Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 2890/04.9GBABF-C.S1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
I - O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando, posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente àquela, praticou outro ou outros crimes. Nestas situações são aplicáveis as regras dos arts. 77.º, n.º 2, e 78.º, n.º 1, do CP, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
II - A nova redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP (introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09), com a supressão do trecho «mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta», veio, diversamente do que ocorria antes, prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passou a abranger, as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida (neste sentido se pronunciava alguma jurisprudência, como, por exemplo, os Acs. do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, os Acs. de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248; de 24-02-2000, Proc. n.º 1202/99 - 5.ª; de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág. 194; de 08-06-2006, Proc. n.º 1558/06 - 5.ª, de 22-06-2006, Proc. n.º 1570/06 - 5.ª – este com um voto de vencido –, e de 15-11-2006, Proc. n.º 1795/06 - 3.ª).
III - Na realização do cúmulo há que ter em conta os crimes que se encontram em concurso, real ou efectivo, para o que há que atender aos critérios legais, definidos nos arts. 77.º e 78.º do CP, este na versão vigente desde 15-09-2007, bem como à orientação jurisprudencial nesta matéria, que, no que respeita ao STJ, é uniforme, sedimentada e consolidada, não se podendo ficar (não devendo o arguido condenado em pena de prisão efectiva ficar) à mercê das opções do tribunal da última condenação, que realiza o cúmulo.
IV - O momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação da concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
V - O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção, ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso dos cometidos após aquele limite.
VI - A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
VII - Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 2890/04.9GBABF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Albufeira, integrante do Círculo Judicial de Loulé, em que é arguido AA, natural de Angola, nascido a 22 de Junho de 1975, filho de BB e de CC, preso no Estabelecimento Prisional Regional de Faro em cumprimento de pena à ordem deste processo desde 30-12-2008, foi realizada audiência, nos termos do artigo 472º do CPP, “com a finalidade de proceder ao cúmulo jurídico das penas que o arguido presentemente deve cumprir”.
Por acórdão de 10 de Fevereiro de 2009 (consta do acórdão a referência a 10 de Janeiro de 2009, o que se deverá a mero lapso de escrita, pois a audiência teve lugar em 26-01-2009 e a decisão foi lida naquele dia de Fevereiro, como resulta das actas que imediatamente antecedem e seguem o acórdão, bem como do respectivo depósito), foi deliberado, efectuando o cúmulo das penas impostas nos processos n.º 299/00.2GBABF e nestes autos, condenar o arguido na pena única de dez anos de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso, apresentando a motivação de fls. 681 a 684, que remata com as seguintes conclusões:
- O arguido foi condenado pela prática de três crimes de furto qualificado, p. p. pelo Art.º 204º do Código Penal, numa pena única de prisão de seis anos;
- O arguido manteve sempre, e mantém, um comportamento exemplar, é uma pessoa integrada na Sociedade, bem como na Sociedade em que se encontra agora e é pessoa integrada familiarmente e com um emprego à sua espera, bem como à espera tem, também, a educação de um filho.
Na procedência do recurso pede a redução da pena aplicada para seis anos.
Respondeu o Ministério Público, de fls. 692 a 694, defendendo a confirmação do acórdão recorrido.
O recurso foi admitido para subir em separado, conforme despacho de fls. 695.
O Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, de fls. 113 a 117, no sentido de que o acórdão recorrido ponderou em conjunto os factos e a personalidade do arguido, afigurando-se-lhe que a medida da pena única aplicada possa sofrer alguma compressão sem se colocarem em causa os fins das penas, fixando-a, a final, em 9 anos de prisão.
Cumprido o disposto no artigo 417º, n.º 2, do CPP, o recorrente silenciou.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do artigo 411º, n.º 5, do CPP.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Está-se face a decisão final de tribunal colectivo - acórdão cumulatório do Tribunal Colectivo de Albufeira, de 10-02-2009, que fixou pena única ao recorrente, superior a 5 anos de prisão - pretendendo-se a reapreciação de matéria de direito, estando em causa apenas discordância relativamente à medida da pena, que se pretende seja reduzida, pelo que é este Supremo Tribunal competente para conhecer do recurso - artigo 432º, nº 1, alínea c), do Código de Processo Penal.
Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção dos vícios decisórios ao nível da matéria de facto, previstos no n.º 2 do artigo 410º do CPP, e nulidades previstas no nº 3, do mesmo preceito – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, ou dito de outro modo, as razões de discordância com o decidido (artigo 412º, nº 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os horizontes cognitivos do Tribunal Superior.
Como deflui das conclusões do recurso, embora - convenhamos - de forma não muito ortodoxa, o recorrente, no fulcro, pretende redução da pena.
Factos provados
Os pressupostos de facto em que assentou o acórdão recorrido são os seguintes:
FUNDAMENTOS DE FACTO
A - Penas parcelares
- Ao arguido AA foram impostas as seguintes penas parcelares, por ordem cronológica da data da decisão em primeira instância:
1 - 2006 - Março - 14 - certidão de folhas 577 a 592 - 3º Juízo de Albufeira - processo nº 299/00.2GBABF:
(1ª pena parcelar) 3 anos de prisão
- furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º, nº 1, e 204º, nº 2, alínea e), do Código Penal - prática em 26 de Fevereiro de 2000 - trânsito em 5 de Setembro de 2006.(2ª pena parcelar) 3 anos de prisão
- furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º, nº 1, e 204º, nº 2, alínea e), do Código Penal - prática em 26 de Fevereiro de 2000 - trânsito em 5 de Setembro de 2006.2 - 2008 - Maio - 14 - folhas 543 a 551 - 2º Juízo de Albufeira - processo nº 2890/04.9GBABF (os presentes autos):
(3ª pena parcelar) 3 anos e 6 meses de prisão
- furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º, nº 1, e 204º, nº 2, alínea e), do Código Penal - prática em 5 de Novembro de 2004 - trânsito em 13 de Junho de 2008.(4ª pena parcelar) 9 meses de prisão
- violação de domicílio, previsto e punido pelo artigo 190º, nº 1, do Código Penal - prática em 30 de Dezembro de 2004 - trânsito em 13 de Junho de 2008.(5ª pena parcelar) 4 anos de prisão
- furto qualificado, previsto e punido pelos artigos 203º, nº 1, e 204º, nº 2, alínea e), do Código Penal - prática em 15 de Agosto de 2005 - trânsito em 13 de Junho de 2008.B - Cúmulos anteriores
- O arguido AA foi entretanto sujeito às seguintes penas únicas, impostas em cúmulo jurídico:
(1ª pena única) 3 anos e 10 meses de prisão
- processo nº 299/00.2GBABF do 3º Juízo de Albufeira - certidão de folhas 577 a 592 - englobadas as penas parcelares 1ª e 2ª.(2ª pena única) 6 anos e 6 meses de prisão
- processo nº 2890/04.9GBABF (os presentes autos) do 2º Juízo de Albufeira - folhas 543 a 551 - englobadas as penas parcelares 3ª, 4ª e 5ª.C - Personalidade do arguido
1 - Sobre a personalidade do arguido, prestou este declarações, explicando que, em cumprimento de pena, tem a intenção de se afastar das drogas, para se dedicar às actividades laborais em que se sente mais à vontade, seja na indústria hoteleira, seja na indústria da construção civil, gozando entretanto do apoio de sua mãe e de seus irmãos. É pai de um filho presentemente entregue aos cuidados da mãe.
2 - O arguido foi entretanto, de 1994 até 2002, condenado pelos crimes de furto qualificado, receptação, furto, roubo e violação de domicílio.Apreciando.
A génese do presente cúmulo está na promoção do Mº Pº de fls. 619 (aqui fls. 89) aceite, não na totalidade, pela Exma. Juíza - fls.620/1 do processo (aqui fls.90/1) - no sentido de realizar cúmulo das penas impostas neste processo e no processo n.º 299/00.2GBABF, por se encontrarem numa relação de concurso.
Em causa está a realização de cúmulo por conhecimento superveniente de concurso.
O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77º, nº 2 e 78º, nº 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77º, nº 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei nº 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do nº 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78º, nº 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, e, pois, vigente à data da decisão recorrida, o n.º 1 do artigo 78º passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.º 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A nova redacção do artigo 78º, nº 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria dantes, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passa a abranger as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida.
Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, podem ver-se, v. g., os acórdãos de 08-07-98, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248; de 24-02-2000, processo n.º 1202/99-5ª (as penas cumpridas, extintas e prescritas não podem ser consideradas para efeito de elaboração de cúmulo); de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-06-2006, processo n.º 1558/06-5ª; de 22-06-2006, processo n.º 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.º 1795/06-3ª. O acórdão recorrido depois de referir que foi aprazado julgamento do arguido “com a finalidade de proceder ao cúmulo jurídico das penas que o arguido presentemente deve cumprir”, sustentou a decisão cumulatória nestes termos:
“2 - Decisões, com efeito, proferidas nos presentes autos e no processo desta Comarca de Albufeira número 299/00.2GBABF punem factos ocorridos antes do trânsito de todas as decisões em causa e, sendo certo que todas as decisões transitaram entretanto em julgado, impõe-se agora observar o disposto nos artigos 77º e 78º do Código Penal” (sic).
E na fundamentação de direito, após invocar o preceituado no artigo 77º, n.º 1, do Código Penal, e o nº 1 do artigo 78º do mesmo Código, sendo este sem ter em conta a nova redacção decorrente da Lei n.º 59/2007, de 4-09, entrada em vigor em 15-09-2007, considera o seguinte:
«2 - No caso vertente, os ilícitos que deram lugar às penas parcelares impostas ao arguido AA encontram-se em concurso real uns com os outros, por força de que todas as decisões em presença transitaram depois de ter o arguido praticado todos os ilícitos a considerar agora em todos eles».
E após citar o n.º 2 do artigo 77º do Código Penal, expende o seguinte:
«4 - Considerando assim as penas parcelares em causa, temos que a pena única a encontrar se situará entre o mínimo de 4 anos de prisão e o máximo de 14 anos e 3 meses de prisão.
5 - O arguido praticou os crimes num longo período, que vai de Fevereiro de 2000 até Agosto de 2005, passando por Novembro e Dezembro de 2004, isto para além dos que praticou anteriormente, e pelos quais foi condenado, denotando apego à prática de crimes, com particular reflexo nas exigências de prevenção especial.
6 - Pelo que respeita aos autos, não deu o arguido mostras de querer dedicar-se ao trabalho e inverter radicalmente a sua maneira de viver, e só agora, como recluso, parece querer, quanto mais não seja, polir a sua imagem - ainda que se deseje que vá o arguido mais além disso, optando por uma vida honesta e laboriosa, com todas as dificuldades que daqui advêm, mas de cuja superação emerge a reabilitação do ser humano, perante si próprio antes de mais.
7 - O que fica dito só pode conduzir, todavia, a que se imponha ao arguido pena proporcionada às preocupações suscitadas pela sua dificuldade de inserção numa vida orientada por critérios de sociabilidade e de conformidade à lei, e por isso mesmo se considera adequado impor-lhe a pena única de 10 anos de prisão, a qual se escolhe sem imposição de custas, por força do disposto no artigo 76º, alínea b), do Código das Custas Judiciais».Encarando a questão na óptica do acórdão recorrido dúvidas não há de que os crimes julgados em ambos os processos se encontrariam em relação de concurso real e efectivo, pois que tendo os factos do processo n.º 299/00.2GBABF sido praticados no ano de 2000, veio o arguido a cometer os factos julgados no processo n.º 2890/04.9GBABF (os presentes autos), entre 5 de Novembro de 2004 e 15 de Agosto de 2005, ou seja, antes de ter sido julgado e condenado por sentença passada em julgado por aqueles primeiros factos, pois que a decisão condenatória pelos crimes de Fevereiro de 2000 em 1ª instância teve lugar apenas em 14-03-2006, vindo a transitar somente em 05-09-2006.
Esta análise estaria correcta se o arguido entre Fevereiro de 2000 e Agosto de 2005 não tivesse cometido outros crimes.
O problema que se coloca é o de saber se a perspectiva adoptada e sequente opção, que conduziu à realização do cúmulo e do acórdão recorrido, se mostra ou não acertada, adiantando-se desde já que a resposta é negativa, pela circunstância de entre a prática dos factos de um (25/26-02-2000) e outro (05-11-2004, 30-12-2004 e 15-08-2005) processo, se “intrometerem” duas condenações (de 18-06-2002 e 03-07-2002) transitadas em julgado em 09-07-2002 e 17-09-2002, suscitando-se ainda uma outra questão, pois que dos factos julgados no presente processo, os praticados em 15, rectius entre 12 e 15 de Agosto de 2005 foram-no no decurso da suspensão da execução da pena imposta na decisão de 17-05-2005 num outro processo.
Perante uma repetição de conduta criminosa procura proceder-se à unificação das várias penas por crimes que estão numa situação de concurso, havendo previamente que distinguir entre os crimes que são efectivamente concorrentes e outros em que pode ocorrer, já não uma relação de concurso, mas antes de reincidência ou sucessão.
O acórdão recorrido efectuou um cúmulo por conhecimento superveniente, havendo antes do mais que indagar se estamos perante uma real situação de concurso de infracções, já que o cúmulo jurídico não pode ser realizado escolhendo-se algumas condenações e fazendo-se tábua rasa das demais, sem obediência aos critérios legais, que podem alterar por completo os dados da questão, como acontece aqui.
Relativamente à questão de apurar da justeza, proporcionalidade e adequação da concreta medida da pena conjunta fixada no acórdão recorrido, constitui um prius a indagação da necessidade e mesmo da legalidade de proceder a tal cúmulo jurídico nos moldes em que o foi, o que pressupõe por seu turno, a questão de saber se os crimes dos processos englobados se encontram ou não em relação de concurso real ou efectivo, estando no fundo em causa a legalidade do estabelecimento ou da fixação de uma única pena, tal como o foi.
O acórdão recorrido operou a cumulação de penas aplicadas relativamente a crimes que, efectivamente, realmente, não estão em concurso, pois que os factos praticados em 2004 e 2005 foram cometidos já depois do trânsito em julgado, em 9 de Julho de 2002, de acórdão condenatório por factos posteriores a 2000 e anteriores a 2004 (mais concretamente cometidos em 2001).
A análise da situação remeter-nos-á para apreciação de questão não suscitada pelo recorrente, que aceita o cúmulo nos moldes realizados, apenas dele dissentindo por razões que se prendem com a desajustada dosimetria da pena final, que considera excessiva.
Esta posição do recorrente não impedirá que se conheça da bondade e acerto da solução jurídica adoptada, devendo o Supremo Tribunal intervir no sentido de sindicar a aplicação do direito.
Questão Prévia
Cúmulo por arrastamento
Há que dizer que o acórdão recorrido arrancou de determinado quadro factual/vivencial, sem explanação de critério fundamentador para a delimitação temporal operada, sem explicar porque o fazia com tal âmbito e sem esclarecer a razão porque postergou - é o termo - outras etapas da história delitual do arguido, que assim foi sincopada, fragmentada, de modo a dar-se uma visão restrita, parcial, circunscrita, fragmentada, incompleta, et pour cause, não reveladora da imagem global de uma história de vida com determinada inserção temporal, uma expressão pouca, através da qual não se evidencia a plena visão do pedaço de vida vivenciado pelo arguido entre certas balizas temporais.
É que, através da análise do certificado de registo criminal, revela-se como redutora a opção de mise en céne protagonizada pelo acórdão recorrido, conferindo protagonismo apenas a condenações ocorridas em 2006 e 2008, por factos de, respectivamente, 2000 e finais de 2004 e meados de 2005 e depois, mais do que as deixando na penumbra das luzes da ribalta, claro fica ter votado ao completo ostracismo as condenações intermédias verificadas em 2002, que fazem luz no sentido de que … não foi acertada a opção nem o exercício de casting operado pelo Colectivo de Albufeira.
Na realização do cúmulo há que ter em conta os crimes que se encontram em concurso, real ou efectivo, para o que há que atender aos critérios legais, definidos nos artigos 77º e 78º do Código Penal, este na versão vigente desde 15 de Setembro de 2007, bem como à orientação jurisprudencial na matéria, que no que respeita ao Supremo, é uniforme, sedimentada e consolidada, não se podendo ficar (não devendo o arguido condenado em pena de prisão efectiva ficar) à mercê das opções do tribunal da última condenação, que realiza o cúmulo.
Esta chamada de atenção justifica-se, pois, no caso, olvidou-se por completo, como se não existissem (!), as condenações de 2002 e 2005, fazendo-se das mesmas tábua rasa, como se ficcionasse que os factos de Maio e Setembro de 2001 e de 10 de Janeiro de 2005 não tivessem ocorrido.
Os elementos de análise reduzem-se a duas certidões dos acórdãos condenatórios proferidos neste processo e naquele em que foi aplicada a pena aqui cumulada e ao certificado de registo criminal junto aos autos, com as limitações de que estes documentos por muitas vezes enfermam e como de resto aqui ocorre.
Pela análise do certificado de registo criminal de fls. 11 a 18, verifica-se que o ora recorrente sofreu condenações por acórdãos de 24-10-1994 e de 16-04-1997, por factos cometidos em 07-04-1994 (crime de furto qualificado) e de 20-02-1994 (crime de receptação), respectivamente, no processo comum colectivo n.º 314/94, do 2º Juízo de Portimão e no processo comum singular n.º 56/95.6TBABF (ex - n.º 69/95) do 2º Juízo de Albufeira.
Referencia-se uma outra decisão de 13-05-1999, com referência a consumo de estupefaciente, por factos de 29-02-1996 (crime de consumo de estupefacientes amnistiado) e mais constando desse boletim (2º de fls. 15) ter sido julgado perdoado o remanescente de pena de prisão…
Reporta-se ainda a existência de um processo com o n.º 221/99.7TBABF, do 2º Juízo de Albufeira, donde consta apenas ter o arguido efectuado o pagamento da pena de multa em 28-12-2001 que lhe fora aplicada por decisão de 14-05-1999.
Na sequência do vertido no certificado de registo criminal surgem as condenações em processos de 2001 e 2005, a que nos referiremos infra.
Pela leitura do certificado de registo criminal junto resulta que um primeiro ciclo de vida se iniciou em 1994 com os factos que originaram o processo n.º 314/94 e encerrou com os factos do processo n.º 221/99, onde terá havido decisão condenatória em 14-05-1999.
Para efeitos de realização de concurso estas condenações por factos anteriores a Fevereiro de 2000 não relevam, pois que com todas elas fechou-se uma fase, um ciclo de vida.
Com os factos cometidos em 25/26 de Fevereiro de 2000 e julgados no processo n.º 299/00.2GBABF abre-se um novo ciclo, por constituírem o facto imediatamente subsequente, que é posterior à condenação transitada relativa ao facto antecedente, que terá ocorrido em 1999.
Assim, antes de avançarmos, convirá passar em revista as condenações sofridas pelo arguido relativas a factos praticados desde 25/26 de Fevereiro de 2000 e até Agosto de 2005, pois que a história delitual do arguido é mais ampla do que a referência aos dois processos eleitos para o cúmulo efectuado poderia sugerir.
Para uma melhor abordagem e percepção das questões a debater e maior facilidade de visualização dos elementos referenciais, proceder-se-á a uma enumeração das condenações sofridas pelo arguido e a ter em conta nesta análise, passando-se a ordenar os processos segundo o critério cronológico da data da prática dos factos.
1 - Processo comum colectivo n.º 299/00.2GBABF do 3º Juízo de Albufeira - factos praticados em 25/26 de Fevereiro de 2000 – condenação por acórdão de 14 de Março de 2006, transitado em julgado em 5 de Setembro de 2006, como autor de um crime de furto qualificado, p. p. pelos artigos 203º, n.º 1, 204º, do Código Penal, na pena de 3 anos e 10 meses de prisão.
2 - Processo comum singular n.º 712/01.1GBABF, do 1º Juízo de Albufeira - factos praticados em 8 de Maio de 2001, condenação por sentença de 3 de Julho de 2002, transitada em julgado em 17 de Setembro de 2002, como autor de crime de violação de domicílio, p. p. pelo artigo 190º, n.º 1, do Código Penal, na pena de 3 meses de prisão.
Neste processo procedeu-se a cúmulo jurídico com a pena aplicada no subsequente e por acórdão de 11-11-2002, transitado em 26-11-2002, foi fixada a pena única de 1 ano e 7 meses de prisão.
Consta do 2º boletim de fls. 17 (fls. 479 do processo) que neste processo n.º 712/01.1GBABF foi proferido despacho em 02-05-2003, declarando extinta a pena aplicada nesse processo “por ter sido cumulada no processo Comum Singular n.º 56/95.6TBABF, a correr termos no 2º Juízo do Tribunal Judicial de Silves”, o que não pode deixar de constituir anotação pelo menos incongruente, sendo o processo de 1995 de Albufeira e não de Silves e a decisão no processo referido datar de 16-04-1997, tendo sido a pena deste processo n.º 712/01.1GBABF cumulada, como se referiu, com a do processo n.º 1782/01.8GBABF
3 - Processo comum colectivo n.º 1782/01.8GBABF do 2º Juízo de Albufeira - factos praticados em 9 de Setembro de 2001 - condenação por acórdão de 18 de Junho de 2002, transitado em julgado em 9 de Julho de 2002, como autor de um crime de roubo na forma tentada, p. p. pelos artigos 210º, n.º 1, 22º e 23º, do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão.
4 - Processo comum colectivo n.º 17/05.9PAMTJ do 2º Juízo do Montijo - factos praticados em 10 de Janeiro de 2005, condenação por acórdão de 17 de Maio de 2005, transitado em 6 de Julho de 2005, como autor de um crime de furto qualificado, p. p. pelo artigo 203º e 204º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão, suspensa na execução por 3 anos.
5 - Processo comum colectivo n.º 2890/04.9GBABF com os apensos 592/05.8GAABF e 2437/05.0GBABF (fls. 49) – factos praticados em 5 de Novembro e 30 de Dezembro de 2004 e 15 de Agosto de 2005, condenação por acórdão de 14 de Maio de 2008, transitado em 13 de Junho de 2008, como autor de um crime de furto qualificado, p. p. pelo artigo 203º e 204º, n.º 2, do Código Penal, na pena de 2 anos e 2 meses de prisão.
Por esta ordenação claramente se vê que o acórdão recorrido operou a cumulação das penas do primeiro e último processos, deixando de considerar as condenações aplicadas nos intermédios.
Temos um conjunto de factos praticados ao longo de um período temporal de mais de cinco anos, que vai de 25-26 de Fevereiro de 2000 até ao período decorrente de 12 a 15 de Agosto de 2005.
Acontece que as respostas do sistema de justiça foram diferentes em relação a cada um dos crimes ou conjunto de crimes praticados pelo arguido, de tal modo que essa resposta com a prolação de decisão teve lugar cerca de 13 meses depois da prática dos factos no caso do processo n.º 712/01.1GBABF, de pouco mais de 9 meses no processo n.º 1782/01.8GBABF, de 4 meses no processo n.º 17/05.9PAMTJ e de cerca de 2 anos e 9 meses para considerar os factos mais recentes e de 3 anos e 6 meses para os mais recuados neste processo, sendo que a resposta em relação aos factos mais antigos, de Fevereiro de 2000, só aconteceu em 14-03-2006, ou seja, mais de 6 anos após.
De todo este conjunto de ilícitos criminais a primeira condenação com trânsito em julgado tem lugar no processo n.º 1782/01.8GBABF do 2º Juízo de Albufeira, sendo a decisão de 18-06-2002 e o trânsito de 9 de Julho de 2002.
A partir daqui os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente, sendo este trânsito o elemento que separa uma primeira fase de uma outra que se lhe segue, um ciclo novo, autónomo.
A não aceitação do chamado cúmulo por arrastamento obsta a que as penas dos processos respeitantes a factos subsequentes sejam integradas no cúmulo.
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Na abordagem da questão do cúmulo por arrastamento seguir-se-á a linha de exposição constante dos acórdãos de 19-12-2007, de 27-02-2008, de 19-11-2008 e de 26-11-2008, por nós relatados nos processos n.ºs 3400/07, 4825/07 (CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 236), 3553/08 e 3175/08.
Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, no § 393, pág. 277 e § 424, pág. 293, afirma que pressuposto da aplicação do regime de punição do concurso de crimes, ou da formação da pena do concurso, é que os crimes tenham sido praticados antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles.
E depois de no § 396, pág. 278, frisar que o que importa é apenas que a prática dos crimes concorrentes tenha tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles, adianta: Exigência que bem se compreende: sendo a prática do crime posterior – e se bem que, do ponto de vista da doutrina do crime, continue a existir uma «pluralidade» ou um «concurso» de crimes -, a hipótese já não relevará, para efeitos de punição, como concurso de crimes, mas só, eventualmente, como reincidência.
Mas no § 425, pág. 293, a propósito da determinação superveniente da pena do concurso, mais concretamente, do pressuposto temporal de que depende a extensão do regime da pena do concurso, nos casos em que o concurso só venha a ser conhecido supervenientemente - único hoje subsistente face à nova redacção do actual artigo 78º, que excluiu o segundo pressuposto da “pena anterior ainda não cumprida, prescrita ou extinta” - diz: «É necessário, por um lado, que o crime de que haja só agora conhecimento tenha sido praticado antes da condenação anteriormente proferida, de tal forma que esta deveria tê-lo tomado em conta, para efeito da pena conjunta, se dele tivesse tido conhecimento. Momento temporal decisivo para a questão de saber se o crime agora conhecido foi ou não anterior à condenação é o momento em que esta foi proferida – e em que o tribunal teria ainda podido condenar numa pena conjunta - , não o do seu trânsito em julgado. Se os crimes agora conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de proferida a condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior, outra relativa aos crimes praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal deveria ainda aqui proferir uma só pena conjunta contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência».
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, entre muitos outros, o acórdão de 20-06-1996, BMJ 458, 119, onde se decidiu que as penas dos crimes cometidos depois de uma condenação transitada em julgado não podem cumular-se com as penas dos crimes cometidos anteriormente a essa condenação.
Na formulação do acórdão de 14-11-1996, processo n.º 756/96, consta o seguinte: “1.É pressuposto essencial da formação de uma pena única por virtude de um concurso de crimes, que a prática das diversas infracções tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas”. “2.O normativo do art. 79º, n.º 1, do Código Penal de 1982 (actual 78º, nº 1) não deve ser interpretado sem ter presente o que dispõe aquele art. 78º, nº 1 (actual 77º, nº 1)”.
Como pode ler-se no acórdão de 12-03-1997, processo n.º 981, “A aplicação de uma pena única com cabimento na previsão do art. 78º, nº 1, do Código Penal de 1995 – conhecimento superveniente do concurso – corresponde sempre e tão só a situações de punição de concurso de crimes, ou seja, quando se está perante uma pluralidade de infracções cometidas pelo mesmo agente antes de qualquer delas ter sido objecto de uma sentença transitada em julgado”
E de acordo com o acórdão de 15-10-1997, processo n.º 646/97, “Não se verificam os pressupostos legais para a condenação em pena única, através do cúmulo jurídico (arts. 77º e 78º do Código Penal), quando o arguido comete um crime após ter sido condenado, pela prática de um outro, por meio de sentença transitada em julgado”
Nos termos do acórdão de 04-12-1997, processo n.º 909/97, in CJSTJ, 1997, tomo 3, págs. 246/9, é pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles.
Acerca da problemática do chamado cúmulo jurídico por arrastamento, afirma que o mesmo contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77º, nº 1 do CP/95 ou no CP/82 no correspondente art. 78º, nº 1, sendo decisivo para afastar esse cúmulo a circunstância de nele se ignorar a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando, relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação.
E mais adiante: «Tal “espécie” de cúmulo jurídico contraria o princípio fundamental da incompatibilidade entre os conceitos de concurso de penas e da reincidência lato sensu (abrangendo a reincidência genérica ou imprópria, também chamada sucessão de crimes, e a reincidência específica ou própria)”.
Em termos idênticos se pronunciaram os acórdãos de 21-05-1998, processo n.º 1548/97-3ª e de 06-05-1999, processo n.º 245/99-3ª.
Como se elucidou no acórdão de 28-05-1998, processo nº 112/98 - 3ª: «O disposto no art. 78º, n.º 1, do Código Penal de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77º, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já ter recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa, (situação que determina uma sucessão de penas) e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».
Mais recentemente, pode ver-se, por exemplo, o acórdão de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5ª, que decidiu que os crimes cometidos posteriormente à 1ª condenação transitada, constituindo assim uma solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
A necessidade de realização de cúmulo nestas situações justifica-se porque a uma contemporaneidade de factos não correspondeu contemporaneidade processual.
Ou como se diz no acórdão de 09-11-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226, em tais casos suplanta-se o normal regime de intangibilidade do caso julgado, por ocorrerem em singulares circunstâncias em que os julgamentos parcelares foram avante sem o inteiro domínio do facto pelos respectivos tribunais e, assim, com uma realidade fáctica truncada e insuficiente.
E nos termos do acórdão de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248, tal cúmulo tem lugar quando, após os múltiplos julgamentos, e com as decisões transitadas, se vem a verificar que deveria haver a aplicação duma pena unitária por força do concurso.
Com se pode ler no acórdão de 07-02-2002, processo 118/02-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202, resulta dos artigos 77º e 78º do Código Penal que “para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois”.
E seguindo de perto o acórdão de 21-05-1998, processo n.º 1548/07, diz-se no mesmo aresto: “O cúmulo dito “por arrastamento”, não só contraria os pressupostos substantivos previstos no art. 77º, nº 1, do C. Penal, como também ignora a relevância de uma condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido, quando relativamente aos crimes que se pretende abranger nesse cúmulo, uns são anteriores e outros posteriores a essa condenação, pelo que como tal, não deve ser aceite”.
Este acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 veio a ser objecto de comentário na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.º 4, Outubro/Dezembro de 2003, a págs. 583 a 599 por Vera Lúcia Raposo, que a fls. 592 diz: o cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência.
Esta autora defende uma interpretação restritiva do artigo 77º, nº 1, do Código Penal - sufragada por Figueiredo Dias a propósito do enquadramento temporal do crime para efeitos da sua punição a título de concurso - no sentido de permitir a aplicação de uma pena única somente aos crimes cometidos antes da condenação.
Explicita tal posição nos seguintes termos “…ao cometer crimes após uma condenação judicial, o arguido manifesta maior desconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia. Embora a mera condenação não configure a solene advertência que só o trânsito em julgado pode representar (e que distingue a figura da reincidência), tal condenação assinala necessariamente um qualquer tipo de advertência (ainda que susceptível de ulterior modificação em sede de recurso)”.
Continuando a citar: “Este comportamento desrespeitoso do arguido deverá denegar-lhe a condenação em pena única conjunta quanto aos vários crimes em jogo, resultado que, em regra, se revelaria mais favorável do que o cumprimento sucessivo de penas. Ainda que não seja aplicável o instituto da reincidência, por carência de pressupostos, não é despicienda a existência de uma condenação anterior. Esta poderá não ser suficiente para fundar o juízo de censura agravada típico da reincidência, mas é certamente suficiente para afastar o «benefício» que geralmente o concurso de crimes apresenta face ao cumprimento sucessivo de penas.
A partir do momento em que existe uma advertência, seja solene (condenação transitada em julgado) seja simples (condenação tout court) deixa de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos praticados (antes e depois dessa advertência) e da personalidade do agente”.
Após expender estas considerações, adianta que por maioria de razão se deverá também excluir o cúmulo por arrastamento, na medida em que este implica uma subversão ainda mais flagrante da teleologia interna do concurso de crimes.
Na jurisprudência podem ver-se ainda a propósito deste tema os acórdãos do STJ, de 11-10-2001, processo n.º 1934/01-5ª e de 17-01-2002, processo n.º 2739/01-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, (ambos referenciados no supra citado acórdão de 07-02-2002); de 23-01-2003, processo n.º 4410/02 - 5ª; de 29-04-2003, processo n.º 358/03 - 5ª; de 22-10-2003, processo n.º 2617/03 - 3ª; de 27-11-2003, processo n.º 3393/03 - 5ª; de 04-03-2004, processo n.º 3293/03 - 5ª; de 18-03-2004, processo n.º 760/04 - 5ª; de 17-06-2004, processo n.º 1412/04 - 5ª; de 03-11-2005, processo n.º 2625/05 - 5ª.
No acórdão de 17-03-2004, processo n.º 4431/03-3ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 229, diz-se: A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.
As regras de punição do concurso, estabelecidas nos arts. 77 e 78 do C. Penal … têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
Esta orientação é seguida no acórdão de 02-06-2004, processo n.º 1391/04-3ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217, relatado pelo mesmo relator do anterior, onde se refere que o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes, para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente e ainda do mesmo relator, o acórdão de 10-01-2007, no processo n.º 4051/06-3ª, donde se extrai:
“A posterioridade do conhecimento «do concurso», que é a circunstância que introduz as dúvidas, não pode ter a virtualidade de modificar a natureza dos pressupostos da pena única, que são de ordem substancial.
O conhecimento posterior (art. 78.º, n.º 1, do CP) apenas define o momento de apreciação, processual e contingente. A superveniência do conhecimento não pode, no âmbito material, produzir uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cf. Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 293-294).
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime”.
Podem ver-se ainda os acórdãos de 21-06-2006, processo n.º 1914/06-3ª; de 28-06-2006, processo n.º 1713/06-3ª; de 21-12-2006, processo n.º 4357/06-5ª; de 10-01-2007, processo n.º 4082/06-3ª; de 28-02-2007, processo n.º 2971/05-3ª; de 15-03-2007, processo n.º 4796/06-5ª; de 09-05-2007, processo n.º 1121/07-3ª; de 05-09-2007, processo n.º 2580/07-3ª; de 12-09-2007, processo n.º 2594/07-3ª; de 09-04-2008, processo n.º 3187/07-5ª; de 17-04-2008, processo n.º 681/08-5ª; de 04-06-2008, processo n.º 1315/08-3ª; de 10-07-2008, processo n.º 2034/08-3ª; de 10-09-2008, processos n.ºs 1887/08 e 2500/08, ambos da 3ª secção (e do mesmo relator dos acórdãos de 10-01-2007 e de 04-06-2008); de 25-09-2008, processo n.º 1512/08-5ª; de 04-12-2008, processo n.º 3628/08-5ª, de 14-01-2009, processo n.º 3772/08-3ª e de 14-01-2009, nos processos n.ºs 3856/08 e 3975/08, ambos da 5ª; de 25-03-2009, processo n.º 389/09-3ª.
Como de forma clara se diz no acórdão de 14-01-09, processo n.º 3856/08-5ª: “Exige-se que as diversas infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito”.
O Tribunal Constitucional no Acórdão nº 212/02, de 22 de Maio de 2002, processo n.º 243/2002, in DR, II, n.º 147, de 28-06-2002, em recurso interposto do aludido acórdão do STJ de 17 de Janeiro de 2002, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180, pronunciou-se no sentido de que a interpretação normativa atribuída ao artigo 77º, n.º 1, do Código Penal, considerando como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1º, 2º, 20º, 29º, nº 1 e 30º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, II, pág. 313, a propósito da distinção entre acumulação de crimes e reincidência, afirma que se aplicarão as regras do concurso se os crimes forem cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer um deles, não se aplicando as regras do concurso, mas eventualmente as da reincidência, verificados que sejam os respectivos pressupostos, se confluírem crimes objecto de condenação já transitada em julgado com crimes cometidos posteriormente a esse momento temporal.
Paulo Dá Mesquita, em Concurso de Penas, a págs. 45, defende igualmente que o trânsito em julgado da primeira das condenações é o pressuposto temporal do concurso de penas, o que se compreende, porque só depois do trânsito a condenação adquire a sua função de solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado da primeira condenação é o momento determinante em que se fixa a data a partir da qual os crimes não estão em concurso com os anteriores para efeitos de cúmulo jurídico; só se podem cumular juridicamente penas relativas a infracções que estejam em concurso e tenham sido praticadas antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer delas, só sendo cumuláveis penas em concurso, pois o art. 78º não pode ser interpretado cindido do art. 77º do Código Penal - fls. 64/7.
Defende ainda que o sistema de cúmulo jurídico das penas deve ser aplicado apenas nos casos de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas, já que a generalização de tal sistema em todos os casos de pluralidade de penas traduzir-se-ia num perverter do sistema penal no seu todo dando-se carta branca a determinados agentes para a prática de novos crimes - fls. 65.
Conclui a fls. 68, que a designada teoria do cúmulo por arrastamento parte de postulados errados e revela-se teleologicamente infundada, pois ignora a relevância da condenação transitada em julgado como solene advertência ao arguido.
Em 1965, em Direito Criminal, volume II, pág. 161, Eduardo Correia, a propósito do trânsito como elemento aferidor da distinção entre qualquer das formas de reincidência (stricto sensu) e da sucessão de crimes, e da solene advertência ínsita na condenação, escrevia: “ (…) qualquer das formas apontadas de reincidência tem de particular, relativamente à simples acumulação de crimes (…) a circunstância de que “quem viveu as consequências de uma condenação encontra-se, no caso de renovação da sua actividade criminosa, numa situação inteiramente diferente daquele a quem falta essa experiência”.
Em conclusão poderá dizer-se que o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o arguido a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá.
Retomando o caso concreto.
Vista na sua globalidade, a conduta do recorrente espelhada nos processos supra referidos, sendo descontínua, pois que entre 9 de Setembro de 2001 e 5 de Novembro de 2004 nada aconteceu, desencadeia-se ao longo de quase cinco anos e meio, começando em 25-26 de Fevereiro de 2000, continuando em 2001 em 8 de Maio e 9 de Setembro, depois em 5 de Novembro e 30 de Dezembro de 2004, em 10-01-2005 e finalmente entre os dias 12 e 15 de Agosto de 2005.
No presente caso o elemento separador impeditivo de um efectivo concurso entre todas essas infracções, que obsta à aglutinação de todas as penas aplicadas a estes crimes é a primeira condenação que teve lugar no PCC nº 1782/01.8GBABF, em 18-06-2002, transitada em julgado em 9 de Julho de 2002.
A primeira decisão transitada é, assim, o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando-os em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, formando-se outras penas autónomas, de execução sucessiva, que poderão integrar outros cúmulos.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o arguido tendo respondido e sido condenado em pena de prisão efectiva por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito, “cortando” com as anteriores condutas. Persistindo, se se mostrarem preenchidos os demais requisitos, o arguido poderá inclusive ser considerado reincidente.
Esta data marca o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única.
A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente.
Vejamos as consequências que derivam do afastamento de realização do cúmulo por arrastamento.
Estamos perante uma pluralidade de crimes praticados pelo recorrente, sendo de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
Daqui resulta que os crimes praticados em 2000 e 2001, julgados nos processos n.ºs 299/00.2GBABF, 712/01.1GBABF e 1782/01.8GBABF estão em relação concursal, pois que todos foram cometidos, sem que, entretanto, ocorresse a condenação por qualquer deles.
Mas já os crimes cometidos entre 5 de Novembro de 2004 e 10 de Janeiro de 2005, estando em concurso entre si, já não o estão com aqueloutros, pois que praticados depois do trânsito em julgado de um deles.
E no concerne ao furto praticado em 15 de Agosto de 2005, rectius, no período compreendido entre 12 e 15 de Agosto de 2005, por que o arguido foi condenado neste processo, está o mesmo fora de concurso com os cometidos em 5-11-2004, 30-12-2004 e 10-01-2005, pois que praticado já depois de o arguido ter sido novamente condenado por sentença passada em julgado em 6 de Julho de 2005, ficando excluída a sua integração nesta fase.
O que afasta as condenações referentes aos crimes de 2004 e 2005 do agrupamento no primeiro lote é a circunstância de tais factos terem sido cometidos depois de o arguido ter sido advertido na sequência da referida condenação transitada em 9-07-2002, e pelo mesmo motivo, mas agora tendo em conta a decisão transitada em 06-07-2005, não integra o segundo cúmulo a pena referente ao furto de Agosto de 2005.
Antes daquele limite temporal de 9 de Julho de 2002 o recorrente praticou crimes em 25/26 Fevereiro de 2000, em 8 de Maio e 9 de Setembro de 2001, julgados nos três primeiros processos supra elencados, devendo ser elaborado um primeiro cúmulo correspondente a essa primeira fase, englobando as penas aí aplicadas
Num segundo cúmulo, correspondente a uma nova fase, um novo ciclo, integrar-se-ão as penas aplicadas neste processo (aqui com exclusão da pena correspondente ao crime de furto cometido em Agosto de 2005) e no processo n.º 17/05.9PAMTJ, porque os crimes em causa foram cometidos em datas posteriores ao trânsito em julgado do acórdão proferido no processo 1782/01.8GBABF, verificado em 9-7-2002, respectivamente, em 5 de Novembro e 30 de Dezembro de 2004 e 10 de Janeiro de 2005.
Concluindo: no caso em apreciação há lugar a dois cúmulos jurídicos, com fixação de duas penas únicas, autónomas, de execução sucessiva, restando a pena de quatro anos de prisão aplicada pelo crime de furto qualificado em que é ofendido António Caetano e praticado entre 12 e 15 de Agosto de 2005.
Sendo de revogar o acórdão recorrido por violação do disposto no artigo 78º do Código Penal, não se deixará de apontar algumas lacunas, faltas de rigor e vícios de que padece o mesmo, convindo que no próximo estejam arredadas e clarificados alguns pontos que suscitam dúvidas.
I - Deficiente factualização e falta de rigor no que concerne à indicação das datas da prática de alguns dos crimes em concurso.
No que respeita ao processo n.º 299/00.2GBABF, como resulta da decisão condenatória, o segundo furto teve lugar em 26 de Fevereiro de 2000, conforme ponto 1.5 da matéria de facto provada, mas o primeiro, conforme ponto 1.1, ocorreu “entre as 16 horas do dia 25 de Fevereiro de 2000 e as 16 horas do dia 26 de Fevereiro de 2000”.
No que toca ao presente processo foi dado como assente que o último facto praticado teve lugar em 15 de Agosto de 2005, quando no local próprio, o acórdão condenatório ao reportar-se aos factos dados por provados do apenso n.º 592/05, ponto de facto 7p., consta que o furto levado a cabo ocorreu “no período compreendido entre os dias 12 e 15 de Agosto de 2005”.
II – Haverá que indagar o que se passa com o processo comum colectivo n.º 307/99.8TBABF, que não consta do certificado de registo criminal, mas que é referenciado no processo ao logo de fls. 79, 83, 86, 87, 89, 93.
No processo gracioso de concessão de liberdade condicional n.º 2118/06.7TXEVR do TEP de Évora, encontrando-se o arguido a cumprir a pena de 3 anos e 10 meses à ordem do processo n.º 299/00.2GBABF, na sequência de promoção do Mº Pº de 25-09-2008 (fls. 81/2), em despacho de 3-10-2008 (fls. 597, aqui 79), refere-se que o arguido “Tem ainda a cumprir, sucessivamente, as penas de 04 meses de prisão à ordem do proc. n.º 307/99.8TBABF (por revogação do perdão de prisão remanescente) e de 06 anos e 06 meses de prisão à ordem do proc. n.º 2890/04.9GBABF”, determinando-se então “a interrupção da execução da primeira das referidas penas e, consequentemente, o início do cumprimento da segunda pena em que foi condenado (proc. n.º 307/99.8TBABF), com efeitos a partir de 29.08.2008, … sendo que, no final de tal pena (que, assim, se considerará extinta), será o recluso ligado à terceira pena em que foi condenado (proc. n.º 2890/04.9GBABF)”.
O mesmo processo é referenciado como sendo do 1º Juízo de Albufeira – cfr. fls. 83 a 87, na promoção de fls. 89, em que com pertinência, a Sra. Procuradora –adjunta em regime de estágio promoveu a requisição de certidão da sentença condenatória no aludido processo, para ponderar da eventual existência de uma relação de concurso ou sucessão de penas, sendo que no despacho que conformou os contornos do cúmulo, a fls. 90, nada se disse a respeito e ainda fls. 93 .
III - Não se mostra explicada a distância temporal entre a data da decisão lavrada no processo n.º 299/00.2GBABF - 14-03-2006 - e respectivo trânsito em julgado em 05-09-2006 -, desconhecendo-se o que aconteceu: se esse lapso temporal se ficou a dever a dificuldades ou atrasos no cumprimento, ou na notificação do arguido (o que não será muito plausível, pois ao que parece estaria a cumprir pena), ou se por ter havido recurso e, caso tenha sido esta a hipótese, se foi mantida ou alterada a decisão.
IV - Haverá que ponderar se o crime integrado pelos factos praticados entre 12 a 15 de Agosto de 2005, por que foi o recorrente condenado no presente processo faz revogar a suspensão da execução da pena concedida no processo n.º 17/05.9PAMTJ, cuja data de decisão é de 17 de Maio de 2005 e transitada em julgado em 06 de Julho seguinte, e se, independentemente de efectiva revogação da suspensão, integrará (de acordo com a jurisprudência largamente maioritária deste Supremo Tribunal) ou não o cúmulo.
V – No que respeita a caracterização das condições de vida e personalidade do recorrente o acórdão recorrido limitou-se a consignar o que resultou de declarações prestadas na audiência pelo arguido, optando por uma viagem ao futuro, quando o caso era de fazer uma retrospectiva de vida, inserindo apenas, para além de referências a que goza do apoio de sua mãe e de seus irmãos e da declaração de que é pai de um filho presentemente entregue aos cuidados da mãe, os projectos verbalizados pelo arguido, abdicando de alinhar elementos reportados às épocas em que os factos apreciandos foram cometidos, como os captados antes nos dois processos considerados no cúmulo e constantes das respectivas decisões.
No que toca a elementos com interesse para definir a personalidade e conhecer as condições pessoais do arguido, de concreto nada se adianta.
A informação não se pode reconduzir apenas ao momento actual e ao que se projecta no futuro; não são estes “factos” que irão explicar e fornecer indicações sobre a estrutura mental do arguido, havendo que olhar às suas características e inserção familiar, social, ao tempo em que os factos foram cometidos.
Neste aspecto, deveriam ser tomadas em atenção as condições pessoais vazadas nos acórdãos condenatórios.
Há que olhar ao conjunto global e ter em consideração vários elementos, como a idade que o arguido teria à data da prática de cada um dos crimes, qual a atitude assumida perante os factos, se confessou ou se demonstrou ou não arrependimento, a homogeneidade ou heterogeneidade da natureza dos bens ofendidos, se os factos têm ou não conexão com o consumo ou dependência de drogas (o arguido declarou ter a intenção de se afastar das drogas), como resulta da leitura do acórdão lavrado no processo n.º 299/00, cuja certidão se mostra junta e do ponto 12.p. do acórdão deste processo em que se deu por provado que “ambos os arguidos foram consumidores de heroína”.
O mesmo se dirá relativamente à vida pregressa do arguido encarada na sua intersecção com os tribunais, sendo certo ter o arguido começado a delinquir em 20-02-1994, quando contava 18 anos de idade.
Importa avaliar o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente, para o que releva a consideração dos antecedentes criminais, e neste aspecto o acórdão recorrido, em suma, nada de relevante fez consignar.
Efectivamente, no acórdão recorrido referiu-se apenas que o arguido foi entretanto, de 1994 a 2002, condenado pelos crimes de furto qualificado, receptação, furto, roubo e violação de domicílio, o que se traduz numa afirmação genérica, simplista, redutora, da qual nada, mesmo nada, se pode colher em termos de compreensão da dimensão da ilicitude da actividade delitual do arguido, desconhecendo-se, inclusive, as espécies de penas aplicadas e se cumpriu ou não pena de prisão.
VI - O acórdão recorrido no que concerne a matéria de facto não contém elementos relativos aos factos dos vários crimes em concurso que foram considerados para a fixação da pena conjunta (natureza, modalidade de execução, gravidade, espaço temporal da actividade), não possibilitando um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para a apreciação da dimensão do ilícito global; também não contendo referências à personalidade do recorrente que permitam formular um juízo sobre o modo como se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), contendo apenas elementos de actualidade ex post à prática do crime, que não bastam para efectuar a avaliação que a lei pressupõe, pois o que se pretende é definir a personalidade projectada nos factos ou revelada pelos factos, daí que em rigor, contrariando o disposto no artigo 374º, n.º 2, do CPP, o vício integraria a nulidade prevista no artigo 379º, n.º 1, alínea a), do CPP.
VII – Falta de fundamentação da decisão sobre a matéria de facto
Após a fixação dos factos dados como provados no segmento “Fundamentos de Facto” não se inscreve, como era mister, a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, totalmente ausente no caso, não se indicando sequer as fontes de prova, nem tão pouco dando a conhecer, o processo cognoscitivo, o juízo crítico – valorativo, o exame crítico e a análise conjugada e ponderada dos elementos de prova, que conduziram ao assentamento da facticidade apurada, sendo certo que foram juntas certidões dos acórdãos e que o arguido recorrente foi ouvido em audiência.
Resulta, pois, evidente neste segmento, a violação do disposto no artigo 374º, n.º 2, do CPP, face à falta de “indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, o que de per si originaria nulidade do acórdão, cognoscível oficiosamente, nos termos do artigo 379º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, do CPP.
Concluindo:
1 – É de afastar o chamado cúmulo por arrastamento;
2 - O cúmulo jurídico efectuado nos autos é de desfazer, surgindo em sua substituição, dois outros cúmulos, cuja realização demandará necessariamente prévia recolha dos elementos indispensáveis, como as certidões atinentes aos processos em causa e indicações sobre cumprimento de pena, atento o disposto no artigo 78º, n.º 1, do Código Penal;
3 - A realização de um primeiro cúmulo jurídico, abrangendo as penas aplicadas nos processos n.ºs 299/00.2GBABF, 712/01.1GBABF e 1782/01.8GBABF;
4 - E um segundo cúmulo, englobando as penas aplicadas neste processo com referência aos crimes integrados por factos de 5 de Novembro e 30 de Dezembro de 2004 e no processo n.º 17/05.9PAMTJ;
5 - Aqui ponderar-se-á previamente a revogação da suspensão da execução da pena face à prática do crime de furto qualificado de Agosto de 2005, ou a sua integração no cúmulo, independentemente dessa operação prévia, face ao entendimento dominante de que a suspensão da execução não constitui óbice à sua integração da pena conjunta;
6- Restará a sobrante pena de 4 anos de prisão aplicada pelo furto qualificado praticado em Agosto de 2005, neste processo;
7- Convirá esclarecer o que se passa com o processo n.º 307/99.8TBABF, bem como a anotação feita ao processo n.º 712/01.1GBABF no 2º boletim do certificado de registo criminal de fls.17.
Atento o decidido fica prejudicado o conhecimento da questão submetida a reexame (medida da pena única), nos termos dos artigos 137º e 660º, nº 2, do CPC, aqui aplicáveis ex vi do artigo 4º do CPP.
Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em revogar o acórdão recorrido, por violação dos artigos 77º e 78º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, que deverá ser substituído por outro que tenha em consideração o supra exposto.
Sem custas.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94º, n.º 2, do CPP.
Lisboa, 25 de Junho de 2005
Raúl Borges (Relator)
Fernando Fróis