH;
c) No dia 25.07.2008 transferiu €8.680,00 da conta ...000 para a conta ...005 titulada por UU;
d) No dia 29.07.2008 transferiu €7.380,00 da mesma conta para a conta ...20 titulada por UU;
e) No dia 31.07.2008 transferiu €2.750,00 da mesma conta, para a conta de UU com o número ...20;
f) No dia 02.08.2008 transferiu da mesma conta €4.893,00 para a conta ...905 titulada por VV;
g) No dia 14.08.2008 transferiu da mesma conta €7.432,10 para a conta ...20 titulada por UU;
h) No dia 19.08.2008 transferiu €6.500,00 da mesma conta para a conta ...20 titulada por UU;
i) No dia 10.09.2008 transferiu da mesma conta €5.180,00 para a conta ...20 titulada por UU;
j) No dia 11.09.2008 transferiu da mesma conta €7.845,00 da mesma conta, para a conta ...005 da conta de UU;
k) No dia 16.09.2008 transferiu da mesma conta €7.825,00 para a conta ...20 titulada por UU;
l) No dia 19.09.2009 transferiu da mesma conta €7.495,00 para a conta ...005 titulada por UU;
m) No dia 01.10.2008 transferiu €7.978,16 da mesma conta para a conta ...16 que se desconhece o titular;
n) No dia 29.10.2008 transferiu da mesma conta €3.468,13 para a conta ...20 titulada por UU;
o) No dia 09.11.2008 transferiu da mesma conta €3.172,46 para a conta ...007 titulada por WW;
p) No dia 10.11.2008 transferiu da mesma conta €3.000,00 para a conta ...007 titulada por XX;
q) No dia 19.11.2008 transferiu da mesma conta €4.190,00 para a conta ...87 titulada por YY;
r) No dia 20.11.2008 transferiu da mesma conta €2.970,00 para a conta ...11 titulada por YY;
s) No dia 02.12.2008 transferiu da mesma conta €1.870,00 para a conta ...005 titulada por UU;
t) No dia 08.12.2008 da mesma conta no valor de €4.983,12 para a conta ...0005 Banco Best, com a descrição de P/ il parc;
u) No dia 10.12.2008 transferiu da mesma conta o valor de €4.218,00, para a conta ...0005 do banco Best, com a descrição Il Parc;
v) No dia 27.12.2008 transferiu €1.705,00 da mesma conta, para a conta ...11 titulada por YY;
w) No dia 16.12.2008 transferiu da mesma conta o valor de €4.965,00 para a conta ...11 titulada por YY;
x) No dia 23.12.2008 transferiu da mesma conta, o valor de €3.492,00 para a conta ...20 titulada por UU;
y) No dia 27.12.2008 transferiu €3.293,00 da mesma conta, para a conta ...64 com a designação de ...;
z) No dia 2008.12.29 transferiu da mesma conta €3.400,00 para a conta ...20 titulada por UU;
aa) No dia 07.01.2009 transferiu da mesma conta €3.150,00 para a conta ...64 com a designação deM.../M...;
bb) No dia 10.01.2009 transferiu da mesma conta €2.550,00 para a conta ...87 titulada por YY;
cc) No dia 11.01.2009 transferiu da mesma conta €3.314,80 para a conta ...20 titulada por UU;
dd) No dia 12.01.2009 transferiu da mesma conta €4.000,00 para a conta ...005 titulada por ZZ;
ee) No dia 14.01.2009 transferiu €3.000,00 da mesma conta, para a conta ...11 titulada por YY;
ff) No dia 21.01.2009 transferiu €4.000,00 da mesma conta para a conta ...20 titulada por UU;
gg) No dia 29.01.2009 transferiu €3.418,00 da mesma conta, para a conta ...005 titulada por UU;
hh) No dia 14.05.2009 transferiu da mesma conta €3.350,00 para a conta ...005 titulada por UU;
67. O pai dos AA com estas transferências ficou desprovido da quantia total de € 198.914,99.
68. O facto referido no ponto 57., foi conhecido pelos Autores em 2016.
69. LL utilizou €4.564,96 do plafond do cartão de crédito dos AA, referente à conta com o número ...009 titulada por DD, AA, EE e CC, nunca tendo o cartão saído do original da folha que foi enviado pelo banco.
70. Os AA. ficaram desprovidos dos seguintes valores: AA:
a) €528.700,00, referente às apólices da Imperio Luxemburgo;
b) €190.040,00, referente a metade do saldo da conta bancária titulada pelo seu pai BB;
c) €2.282,48 referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito.
No total de €.721.022,48 (setecentos e vinte e um mil vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos).
DD:
d) €447.500,00 referente às apólices da Imperio Luxemburgo;
e) €50.000,00 referente à quantia que foi retirada da conta bancária do A. com o número ...00 do banco Best.
f) € 190.040,00, referente a metade do saldo da conta bancária;
g) €2.282,48 referente a metade do valor utilizado do plafond do cartão de crédito. No total de € 689.822,48 (seiscentos e oitenta e nove mil oitocentos e vinte e dois euros e quarenta e oito cêntimos).
71. AA, com capitais próprios, pretendia reabilitar três moradias e um pavilhão, para arrendamento anual.
72. DD havia adquirido, em 2012 e em 2014, um terreno e uma moradia para a construção de duas moradias para revenda ou arrendamento.
73. (…) Uma vez que ficou sem as suas poupanças, em consequência da atuação de LL, viu-se impedido de investir na construção das moradias.
74. Na sequência dos factos praticados por LL, o A. AA e a sua esposa sentiram-se tristes e depressivos.
75. Tanto o A. como a sua esposa passaram a viver em ansiedade, com receio de que aquele nunca mais conseguisse recuperar o dinheiro.
76. Na sequência dos factos praticados por LL, o A. DD e a sua mulher EE sofreram um enorme desgosto e passaram a viver ansiosos acerca do que seria o seu futuro e o dos seus filhos.
77. Deixaram de poder ajudar financeiramente os seus filhos como faziam anteriormente e como tencionavam continuar a fazer.
78. Deixaram de ter vontade de sair e de conviver com familiares e amigos, de viajar e de planear as suas férias.
79. Passaram a ter muitas dificuldades em dormir. *
80. A A. FF não sabe ler nem escrever, nem é autónoma, razão pela qual as suas poupanças eram geridas pelo seu sobrinho DD.
81. O A. DD, com o acordo dos seus tios e primos, depositou as poupanças da sua tia FF numa conta do R., através de LL.
82. A conta referida em 12., foi aberta por LL e todos os assuntos referentes a tal conta eram tratados pela mesma.
83. O A. DD constatou que todas as poupanças da sua tia FF haviam “desaparecido”.
84. Foram efetuados os seguintes movimentos a débito na conta número 9233.6692.0002 que os AA. desconheciam:
a) 01/04/11 – “TRANSFERÊNCIA INTERNA P/PP € 2.843,00
b) 08/04/13 – “TRANSF INTERNA P/PAGAMENTO AAA”- € 10.000,00
c) 16/04/13 – “TRANSF INTERNA P/PAGAMENTO AAA”- € 5.000,00
d) 21/04/14 – “TRANSF INTERNA P/REFORÇO CTA FAMIL BBB”---- € 10.000,00
e) 05/06/14 – “TRANSF INTERNA P/ CONTA FAMIL BBB”------------- € 10.000,00
f) 17/07/15 – “TRANSF INTERNA P/ INSTRUCÇÃO CLIENTE CCC”-------- € 41.500,00
g) 25/11/15 – “TRANSF INTERNA P/ PE DDD”-- € 31.000,00
h) 07/03/16 – “TRF TRANSF EEE P/ FF” ------------------------€ 342,41.
85. As quantias referidas em 84. foram efetuadas por LL, sem que tivesse sido dada qualquer instrução para o efeito por parte dos titulares da conta e com o total desconhecimento destes.
86. As transferências referidas em 84. foram realizadas enquanto estratagema utilizado para que aquelas quantias fossem, depois, novamente transferidas para outras contas movimentadas por LL.
87. Os AA. não receberam as quantias transferidas para as suas contas bancárias, tendo estas sido utilizadas como contas “de passagem” de dinheiro.
88. Em consequência da atuação de LL, a A. FF ficou desprovida do montante total de € 110.685,41.
89. O A. DD entregou a LL diversos cheques de uma conta de FF junto do BPI, sem o campo do destinatário preenchido, para depósito na conta da sua tia FF aberta junto do R”. (Facto modificado pelo Tribunal da Relação)
90. LL não efetuou o depósito dos seguintes cheques a seguir identificados, que não tinham o campo do destinatário preenchido, na conta titulada por FF e aberta no R. (Facto modificado pelo Tribunal da Relação):
- Cheque BPI com o n.º ...57 no valor de € 3.451,36 – foi depositado numa conta do Banco Comercial Português;
- Cheque BPI com o n.º ...60 no valor de € 2.822,00.
91. Os AA. desconhecem quem recebeu as quantias tituladas por tais cheques.
92. Os cheques foram descontados da conta da A. FF junto do BPI e esta não recebeu as quantias por eles tituladas, no montante total de € 6.273,36.
93. LL vendeu as aplicações referidas em nos pontos 17. e 18., antes do seu termo, tendo obtido a assinatura do Autor DD para esse efeito (doc. de fls. 494 verso), sem que o mesmo tenha sido esclarecido ou tivesse consciência do que se tratava.
94. Em consequência da atuação de LL, a A. FF ficou desprovida do montante total de € 143.997,54.
95. A A. FF foi informada pelos seus sobrinhos de que havia perdido todas as suas poupanças e, desde aí, passou a manifestar muita preocupação com o seu dinheiro e a questionar, diariamente, os seus irmãos e sobrinhos sobre se já o haviam recuperado.
96. FF mostra-se preocupada e perturbada com o que sucedeu ao seu dinheiro e tornou-se mais ansiosa e com dificuldades em adormecer.
Relativos à M..., Lda..
97. Após ter sido concedido o crédito referido em 20., os gerentes da empresa M..., Lda., também aqui AA. (DD e AA), efetuaram pagamentos parcelares da conta da empresa no BPI com o número ...98, para a conta que foi indicada pela gerente de conta, com o número ...93, que era titulada pelos mesmos.
98. A conta para a qual deveriam ter sido feitos os pagamentos para amortizar a conta caucionada era a conta com o NIB ...419 (conta ...004) e não a conta que foi indicada por LL, com o número ...93.
99. LL solicitou que os pagamentos fossem feitos para esta conta de modo a movimentá-la e utilizar o dinheiro em proveito próprio.
100. No dia 26.05.2014, foi efetuada uma transferência, pela A. M..., Lda., para abatimento da conta corrente, no valor de €12.500,00, da conta da A. no banco BPI, para a conta ...419 do Banco do R., ou seja, a conta correta e, LL, ao se ter apercebido disso, solicitou ao R. que devolvesse para a conta da A. no BPI o valor de €10.000,00, para que a A depois transferisse para a conta que ela pretendia, alegando-lhes que se tinham enganado na conta.
101. Esta transferência foi devolvida para a conta do BPI, mas no valor de €10.000,00 em vez dos €12.500,00 e posteriormente depositada na conta indicada por LL. (Facto modificado pelo Tribunal da Relação)
102. A Sociedade A., acreditando que a conta correta para se efetuar os abatimentos seria a que LL lhe estava a indicar, passou a efetuar todas as transferências para esta conta.
103. A Sociedade A. estava convicta de que os valores estavam a ser recebidos pelo R. para amortizar a conta caucionada.
104. LL, utilizou em proveito próprio os valores referidos no ponto 21. e os referidos no ponto 102. (Facto modificado pelo Tribunal da Relação)
105. LL contactou os gerentes da A., no sentido de os convencer a abrir uma conta bancária no Deutsche Bank.
106. Com esse intuito, os gerentes da A. M..., Lda.”, entregaram à LL, 3 cheques da conta do BPI: (Facto modificado pelo Tribunal da Relação)
a) Cheque com o número ...09 no valor de €15.000,00, datado de 22.02.2016, com o campo não à ordem em branco;
b) Cheque com o número ...511 com o valor de €7.500,00, datado de 22.02.2016, constando no campo não à ordem LL;
c) Cheque com o número ...10 com o valor de €6.400,00, datado de 22.02.2016, constando no campo não à ordem. FFF.
No valor total de €28.900,00
107. Esta conta nunca foi aberta e os cheques que lhe foram entregues foram usados por LL em proveito próprio.
108. O cheque com o número ...511 foi depositado na conta da LL.
109. O cheque com o número ...10 foi depositado pela LL na conta de FFF no dia 23.02.2016.
110. LL apoderou-se destas quantias, quer pelo depósito na sua conta, quer pelos depósitos nas contas de pessoas que tinham ligações pessoais com a mesma de forma a cumprir com pagamentos pessoais da mesma, utilizando o dinheiro da A.
111. A A. M..., Lda.” ficou desprovida das seguintes quantias (Facto modificado pelo Tribunal da Relação):
- 3 cheques no valor total de € 28.900,00;
- €127.250,00 referente ao valor que pagaram para liquidar o saldo da conta caucionada de €94.000,00, acrescido dos juros de mora cobrados pelo R.;
No valor total de € 156.150,00.
Relativos a GG e JJ
112. O pai dos AA GG e MM, HH, era cliente do Banco Best aqui R, desde o ano 2002, e tinha como Personal Financial Advisor, LL.
113. As contas bancárias referidas em 24. eram, única e exclusivamente, movimentadas pela LL, que geria o seu património financeiro.
114. Durante vários anos, LL foi fazendo supostas aplicações na Companhia de Seguros em ... emitindo diversas apólices comprovativas dos investimentos e juros de capitalização de 7% ao ano.
115. LL não subscreveu qualquer aplicação da Império Luxemburgo nome do pai dos Autores.
116. No final de abril de 2016, os AA foram alertados pelos seus familiares de que algo se passava, sendo que alguns se deslocaram à sucursal da Império no ....
117. Aí foi-lhes dada a informação de que, nem eles, nem o pai dos mesmos tinha sido titular de quaisquer aplicações, tratando-se de documentos falsos as apólices que tinham sido entregues por LL.
118. Depois de terem tido esta informação, em Portugal foram consultar as suas contas bancárias e verificaram que o saldo de € 495.395,23, correspondente ao património total relativos às contas bancárias n.º ...018 e ...05, com referência a 01/01/2007, se encontrava a zeros.
119. Os AA não recebiam extratos das contas bancárias, nem tinham códigos de acesso às mesmas.
120. LL entregou ao pai dos AA, e a estes, após o seu falecimento, durante vários anos, documentos falsos comprovativos do investimento, com o logotipo da Imperio Luxemburgo, onde era colocado o nome dos clientes, os juros contratados, a maturação do investimento e o valor da apólice.
121. Os AA não usavam as contas bancárias do banco Best, nem tinham quaisquer códigos de acesso às mesmas.
122. LL transferiu da conta ...2005 do pai dos AA, sem que este emitisse qualquer autorização, para as suas próprias contas, os seguintes valores, contas que identificava como Imperio Lux e Imperio Lux 2 de forma a fazer crer aos AA que se tratavam de investimentos que estariam a ser feitos na Imperio Luxemburgo:
a) No dia 24.10.2002- transferiu para a sua conta ...40018 do Banco Best o valor de €2.000,00;
b) No dia 25.10.2002- transferiu para a sua conta ...40018 do Banco Best, o valor de €48.000,00;
c)No dia 25.10.2002- transferiu para a sua conta ...40018 do Banco Best, o valor de €30.000,00;
d) No dia 25.10.2002- transferiu para a sua conta ...40018 do Banco Best, o valor de €40.000,00;
e) No dia 25.10.2002- transferiu para a sua conta ...40018 o valor de €10.000,00;
f) No dia 09.01.2003- Transferiu para a sua conta ...40019 do Banco Best, o valor de €25.000,00;
g) No dia 09.01.2003- Transferiu para a sua conta ...40019 do Banco Best, o valor de €25.000,00;
h) No dia 22.08.2003 transferiu para a sua conta ...06 denominada por Império Lux 2, do Banco Best, o valor de €123.401,00 e
i) No dia 28.08.2203 transferiu para a sua conta denominada por Império Lux 2, 403.323,13.
123. Os dois valores mencionados nas alíneas h) e i) do ponto anterior entraram na conta do pai dos AA, tratando-se de dois supostos resgates de apólices de seguro em nome do pai dos AA, tendo os valores sido transferidos para a conta da LL, com a denominação de Império Lux2, para que o mesmo pensasse que se tratariam de novos investimentos na Império.
124. O pai dos AA tinha uma apólice, no valor de € 272.096,76, referente a uma suposta aplicação que tinha sido feita na Imperio Luxemburgo, com data de emissão de 26.04.2008 e terminus a 26.04.2016.
125. Os AA nunca receberam o valor desta aplicação, nem o valor depositado nas contas bancárias acima mencionadas.
126. LL conseguiu convencer a A. GG a efetuar novos investimentos com os valores que tinha a receber de juros das aplicações do pai.
127. Com os supostos juros que a A GG tinha a receber, a LL emitiu supostas novas apólices em seu nome para efetuar novas aplicações financeiras.
128. As novas supostas apólices que a Personal Finantial Advisor subscreveu no nome da A. na “Imperio Luxemburgo”, foram as seguintes:
- Apólice ...404 datada de 15.09.2009, no valor de €60.000,00; - Apólice ...405 datada de 15.01.2010 no valor de €95.900,00; - Apólice ...409 datada de 15.12.2010, no valor de €11.000,00; - Apólice ...410 datada de 15.12.2010, no valor de €5.000,00;
- Apólice ...408 (e) datada de 16.09.2010, no valor de €10.000,00; - Apólice ...407 datada de 16.12.2011 no valor de €22.000,00;
- Apólice ...408 datada de 26.12.2010 no valor de €11.000,00; - Apólice ...406 datada de 10.04.2010 no valor de €10.000,00; - Apólice ...411 datada de 30.10.2011 no valor de €22.000,00; - Apólice ...420 datada de 01.05.2012 no valor de €10.000,00; - Apólice ...707 datada de 30.06.2013, no valor de €17.500,00;
- Apólice ...421 datada de 25.06.2012 no valor de €20.000,00 - no valor total de €292.400,00.
129. O dinheiro destas aplicações e os juros das mesmas, não foram restituídos/entregues à A.
130. Em fevereiro de 2015, LL voltou a convencer mais uma vez a A., para aplicar os juros que tinha a receber num investimento denominado de “moeda nova”.
131. Para servir de garantia, LL entregou à A. os cheques correspondentes ao valor que estava a investir a seguir identificados:
a) Cheque no valor de €7.500,00, com o número ...82; b) Cheque no valor de €35.000,00, com o número ...81; c) Cheque no valor de €17.600,00, com o número ...72; d) cheque no valor de €21.500,00 com o número ...28; e) cheque no valor de €37.450,00 com o número ...50; f) cheque no valor de €26.000,00 com o número ...39; g) cheque no valor de €37.450,00 com o número ...49;
h) cheque no valor de €38.000,00 com o número ...58 - totalizando o valor de €220.500,00 (duzentos e vinte mil e quinhentos euros).
132. A A. aceitou o que LL lhe propôs, acreditando que tal lhe renderiam juros.
133. Passado algum tempo, depois de muitas insistências por parte da A para resgatar o dinheiro investido, e não tendo esta devolvido, nem sequer entregue os juros do mesmo, a A. depositou dois cheques que tinha como garantia, tendo estes sido devolvidos por falta de provisão.
134. A Autora não recebeu o dinheiro ou juros destas aplicações.
135. Ao longo de vários anos, LL desviava o dinheiro da conta dos AA., efetuando centenas de movimentações bancárias de forma a confundir os mesmos, e assim se apoderar de todo o seu dinheiro investido.
136. Os AA ficaram desprovidos das seguintes quantias:
GG:
- Metade do dinheiro que foi depositado na conta bancária em outubro de 2002, no valor de 247.697,61;
JJ:
- Metade do dinheiro conta do pai, no valor de €247.697,61;
137. Os AA. não conseguem ajudar os seus filhos financeiramente.
138. O que lhes causou uma profunda tristeza.
139. Vivem atormentados com o facto de recearem nunca mais conseguirem recuperar o dinheiro de uma vida de trabalho do seu pai.
140. Antes viviam descansados, pensando que o seu património se encontrava seguro e que o poderiam aumentar com os juros remuneratórios que lhes foram prometidos.
Factos relativos à reclamação do Despacho Saneador deduzida pelos Autores – fls. 806
141. De acordo com a LL, tais aplicações – seguros de capitalização da Império Luxemburgo – não comportavam qualquer risco quanto ao valor aplicado, sendo um investimento seguro.
142. Os AA. confiavam no sistema de segurança do R.
143. Eliminado pelo Tribunal da Relação
Relativos à Reclamação do Despacho Saneador deduzida pelo Réu
144. Os Autores DD e AA foram sócios gerentes da sociedade S..., Lda., constituída em 2013, com atividade de comércio por grosso de pedra, atividades de pedreiras e transformação de pedras.
145. Os Autores DD e AA foram sócios da sociedade Se..., Lda., constituída em 2012, com atividade de indústria, comércio, importação, exportação, distribuição, representação de mármores, granitos e outras rochas ornamentais, bem como de materiais de construção, sendo que o Autor DD acumulava igualmente a função de gerência.
146. Os referidos Autores detinham ainda a sociedade C..., Lda., com atividade de construção civil e constituída em 1995.
147. A Autora GG e o marido, II, são sócios (e este último é também gerente) da sociedade N..., Lda., constituída em 1982, com atividade de indústria e transporte de mercadorias.
148. O relacionamento de LL com alguns clientes desenvolveu-se num escritório particular de LL na Rua..., em ..., onde reuniria com os mesmos para conversarem sobre os respetivos patrimónios financeiros e para lhes apresentar – no que toca ao Réu – a carteira de produtos financeiros que este comercializava em cada momento.
149. Os AA. não solicitaram a LL comprovativo dos valores que lhe entregavam em numerário ou cheque.
150. Os montantes de liquidação das supostas subscrições não foram debitados das contas abertas pelos clientes junto do Réu.
151. O Réu nunca foi mediador de seguros da Companhia de Seguros Império, nem teve na sua carteira de seguros de capitalização as referidas (supostas) apólices da Império Luxemburgo.
152. Dos cartões de cortesia dos PFA do Best constava «Não autorizado a realizar operações bancárias e financeiras. A atividade do promotor encontra-se regulada por um código de conduta, o qual se encontra disponível para consulta».
153. Apenas os Autores dispunham dos poderes para transmitirem instruções ao Réu através dos meios e canais permitidos, ora (i) por via eletrónica, através do website do Réu, com recurso às suas passwords pessoais e intransmissíveis, ora (ii) via contact center no âmbito de chamada telefónica gravada e mediante confirmação através das passwords pessoais e intransmissíveis, ora (iii) por via de instrução escrita assinada pelos Autores.
154. O Réu apresentou uma queixa-crime contra a ex-agente vinculada LL em 03/05/2016.
155. O Réu possui um sistema de controlo interno, que tem vindo a ser reforçado, consistindo em: (Facto concretizado pelo Tribunal da Relação)
a) Restrições de acesso a sistemas do Réu: os Agentes Vinculados têm restrições operativas e de acesso a canais do Réu, não podendo aceder ao sistema informático central, pelo que apenas podem transmitir instruções escritas assinadas pelos clientes, ou por via telemática através de uma aplicação web com operacionalidade limitada e que obriga à presença do cliente (uma vez que a certificação desse canal exige a inserção de três dígitos aleatórios da password do cliente, a que acresce o SMS token enviado para o seu telemóvel);
b) Reuniões periódicas com clientes: reuniões obrigatórias de acompanhamento de clientes, realizadas entre os responsáveis de equipas de Agentes Vinculados (Team Leaders ou Directores Comerciais) e clientes das carteiras dos respectivos Agentes Vinculados, em que a selecção dos clientes é efectuada por uma área central, com base em critérios que combinam rentabilidade, nível de movimentação da conta e aleatoriedade, com o objectivo de aferir se
(i) o cliente conhece o seu património no Réu, se (ii) reconhece as operações bancárias que constam no extracto e se (iii) existem reclamações ou pedidos não satisfeitos.
c) Monitorização central periódica: são seleccionados colaboradores, sobre os quais são efectuadas análises que incidem essencialmente sobre a (i) situação financeira do colaborador, ao nível das responsabilidades junto do BdP, a (ii) movimentação entre contas dos colaboradores e clientes ou (iii) suporte documental de operações (critérios de selecção e análises específicas para cada tipo de monitorização):
(i) Mensal: inclui comerciais da rede interna e externa (promotores/agentes vinculados) escolhidos aleatoriamente, sendo validada a existência de incidentes de crédito no BdP, Risco nascido/Penhoras no Réu, responsabilidades mensais, movimentos entre contas de clientes da carteira, validação de instruções de clientes, clientes com saldos devedores e operações de crédito irregulares; e
(ii) Semestral: inclui todos os colaboradores internos e externos para validação de incidentes de crédito no BdP. Em caso afirmativo acrescenta-se a análise de existência de risco nascido e movimentos entre contas de clientes da carteira.
d) Monitorização de espaços físicos: quadrimestralmente são vistoriados os espaços físicos com imagem BEST, tanto os Centros de Investimento como os espaços físicos próprios dos promotores/agentes Vinculados com imagem BEST autorizada. Os objectivos destas auditorias são:
(i) Verificar estado de conservação dos espaços;
(ii) Validação de Plantas e Matrizes;
(iii) Validar o cumprimento das normas legais que regulamentam a actividade;
(iv) Fazer um balanço das acções desenvolvidas localmente;
(v) Validar o cumprimento das definições de imagem do marketing; e
(vi) Validar o cumprimento das regras definidas pelos Recursos Humanos. Além disso, os espaços físicos utilizados pelos Agentes Vinculados nas instalações do Réu são separados dos espaços físicos das redes comerciais internas e têm placas identificativas explícitas.
e) Inquéritos Satisfação: anualmente são realizados Inquéritos de Satisfação a clientes seleccionados aleatoriamente e visitas de “Clientes Mistério” às instalações físicas dos Agentes Vinculados.
f) O Réu produz mensalmente extractos integrados que, conforme a própria designação implica, contêm todo o património financeiro detido pelos titulares de conta e são disponibilizados no website do Réu no que se refere aos últimos 12 meses, sendo actualmente complementarmente enviados por e-mail ou correio para a morada dos clientes conforme estes tenham parametrizado nas suas definições personalizadas; aleatoriamente acutalmente são feitos inquéritos a clientes por forma a aferir se recebem os extractos.
156. O Réu não tem conhecimento das passwords dos clientes, sendo o próprio sistema que procede à sua geração e encriptação sem intervenção humana.
157. Na sequência de abertura de conta bancária, são enviados para a morada dos seus titulares os códigos de utilizador e as passwords para acesso aos serviços contratados e disponibilizados pelo Réu.
158. Todos os referidos códigos/passwords são gerados de forma informaticamente anónima e enviados, por uma área central da estrutura do Réu, por correio e de forma separada, para a morada de cada titular de conta, sendo assim o titular da conta o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo.
159. As transferências referidas nestes autos foram concretizadas pelo canal internet, com recurso a códigos pessoais e intransmissíveis, e validadas por via de SMS tokens.
160. Um dos Autores questionou LL sobre a razão de ter recebido transferências por parte de outros clientes que alegou desconhecer.
161. Os próprios Autores, e respetivas esposas, assinaram, em 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, as alterações e renovações ao descoberto autorizado no valor inicial de € 97.0000 e a contratação e renovação anual da conta corrente caucionada pelo valor de € 94.000.
162. A devolução de € 10.000,00 da conta no Réu para a conta da Autora no BPI, foi ordenada pelos próprios representantes legais, por instrução escrita e assinada por ambos (DD e AA) em 27 de maio de 2014.
163. Em 8 de Setembro de 2015, foi realizada uma reunião entre o Réu e o sócio-gerente AA, seguindo a mesma um figurino pré-definido em que foi apresentado ao cliente o último extrato de conta disponível, um print da listagem de património do dia anterior e validada uma lista de pontos a abordar e o mesmo confirmou o património e o extrato integrado, confirmou ter conhecimento integral do património da Autora no Réu, ter os seus dados pessoais atualizados e não ter nenhuma reclamação a apresentar.
164. Por duas vezes, o Autor DD foi contactado por LL, que lhe disse que ia receber uns códigos no telemóvel relativamente à conta Bancária da Autora FF, pedindo-lhe que lhe os fornecesse, com vista a poder movimentar a conta para a mesma gerar mais juros, ao que o Autor acedeu.
165. No âmbito do NUIPC – 5627/15.3..., LL foi pronunciada, no que respeita a atos por si praticados referentes aos Autores nos presentes autos, por vários crimes de burla, falsificação de documentos e acesso ilegítimo.
Factos Não Provados
1. Que o escritório referido no ponto 36. da Matéria de Facto Provada ostentasse, na entrada, uma placa do Banco Best.
2. Que BB fosse titular das contas bancárias n.º ...000 e ...0003 junto do aqui Réu.
3. Em novembro de 2007, a conta bancária aberta no R. com o NIB ...88 (da titularidade de BB) apresentava um saldo de €506.295,66, e um ano e meio depois apresentava um saldo de €121.910,38.
4. E que LL tenha feito seus o valor de € 384.385,28 que retirou da conta referida em 3.
5. A conselho de LL, foram feitos dois investimentos num produto financeiro denominado 5Y CLN/PT, no montante de € 50.000,00 cada.
6. LL garantiu ao A. DD que tal produto não teria qualquer risco relativamente ao capital investido e que teria uma boa rentabilidade.
7. Para efeito do referido no ponto 114. da Matéria de Facto Provada, HH tenha feito chegar a LL a quantia de € 100.000,00 em numerário.
8. O R. num documento interno confirmou que o pai dos AA tinha como património o valor de €496.074,00 (quatrocentos e noventa e seis mil e setenta e quatro euros) em dezembro de 2006.
9. O A. AA iria iniciar a construção de uma moradia para habitação própria, facto que não se concretizou.
10. O A. AA tinha um empréstimo do veículo automóvel BMW, cuja prestação mensal era de €790,00.
11. Para a realização das obras referidas no ponto 143. da Matéria de Facto Provada, AA teve de contrair um empréstimo bancário no valor de €70.000,00, com a desvantagem patrimonial de ter de pagar juros.
12. Após a realização das obras referidas em 71., estava previsto iniciar os arrendamentos em junho de 2016, sendo os valores das rendas anuais, os seguintes:
- Moradia 1: €700,00 mensais - Moradia 2: €350,00 mensais - Moradia 3: €300,00 mensais - Pavilhão: €600,00 mensais
13. O A. DD deixou de ganhar cerca de € 50.000,00 com o negócio de arrendamento e/ou revenda das moradias.
14. O A. AA, para além do seu estado depressivo, passou a ter a sua tensão arterial alta, encontrando-se a ser acompanhado por um médico, tomando medicação para controlar a tensão, e corre sérios riscos de sofrer um enfarte.
15. Que os autores AA e a esposa tenham recorrido a empréstimos, tendo pago os respetivos juros.
16. O A. DD sofre de depressão tendo de recorrer a apoio psicológico, encontrando-se ainda a receber tratamentos médicos.
17. O A. DD frequentou diversas consultas psiquiátricas para procurar apoio.
18. A A. EE submeteu-se a tratamento psiquiátrico e tomou medicação para a depressão.
19. A A. FF padece de doença crónica mental.
20. Com exceção do referido no ponto 164. da Matéria de Facto Provada, os AA. tenham partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com LL.
21. Os cartões referidos no ponto 4. tivessem os dizeres referidos no ponto 152. da Matéria de Facto Provada.
22. LL apenas poderia ter acesso às passwords dos Autores caso estes lhas tivessem facultado.
23. Apenas os Autores tinham acesso ao códigos pessoais e validações por via de SMS tokens.
24. Os Autores exigiram de LL que lhes fossem feitos quaisquer pagamentos de supostos rendimentos de supostos investimentos em “dinheiro vivo”.
B – O Direito
I – Junção de documentos
1. O recorrente, requereu ao tribunal da Relação, a junção aos autos de “um conjunto de documentos constituído por pedidos de indemnização cível formulados (também) contra o BEST no processo-crime que corre termos sob o n.º 5627/15.3..., junto do Juiz ... do Juízo Central Criminal de ..., os quais foram notificados ao BEST em 01.02.2022” e ainda cópia das declarações que LL, Arguida naquele processo-crime, aí prestou, nomeadamente, nas sessões de julgamento de 17 e 31 de março, 7 e 21 de abril de 2022.
Estes documentos, na perspetiva do recorrente, seriam decisivos ara demonstrar a sua tese de que os abusos da agente vinculada aconteceram porque os autores lhe forneceram os códigos de acesso às contas bancárias, facto que o tribunal de 1.ª instância não considerou provado (pontos n.º 20, n.º 22 e n.º 23 da matéria de facto não provada) e que o Banco Best pretendia que fosse dado como provado pelo Tribunal da Relação com estes documentos supervenientes, porque só foram notificados ao banco após a data do encerramento da discussão em primeira instância.
O Tribunal da Relação indeferiu o requerimento por ter entendido que não se verificavam os requisitos do artigo 423.º do CPC, com o seguinte fundamento:
«No caso dos autos, o julgamento foi encerrado em 21/1/2022 e a sentença foi proferida em 8/3/2022.
Pelo que, no primeiro caso que importa considerar, a junção das cópias dos pedidos de indemnização cível, notificados ao recorrente em 1/2/2022, se verifica a superveniência objectiva dos mesmos.
Aqui chegados, porém, resulta que a questão que se coloca no caso dos autos é prévia a estas considerações; de facto, a questão é a de uma verdadeira admissibilidade dos documentos em causa nos termos do artigo 423º, n.º 1 do Código de Processo Civil. (…)
Alega o recorrente que, com a junção da cópia dos pedidos de indemnização cível, resulta que as afirmações que resultam dos documentos em causa assumem, nestes autos, a potencialidade de demonstração de factos instrumentais alegados na Contestação (vide, inter alia, o artigo 37.º, relacionado
com os temas da prova 164 e 170), susceptíveis de demonstrar a veracidade de factos aqui essenciais, nomeadamente aqueles que o Tribunal a quo deu como não provados nos pontos 20, 22 e 23 da matéria de facto não provada.
(…)
O que quer que aqueles demandantes, terceiros alheios ao objecto desta causa, tenham feito verter, por intermédio da sua mandatária, nos requerimentos dos seus pedidos de indemnização civil junto do referido processo crime, em nada interessam nem relevam para o apuramento dos concretos factos que nestes autos se discutem.
Desta forma, não se mostra preenchido o requisito para admissão dos documentos em causa previsto pelo art.º 423º, n.º 1 do Código de Processo Civil, i. é, que os documentos se destinem a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa.
Assim, não se admite a requerida junção dos mesmos».
O Banco Best, recorrente, nas conclusões da revista, alega que o Tribunal da Relação fez errada aplicação da lei do processo (artigo 674.º, n.º 1, al. b), do CPC), pois, a norma aplicável é o artigo 425.º do CPC, e não o artigo 423.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, bastando a mera superveniência objetiva para estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade da junção dos documentos com as alegações do recurso de apelação.
Vejamos:
O artigo 651.º do CPC (junção de documentos e de pareceres), no seu n.º 1, estipula que:
«1 - As partes apenas podem juntar documentos às alegações nas situações excecionais a que se refere o artigo 425.º ou no caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.
2 - As partes podem juntar pareceres de jurisconsultos até ao início do prazo para a elaboração do projeto de acórdão.»
O artigo 425.º do CPC (Apresentação em momento posterior) afirma que:
«Depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento».
O artigo 423º do CPC (Efeitos da apresentação posterior de documentos) dispõe o seguinte:
«1 - Os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da ação ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se aleguem os factos correspondentes.
2 - Se não forem juntos com o articulado respetivo, os documentos podem ser apresentados até 20 dias antes da data em que se realize a audiência final, mas a parte é condenada em multa, exceto se provar que os não pôde oferecer com o articulado.
3 - Após o limite temporal previsto no número anterior, só são admitidos os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento, bem como aqueles cuja apresentação se tenha tornado necessária em virtude de ocorrência posterior».
Nos termos da lei, é legítimo às partes fazer acompanhar as alegações de recurso de documentos cuja apresentação não tenha sido possível até ao encerramento da discussão da causa (superveniência objetiva ou subjetiva) ou quando tal apresentação se apenas se tenha revelado necessária por virtude do julgamento proferido. Esta segunda hipótese verifica-se quando a decisão da 1.ª instância crie, pela primeira vez, a necessidade de junção de determinado documento, ou quando se baseie em meio probatório não oferecido pelas partes ou em regra de direito com cuja aplicação ou interpretação as partes não contavam (cfr. Abrantes Geraldes et al., Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, Coimbra, 2020, p. 813).
A junção de documentos é sempre uma solução excecional, em face do princípio segundo o qual a parte tem o ónus de fazer coincidir a indicação dos meios de prova com o momento da alegação dos factos, podendo, contudo, as partes apresentar os documentos até ao vigésimo dia anterior à data designada para a realização da audiência final, sujeitando-se, todavia, ao pagamento de multa (artigo 423.º, n.º 2, do CPC), para evitar a perturbação resultante da apresentação extemporânea de documentos. Ultrapassado este limite, apenas poderão ser admitidos documentos cuja junção não tenha sido possível, ou por força de um impedimento que não pôde ser ultrapassado em devido tempo, ou quando se trate de documentos objetiva ou subjetivamente supervenientes, isto é, que apenas foram produzidos ou vieram ao conhecimento da parte depois daquele momento.
Da articulação lógica entre o artigo 651º, nº 1, do CPC e os artigos 425º e 423º do mesmo diploma legal, resulta que a junção de documentos na fase de recurso, sendo admitida a título excecional, depende da alegação e da prova pelo interessado nessa junção de uma de duas situações: (1) a impossibilidade de apresentação do documento anteriormente ao recurso; (2) ter o julgamento de primeira instância introduzido na ação um elemento de novidade que torne necessária a consideração de prova documental adicional.
Todavia, existe um pressuposto anterior à definição do momento temporal até ao qual podem ser apresentados os documentos, sob pena de todo e qualquer documento, mesmo sem relevância para a demonstração dos factos essenciais do caso, ter de ser aceite pelo tribunal unicamente devido à sua superveniência objetiva ou subjetiva. Compete, pois, ao tribunal, em primeiro lugar, fazer um juízo prévio sobre a pertinência dos documentos para a causa, a fim de evitar que a marcha do processo seja perturbada com a análise de documentos irrelevantes. Neste sentido, como é evidente, o primeiro requisito para a admissão dos documentos é o de saber se eles são aptos a fazer prova do alegado como fundamento da ação ou da defesa, nos termos requeridos pelo n.º 1 do artigo 423.º do CPC.
Deu-se como não provado o seguinte:
“20. Com exceção do referido no ponto 164. da Matéria de Facto Provada, os AA. tenham partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com LL. (…)
22. LL apenas poderia ter acesso às passwords dos Autores caso estes lhas tivessem facultado.
23. Apenas os Autores tinham acesso ao códigos pessoais e validações por via de SMS tokens.»
Por outro lado, deu-se como provado nos pontos 119 e 121 que os Recorridos não receberam códigos homebanking de acesso às suas contas bancárias, pelo que é de todo inverosímil que tenham facultado códigos que não possuíam.
Ora, sendo estes factos elucidativos sobre a questão da partilha dos códigos de acesso às contas, está correta a decisão do Tribunal da Relação que não admitiu a junção dos documentos, por entender que não são necessários para fazer prova dos fundamentos da defesa do recorrente, nem para apurar a verdade material.
2. Assim, confirma-se a decisão do Tribunal da Relação de não admissão dos documentos supervenientes.
II – Ampliação da matéria de facto
3. O recorrente alega que as instâncias, valorando o depoimento de parte dos recorridos que negaram ter partilhado com a A... os códigos de acesso às suas contas bancárias, em detrimento do que afirmou a testemunha NN avaliaram a prova de forma contrária a regras de experiência, devendo o Tribunal da Relação ter ordenado ao tribunal de 1.ª instância a repetição desse depoimento testemunhal.
Alega, também, o recorrente que deve o Supremo ordenar a baixa do processo ao Tribunal da Relação para ampliação da matéria de facto, a fim de que se faça prova acerca da questão de saber como teve a agente vinculada, A..., acesso aos códigos secretos das contas bancárias dos autores, pois existe um vazio jurídico quanto a esta matéria e os factos não provados n.º 20, 22 e 23 estão em contradição com os factos provados os factos provados 156 a 159, o que exige que o processo retorne à relação para sanação dessa contradição.
Relativamente aos erros imputados ao acórdão recorrido quanto à valoração da prova (depoimento testemunhal versus depoimento de parte) e quanto à necessidade de ampliar a matéria de facto, ordenando à 1.ª instância a repetição do depoimento da testemunha NN como estamos no domínio de prova de livre apreciação, este Supremo não tem poderes para intervir por força do n.º 4 do artigo 662.º do CPC. A Relação só poderá ordenar a renovação da prova testemunhal se houver sérias dúvidas sobre a credibilidade do depoente ou sobre o sentido do seu depoimento. Tendo a Relação entendido que não havia qualquer dúvida nem falta de credibilidade das testemunhas, e fundamentado corretamente e de forma lógica a decisão, sem qualquer erro grosseiro, está vedado a este Supremo qualquer possibilidade de anular o acórdão da Relação e ordenar a renovação da prova. Por outro lado, a ampliação da matéria de facto que a Relação pode ordenar é um poder-dever ou um poder funcional, exigindo-se, para que tal seja possível, uma omissão objetiva de factos relevantes e indispensáveis para a decisão, o que, já atrás referimos, não se verificou, pois, os factos não provados 20, 22 e 23 são suficientes para concluir, prima facie, em conjugação com os demais que integram a matéria de facto provada, sem quebra de lógica ou de unidade, que os autores não forneceram à agente vinculada os códigos de acesso às suas contas bancárias, cabendo ao Banco fazer a prova dessa partilha dos códigos.
Já relativamente ao pedido dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça, há que relembrar que os poderes do Supremo em relação à matéria de facto são restritos, limitando-se este Supremo Tribunal a aplicar direito aos factos provados e não provados, sem possibilidade de conhecer erros na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais, salvo as situações de prova vinculada, aqui não presentes, por estarem em causa apenas provas de livre apreciação (artigos 674.º, n.º 3 e artigo 682.º, n.º 1, do CPC.
A ampliação da matéria de facto está ao alcance dos poderes do Supremo Tribunal de justiça, ao abrigo do artigo 682.º, n.º 3, do CPC, nos casos em que a matéria de facto provada e não provada é insuficiente para julgar a causa ou se ocorrerem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito (artigo 682.º, n.º 3, do CPC).
Já vimos que a matéria de facto é suficiente para tomar uma decisão quanto à responsabilidade civil do banco, não havendo qualquer vazio jurídico a propósito da questão da partilha dos códigos de acesso, em relação à qual as instâncias entenderam, no domínio da sua livre apreciação, que não se provou a tese do recorrente banco de que os autores tinham partilhado com a A... os códigos de acesso às contas.
O recorrente alega ainda contradição entre os factos não provados 20, 22 e 23 e os factos provados n.º 156 a 159.
Não se provou que:
“20. Com exceção do referido no ponto 164. da Matéria de Facto Provada, os AA. tenham partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com LL. (…)
22. LL apenas poderia ter acesso às passwords dos Autores caso estes lhas tivessem facultado.
23. Apenas os Autores tinham acesso ao códigos pessoais e validações por via de SMS tokens.»
Os factos provados n.ºs 156 a 159 assumem o seguinte teor:
«156. O Réu não tem conhecimento das passwords dos clientes, sendo o próprio sistema que procede à sua geração e encriptação sem intervenção humana.
157. Na sequência de abertura de conta bancária, são enviados para a morada dos seus titulares os códigos de utilizador e as passwords para acesso aos serviços contratados e disponibilizados pelo Réu.
158. Todos os referidos códigos/passwords são gerados de forma informaticamente anónima e enviados, por uma área central da estrutura do Réu, por correio e de forma separada, para a morada de cada titular de conta, sendo assim o titular da conta o único possível conhecedor do trinómio de segurança completo.
159. As transferências referidas nestes autos foram concretizadas pelo canal internet, com recurso a códigos pessoais e intransmissíveis, e validadas por via de SMS tokens».
4. Ora, do conjunto destes factos provados e não provados não resulta qualquer contradição insanável que careça de ser resolvida para a decisão do pleito. Sucedeu apenas que o Banco não logrou cumprir o ónus da prova relativamente ao facto alegado de terem sido os autores a fornecer à A... os códigos de acesso às contas. A circunstância de ter ficado demonstrada a segurança do sistema de criação de passwords do Banco não entra em contradição com o facto de se ter dado como não provado que tenham sido os autores a transmitir estes códigos à A.... Apenas significa que não se sabe o que falhou para a A... ter tido acesso a esses códigos (se um defeito imprevisível do próprio sistema ou interferência humana no seu funcionamento da parte da A... ou de terceiros). Certo é que, segundo o facto 119, os autores não recebiam extratos das contas bancárias, nem tinham códigos de acesso às mesmas e de acordo com o facto 121, os autores não usavam as contas bancárias do banco Best, nem tinham quaisquer códigos de acesso às mesmas. Para além, disso resultou provado que não sabiam trabalhar com computadores e que tinham a 4.ª classe. Resultou também provado que só em 2016 é que os autores souberam do desaparecimento do dinheiro porque tinham na sua posse documentos falsos elaborados pela A... que atestariam que o dinheiro tinha sido aplicado pela A... na seguradora Império de Luxemburgo, o que na verdade, nunca sucedeu, tendo o dinheiro sido desviado pela agente vinculada para contas suas, de familiares ou de terceiros.
Não existe assim qualquer lacuna ou contradição nos factos provados e não provados, que justifique uma baixa do processo para ampliação da matéria de facto.
Como a responsabilidade do Banco não depende de culpa e assenta noutros pressupostos, como o risco de empresa ou o princípio ubi commoda, ibi incommoda, cabia-lhe a ele demonstrar que a responsabilidade pela transmissão dos códigos era dos autores, o que não logrou fazer, ficando de qualquer modo em aberto a questão de saber se o cumprimento desse ónus da prova traria alguma alteração na solução do caso em sede de direito, designadamente na aplicação da tutela da confiança, o que adiante se verá.
IIII – Erro de interpretação e aplicação do artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil
5. O acórdão recorrido aplicou a norma do artigo 500.º do Código Civil ao caso dos autos, em conjugação com a tutela da aparência ou da confiança dos clientes do Banco, conforme decorre do respetivo sumário:
«IX – O intermediário responde pelo risco, nos termos do art.º 500º, n.º 2 do Código Civil, por força da tutela da confiança, a qual assume um especial relevo na prática bancária, em que os clientes confiam os seus valores e poupanças a uma instituição, dependendo muitas vezes o sucesso de tal actividade precisamente na confiança em que os intermediários financeiros asseguram a guarda desses valores e depósitos.
X - Esta tutela das aparências, ou seja, a confiança legítima que os lesados possam ter depositado na actuação do comissário, no sentido de as mesmas se compreenderem no âmbito material da comissão, é a que leva a responsabilizar o comitente por actos do comissário, ainda que praticados contra as suas instruções».
6. O Banco Beste refuta esta orientação, invocando a favor da tese que defende – a exclusão da sua responsabilidade pelos atos danosos praticados pela agente vinculada – os seguintes argumentos: 1) que a noção de “função” é a mesma no artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil e no artigo 294.º - A, n.º 1, al. a) do CVM, ou seja, ambos os preceitos se reportam apenas, para o efeito de aferir da responsabilidade do banco intermediário financeiro, às funções e poderes contratualmente conferidos à agente vinculada; 2) que não existe causalidade adequada, nos termos do artigo 562.º do Código Civil, entre a atribuição de funções à agente vinculada e a movimentação indevida das contas; 3) que não se verificam os requisitos da imputação da confiança dos autores ao Banco, na medida em que não foi este que criou a situação de aparência, mas a negligência dos autores, que forneceram à agente vinculada os seus códigos de acesso às contas bancárias, não sendo a confiança destes desculpável; 4) que existe culpa do lesado ao abrigo do artigo 570.º do Código Civil, devendo o dever de indemnizar ser excluído.
7. Vejamos:
Dispõe o artigo 293.º, n.º 1, al. a), do CVM, que são intermediários financeiros em instrumentos financeiros: a) As instituições de crédito e as empresas de investimento que estejam autorizadas a exercer atividades de intermediação financeira em Portugal. Resulta, pois, deste preceito que o Réu, enquanto instituição de crédito, está autorizado a exercer a atividade de intermediário financeiro.
Decorre do artigo 294.º-A do CVM que pode o mesmo ser representado por agente vinculado na prestação dos serviços aí elencados, designadamente na prospeção e captação de clientes para a atividade de intermediação financeira e na receção e transmissão de ordens.
As primeiras referências ao Agente Vinculado encontram-se na Diretiva n.º 93/22/CEE de 10 de maio de 1993, mas o regime do exercício da sua atividade apenas vem a ser introduzido com a Diretiva n.º 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004.
No direito interno português, a regulamentação da figura em causa apenas teve respaldo com a transposição da Diretiva de 2004, através do DL n.º 357-A/2007, de 31-10, que procedeu à alteração do CVM, com o aditamento da figura do agente vinculado – (artigos 294.º-A a 294.º-C do CVM), que referiu no seu Preâmbulo o seguinte:
«No âmbito das entidades que exercem atividades de intermediação financeira, é consagrado um novo regime aplicável a agentes vinculados, que em comparação com o atual regime da atividade de prospeção, se caracteriza pelo potencial alargamento das funções abrangidas, pela admissibilidade de pessoas coletivas, adotando a forma societária, exercerem esta atividade e pela aplicabilidade deste regime a todos aqueles que pretendam exercer tal atividade, em nome de intermediário financeiro sedeado em Portugal (…)».
O agente vinculado é a pessoa singular ou coletiva que, sob a responsabilidade de uma empresa de investimento em cujo nome atua, promove serviços de investimento e ou serviços auxiliares junto de clientes ou clientes potenciais, recebe e transmite instruções ou ordens de clientes relativamente a serviços de investimento ou instrumentos financeiros, coloca instrumentos financeiros e ou presta um aconselhamento aos clientes ou clientes potenciais relativamente a esses instrumentos financeiros ou serviços.
No presente caso, resulta claro, e não é impugnado nas conclusões da revista, que a funcionária do Banco Best que realizou as operações bancárias, em litígio, atuava como agente vinculada em representação do banco, intermediário financeiro, gerindo as contas dos autores e fazendo aplicações financeiras (factos n.º 2 e 3, conjugados com os factos n.º 4, n.º 28, n.º 31, 32 e n.º 35 da matéria de facto provada), tendo em seu poder cartões com a identificação do Banco Best que apresentava aos autores, bem como vários impressos e formulários do réu. Todos os contactos que os autores mantinham com o réu eram efetuados apenas através da agente, LL (doravante designada pela sigla A...) - facto provado n.º 32.
O exercício da atividade está dependente da celebração de um contrato escrito entre o agente vinculado e o intermediário financeiro onde, de forma expressa, se prevejam as funções atribuídas ao agente vinculado, em especial as enunciadas na alínea b) do n.º 1 do artigo 294.º-A, em regime de exclusividade como exige a lei (artigo 294.º - A, n.º 3, al. a), do CVM).
Nos termos do artigo 294.º-A do CVM (Atividade do agente vinculado e respetivos limites):
«1 - O intermediário financeiro pode ser representado por agente vinculado na prestação dos seguintes serviços:
a) Prospeção de investidores, exercida a título profissional, sem solicitação prévia destes, fora do estabelecimento do intermediário financeiro, com o objetivo de captação de clientes para quaisquer atividades de intermediação financeira; e
b) Receção e transmissão de ordens, colocação e consultoria sobre instrumentos financeiros ou sobre os serviços prestados pelo intermediário financeiro.
2 - A atividade é efetuada fora do estabelecimento, nomeadamente, quando:
a) Exista comunicação à distância, feita diretamente para a residência ou local de trabalho de quaisquer pessoas, designadamente por correspondência, telefone, correio eletrónico ou fax;
b) Por sociedades comerciais, com sede estatutária em Portugal.
3 - No exercício da sua atividade é vedado ao agente vinculado:
a) Atuar em nome e por conta de mais do que um intermediário financeiro, exceto quando entre estes exista relação de domínio ou de grupo;
b) Delegar noutras pessoas os poderes que lhe foram conferidos pelo intermediário financeiro;
c) Sem prejuízo do disposto na alínea b) do n.º 1, celebrar quaisquer contratos em nome do intermediário financeiro;
d) Receber ou entregar dinheiro ou instrumentos financeiros, salvo se o intermediário financeiro o autorizar;
e) Atuar ou tomar decisões de investimento em nome ou por conta dos investidores;
f) Receber dos investidores qualquer tipo de remuneração.
4 - Na sua relação com os investidores, o agente vinculado deve:
a) Proceder à sua identificação perante aqueles, bem como à do intermediário financeiro em nome e por conta de quem exerce a atividade;
b) Entregar documento escrito contendo informação completa, designadamente sobre os limites a que está sujeito no exercício da sua atividade.
O agente vinculado atua como representante do intermediário financeiro, definindo a lei claramente os direitos e deveres deste e a sua responsabilidade pelos atos daquele (art.º 294.º-C do CVM).
O artigo 294.º - C do Código de Valores Mobiliários (CVM), sob a epígrafe, «Responsabilidade e deveres do intermediário financeiro», estipula o seguinte:
«1 - O intermediário financeiro:
a) Responde por quaisquer atos ou omissões do agente vinculado no exercício das funções que lhe foram confiadas; - destaque nosso
b) Deve controlar e fiscalizar a atividade desenvolvida pelo agente vinculado, encontrando-se este sujeito aos procedimentos internos daquele;
c) Deve adotar as medidas necessárias para evitar que o exercício pelo agente vinculado de atividade distinta da prevista no n.º 1 do artigo 294.º-A possa ter nesta qualquer impacto negativo.
2 – (…)».
No caso dos autos, verifica-se que o início da atividade prestada pela agente, LL, para o réu foi anterior à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 357-A/2007, não podendo aplicar-se o disposto no artigo 294.º - C do CVM, em relação aos atos praticados antes de 30 de novembro de 2007.
Antes da entrada em vigor do DL n.º 357-A/2007 existia a figura do promotor que assumia funções semelhantes às que hoje cabem ao agente vinculado. Em relação a este período temporal, é aplicável o n.º 5 do artigo 50.º - A do Regulamento n.º 12/2000 da CMVM, introduzido pelo Regulamento n.º 32/2000 da CMVM, segundo o qual o intermediário financeiro é responsável por todos os atos praticados pelo prospetor no exercício das funções que lhe foram confiadas.
A responsabilidade do intermediário financeiro, nos termos do artigo 294.º - C, n.º 1, al. a), do CVM e do artigo 50.º - A, n.º 5, do Regulamento n.º 12/2000, verifica-se sempre que a atuação do promotor ou do agente vinculado se integre “no exercício das funções que lhe foram confiadas”, entendendo o acórdão recorrido que «Estas serão aquelas que, por contrato e dentro do âmbito legal, ficaram acordadas entre as partes». Ora, nesta sede, o acórdão recorrido afastou o regime do CVM e do Regulamento, por considerar que não permitia fundamentar a responsabilidade do Banco réu, dado que a atuação da agente vinculada (em abuso de representação) foi para além no domínio das funções que contratualmente lhe foram cometidas através dos poderes de representação conferidos.
O acórdão recorrido entendeu, também, que não seria aplicável a al. b) do n.º 1 do artigo 294-C, para responsabilizar o Banco, pois, para além de ter ficado demonstrado que o Banco réu implementou um sistema de controlo interno (facto provado n.º 155), o Tribunal da Relação entendeu que as atuações da agente sempre escapariam ao controlo do intermediário financeiro atenta a autonomia de que goza a figura do agente vinculado. Afirmou ainda que não seria presumível que tais operações, como a abertura de contas em nome dos clientes ou transferências entre contas tituladas pelos clientes, fossem feitas sem o conhecimento ou autorização dos titulares. Relativamente à abertura pela agente vinculada de contas em seu próprio nome, por onde passaram quantias avultadas de dinheiro, o acórdão recorrido entendeu que, atenta a data em que tal se verificou (factos provados 43, 44 e 66) e a menor exigência do sistema de alertas nessa altura (ainda não estava em vigor o Aviso n.º 11/2015 do Banco de Portugal que regulamente as condições gerais de abertura de contas), não ficou demonstrada a existência de uma omissão culposa de tais deveres de fiscalização e de controlo por parte do Banco. Concluiu, assim, que o Banco réu logrou afastar a responsabilidade que lhe caberia nos termos do artigo 294-C, n.º 1, als. a) e b) do CVM.
8. O Tribunal da Relação optou, em consequência, por fundamentar a responsabilidade do Banco, no artigo 500.º do Código Civil, norma que atribui um sentido mais amplo à cláusula “exercício da função que lhe foi confiada”, na medida em que admite a responsabilidade objetiva do Banco mesmo quando o ato do comissário é doloso e praticado contra as instruções do comitente, cláusula que não foi consagrada no Código dos Valores Mobiliários.
É precisamente esta distinção que a recorrente impugna, entendendo que em ambos os casos o sentido da citada cláusula é idêntico, reportando-se apenas o conceito de funções àquelas que foram contratualmente conferidas pelo comitente ao comissário.
Importa, em primeiro lugar, decidir esta questão, suscitada pelo recorrente, de saber se o artigo 500.º tem ou não o mesmo âmbito de aplicação do artigo 294.º - C, n.º 1, al. a), do CVM.
Ora, da letra do n.º 2 do artigo 500.º - “ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele” - formulação que não está reproduzida no artigo 294.º - C, n.º 1, al. a), do CVM, resulta que estes dois preceitos têm um âmbito distinto. O n.º 2 do artigo 500.º, como tem entendido a doutrina e a jurisprudência, inclui no seu âmbito os casos de abuso de representação, enquanto o artigo 294.º - C do CVM se cinge, pelo menos no plano literal, aos poderes de representação contratualmente conferidos ao agente vinculado (não cuidamos aqui, porque não releva, da questão de saber se é possível uma interpretação teleológica e sistemática do artigo 294.º - C que lhe atribua um sentido amplo).
Assim, a questão de direito que se coloca é a de saber se o Banco responde pelos danos causados pela agente vinculada aos autores, ao abrigo do artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil, ou se estes danos devem ser suportados pelos autores, que apresentaram queixa-crime contra LL (facto provado n.º 7), a qual deu origem a instauração de um inquérito criminal (facto provado n.º 8), sendo exclusivamente nesse processo-crime que os autores devem formular o seu pedido indemnizatório contra a A....
No fundo, trata-se de saber quem vai correr o risco da insolvência da agente vinculada.
Os clientes, que nela confiaram, ou o Banco que com ela celebrou um contrato escrito que lhe conferia poderes para o representar na comercialização dos seus produtos financeiros?
9. Os factos do caso são os seguintes:
LL celebrou com o Réu, com data de 27/06/2002, um acordo escrito denominado “Contrato de Prestação de Serviços – Promotores/Prospectores” (facto provado n.º 28).
O Banco réu atuou como intermediário financeiro, e concedeu, através de contrato reduzido a escrito, poderes de representação a LL. Esta aconselhava e sugeria aos autores a abertura de contas bancárias no Banco réu, a realização de investimentos em diversos produtos financeiros disponibilizados pelo réu, bem como a constituição de depósitos à ordem e a prazo, a compra e venda de ações e de obrigações (facto provado n.º 33), sendo usual receber dos autores quantias em numerário com a finalidade de concretizar as indicadas operações bancárias (facto n.º 34). LL era o único contacto dos autores com o réu, tendo informado os autores que todo e qualquer assunto relacionado com o réu deveria ser tratado diretamente consigo, apresentando tal procedimento como uma marca do serviço personalizado que a ré praticava junto dos seus clientes uma vez que este não dispunha de balcões de atendimento ao público (facto provado n.º 35). LL recebia os AA. e outros clientes num escritório sito em ..., na Rua ..., o qual tinha no seu interior alguns prémios atribuídos pelo Banco Best a LL (facto n.º 36) e estava inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu, carecendo alguns dos seus atos, tal como a abertura de conta, de validação de back office.
Era LL quem geria as contas do autor BB no Banco réu (facto provado n.º 39). Este e os seus filhos têm a quarta classe e confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta (factos n.º 40 e 41). Entre 2007 e 2009 foram efetuadas diversas transferências pela A..., com a utilização dos códigos das contas tituladas pelos autores, para pessoas desconhecidas (facto n.º 10). Os titulares das contas destino das quantias subtraídas da conta da autora FF eram a própria ou os seus familiares (facto n.º 16). No desempenho dessas funções, LL subscreveu, em nome de BB seguros de capitalização, negociados pela sucursal da Companhia de Seguros Império com dinheiro do pai dos autores (facto n.º 42). Com vista a convencer o pai dos autores que esse dinheiro estava a ser investido na Império Luxemburgo, A... efetuou várias transferências bancárias, em 2003 e 2004, conforme facto n.º 43. Com a realização destas transferências, A... fez suas as quantias de 862.295,72 e 75.000,00 euros, pertença do pai dos autores (facto provado n.º 45). A... afiançou ao pai dos autores ter subscrito apólices de seguro a favor de cada um dos autores, no valor total de 1.057.400,00 euros (facto provado n.º 46). O pai dos autores tinha ainda efetuado aplicações a prazo no valor total de 380.080,00 euros, quantia que A... fez suas (facto provado n.º 51). No final de abril de 2016, os AA. solicitaram a LL que libertasse tais verbas, não tendo recebido qualquer resposta da mesma (facto n.º 55). Alguns dos AA. deslocaram-se à sucursal da Império Luxemburgo, no sentido de saberem quais eram os valores que tinham aplicados nas aludidas apólices e os juros que teriam a receber, com vista a efetuarem o resgate dos mesmos, e foi-lhes dada a informação de que não eram titulares de quaisquer aplicações e que os valores que tinham sido investidos pelo pai dos mesmos já haviam sido resgatados, há vários anos (facto provado n.º 56). Os AA. consultaram as contas bancárias abertas no R. em seu nome e do seu pai, tendo verificaram que as mesmas apresentavam saldo igual a zero (facto provado n.º 57). Os funcionários do R. informaram os AA. que nada sabiam sobre a situação em causa (facto provado n.º 59). A... abriu contas bancárias em nome do pai dos autores e seus familiares, sem que, para tal, tivesse autorização (facto provado n.º 60). A... tinha cerca de 00 contas bancárias abertas no réu em seu nome pessoal, onde eram efetuados muito s movimentos e apresentados saldos com valores de mais de um milhão de euros (factos n.º 61 e 62). A... tinha acesso a todos os códigos de segurança das contas que movimentava (facto n.º 63). Durante anos, LL conseguiu enganar os autores, fazendo-os crer que o dinheiro deles existia, quando já tinha sido transferido para a sua conta pessoal, apoderando-se do dinheiro dos mesmos (facto provado n.º 65). As transferências da conta do pai dos autores, não autorizadas por este, tiveram lugar entre 2007 e 2009 (conforme elenco no facto provado n.º 66). A... utilizou o plafond do cartão de crédito dos autores, nunca tendo o cartão saído do original da folha que foi enviado pelo Banco (facto n.º 69). Os autores ficaram desprovidos dos valores referidos no facto 70. Desapareceram também todas as poupanças da autora FF, que não sabe ler nem escrever, e que o autor DD tinha depositado numa conta do Banco réu, através de LL (factos n.º 80 a n.º 83). Foram feitas transferências da conta dos autores por LL, sem que estes tivessem dado qualquer instrução a esta e com o seu total desconhecimento (factos n.º 84 a 88). O autor DD entregou a LL diversos cheques da conta da FF junto do BPI para depósito na conta aberta junto do Banco Réu (facto provado n.º 89), que a agente nunca depositou na referida conta bancária do banco réu (facto n.º 90). A autora FF, em consequência da atuação de LL, ficou desprovida do montante de 143.997, 54 euros (facto n.º 94). LL utilizou em proveito próprio dinheiro que se destinava à conta caucionada da empresa “M..., Lda.”, de que eram gerentes os autores DD e AA (factos 97 a 104). Os cheques entregues pelos autores para abrir uma conta no Deutsch Bank em nome da empresa foram usados por A... em proveito próprio (facto provado n.º 105 a 110). A M..., Lda. ficou desprovida das quantias referidas no facto provado n.º 111.
GG e JJ também foram burlados por A... que lhes fez crer que aplicava o seu dinheiro na sucursal do Império Luxemburgo, quando na verdade se apropriava desses valores, entregando aos autores documentos falsos para titular essas aplicações (factos provados nº 112 a 117), sendo que as suas contas se encontravam a zero e os sues titulares não recebiam extratos das contas bancárias, nem tinham código de acesso às mesmas (factos n.º 118 e 119). A... entregou ao pai dos autores e a estes, após o seu falecimento, durante vários anos, documentos falsos comprovativos do investimento, com o logotipo da Império Luxemburgo, onde era colocado o nome dos clientes, os juros contratados, a maturação do investimento e o valor da apólice (facto provado n.º 120). Os autores não usavam as contas do Banco Best nem tinham quaisquer códigos de acesso às mesmas (facto provado n.º 121). A... transferiu da conta do pai dos autores para as suas próprias contas, sem autorização daquele, os valores referidos no facto 122 a 125. A... convenceu a GG a efetuar novos investimentos e emitou novas apólices na “Império Luxembrugo” (factos 126 a 128). O dinheiro destas aplicações e dos juros nunca foram entregues à GG (facto n.º 129). A autora nunca recebeu os juros nem o capital investido nestas aplicações (facto provado n.º 134). Ao longo de vários anos, A..., desviava o dinheiro da conta dos autores, efetuando centenas de movimentações bancárias de forma a confundir os mesmos, e assim se apoderando de todo o dinheiro investido (facto provado n.º 135), tendo os autores dicado desprovidos de quantias avultadas, conforme facto n.º 136). Os autores confiavam no sistema de segurança do réu (facto provado n.º 142).
Toda esta atividade ilícita continuada praticada pela agente vinculada, LL, em relação aos autores, causou-lhes avultados prejuízos (factos n.º 70 a 73), bem como danos morais traduzidos em desgosto e sofrimento (factos n.º 74 a 79).
10. Excluída a culpa do réu, por ter cumprido os seus deveres de controlo tal como impostos pelo Código de Valores Mobiliários (facto provado n.º 155), saímos do domínio da responsabilidade subjetiva, baseada na culpa, para o domínio da responsabilidade objetiva cujos requisitos se encontram fixados no artigo 500.º do Código Civil.
As normas do Código Civil relativas à responsabilidade civil objetiva ou pelo risco, apesar de não serem suscetíveis de aplicação analógica, apresentam a virtualidade de se aplicarem a situações novas, que fluem ao ritmo da evolução social e económica, permitindo obter uma solução justa e adequada aos valores do sistema jurídico e à finalidade reparatória do instituto da responsabilidade civil.
A responsabilidade civil do comitente, consagrada no artigo 500.º do Código Civil, enquanto responsabilidade objetiva por facto de outrem, constitui uma exceção, quer ao princípio da culpa, quer ao princípio de que a responsabilidade é por facto próprio e que cada pessoa deve responder apenas pelos seus atos.
O âmbito e o relevo prático da responsabilidade por facto de outrem crescem «(…) na exata medida do incremento das interdependências características das sociedades modernas» e acompanham «a divisão e especialização de funções que nelas se verificam» (cfr. Carneiro da Frada, «A responsabilidade objectiva por facto de outrem face à distinção entre responsabilidade obrigacional e aquiliana», Direito e Justiça, Vol. 12, 1998, n.º , pp. 300-301).
O fundamento desta espécie de responsabilidade reside na posição de controlo em que o comitente se encontra em relação ao comissário e no facto de prosseguir o seu interesse através da conduta deste, que se encontra numa situação de subordinação, não coincidindo este conceito com a subordinação jurídica típica do contrato de trabalho. Assim, podem ser consideradas relações de comissão não só as relações de trabalho dependente, mas também as nascidas de um contrato de prestação de serviço, situações derivadas das relações familiares e ainda certos casos de cumprimento de contratos inválidos (cfr. Maria da Graça Trigo, «Responsabilidade civil do comitente(ou responsabilidade por facto de terceiro)», Comemorações dos 35 anos do código civil e dos 25 anos da reforma de 1977, Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2007, p. 159). Decisiva para fundamentar a imputação do dano ao comitente é a subordinação do comissário enquanto pertença deste e da sua atividade ao círculo de vida do comitente (cfr. Carneiro da Frada, A responsabilidade objectiva por facto de outrem…ob. cit., 1998, p. 307).
11. Esta modalidade de responsabilidade civil prevista no artigo 500.º do Código Civil já foi por diversas vezes aplicada pela jurisprudência no domínio da atividade bancária, pelo menos desde 2010, como decorre do Acórdão Tribunal da Relação de Coimbra, no acórdão de 28-09-2010 (proc. n.º 306/04.0TBSEI.C1), onde se afirmou o princípio segundo o qual «Os bancos são civilmente responsáveis, nos termos dos artigos 165.º e 500.º do Código Civil, pelos danos sofridos pelos clientes com a actuação ilícita dos seus funcionários», concluindo que o Banco é responsável se o funcionário convence o cliente a adquirir um produto bancário inexistente, com vista a utilizar o dinheiro entregue para tal fim em proveito próprio.
Na jurisprudência do Supremo, reconheceu-se a responsabilidade do Banco, por abusos dos funcionários, através do mecanismo da relação comitente/comissário, consignada no artigo 500.º do Código Civil, nos Acórdãos 26-09-2013 (Revista n.º 653/04.0TBRMR.L1.S1) e de 15-12-2011 (Revista n.º 2635/07.1TVLSB.L1.S1). Neste último, o Supremo entendeu, conforme consta do sumário que «O trabalhador de instituição de crédito, gestor de contas, que se aproveita do conhecimento que advém das suas funções na instituição de crédito para contactar o cliente das contas de que é o gestor com o pretexto falso de lhe possibilitar a aplicação financeira de valores em depósito e que desvia em seu proveito pessoal os valores do cliente num montante de 3 584 199 €, incorre em acto ilícito criminal e com ele responde solidariamente a instituição de crédito nos termos do art. 500.º, n.ºs 1 e 2, do CC».
O artigo 500.º do Código Civil, para fundamentar a responsabilidade objetiva da entidade bancária pelos atos dos seus funcionários, foi a norma utilizada pelo Supremo, no Acórdão de 19-06-2019 (proc. n.º 21171/18.9T8LSB.L1.S1), num caso em tudo semelhante ao destes autos:
«I - Do Código de Valores Mobiliários decorre que os bancos, enquanto instituições de crédito, estão autorizados a exercer a actividade de intermediário financeiro, podendo ser representados por agentes vinculados na prestação dos serviços aí elencados, designadamente na prospecção e captação de clientes para a actividade de intermediação financeira e na recepção e transmissão de ordens.
II - Porém, o Banco que tem ao seu serviço agentes vinculados, para prosseguir a sua actividade bancária, em geral, e de intermediação financeira, em particular, por ausência de balcões de atendimento ao público, claramente permite que estes exorbitem, sem censura da sua parte, as respectivas funções.
III - E se, neste contexto de exercício abusivo das funções de agente vinculado, a comissária angariou os autores como clientes do banco réu e os manteve como tal, a relação de comissão (estabelecida entre o réu e dito “agente vinculado”) foi adequada para a produção do resultado dos actos ilícitos (a apropriação indevida da quantia de € 70 000,00 dos autores), dado ter criado nos lesados (os autores) uma “convicção de confiança na licitude da conduta daquele”, o que justifica a sua responsabilização, nos termos do art. 500.º do CC».
No mesmo sentido, considerando aplicável a norma do artigo 500.º do Código Civil à relação entre o Banco e o intermediário financeiro, que atua como agente vinculado, se pronunciou já o Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 12-05-2016 (proc. n.º 85/14.2...), em que se sumariou o seguinte:
«5. Tendo o funcionário da instituição bancária, a coberto de uma procuração subscrita pelo cliente, efectuado operações não autorizadas de levantamento e de transferências de montantes depositados em contas do cliente/procurador, mas tendo também efectuado operações que traduziram a cobertura de responsabilidades assumidas pelo mesmo (v.g. saques de cheques), a quantificação do dano patrimonial sofrido pelo cliente deve ser feita através do diferencial entre as referidas operações.
6. A instituição bancária, atenta a sua qualidade de comitente relativamente ao respectivo funcionário, responde objectivamente pelos danos causados por este na esfera do cliente, responsabilidade que não é afastada pelo facto de aquele também ter agido como procurador do cliente.
7. O facto de o cliente ter constituído seu procurador o referido funcionário bancário, conferindo-lhe poderes para movimentar contas bancárias, não releva para efeitos de aplicação do disposto nos arts. 570º e 571º do CC».
No Acórdão de 15-02-2022 (proc. n.º 19013/17.7T8LSB.L2.S1), o Supremo, também por aplicação do artigo 500.º do Código Civil, responsabilizou uma seguradora pelos atos praticados pela mediadora de seguros e condenou-a solidariamente ao pagamento de uma indemnização arbitrada, com base no regime da relação de comissão (artigo 500.º do Código Civil). Entendeu ainda o Supremo que «(…)a relação de comissão não deve ser entendida em sentido técnico-jurídico estrito - tal como vem definida no artigo 266.º do Código Comercial - mas antes em sentido mais amplo: tarefa que seja realizada por conta e/ou no interesse de outrem», considerando, com interesse para o caso destes autos, que, ainda que os atos ilícitos praticados pelo comissário tenham cariz criminal e excedam os limites de competências atribuídas no âmbito contratualizado com a seguradora, não deixam de ser considerados como praticados no exercício da função que foi confiada ao comissário pela seguradora, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil, uma vez que a natureza dos atos praticados - subscrição de produtos comercializados pela seguradora - ainda se integra no quadro geral da respetiva competência. – destaque nosso.
No Acórdão de 26-03-2014 (processo n.º 897/06.0TAOVR.P1.S1), o Supremo entendeu, aplicando um critério instrumental, que o comitente é responsável sempre «(…) que o comportamento danoso tenha sido levado a cabo, fazendo uso, o comissário, dos meios colocados à sua disposição pelo comitente», responsabilizando objetivamente, nos termos do artigo 500.º do Código Civil, os empregadores da arguida, pelos prejuízos causados, «(…) quando os atos ilícitos foram praticados no local, por ocasião e por causa do exercício das funções que àquela foram confiadas, ainda que tenham sido levados a cabo com objectivos que nada tinham a ver com o interesse dos clientes ou do escritório em que ela estava empregada».
Na jurisprudência dos Tribunais da Relações tem sido adotado também o sentido amplo da norma do artigo 500.º do Código Civil, para o efeito de responsabilidade objetiva do Banco por fraudes realizadas pelos seus funcionários através das contas bancárias dos clientes do Banco (cfr. Acórdão do Tribunal a Relação de Guimarães (proc. n.º 3007/19.0T8GMR.G1), em que se decidiu que «A instituição de crédito responde, nos termos do artigo 500º do Código Civil, solidariamente com o seu funcionário, gerente do Balcão, que aproveitando-se das suas funções e da relação de confiança que tinha com os Autores, passou a utilizar a conta de que os mesmos eram titulares, nela efectuando aplicações financeiras, resgates de aplicações financeiras, depósitos e levantamentos sem o conhecimento daqueles», não sendo essa responsabilidade objetiva afastada, pelo facto de os Autores não se preocuparem em analisar os extratos, não desconfiarem do não recebimento dos mesmos, nem se deslocarem ao banco.
O Tribunal da Relação de Lisboa adotou a mesma solução no Acórdão de 08-11-2018 (proc. n.º 21171/16.9T8LSB.L1-2), responsabilizando o Banco, nos termos do disposto no artigo 500º do Código Civil, pelos danos patrimoniais sofridos pelos clientes em consequência da atuação ilícita e culposa do agente vinculado daquele. No mesmo sentido, o Tribunal da Relação do Porto, no acórdão de 12-11-2015 (85/14.2T8PVZ.P1), defendeu o sentido amplo do artigo 500.º para o efeito de fraudes bancárias, através do conceito de aparência ou de confiança, afirmando que, «(…) tendo havido abuso de funções por banda do funcionário bancário que praticou os factos ilícitos, nem por isso deixa de haver responsabilidade do comitente, pois pode dizer-se que as funções daquele se exerceram dentro dum quadro funcional da actividade prosseguida pela instituição bancária, criando a convicção razoável no cliente (lesado) de que estava a agir no exercício da função que lhe foi confiada (isto é, que, in casu, havia extensão dos poderes do empregado pelo comitente conferidos – pode, aqui, falar-se numa “aparência social” que leva a confiar que a actuação do comissário se desenrola por conta e sob a autoridade do comitente)».
12. A responsabilidade do comitente não depende de culpa sua na escolha do comissário, na sua vigilância ou nas instruções que lhe deu. Trata-se de uma responsabilidade objetiva que tem como finalidade a garantia do pagamento da indemnização ao lesado, dada a circunstância de os comissários serem normalmente desprovidos de património suficiente para suportar o pagamento das elevadas indemnizações normalmente em causa.
O regime da responsabilidade objetiva do comitente pelos factos danosos praticados pelo comissário, previsto no artigo 500.º do Código Civil, tem como pressupostos cumulativos: (1) a existência de uma relação de comissão, (2) a prática de factos danosos pelo comissário no exercício da sua função e (3) a responsabilidade do comissário.
A relação de comissão carateriza-se por ser uma relação de subordinação ou dependência do comissário para com o comitente, que autorize este a dar ordens ou instruções àquele. Não tem o sentido técnico referido no artigo 266.º do Código Comercial, mas antes o sentido amplo de tarefa ou função realizada no interesse e por conta de outrem, podendo abranger tanto uma atividade duradoura como atos de caráter isolado e tanto atos materiais como jurídicos (cfr. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I, ob. cit., p. 366).
No caso vertente estamos perante uma relação de comissão na medida em que a agente vinculada estava encarregada pelo banco de comercializar os seus produtos financeiros e de angariar clientes. Existe também um nexo de subordinação da comissária ao comitente, embora não tenha de se tratar de uma relação de trabalho subordinado nem tenha de existir um poder de direção do comitente sobre o comissário, dado que, na nossa ordem jurídica, o comitente responde por atos do comissário que desrespeitem esse vínculo (ainda que praticados contra as suas instruções).
Por sua vez, a verificação do requisito da responsabilidade do comissário não levanta qualquer divergência doutrinal, uma vez que as entidades bancárias reconhecem os atos praticados pela agente vinculada, aqui comissária, como fraudulentos, e portanto, como factos ilícitos e culposos, situados no domínio da responsabilidade subjetiva.
13. O requisito mais controverso é o de que o facto danoso tenha sido praticado pelo comissário no exercício das funções que lhe foram cometidas.
A norma do artigo 500.º, n.º 2, quanto ao conceito de exercício de funções, tem conhecido leituras variadas na doutrina e na jurisprudência, assumindo ora um sentido restritivo, ora um sentido amplo.
Este requisito, como afirma Maria da Graça Trigo (in Responsabilidade civil delitual por facto de terceiro, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 342) não permite uma definição com a nitidez de um conceito jurídico, constituindo antes um tipo jurídico, cujas fronteiras não estão claramente delimitadas e que só permite uma solução por aproximação.
De acordo com o sentido restrito, os atos praticados pelo comissário devem estar ligados à função por um nexo instrumental ou funcional, ou seja, devem estar compreendidos nos poderes que o comissário desfruta no exercício da comissão, no seu quadro geral de competência (Antunes Varela, Direito das Obrigações, 2000, pp. 642-643). Assim, devem ser excluídos do âmbito da responsabilidade objetiva do comitente os atos praticados com um fim ou interesse que seja estranho à comissão, introduzindo aqui a doutrina uma noção de causalidade adequada entre as funções atribuídas ao comissário e atuação deste, no sentido em que é exigível que o ato tenha sido praticado por causa dessas funções e não meramente por ocasião delas (cfr. Almeida Costa, Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, 2009, p. 619). Os atos do comissário abrangidos pelo regime do artigo 500.º do Código Civil seriam apenas, de acordo com esta doutrina, aqueles cujo nexo com as funções do comissário seja interno, direto e causal, não bastando uma simples relação indireta, externa ou puramente ocasional (cfr. Ribeiro de Faria, Direito Das Obrigações, Vol. II, Almedina, Coimbra, 1990, p. 17-18). Aderindo também a esta tese restritiva, veja-se a opinião de Henrique Sousa Antunes (in «Responsabilidade civil de intermediário financeiro por danos imputáveis a um agente vinculado», Revista de Direito Comercial, 03-09-2021, p. 1111, disponível para consulta in www.revistadedireitocomercial.com) para quem a fórmula recebida no artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil, encontra-se «(…) funcionalizada, então, à exigência de um nexo de causalidade entre as funções e o dano, designadamente quando o interesse do comitente é alheio à lesão praticada pelo comissário». O autor sustenta que, apesar de na comunidade jurídica portuguesa existir um consenso favorável à responsabilidade do comitente pelos atos praticados em abuso de funções pelo comissário, deve analisar-se de modo distinto as diferentes formas que o abuso de funções pode assumir (ibidem, p. 1012), sendo certo que, para que o comitente assuma a responsabilidade, segundo Henrique Sousa Antunes (ibidem, pp. 1003-1004), o ato deve ter sido praticado no exercício dos poderes atribuídos pelo comitente ao comissário. Neste sentido, para o citado autor (tal como defendido em parecer junto aos autos), se a atuação da agente vinculada se situa fora do âmbito dos poderes que lhe foram confiados, não se pode considerar verificado o requisito “no exercício da função que lhe foi confiada”.
14. A interpretação mais ampla é defendida por Menezes Cordeiro (Tratado de Direito Civil, Vol. VIII, Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, 2014, p. 614 e ss) e Menezes Leitão, Direito das Obrigações, Vol. I, 15.ª edição, Almedina, Coimbra, 2018, p. 369), sendo exigível, apenas, que o ato seja praticado no exercício da função, mas não por causa dela.
Esta orientação, refletida na letra da lei, que inclui no exercício da função os atos praticados intencionalmente ou contra as instruções do comitente, foi adotada pelo Supremo Tribunal de Justiça, no Acórdão de 15-01-1992 (in BMJ n.º 413, 1992, pp. 500-501), num caso em que o Banco respondeu, ao abrigo do artigo 500.º, pelos atos do seu funcionário com abuso de função, aí se tendo defendido que o n.º 2 do artigo 500.º apenas visou afastar os atos que tenham um nexo meramente temporal ou local com a comissão.
Admitiu o citado Acórdão que são da responsabilidade do comitente os atos praticados com abuso de funções (em causa estava «um esquema urdido intencionalmente pelo gerente e subgerente da agência do banco embargado, para dissimular o financiamento do aceitante»), isto é, os atos formalmente compreendidos no âmbito da comissão, mas praticados com um fim estranho a ela. O citado acórdão utilizou um método de ponderação de interesses para fundamentar a decisão, referindo que «(…) a solução do problema tem de ser encontrada segundo o justo equilíbrio entre o interesse da pessoa coletiva ou do comitente, por um lado, e o interesse do lesado, por outro»,
Os defensores da tese ampla, entendem que a tese restritiva retiraria grande parte do interesse prático à norma do artigo 500.º e não tem suporte legal, já que a lei não exige que os danos sejam causados por causa do exercício da função, mas admite expressamente a responsabilidade do comitente pelos atos dolosos ou praticados contra as instruções do comitente (cfr. Menezes Leitão, ob. cit., p. 369). Basta, então, um mero nexo etiológico entre a função e os danos, no sentido de que foi no exercício da função que os danos foram originados (Ibidem, p. 369).
Segundo Maria da Graça Trigo/Rodrigo Moreira (in Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, Obrigações em Geral, Universidade Católica Editora, Lisboa, 2018, p. 388), deve entender-se que o conceito de exercício de funções inclui não apena os atos autorizados pelo comitente, mas também «aqueles que, de acordo com o curso normal das coisas, se aproximam de tal modo dos autorizados que podem ser considerados formas impróprias de os realizar». É relevante, nesta sede, segundo os citados autores, o nexo de adequação existente entre as funções atribuídas ao comissário e o facto danoso por ele praticado, podendo verificar-se esse nexo ainda que a atuação do comissário consista num ato doloso e contrário às instruções do comitente (Ibidem, p. 388). Afigura-se que os autores estão mais próximos de uma tese ampla do que da tese restrita, na medida em que se reportam, não a um nexo causal entre as funções e os atos ilícitos do comissário, nos moldes da teoria da causalidade adequada, tal como fazia a doutrina tradicional (cfr. Pires de Lima/Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. I, p. 509), mas a um nexo de adequação entre o facto ilícito praticado pelo comissário e as funções que lhe foram cometidas (cfr. Maria da Graça Trigo, «Responsabilidade civil do comitente (ou responsabilidade por facto de terceiros», ob. cit., 2007, p. 164). Este conceito de adequação entre a função e o facto reveste-se de uma maior flexibilidade do que a teoria da causalidade adequada, abrindo os casos de responsabilidade objetiva a uma ideia de conexão entre os atos praticados pelo comissário, mesmo que dolosos e contra as instruções do comitente, e as funções que lhe foram cometidas por contrato. De outra forma, não teria sentido a disposição normativa do n.º 2 do artigo 500.º.
A tese ampla foi defendida por Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, p. 324), que sustenta que, para acionar com sucesso a responsabilidade objetiva do comitente, basta que o ato se integre formalmente nas funções do órgão, mesmo que tenha sido praticado em vista de um interesse próprio do seu autor, desde que possa ter ainda conexão com os interesses da pessoa coletiva ou que o agente tenha aproveitado uma aparência social suscetível de criar confiança no lesado:
«Parece que será ir longe de mais responsabilizar a pessoa coletiva, se o ato foi intencionalmente praticado para realizar um objetivo meramente pessoal, sem conexão com os interesses da pessoa coletiva. É que, nessa hipótese, há um nexo de mera ocasionalidade entre as funções do órgão ou agente e o ato. (…) Só será legítimo ir mais longe e responsabilizar uma sociedade por atos dolosos dos seus órgãos ou agentes, praticados em vista de fins pessoais, mas integrados formalmente no quadro geral da sua competência, se o agente aproveita uma aparência social que cria um estado de confiança (boa fé) do lesado na lisura do comportamento daquele (…)». - destaque nosso
Esta tese foi adotada em Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-03-1999, no qual o Supremo entendeu que a responsabilidade do Banco não será afastada se os atos dolosos do agente, embora praticados com fins pessoais, estiverem formalmente integrados no quadro geral da sua competência e o agente aproveita uma aparência social que cria um estado de confiança do lesado na lisura do comportamento daquele (in CJ/Supremo, VII, 1999, 1, 127-131) – destaque nosso. No caso, o comissário foi um funcionário bancário, que os lesados constituíram seu procurador, e que se apropriou do dinheiro dos depositantes em vez de o aplicar em depósitos a prazo conforme solicitado.
A tese da aparência foi também adotada no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 28-04-1999, in CJ/STJ, Ano VII, Tomo 2, 1999, pp. 185 e seguintes, a propósito de um caso que responsabilizou a seguradora por abusos cometidos por um funcionário, que falsificou uma carta, para criar a aparência que o cliente estava a contratar com a seguradora, fazendo uma aplicação rentável, quando na verdade desviou o dinheiro em proveito próprio.
Na doutrina da especialidade, destaca-se a posição de Sofia de Sequeira Galvão (in Reflexões acerca da responsabilidade do comitente no direito civil português, AAFDL, 1990, p. 126, e Maria da Graça Trigo (in Responsabilidade civil delitual por facto de terceiro, ob. cit., pp. 350-359) que analisou os requisitos do artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil em articulação com a tutela da aparência, entendendo que a aparência do exercício de determinadas funções pode ser um fator decisivo para que se verifique um dano, referindo-se a situações de “aparência de autorização”.
A jurisprudência do século XXI continuou a adotar esta interpretação extensiva do requisito previsto no n.º 2 do artigo 500.º do Código Civil.
Veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26-3-2014, proferido no proc. n.º 897/06.0TAOVR.P1.S1:
«A jurisprudência e doutrina têm-se debruçado sobre o sentido da expressão "no exercício da função que lhe foi confiada" e existe consenso sobre a exclusão de responsabilidade do comitente, em casos de atuação ilícita e danosa do comissário, simplesmente conexionada local e temporalmente com o exercício de funções. Também não tem merecido acolhimento a exigência de que a atuação do comissário se tenha desenrolado no interesse do comitente. Importante será, então, que o comportamento danoso tenha sido levado a cabo, fazendo uso, o comissário, dos meios colocados à sua disposição pelo comitente. Assim se aderindo a um critério instrumental para apuramento da responsabilidade do comitente.
É evidente que todo o ato ilícito pressupõe um exorbitar das funções que estão cominadas ao comissário. Caso contrário, haveria conluio entre o comitente e o comissário para a prática do ato ilícito, e a responsabilidade daquele deslocar-se-ia para o domínio da culpa, esvaziando-se por completo a possibilidade de incorrer em responsabilidade objetiva. Só que esse exorbitar das funções confiadas não implica a incompatibilidade com a prática no exercício das funções».
No Acórdão de 15-12-2011 (Revista n.º 2635/07.1TVLSB.L1.S), o Supremo considerou, interpretando num sentido amplo a norma do artigo 500.º do Código Civil, que a circunstância de, nas atribuições conferidas pela instituição de crédito ao seu gestor, não figurar o aconselhamento e realização de operações de compra e/ou venda de títulos, em Bolsa, não afasta o entendimento de que o gestor atuou no exercício da função que lhe foi confiada, bastando, para o efeito, «(…) a especial e adequada conexão entre os actos ilícitos praticados (burla e falsificação de extractos bancários tendo em vista levar a vítima a libertar depósitos para supostas aplicações financeiras) e a posição do comissário no quadro funcional dessa instituição bancária». Entendeu, ainda o Supremo, no Acórdão citado, com interesse para o caso destes autos, que «Não deve ser considerado culposo o comportamento, por acção ou por omissão, da vítima de burla e de falsificação de documentos que resultou do estratagema engendrado pelo agente do crime que astuciosamente determinou o erro ou engano que levou a esse comportamento e, por isso, não pode ser sancionada a vítima, considerando-a culpada em concorrência com o agente do crime nos termos do art. 570.º do CC».
No mesmo sentido, adotando uma interpretação ampla do artigo 500.º, a jurisprudência (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 12-11-2015 e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, ambos proferidos no processo n.º 85/14.2T8PVZ.P1.S1), entendeu, seguindo orientação já adotada na década de 90, que, para aferir se o facto é praticado no exercício das funções confiadas ao comissário, não é necessário que o ato seja praticado rigorosamente no exercício dessas funções, sob pena de se limitar excessivamente o alcance do artigo 500.° do Código Civil e de ficar praticamente excluída a responsabilidade das pessoas coletivas, pois todo o facto ilícito envolve, em certa medida, um extravasar da competência do comissário, bastando para o efeito que o ato do comissário se integre no quadro geral da respetiva competência.
No Acórdão de 19-06-2019 (processo n.º de 21171/18.9T8LSB.L1.S1), que se refere a um caso semelhante ao destes autos, recorreu-se também à aparência criada pela Personal Adviser do Banco intermediário financeiro, para proteger a confiança dos clientes:
«(…)
Ou seja, através da criação de uma aparência do exercício regular das funções de representante ou agente do R. junto dos AA. (como clientes do R, para a realização de aplicações financeiras), mas em abuso das mesmas (já que lhe estava vedada a recepção de dinheiro por parte dos AA.), que a mesma DD logrou a prática dos actos ilícitos em questão (a apropriação da quantia de € 70.000,00 dos AA.). - destaque nosso
A DD, em proveito próprio, tirou partido desta forma de organização dos meios de produção da R., ganhando a confiança dos AA. e levando-os a entregar-lhe a referida quantia, para ser aplicada num anunciado mas inexistente seguro de capitalização da Companhia de Seguros ..., pretensamente comercializado pelo R. e reservado a clientes “especiais”.
Foram, pois, tais actos ilícitos praticados no desempenho, embora abusivo, das funções que lhe foram confiadas pelo R».
Podemos dizer que é maioritária, no Supremo Tribunal e na jurisprudência das Relações, a orientação, segundo a qual se considera que um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário quando, quer pela natureza dos atos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objetos que lhe foram confiados, o comissário se encontra numa posição especialmente adequada à prática de tal facto (cfr. acórdãos do Tribunal da Relação do Porto e do Supremo Tribunal de Justiça, proferidos no processo n.º 85/14.2T8PVZ.P1.S1), não sendo essa responsabilidade objetiva afastada mesmo que os atos do agente sejam dolosos e praticados com fins pessoais, bastando que estejam formalmente integrados no quadro geral da sua competência e o agente aproveite uma aparência social (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-03-1999, in CJ/Supremo, VII, 1999, 1, 127-131). Ao contrário do que sustenta o recorrente, não é exigível, pois, qualquer requisito de causalidade adequada entre a função e o facto ilícito para que o comitente seja responsável.
Acresce que a fundamentação da norma ínsita no artigo 500.º do Código Civil, que consagra a responsabilidade objetiva do comitente pelos atos do comissário, constitui também um elemento importante para lançar luz sobre a interpretação da fórmula legal “no exercício das funções que lhe foram confiadas”
É esta a posição de Maria da Graça Trigo, «Responsabilidade Civil do Comitente (ou responsabilidade por fato de terceiro)», ob. cit., 2007, pp. 168-169, que aponta a fundamentação da norma como critério interpretativo para ultrapassar a polémica doutrinal em torno das conceções ampla e restrita.
15. Importa, pois, decidir se se verifica, à luz da orientação jurisprudencial maioritária deste Supremo, a responsabilidade objetiva prevista no n.º 2 do artigo 500.º, ou seja, saber se os factos praticados pela agente vinculada, intencionalmente e contra as instruções do Banco réu – ou seja, em abuso dos poderes de representação que lhe tinham sido atribuídos pelo intermediário e, in casu, assumindo também uma relevância criminal (factos n.º 7, n.º 154 e n.º 165) – se integram ainda na cláusula legal que remete para o “exercício da função que lhe foi confiada”.
No centro deste debate, haverá que ter em conta, com particular acuidade, por estar em causa uma atividade bancária, o princípio da confiança. É que, no sistema económico em que vivemos, os cidadãos têm de poder confiar “cegamente” nos Bancos onde depositam o dinheiro e fazem as suas aplicações bancárias. A confiança dos clientes dos bancos na guarda dos valores depositados é a garantia do saudável funcionamento do sistema económico e social. É a própria manutenção do sistema a exigir que, nos casos em que essa confiança se quebre, as legítimas e razoáveis expetativas dos clientes sejam protegidas de forma eficaz. É também por este motivo que a atividade bancária está legalmente regulada com muito pormenor e que a lei tem, de forma crescente, visado proteger os interesses dos clientes numa relação caraterizada pela assimetria informativa.
Segundo o facto provado n.º 3, a atividade do Banco Réu desenvolve-se por via eletrónica, por contato telefónico, através de atendimento em centros de investimento e por contato direto e permanente entre os seus clientes e os vários Personal Financial Advisors que tem ao seu serviço, não possuindo balcões de atendimento ao público. A LL recebia os autores num escritório onde tinha alguns prémios atribuídos pelo Banco Best (facto n.º 36) e estava inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu (facto n.º 37), apresentava-se com cartões de identificação do Banco Best e tinha em seu poder vários impressos e formulários do réu (facto n.º 4). Estava criada, pois, uma aparência de que a agente vinculada, gestora das contas dos autores, se encontrava investida de poderes pelo Banco réu para todos os atos que praticava, aparência na qual os autores, com razões objetivas para tal, confiaram, crendo que o bom nome do Banco se estendia também aos seus agentes vinculados que atuavam em nome daquele.
Por outro lado, em virtude da atuação do comissário, o comitente tem a possibilidade de obter benefícios a que, de outro modo, não teria acesso. Com efeito, o Banco réu tira proveito deste meio de comercialização dos produtos, para os divulgar e vender a um conjunto amplo de pessoas, assim potenciando os seus lucros, com o mínimo de custos, pois não necessita de investir em balcões de atendimento ao público. É justo, pois, que responda por todos os danos que estes agentes vinculados causam a outrem no exercício desta função. Trata-se do velho princípio ubi commoda, ibi incommoda como fundamento da responsabilidade objetiva, e que permite fixar o sentido com que deve valer a norma do artigo 500.º do Código Civil, quando estamos perante um risco de empresa, decorrente dos seus poderes de controlo e de direção em relação às estruturas funcionais e à organização dos meios de produção a que recorrem para expandirem a sua atividade.
E, não se diga, como sustenta o recorrente que não existe qualquer nexo de causalidade adequada entre a função e a atuação danosa da agente vinculada. É que os atos praticados pela agente vinculada, apesar de dolosos e contrários às instruções do Banco, enquadram-se, ainda, formalmente, no quadro geral das suas competências (promoção de produtos, aconselhamento, aplicações financeiras, transferências bancárias) ou são ainda uma extensão ou alargamento dessa competência, que, apesar de não prevista no contrato celebrado entre a agente e o banco (p. ex. o depósito de cheques dos autores noutros bancos), apresentam ainda uma conexão adequada com as funções atribuídas à agente vinculada, resultante da circunstância de a agente, atuando em nome do Banco, criar nos autores uma confiança na sua pessoa. A aparência criada de que a agente vinculada atuava autorizada pelo Banco constitui, pois, o fator decisivo a produzir o dano. Estas situações da vida, que de um ponto de vista jurídico constituem abusos de funções, não podem dizer-se ser imprevisíveis para os Bancos, que sabem que a generalidade dos clientes confia em absoluto nos gerentes de conta. Assim, o Banco pode e deve prever que, no decurso das funções dos agentes vinculados, de grande responsabilidade e poder sobre os clientes, possam ocorrer atos lesivos de terceiros, sendo. Pelo contrário, não é exigível ao cliente bancário que confira se os agentes vinculados atuam dentro dos seus poderes. Como se afirmou no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 02-03-1999, acima citado, existe uma «(…) presunção de que o empregado bancário se conduz no âmbito dos poderes, não sendo comum, nem exigível que o cliente o confira».
Em consequência, concluímos, tal como o acórdão recorrido, que os atos praticados pela agente (comissária), ainda que dolosos e praticados contra as instruções do comitente, e, portanto, em abuso de representação, estão integrados na função que foi confiada pelo comitente (o Banco) à agente vinculada (comissária), para o efeito de aplicação da norma do artigo 500.º do Código Civil.
IV – Os requisitos da imputação da confiança
16. Contesta, ainda, o Banco a aplicação que o acórdão recorrido fez do princípio da confiança, sustentando que não foi o Banco que criou a situação de confiança e que a confiança dos autores é censurável e negligente, não merecendo, por isso, proteção.
A tutela da aparência, como fundamentação da tutela dos terceiros de boa fé, não tem sido admitido pela doutrina como um princípio geral (cfr. Pessoa Jorge, A Protecção Jurídica da Aparência, p. 102, Rita Amaral Cabral, «A teoria da aparência e a relação jurídica cambiária», ROA, Ano 44, 1984, p. 637; Hörster, A Parte Geral…ob. cit., n.º 454; Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, ob. cit., p. 365; Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, vol.II, Facto Jurídico, em especial Negócio Jurídico, reimpressão, Coimbra, 1998, p. 19; Raúl Guichard, «O Instituto da “Procuração Aparente” – Algumas Reflexões», Iuris et De Iure, Nos vinte anos da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa – Porto, Porto, 1998, p. 235).
Todavia, a proteção da aparência está presente em várias hipóteses legislativas que tutelam os terceiros de boa fé, por exemplo, na procuração aparente, no casamento putativo, na proteção de terceiros nos casos de negócio simulado, no preenchimento abusivo das declarações em branco, no regime das sociedades aparentes, no pagamento ao credor aparente (cfr. Carneiro da Frada, Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 46-47), ou ainda, nos casos de aquisição a non domino por efeito do instituto do registo predial ou da inoponibilidade da declaração de nulidade e da anulação do negócio jurídico a terceiros de boa fé (cfr. Maria Clara Sottomayor, Invalidade e registo. A proteção dos terceiros adquirentes de boa fé, Almedina, Coimbra, 2010, pp. 98-104).
Os princípios da aparência e da confiança surgiram como uma resposta da jurisprudência ao formalismo jurídico para evitar injustiças na decisão de casos concretos e permitem fomentar a celeridade da circulação de bens, necessária ao dinamismo da economia.
O princípio da confiança, em direito civil, proveio historicamente de uma reação contra o primado da vontade e contra o conceptualismo no direito dos contratos, e encontra-se ligado à jurisprudência de interesses, tendo provocado uma mudança de paradigma que evoluiu da proteção do verdadeiro titular do direito para a do terceiro adquirente de boa fé e da tutela da vontade do declarante para a tutela do declaratário (cfr. Maria Clara Sottomayor, Invalidade e registo, ob. cit., 2010, p. 104). Baptista Machado (in Tutela da Confiança, p. 376) chega mesmo a atribuir à tutela da confiança uma função “tão radicalmente originária como o principio da autonomia privada”.
A doutrina tem evoluído para reconhecer a existência de um princípio geral da confiança, admitindo a tutela da confiança, não só através de disposições específicas, mas também através de institutos gerais, como a boa fé objetiva e o abuso de direito (vide Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Parte Geral, Tomo I, pp. 410-411, Idem, Da Boa Fé no Direito Civil, reimpressão, Almedina, Coimbra, 1997, pp. 1246-1247) e Paulo Mota Pinto, «Aparência de poderes de representação e tutela de terceiros, Reflexão a propósito do artigo 23º do Decreto-Lei nº 178/86, de 3 de Julho», BFDC, vol. LXIX, 1993, pp. 615 e 640-645).
Carneiro da Frada distingue a tutela da aparência do princípio da confiança, que não se esgota na primeira, referindo-se a uma figura unitária de “responsabilidade positiva pela confiança” que se manifesta não só nas hipóteses relativamente limitadas previstas no direito positivo, mas também num espaço, designado por tutela das expetativas por necessidade ético jurídica, que se situa para além das situações reguladas em normas específicas (cfr. Carneiro da Frada, Teoria da Confiança…ob. cit., p. 61).
Já Menezes Cordeiro opta por proceder a uma distinção técnica entre os casos em que a confiança é objeto de previsões específicas e aqueles em que a sua defesa se obtém a partir de institutos gerais e conceitos indeterminados; os primeiros casos surgem ligados à boa fé subjetiva e os segundos à boa fé objetiva (cfr. Da Boa Fé no direito civil, Almedina, Coimbra, reimpressão, 1997, p.1244).
Nas palavras de Carneiro da Frada (in Teoria da Confiança e Responsabilidade Civil, ob. cit., pp. 893 e ss), “(…) a proteção da confiança corresponde a um princípio ético-jurídico que, por estar firmemente radicado na ideia de Direito, não pode deixar de transpor o umbral da juridicidade. Há imposições tão fortes da Justiça que não os acolher significaria negar o próprio Direito, a sua razoabilidade e a sua racionalidade; imposições que se sentem de modo particular quando não há alternativa prática que evite, para além do tolerável, a ameaça de ficar por satisfazer uma indesmentível necessidade de tutela jurídica. Nestes imperativos indeclináveis e indisponíveis se situa certamente o pensamento de que quem induz outrem a confiar, deve (poder ter de) responder caso frustre essa confiança, causando prejuízos” - destaque nosso.
Qualquer que seja a construção jurídica adotada, o que releva é a utilização do princípio da confiança como critério jurídico interpretativo da norma ínsita no n.º 2 do artigo 500.º do Código Civil, asserção válida à luz de qualquer destas teses que reconhecem à proteção da confiança um vetor genérico e ético do sistema jurídico como um todo.
A tutela da confiança continua em expansão porque, para além do seu valor ético-jurídico, promove a circulação de bens e a segurança do tráfico jurídico. Este tema tem sido estudado na doutrina alemã, francesa e italiana, e aplicado com frequência pelos tribunais no direito civil e comercial para obter soluções justas para a parte mais fraca, constituindo, portanto, um fenómeno doutrinário comum aos países europeus congéneres do nosso (cfr. Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München, 1971; Sylvia Calmes, Du Principe De Protection De La Confiance Legitime En Droits Allemand Communautaire Et Francais, Dalloz, 2001; Giovanni Marini, Promessa ed affidamento nel diritto dei contratti, Jovene, Napoli, 1995). Prevê-se que seja uma questão a tratar na reforma do código civil português para se ter em conta novas realidades económicas e sociais que reclamam proteção (cfr. Menezes Cordeiro, Da modernização do direito civil, Aspectos gerais, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 200-202).
O Banco recorrente baseia a sua tese (de que foram os autores a criar a situação de confiança e de que essa confiança não é desculpável) na alegação de que os autores partilharam os códigos de acesso com a agente, facto que não se provou (cfr. factos não provados n.ºs 20, 22 e 23: «20. Com exceção do referido no ponto 164. da Matéria de Facto Provada, os AA. tenham partilhado os seus códigos pessoais de acesso ao homebanking com LL; 22. LL apenas poderia ter acesso às passwords dos Autores caso estes lhas tivessem facultado; 23. Apenas os Autores tinham acesso ao códigos pessoais e validações por via de SMS tokens.)»
Mas não só por este motivo falece a tese do recorrente.
Sendo os autores, conforme matéria de facto provada, pessoas com a 4.ª classe (facto provado n.º 40), confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta LL, atenta a sua experiência no ramo (facto provado n.º 41). A agente vinculada apresentava-se como representante do Banco, exibindo cartões e formulários com o logótipo deste, tinha ganho inclusive prémios atribuídos pelo Banco como reconhecimento pela qualidade dos seus serviços, que exibia também no escritório onde atendia os clientes. Os produtos do Banco réu só podiam ser adquiridos por via eletrónica ou através dos agentes vinculados, pois o Banco não tinha balcões de atendimento ao público. Neste quadro fáctico, tem de se reconhecer que foi o Banco que criou a situação de confiança e que os autores julgaram, com razões objetivas para tal, que a agente vinculada se encontrava revestida do bom nome do Banco.
Os Bancos, para a população em geral, são entidades cuja honestidade e competência para guardar o seu dinheiro não se questiona. Assim sendo, é socialmente adequado, para a maioria da população, que os autores confiassem na representante do banco para lhes tratar das aplicações financeiras, depósitos, transferências etc, tal como é comum suceder, em relação aos funcionários que assumem nas agências bancárias a função de gerente de conta. Mesmo a alegação de que os autores forneceram os códigos de acesso às contas à agente vinculada, facto que não se provou, a provar-se, não seria decisivo para tornar a confiança dos autores ilegítima e não desculpável, dado o contexto de iliteracia dos autores que, como afirma o recorrente, “nada sabiam de computadores”, cabendo-lhes, portanto, a expressão de “info-excluídos”. Neste contexto, e porque os produtos do Banco réu só podiam ser adquiridos por via eletrónica, os autores estavam completamente dependentes em relação à agente para adquirir esses produtos financeiros, fazer depósitos e transferir dinheiro. Não releva a alegação do Banco de que, segundo as condições gerais de abertura de conta, os clientes têm o dever de não fornecer a ninguém os códigos de acesso às contas bancárias. O Banco Best não dispõe de balcões de atendimento ao público com funcionários que expliquem aos clientes as condições gerais do contrato e não é expectável que os autores, com a 4.ª classe, se apercebessem dessa cláusula e compreendessem a sua importância.
É costume, e os bancos conhecem esta realidade, que o cliente confie nos conselhos do seu gerente de conta e delegue nele as operações bancárias e o preenchimento dos formulários. Esta relação é tanto mais importante quanto menor forem os conhecimentos dos clientes, constituindo o papel dos funcionários bancários um apoio para os indivíduos, para as famílias e para as pequenas e médias empresas, que são a maior parte do tecido empresarial em Portugal. Apresentando-se a agente vinculada como representando o Banco Best é desculpável que os autores nela tivessem confiado para gerir as suas contas e fazer operações que eles, por serem iletrados e info-excluídos, não sabiam realizar.
A atitude dos autores, que o recorrente considera culposa, é perfeitamente natural e merecedora de proteção, tanto mais que, como já frisamos, estamos a falar de população sem conhecimentos informáticos e financeiros. Seria desadequado aos valores da ordem jurídica e à suas pretensões de justiça, punir a confiança dos autores, afinal o sustentáculo dos lucros obtidos pelo setor bancário, com a deslocação da responsabilidade da esfera do comitente – que dessa confiança se aproveita para vender os seus produtos – para a esfera do lesado.
Usando um método de ponderação de interesses e de valores, recomendado pela doutrina e pela jurisprudência para estes casos, concluímos que prevalecem os interesses da parte mais fraca e o valor da confiança, prevalência essencial ao funcionamento equilibrado da economia e da sociedade.
O Direito tem também uma dimensão social e o direito bancário está orientado para a proteção da parte mais fraca, dado o profundo desnível de poder entre ambas as partes e a completa dependência dos cidadãos em relação aos Bancos para terem acesso ao seu dinheiro, o movimentarem, para pagarem as suas contas, receberem os seus salários e investirem as suas poupanças, etc. Se a ordem jurídica não protegesse os clientes, e estes não pudessem confiar nos funcionários dos bancos, ou in casu, nos agentes vinculados que agem em seu nome, estaria instalada uma espécie de desordem económico-social e seria acentuada a exclusão dos menos letrados e informados, proliferando a atitude conservadora de “colocar o dinheiro debaixo do colchão”, o que seria patológico para o funcionamento da economia e da sociedade.
V – A culpa do lesado ao abrigo do artigo 570.º do Código Civil
17. Invoca ainda o recorrente que a sua responsabilidade pode ser reduzida ou excluída, nos termos do artigo 570.º do Código Civil, que prevê que, quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, aplica-se um princípio de auto-responsabilização, devendo o tribunal imputar os danos aos próprios lesados. Sustenta que, atendendo a que não houve culpa do Banco e, pelo contrário, houve negligência dos lesados, estão preenchidos os requisitos para a aplicação desta norma.
Mas não tem razão.
Para poder justificar-se a redução da indemnização ao abrigo do artigo 570º do Código Civil, torna-se necessário que o ato do lesado tenha sido uma das causas do dano, de acordo com os mesmos princípios de causalidade adequada aplicáveis ao agente. Sustenta o recorrente que apenas a atuação dos autores, por fornecerem os códigos de acesso a A..., foi causal em relação ao dano, não tendo havido da parte do Banco qualquer culpa nos abusos e fraudes cometidas pela agente vinculada.
Todavia, para além de esse fornecimento dos códigos de acesso não se ter provado, assumindo a conduta da agente vinculada, A..., relevância criminal (segundo o facto n.º 165, no âmbito do NUIPC – 5627/15.3TDLSB, LL foi pronunciada, no que respeita a atos por si praticados referentes aos Autores nos presentes autos, por vários crimes de burla; falsificação de documentos e acesso ilegítimo), uma simples negligência dos clientes prejudicados, a existir, não deverá ter influência para o efeito do disposto no artigo 570º, nº 1, do Código Civil. É que, confrontando os comportamentos da lesante (comissária) e dos lesados (os clientes do Banco), uma exclusão ou redução da indemnização consubstanciaria uma solução chocante à luz dos valores do sistema jurídico, já que a agente do crime acabaria por beneficiar da sua atividade criminosa à custa da própria vítima.
Assim, não existe qualquer motivo que possa justificar a atenuação ou a exclusão da responsabilidade do Banco, nos termos do artigo 570.º do Código Civil, como pretendem os recorrentes.
18. Em consequência, a opção do acórdão recorrido de basear a interpretação do artigo 500.º, n.º 2, do Código Civil, na proteção da confiança dos clientes na instituição bancária, em nome da qual atuou a agente vinculada, está em conformidade com a lei e com as orientações doutrinais/jurisprudenciais na matéria, não merecendo qualquer censura.
19. Anexa-se sumário elaborado de acordo com o n.º 7 do artigo 663.º do CPC:
I – Para que a junção de um documento seja admitido com as alegações de apelação, não basta a sua superveniência objetiva, é necessário que o documento seja relevante para fazer a prova dos fundamentos da ação ou da defesa nos termos do n.º 1 do artigo 423.º do CPC.
II – A ampliação da matéria de facto só está ao alcance dos poderes do Supremo Tribunal de Justiça, ao abrigo do artigo 682.º, n.º 3, do CPC, nos casos em que a matéria de facto provada e não provada é insuficiente para julgar a causa ou se ocorrerem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito (artigo 682.º, n.º 3, do CPC).
III – Para que se considere que um facto ilícito é praticado no exercício da função confiada ao comissário é necessário que, quer pela natureza dos atos de que foi incumbido, quer pela dos instrumentos ou objetos que lhe foram confiados, o comissário se encontre numa posição especialmente adequada à prática de tal facto, bastando que o ato se enquadre formalmente no âmbito das competências do comissário e que o agente se tenha aproveitado de uma aparência social.
IV - A responsabilidade objetiva do Banco, enquanto comitente, não será afastada mesmo que os atos do agente sejam dolosos, contrários às instruções do comitente e praticados com fins pessoais.
V – O Banco que tem ao seu dispor uma rede de agentes vinculados a exercer funções de promoção e de comercialização dos seus produtos, sem balcão de atendimento ao público, tirando lucros dessa atividade, responde, ao abrigo do artigo 500.º do Código Civil, perante clientes lesados por abusos de representação cometidos pelos agentes vinculados.
VI – Recebendo a agente (comissária) os autores num escritório onde tinha alguns prémios atribuídos pelo Banco Best (facto n.º 36), estando inserida na equipa de Agentes Vinculados que era supervisionada por uma direção do Réu (facto n.º 37), apresentando-se com cartões de identificação do Banco Best e tendo em seu poder vários impressos e formulários do réu (facto n.º 4), estava criada a aparência de que a gestora das contas dos autores se encontrava investida de poderes pelo Banco réu para todos os atos que praticava, aparência na qual os autores, com razões objetivas para tal, confiaram.
VII – O princípio ético-jurídico da confiança deve ser utilizado como critério jurídico interpretativo da norma ínsita no n.º 2 do artigo 500.º do Código Civil, de forma a alargar o âmbito do que se considera como atos praticados no exercício da função atribuída ao comissário.
VIII – A confiança dos autores é desculpável pois estes são pessoas com a 4.ª classe (facto provado n.º 40), que confiavam totalmente nos conselhos da gestora de conta LL, atenta a sua experiência no ramo (facto provado n.º 41).
IX – Não é aplicável qualquer redução ou exclusão da indemnização ao abrigo do artigo 570.º do Código Civil, pois não houve qualquer facto culposo do lesado a concorrer para a produção ou agravamento dos danos.
X - Se a ordem jurídica não protegesse os clientes, e estes não pudessem confiar nos funcionários dos bancos, ou in casu, nos agentes vinculados que agem em seu nome, estaria instalada uma espécie de desordem económico-social e seria acentuada a exclusão dos menos letrados e informados, proliferando a atitude conservadora de “colocar o dinheiro debaixo do colchão”, o que seria patológico para o funcionamento da economia e da sociedade.
III – Decisão
Pelo exposto, decide-se na 1.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 20 de setembro de 2023
Maria Clara Sottomayor (Relatora)
Pedro Lima Gonçalves (1.º Adjunto)
Maria João Vaz Tomé (2.º Adjunto)