| 18/14.6YFLSB |  |
DELIBERAÇÃO
CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA
PROVIDÊNCIA CAUTELAR
SUSPENSÃO DE EFICÁCIA
NOMEAÇÃO
JUIZ PRESIDENTE
PROCEDIMENTO ESPECIAL PROVISÓRIO
CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE
VOTAÇÃO SECRETA
VOTO DE DESEMPATE
VOTO NULO
ABSTENÇÃO
QUÓRUM
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
ACTA DE REUNIÃO
PUBLICAÇÃO EM DIÁRIO DA REPÚBLICA
PROCESSO EQUITATIVO
INEFICÁCIA
PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
ANULABILIDADE
NULIDADE
DIREITO COMUNITÁRIO – DIREITOS FUNDAMENTAIS.
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS – ORGANIZAÇÃO DOS TRIBUNAIS - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA - ESTATUTOS PROFISSIONAIS / MAGISTRADOS JUDICIAIS.
- Raquel Alves, “A apreciação jurisdicional das deliberações do Conselho Superior da Magistratura”, Revista Julgar, Ano 21, pág. 251
- Fernanda Maçãs, Reforma do Contencioso Administrativo, 2003, Coimbra Editora, pág. 455
- Mário Esteves de Oliveira e Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim, Comentário ao Código de Procedimento Administrativo, págs. 177, 188
- Karl Larenz, Metodologia do Direito, págs. 243 e 248
- Perelman, Sobre a Justiça, pág. 27
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, 1993, Coimbra Ed., págs. 82 e 83
REGIME DE ORGANIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO DOS TRIBUNAIS JUDICIAIS (ROFTJ): - ARTIGOS 17.º, 24.º, 53.º, 55.º, 57.º E 111.º, N.º 2
ESTATUTO DOS MAGISTRADOS JUDICIAIS (EMJ): - ARTIGOS 136.º, 156.º, N.º 3, 168.º, N.º 1, 170.º, N.ºS 1, 3, 4, 5, E 178.º
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 13.º, 20.º, N.º 1, 47.º, N.º 1, 58.º, 59.º, 262.º, N.º 2, 266.º, N.º 2, 268.º, N.º 3
CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS (CPTA): - ARTIGOS 2.º, N.º 1, 50.º, N.º 1, 95.º, N.º 2, 112.º, N.ºS 1 E 2, A), 113.º, 117.º, 120.º, N.º 1, A), B), 131.º E 192.º
CÓDIGO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (CPA): - ARTIGOS 3.º, 4.º, 5.º, N.º 1, 6.º, 18.º, 23.º, 24.º, N.ºS 1, 2 E 3, 27.º, N.º 4, 122-º, Nº. 2, 124.º, N.º 1, C), 133.º, N.ºS 1 E 2, ALS. D), F), G), 134.º, N.ºS 1, 2, E 135.º
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 289.º, N.º 1, 294.º E 295.º
REGULAMENTO INTERNO DE FUNCIONAMENTO DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA: - ARTIGO 12.º, N.º 2
- DE 11/10/2001, PROCESSO N.º 507/01
- DE 20/10/2011, PROCESSO N.º 30/11.7YFLSB
- DE 18/10/2012, PROCESSO N.º 140/11.0YFLSB
- DE 05/07/2012, PROCESSO N.º 141/11.9YFLSB
- DE 03/05/2001, PROCESSO N.º 692/98
- DE 22/03/2001, PROCESSO N.º 3896/00
- DE 07/12/2005, PROCESSO N.º 2381/04
- DE 06/03/2008, PROCESSO N.º 892/07
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- N.º 960/96, DE 10/07
I - Temos como legítimo, no âmbito da impugnação das decisões do CSM, o recurso às providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, previstas, de forma genérica, no dispositivo do art. 112.º, n.º 1, do CPTA, especificadas ao longo, além do mais, do seu n.º 2, al. a), consistente “na suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma, com carácter urgente, obrigando à citação do requerido e contra-interessados para se oporem em 10 dias – arts. 113.º e 117.º do CPTA.
II - Mas não é este modelo de que o requerente lança mão para acautelar o seu direito, mas do procedimento especialíssimo, previsto no art. 131.º do CPTA, que assume natureza provisória, sendo um procedimento ajustado à defesa dos direitos, liberdades e garantias, nos moldes e definição da CRP, neles se incluindo o direito ao trabalho, nas suas várias irradiações.
III -Basta-se o legislador, como é timbre das providências cautelares, com uma simples análise perfunctória, com a aparência do direito, um fumus boni juris ou um fumus non malus juris, ou seja, o juízo de que não é desprovida de fundamento a sua pretensão, reservando-se o exame definitivo para a acção, o recurso, de que é preliminar.
IV -Os recursos contenciosos das deliberações do CSM para o STJ são recursos de mera legalidade, salvo disposição expressa em contrário, e não de recursos de jurisdição plena, competindo ao STJ apreciar o cumprimento das normas e princípios jurídicos a que está vinculada a Administração em geral e o CSM em particular, e não a conveniência ou oportunidade da sua actuação, como decorre do art. 3.º, n.º 1, em conjugação com o art. 50.º, n.º 1, e 95.º, n.º 2, todos do CPTA.
V - O recorrente aponta à deliberação do CSM que, preterindo-o, optou primacialmente pela Exm.ª Sr.ª Juiz IN na investidura prevista para 30-04-2014, no cargo de Juiz Presidente da Comarca de C, à luz da Nova Organização Judiciária, a que ambos se candidataram, face aos arts. 92.º, n.º 1, e 172.º, da Lei 62/2013, de 26-08, regulamentada pelo DL 49/2014, de 27-03 (condicionando o acesso a candidatos com, pelo menos 15 anos de serviço e classificação de “Muito Bom”, sendo a lei – art. 92.º, n.º 1, al. b), citado – omissa no estabelecimento de critérios adicionais de selecção), a sua ilegalidade pelo facto de o CSM ter deliberado que o apuramento se faria por voto secreto, em contrário do preceituado no art. 24.º. n.ºs 1 e 2, do CPA, que dispõe que as deliberações são tomadas por votação nominal, exceptuando as que envolvam a apreciação de quaisquer comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa.
VI -A escolha de um magistrado para a função de presidência de uma superestrutura judiciária, com um vasto leque de poderes e competências, não pode deixar de envolver o reconhecimento de qualidades humanas, de bom senso, equilíbrio emocional, sensibilidade, honestidade e compostura, capacidade de relacionamento com todos os que recorrem ao serviço judiciário, profissionais, de zelo e dedicação ao trabalho, capacidade de direcção e coordenação, inteligência, saber técnico e científico, que se sedimentam ao longo dos anos de exercício, logo o carácter secreto da votação não afronta a lei, por estarem em causa comportamentos e qualidades que devem convergir num magistrado.
VII - Em conformidade com o alegado pelo requerente, na deliberação estiveram presentes 12 dos 17 vogais do CSM, e, na votação a que primeiramente se procedeu, 6 votaram a favor da Exm.ª Juiz e os restantes 6 em favor do Exm.º Juiz requerente, em razão do que, para contornar o impasse, se procedeu a uma segunda votação, que registou 6 votos a favor da Exm.ª Juiz, 5 a favor do Exm.º Juiz, e 1, à margem do objecto da votação, a favor de uma Exm.ª Magistrada cujo nome não era objecto dessa específica e limitada votação de desempate, havido por nulo.
VIII - Estatui o art. 23.º do CPA que, no silêncio da lei, é proibida a abstenção aos membros dos órgão colegiais consultivos. Mas o vogal que assim, pouco curialmente, votou, esteve presente; a nulidade do voto não é equiparada e nem implica a abstinência física, com projecção no quorum. O art. 12.º, n.º 2, do Regulamento Interno de Funcionamento do CSM, que determina que “As abstenções, quando permitidas por lei, não contam para o apuramento da maioria”, não é aplicável porque o vogal em questão se não absteve de votar; votou mal e a nulidade do voto vicia a votação mas não se comunica ao quorum.
IX - Os órgãos da administração pública estão obrigados na sua actuação à observância do princípio da igualdade (art. 5.º, n.º 1, do CPA). As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar – arts. 5.º e 18.º do CPA e CRP, respectivamente.
X - O CSM não elaborou, ainda, a acta da reunião. As deliberações dos órgãos colegiais só podem adquirir eficácia depois de aprovadas ou assinadas as minutas – art. 27.º, n.º 4, do CPA. Contudo, apesar disso, o CSM remeteu extracto da deliberação em causa ao DR, tendo o mesmo sido publicitado no dia 23-04-2014.
XI - As actas não carecem de aprovação imediatamente após o termo da sessão, podendo aquela ter lugar, diferidamente, na reunião seguinte marcada pelo órgão respectivo. A generalidade da doutrina entende a aprovação e assinatura da acta como requisito de legalidade da execução jurídica ou material do que tenha nela suporte jurídico.
XII - Mas entender-se que ao requerente estava vedado socorrer-se do que foi deliberado, porque não figura no local próprio ou noutro, atento o curto prazo existente entre a deliberação e a data marcada para a posse (o dia 30 do corrente mês), corresponderia à negação dos seus direitos de defesa. O requerente, como qualquer cidadão, tem direito a um processo equitativo, que passa pela prioridade e sumariedade no caso daquele direito implicar uma movimentação rápida e célere, em vista de medidas desse teor.
XIII - O STJ dispõe de elementos objectivos que lhe permitem decidir em consciência, dentro do horizonte contextual apontado, apelando à urgência necessária na realização do direito e ao tipo especial de processo, que passa por uma abordagem perfunctória, mas com um mínimo de consistência, despido de exagerado formalismo, tudo como resulta do citado art. 131.º do CPTA. Atender-se-á ao teor da declaração de voto manifestada antes e no termo “do procedimento de escolha” do Sr. Presidente do Tribunal de C, pelo Exm.º Sr. Juiz Conselheiro, Vice Presidente do CSM, dando nota, digna de fé, até pela qualidade em que se pronuncia, que apurou “favoritismo” na escolha (tratamento preferencial), falta de isenção e de imparcialidade na deliberação do CSM, que se desconhece quem privilegiou. Por outro lado, e não menos relevante, o trajecto profissional dos candidatos é completamente diferente, desigual, clara e ostensivamente favorecente do requerente da providência, como fez questão de acentuar.
XIV - Foi violado o princípio da igualdade. Houve tratamento desigual, de desfavor, quando à face dos elementos disponibilizados se indiciava mérito para alicerçar tratamento desigual mas de sinal contrário, privilegiando o requerente. Fica-se, de resto, sem se compreender a opção feita, permeada de imputações de melindre ao CSM, face aos elementos objectivos visíveis, substancial e incomparavelmente favoráveis ao requerente quando confrontadas com o currículo da Exm.ª Juiz, à míngua de elementos objectivos ou subjectivos que funcionassem como contramotivação do CSM.
XV - A publicação de extracto de acta no DR sem o correspondente suporte material naquela, pelo vício de ineficácia que produz, não pode deixar de comunicar-se-lhe, tornando a publicação, ela própria, ineficaz, visto o regime do art. 27.º do CPA.
XVI - O periculum in mora é evidente, a consumar-se o acto; o prejuízo difícil de esconjurar, atenta a extrema dificuldade na reconstituição à situação antecedentemente devida. A consumar-se o acto, qualquer dos candidatos verá o seu prestígio abalado e, mais uma vez, o aparelho judiciário posto em crise, porque o interesse público reclama que seja o candidato com melhores qualidades, nos diferentes aspectos, o escolhido para o cargo, o que em apreciação dos factos pelo Exm.º Sr. Juiz Conselheiro, Vice-Presidente do CSM, embora sem particularizar, não se registou no conjunto global das escolhas, ficando comprometida a imagem geral da justiça, além que a proceder a sua pretensão, serão inúmeros os actos praticados na esfera da competência legal do Sr. Juiz Presidente que, em diferente rumo a imprimir, de cunho pessoal, entre eles a nomeação de administrador do tribunal, podem não ser mantidos.
XVII - A deliberação, absolutamente injusta para o requerente, e incompreensível, está inquinada de vícios que não podem subsistir, de anulabilidade, por infracção das normas atinentes aos princípios estruturantes da igualdade, imparcialidade, e de nulidade atinente à publicação de extracto sem suporte em acta, nos termos das disposições conjugadas dos arts. 135.º, 122.º, n.º 2, e 133.º, n.º 1, al. f), do CPA.
XVIII - Justifica-se, por isso mesmo, atenta a urgência procedimental, que se decrete a suspensão provisória da eficácia da deliberação do CSM, de 09-04-2014, atinente à Exm.ª Sr.ª Juiz IN, como Juiz Presidente do Tribunal de C, bem como dos efeitos derivados da publicação, como tal, do extracto da deliberação do CSM, no DR de 23-04-2014.
Acórdão em conferência na Secção do Contencioso do Supremo Tribunal de Justiça :
O Exm.º juiz AA, juiz de direito destacado como auxiliar no Tribunal da Relação de ..., como preliminar do recurso a instaurar da deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura , de 9.4. 2014, visando a declaração de nulidade ou a declaração de anulação dessa deliberação, intentou a presente providência cautelar de suspensão de eficácia na parte em que aquela incidiu sobre a escolha e nomeação , por escrutínio secreto , do Juiz Presidente do novo Tribunal da Comarca de ..., Exm.ª Juíz BB, bem como do acto de publicação em Diário da República do extracto da acta da sessão plenária do CSM , de 9 de Abril de 2014, que contém a deliberação de nomeação daquela Exm.ª Srª . Juiz , como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ..., em comissão de serviço, pelo período de três anos, ao abrigo do disposto nos artigos 92.º, n.º 1 e 172.º, da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto (LOSJ), e no artigo 111.º, do Decreto-Lei n.º 49/2014, de 27 de Março (ROFTJ), parte da qual foi publicada no website oficial do CSM, alegando para o efeito que tal deliberação enferma dos seguintes vícios :
I
a) nulidade – ou pelo menos mera anulabilidade – por violação grave dos princípios da igualdade, da legalidade, da imparcialidade;
b) nulidade por ausência de quorum mínimo necessário para ser tomada, tendo em conta que foi tomada com base em onze votos expressos de forma válida e um de forma abstencionista e nula, não podendo este e o Senhor Conselheiro que assim votou contarem para efeitos do quorum mínimo para o funcionamento regular do plenário do CSM (doze conselheiros);
c) nulidade ou mera anulabilidade decorrente do facto de a deliberação ter sido tomada com fundamento numa segunda votação em que se formou uma maioria de 6 contra 5 votos, que também assim se formou por causa de um voto abstencionista e nulo de um dos Senhores Conselheiros que participou nessa votação, nulidade essa que deve comunicar-se a toda a segunda votação e à deliberação que com fundamento nela foi tomada; e
d) a ineficácia da publicação em Diário da República do extracto de acta referido em 1.1, alínea b), sem prévia aprovação da acta de onde foi extraído aquele extracto, nos termos legalmente impostos
II
Alega que não ter sido oficialmente notificado da deliberação em questão, expedindo mail dirigido ao CSM no dia 14/4/2014, o requerente solicitou que lhe fosse disponibilizada a acta da sessão plenária do CSM de 9/4/2014, na parte referente à escolha e nomeação dos Juízes Presidentes dos novos Tribunais de Comarca, ou projecto dessa acta, ou, pelo menos, informações escritas sobre a forma como se procedeu à votação e nomeação para a presidência do Tribunal da Comarca de ..., incluindo eventuais deliberações que porventura tenham sido tomadas previamente ao procedimento de votação, escolha e nomeação dos Juízes Presidentes sobre o modo como deveria ser tramitado tal procedimento
Por mail do CSM de 16/4/2014, o requerente foi informado pelo CSM que lhe não poderia ser facultada a acta, ou o seu projecto, ou as informações escritas referidas em 1.5, pois que a acta ainda não se encontrava aprovada por aqueles que intervieram na correspondente sessão plenária, e por isso não estava obviamente assinada; mais foi informado que tinha sido decidido remeter para publicação em Diário da República extracto da mesma acta que continha a deliberação de nomeação dos Juízes Presidentes escolhidos na sessão plenária do CSM de 9/4/2014 –
Não obstante ir interpor recurso da deliberação referida alínea a), esse procedimento não impedirá que aquela deliberação produza integralmente os seus efeitos, nem que a senhora juíza BB tome posse como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ..., nem ainda que a mesma senhora juíza passe a actuar como tal, procedendo, desde logo, à escolha e nomeação do senhor Administrador Judiciário do Tribunal da Comarca de ..., em comissão de serviço com a duração de três anos (art. 104.º, n.º 3, da LOSJ e art. 111.º, n.º 2, do ROFTJ), e passando a exercer as competências próprias do Juiz Presidente previstas na LOSJ, e conferindo o seu próprio cunho pessoal e estratégico à organização e gestão daquele Tribunal de Comarca. já seguiu para publicação em Diário da República um extracto da deliberação contendo a nomeação da senhora juíza BB como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ..., com o que já se iniciou o começo de execução da deliberação a impugnar.
Por outro lado, está já designado o dia 30/4/2014, para a posse dos Juízes Presidentes nomeados, incluindo a senhora juíza BB, sendo que por via dessa posse e ainda que sujeita a eventual anulação futura, acto que é passível de provocar, no requerente, em terceiros e no próprio sistema judicial, danos irreparáveis ou, pelo menos, de muito difícil reparação.
Justifica-se, por isso , que ao aqui requerente seja reconhecida a faculdade de se socorrer de um procedimento suficientemente célere para suspender a eficácia da deliberação a impugnar, para impedir a tomada de posse da senhora juíza BB como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ... e, assim, impedir o início de constituição e subsequente consolidação de uma situação de facto que dificilmente poderá ter reversão, mesmo que o requerente venha a ter êxito no recurso de impugnação da deliberação que vai interpor.
O efeito útil que o requerente pretende alcançar com o recurso a interpor – repetição da deliberação de escolha/nomeação, com a necessária votação nominal, do Juiz Presidente do Tribunal da Comarca de ..., com garantia para o requerente das mesmas, reais e efectivas possibilidades de êxito que, em abstracto, se registavam em 9/4/2014 – apenas poderá alcançar-se se ao requerente for reconhecido o direito a lançar mão de um procedimento judicial que suspenda a eficácia da deliberação a impugnar e impeça a senhora juíza BB de tomar posse como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ....
Estando a posse designada para o dia 30/4/2014, é hoje praticamente inviável obter a suspensão de eficácia da deliberação com simples recurso ao mecanismo do art. 170.º do EMJ.
Significa isto que as formas legalmente vinculadas de reacção contenciosa às deliberações do CSM (arts. 168.º e 170.º do EMJ) não conferem ao aqui requerente uma tutela cautelar efectiva e temporalmente eficaz do direito que pretende exercer através da impugnação da deliberação supra identificada.
Quando aquelas formas vinculadas de reacção não conferem uma tutela efectiva e temporalmente eficaz dos direitos dos juízes afectados pelas deliberações do CSM, a lei não impede, antes impõe (art. 20.º, n.º 1, da CRP, art. 6.º, n.º1 da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, art. 2.º, n.º1, do CPTA), que possam e devam ser utilizadas outros meios processuais que assegurem tal tutela, designadamente de natureza cautelar.
Por isso lança mão do presente expediente de providência cautelar , provisória , prevista no art.º 131.º , do CPTA , atenta a extrema urgência da questão , sublinhando que o CSM não notificou oficialmente o requerente da deliberação e, além disso, se recusou até ao dia de hoje a fornecer-lhe elementos escritos referentes a essa deliberação, particularmente da acta , ou projecto não podendo o requerente ser responsabilizado pelo período de tempo até hoje decorrido, além de que a novidade , para si , da matéria a abordar lhe absorveu bastante tempo
III
Factualmente releva , ainda que :
No passado dia 9/4/2014 decorreu em sessão plenária do CSM, a votação e subsequente deliberação de escolha e nomeação do presidente do novo Tribunal da Comarca de ..., tendo estado presentes na parte dessa sessão plenária em que se procedeu à escolha e nomeação do Juiz Presidente do novo Tribunal da Comarca de ..., apenas 12 de entre os 17 Senhores Conselheiros que compõem o plenário do CSM.
Tinham apresentado candidatura à Presidência do Tribunal da Comarca de ..., entre outros, a senhora juíza BB e o aqui requerente.
A votação ocorreu por escrutínio secreto, uma vez que previamente à votação, escolha e nomeação dos Juízes Presidentes deliberou o plenário do CSM, com pelo menos um voto de vencido, no sentido de que tal votação e escolha assim deveria ocorrer.
Efectuada uma primeira votação, a mesma produziu os seguintes resultados: o aqui requerente obteve seis votos e a candidata BB obteve também seis votos.
Perante o empate registado, o senhor Presidente do CSM não exerceu voto de qualidade, no decurso ou depois da primeira votação.
Ordenada a realização de segunda votação, apenas para efeitos de desempate entre o requerente e a candidata BB, a mesma produziu os seguintes resultados: o aqui requerente obteve cinco votos; a candidata BB obteve seis votos; um dos doze Senhores Conselheiros votantes votou em DD, que já não estava sujeita a escolha e ao escrutínio da segunda votação.
O voto referido por ter recaído em quem já não estava sujeito a escolha e a escrutínio, foi declarado nulo pelo plenário do CSM.
Logo após, não obstante a nulidade desse voto assim declarada e a circunstância de apenas se terem produzido onze votos válidos, com fundamento em que a candidata BB obtivera 6 votos e o aqui requerente obteve apenas 5 votos, deliberou o CSM, por maioria de seis dos Senhores Conselheiros votantes, nomear a candidata BB como Presidente do novo Tribunal da Comarca de ....
A execução daquela deliberação, que é nula, está anunciada para o dia 30 de Abril de 2014, dia para o qual está designada a tomada de posse dos Juízes Presidentes nomeados, incluindo a da senhora juíza BB.
Por outro lado, a deliberação de nomeação a impugnar é flagrantemente ilegal, por ausência de quorum mínimo necessário para ser tomada, e por violação grave dos princípios da igualdade, da legalidade, da imparcialidade.
Na verdade, em caso de sucesso do requerente na sua impugnação, o efeito prático daí resultante será o de ser repetida a deliberação e necessária votação nominal para a escolha e nomeação do Juiz Presidente da Comarca de ....
Por isso, caso tenha de repetir-se a deliberação e necessária votação nominal para a escolha e nomeação do Juiz Presidente da Comarca de ..., e em caso de ser eleito um Juiz Presidente diferente da senhora juíza BB suscitar-se-ão inúmeros e graves problemas de validade ou invalidade daqueles actos referidos.
Há, assim, extrema urgência no decretamento da suspensão de eficácia daquela deliberação.
Significa isso que mesmo que o requerente tivesse requerido em 10/4/2014 a suspensão de eficácia da deliberação nos termos estritos do art. 170º do EMJ, tendo em conta os prazos previstos no n.º 3 e 4 dessa norma, acrescidos dos da dilação de três dias em termos de presunção das notificações por via postal, seria extremamente difícil ao requerente obter decisão em tempo útil.
IV
No início do procedimento de escolha dos juízes a serem nomeados como Presidentes dos Tribunais de Comarca, o Exmo. senhor Vice-Presidente do CSM ditou a seguinte declaração de voto:
“Não obstante não se tratar de um concurso (é apenas uma escolha – art.º 92º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto), impunha-se que este órgão fizesse uso das maiores cautelas e não menor prudência na prévia definição de critérios objectivos, do conhecimento de todos os Juízes interessados, garantindo-se, desse modo, total transparência e credibilidade nas escolhas que viessem a ser efectuadas e evitando-se, de igual passo, que estas pudessem vir a enfermar de cunho essencialmente pessoal, sempre propício à eventual interpretação de que envolveriam algum favoritismo para pessoas mais próximas de qualquer um dos Vogais.
Constatando que campeava, pelo menos em certos circuitos da capital e antes até do CEJ informar os resultados do respectivo curso, que eu já teria escolhido os Presidentes de comarca, propus ao Plenário do CSM, com o propósito atrás referido, uma possível grelha de critérios, sugerindo que a mesma fosse aperfeiçoada com o contributo de todos os Vogais.
Essa minha proposta não foi aceite e o Plenário confiou a uma comissão (que não integrei) a tarefa de definir os critérios e apresentar ao Plenário um elenco (dois ou três) de candidatos mais habilitados para cada uma das comarcas. Porém, essa comissão procedeu, de imediato, à escolha de candidatos, tendo ainda contactado telefonicamente pelo menos dois deles, propondo-lhes a aceitação de lugares para os quais nem sequer haviam concorrido.
Conhecedor dessa situação que me foi transmitida oralmente por alguns dos Membros dessa comissão, anunciando-me que todos se haviam vinculado ao voto nos candidatos propostos, chamei-lhes à atenção para o facto de haverem excedido o mandato, questionando-os ainda sobre a ausência de critérios credíveis fundantes das escolhas.
Em face disso, recusei inscrever o assunto em tabela, enquanto não me fosse apresentada proposta escrita, na sequência do que, dias depois, me foi remetido um relatório, elaborado pelo menos por dois dos Membros da comissão em que vi superiormente enaltecidas as qualidades de determinados candidatos, curiosamente próximos do seu núcleo.
Manifestei a minha discordância quanto à metodologia e resultados, o que volto a reiterar, limitando-me, agora, a fazer a minha opção de voto no candidato que considerar mais habilitado para a gestão de algumas das comarcas, ponderando os elementos que me foram disponibilizados, nomeadamente, a nota de licenciatura, as classificações de serviço, frequência e aproveitamento de cursos de gestão, antiguidade, categoria, experiência de gestão e ainda qualquer circunstância conhecida de relacionamento pessoal ou familiar a desaconselhar a nomeação para o cargo, tendo em conta as especificidades concretas da respectiva comarca.
É já possível antever que, a manterem-se as propostas pré-preparadas, a preceito, pela dita comissão, os resultados não augurarão bom futuro para a implementação da nova estrutura Judiciária”
No termo desse mesmo procedimento, o mesmo Exmo. senhor Vice-Presidente do CSM ditou a seguinte declaração de voto: “Tal como já referi, discordo frontalmente da metodologia utilizada pela comissão, que obteve acolhimento maioritário e consequentemente não me revejo, de modo algum, na generalidade das escolhas a que a mesma conduziu, manifestamente pré-preparadas, trabalhadas e condicionadas pela dita comissão, não deixando também de revelar feição marcadamente pessoal e de resquícios de acentuada proximidade com determinado núcleo, há muito dominante na magistratura e estruturas coadjuvantes.
Além disso, relativamente aos dois casos em que ocorreu convite telefónico tenho sérias dúvidas sobre a regularidade desse procedimento, o qual considero envolver um claro tratamento preferencial, para não dizer desigual, para outros candidatos, que em nada abona este órgão e contra o qual sempre me bati.
Registo, com a maior mágoa pessoal e funcional, o ocorrido, o que não deixará de ter reflexos bem negativos no futuro funcionamento do órgão, temendo ainda que a implementação da nova organização judiciária tenha sido posta, de certo modo, em risco.”
a)violação grave dos princípios da igualdade, da legalidade, da imparcialidade;
b) ausência de quorum mínimo necessário para ser tomada.
Em primeiro lugar, tal deliberação é nula por violação do princípio constitucional da igualdade e do correspondente direito fundamental do requerente a um tratamento igualitário (arts. 13.º e 262.º, n.º 2, da CRP; arts. 5.º, n.º 1, e 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA) – no mínimo, a deliberação é anulável (art. 135º do CPA).
Esse princípio da igualdade e o correspondente direito fundamental do requerente mostra-se violado, quer na vertente de proibição do arbítrio, ou seja, de imposição da igualdade de tratamento para situações iguais e de interdição de tratamento igual para situações manifestamente desiguais, quer na vertente do binómio antinómico benefício/prejuízo por pertença/não pertença a determinado grupo associativo/de amizade.
Entre essas situações lesivas do direito fundamental a um tratamento igualitário contam-se o “convite telefónico” feito em dois casos que não tinham apresentado candidatura em prazo para as comarcas para que acabaram por ser nomeados – desconhece-se que casos são esses, podendo reportar-se a qualquer um dos 22 juízes nomeados –, a feição “marcadamente pessoal das escolhas”, igualmente marcadas por “resquícios de acentuada proximidade com determinado núcleo, há muito dominante na magistratura e estruturas coadjuvantes”, bem como o “favoritismo para pessoas mais próximas de qualquer um dos Vogais”, as “escolhas … manifestamente pré-preparadas, trabalhadas e condicionadas pela dita comissão”, sem mandado para o efeito, a vinculação de “voto nos candidatos propostos” pela comissão.
Do exposto flui que alguns dos escolhidos segundo o Sr. Vice-Presidente do CSM, terão sido privilegiados por terem certas relações com as pessoas que os escolheram ou por pertencerem a determinado núcleo associativo, ficando os concorrentes para o mesmo lugar correspondentemente prejudicados e privados do direito a tal lugar ou, pelo menos da ponderação do direito ao lugar, tudo numa evidente manipulação do processo de votação.
De tudo resulta, pois, a violação do princípio da igualdade, com a consequente nulidade da deliberação de escolha e nomeação dos Juízes Presidentes (art. 135.º, n.º 2, alínea d) do CPA), incluindo a senhora juíza BB, ou pelo menos a sua anulabilidade (art. 135º do CPA).
A deliberação de escolha e nomeação dos Juízes Presidentes e, portanto, a de nomeação da senhora juíza BB como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ... que se pretende impugnar, também é nula por violação do princípio da legalidade direito fundamental do aqui requerente a que a administração judiciária está adstrita.
Na verdade, o n.º 2 do art. 92.º da LOSJ ao enunciar os requisitos mínimos para a escolha dos candidatos ao cargo de Juiz Presidente – determinada categoria, determinada antiguidade e determinada classificação de serviço que a categoria, a antiguidade e a classificação de serviço constituam critérios que devem ser levados em linha de conta para aquela escolha, sem prejuízo da enunciação de outros critérios que o próprio CSM entendesse fixar e igualmente sem prejuízo da valoração de circunstâncias que anulem aqueles, em qualquer caso de explicitação obrigatória a fim de possam ser contraditados e sindicados
Na verdade a senhora juíza BB tem menor antiguidade do que o recorrente e goza de menos notações de Muito Bom do que o requerente, a par de inúmeras outras diferenças curriculares que infra se enunciarão, todas em desfavor da candidata nomeada (cfr. pontos 5.20 a 5.35).
A deliberação sob censura também viola o princípio da legalidade na medida em que, como descrito nos factos relevantes, a mesma foi ilegalmente tomada por escrutínio secreto, nos termos do art. 24.º, n.º 2, do CPA.
A “escolha” dos juízes presidentes pelo CSM, nos termos do art. 92.º, n.º 2, da LOSJ não envolve a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa.
A deliberação sob censura, porque tomada na forma escrutínio secreto e, portanto, na ausência total da forma que deveria ter lugar (votação nominal) é nula – art. 133.º, n.º 2, alínea f) do CPA, não permitindo sindicar publicamente o voto , com a violação do princípio da legalidade e consequente nulidade da deliberação de escolha e nomeação dos Juízes Presidentes (art. 133.º, n.º 2, alíneas d) e f) do CPA), incluindo a senhora juíza BB, ou pelo menos a sua anulabilidade (art. 135º do CPA).
A deliberação sob censura também lesou o princípio da imparcialidade a que a administração está sujeita e o correspondente direito fundamental do requerente (art. 266.º, n.º 2, da CRP, e 6.ºdo CPA), com a consequente nulidade da mesma (art. 133.º, n.º 2, alínea d) do CPA) ou pelo menos a sua anulabilidade (art. 135º do CPA).
A acreditar nas declarações de voto do Exmo. Senhor Vice-Presidente do CSM, que desde o momento em que foram proferidas e até este momento não foram objecto de público desmentido ou contraditório, como se impunha se não correspondessem à verdade, houve candidatos que foram escolhidos e privilegiados por motivos de amizade e pertença a grupos associativos – não se sabe concretamente quais, podendo ser qualquer um dos 22 que foram eleitos.
Nesse enquadramento, o CSM não adoptou uma postura isenta na busca e ponderação das posições dos diversos interessados, o que contraria o corolário da “proibição de favor.
Face a este enquadramento e tendo em conta as declarações do Exmo. Vice-Presidente do CSM, afigura-se legítima a dúvida sobre as razões pelas quais o aqui requerente foi preterido a favor da senhora juíza BB.
E é uma dúvida tanto mais legítima quanto é certo que não foram revelados publicamente quaisquer critérios objectivos que permitam compreender a preferência por essa candidata, em detrimento da candidatura do aqui requerente.
Tanto mais quanto é certo que, como se verá, existem profundas e substanciais diferenças curriculares, qualitativas e quantitativas, entre os dois candidatos, todas em desfavor da candidata nomeada (pontos 5.20 a 5.35), que tornam incompreensível a preterição da candidatura do requerente a favor da candidata nomeada.
Como resulta do alegado neste requerimento, na segunda votação ocorrida apenas para desempate entre o requerente e a candidata BB, um dos Senhores Conselheiros presentes votou numa terceira pessoa que já não estava sujeita a escrutínio., protagonizou um voto de abstenção relativamente aos dois únicos candidatos que estavam sujeitos a escolha e a escrutínio pelo que Senhor Conselheiro que assim procedeu violou a proibição imperativa de abstenção consagrada no art. 23.º, n.º 1, do CPA, aqui aplicável por identidade ou maioria de razão.
E consequentemente, aquele voto abstencionista deve ser considerado nulo, por força do estatuído nos arts. 133.º, n.º 1, 2.ª parte, do CPA, 294.º e 295.º do CC.
Na deliberação da escolha dos Juízes Presidentes estiveram presentes, apenas, doze dos dezassete Senhores Conselheiros do CSM, a significar que o quorum mínimo de funcionamento do CSM (art. 156.º, n.º 3, do EMJ – doze conselheiros) só estava preenchido graças à presença do Senhor Conselheiro que votou de forma abstencionista e nula.
Por outras palavras, a presença do Senhor Conselheiro que votou de forma abstencionista e nula era decisiva e fundamental para a formação do quórum, tudo se passa como se o Senhor Conselheiro “abstencionista” não tivesse votado e como se ele e o seu voto não contassem para efeitos do preenchimento do quorum do CSM, com a consequência de que apenas podem ser valorados, para efeitos de quorum, onze Senhores Conselheiros e onze votos.
Assim, declarada, como foi pelo plenário do CSM, a nulidade do voto “abstencionista”, ao invés de se ter deliberado no sentido da nomeação da candidata BB como Juiz Presidente do Tribunal da Comarca de ..., deveria o CSM ter declarado a inexistência de quorum necessário para deliberar no sentido daquela nomeação, devia ter declarado a nulidade da segunda votação, e devia ter ordenado a repetição dela,
Não tendo declarado a inexistência de quorum, a nulidade da segunda votação e a repetição da segunda votação a que se alude tendo ao invés deliberado no sentido da nomeação da candidata BB como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ..., o CSM violou os arts. 156.º, n.º3, do EMJ, 23.º, 133.º, n.º 1, 2ª parte, 134.º, n.º 1, do CPA, 289º, n.º 1, 294.º e 295.º do CC), com a consequente nulidade dessa deliberação (art. 133.º, n.º 2, alínea g), 2ª. parte, do CPA).
Ora, para o caso de se sustentar o entendimento de que a abstenção era legalmente permitida e que de nada releva a declaração de nulidade do voto levada a efeito pelo plenário do CSM, então, nessa hipótese, é preciso atentar-se no art. 12.º, n.º 2, do Regulamento Interno de Funcionamento do CSM (publicado no Diário da República, 2ª Série de 27 de Abril de 1993 - http://www.csm.org.pt/ficheiros/legislacao/regulamentointernocsm.pdf), nos termos do qual “As abstenções, quando permitidas por lei, não contam para o apuramento da maioria.” – tal maioria é, justamente, a referida no n.º 1 do mesmo normativo para efeitos do quorum mínimo de funcionamento do plenário do CSM (“As deliberações são tomadas …, com a presença da maioria …”.
Por isso, mesmo nesta hipótese de entendimento, a deliberação de designação da senhora juíza BB como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ... violou os arts. 156.º, n.º3, do EMJ, 12.º, n.º 2, do Regulamento Interno de Funcionamento do CSM, com a consequente nulidade dessa deliberação (art. 133.º, n.º 2, alínea g), 2ª. parte, do CPA) ou, pelo menos, a sua anulabilidade (art. 135.º do CPA).
Concordantemente com esse reconhecimento, deve o STJ ordenar a suspensão de eficácia dessa deliberação (arts. 112.º/1/2/a e 120º/1/a do CPTA) que nomeou a candidata BB como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ....
Por outro lado, face à urgência da situação, ao supra alegado, aquela suspensão de eficácia deve ser decretada provisoriamente nos termos do art. 131º do CPTA.
Não tendo deliberado no sentido da declaração da invalidade da segunda votação e da repetição da mesma, tendo ao invés deliberado no sentido da nomeação da candidata BB como Juiz Presidente do Tribunal da Comarca de ..., o CSM violou o estatuído nos arts. 23.º, n.º 1, 133.º, n.º 1, 2ª parte, 134.º, n.º 1, do CPA, 289º, n.º 1, 294.º e 295.º, do CC, interpretados à luz da denominada teoria da resistência das deliberações, com a consequente nulidade (art. 133.º, n.º 2, alínea g), 3.ª parte do CPA) ou mera anulabilidade de tal deliberação (art. 135.º do CPA).
Como resulta de quanto vem de referir-se, considera o requerente que a presente providência deve ser decretada ao abrigo do art. 120.º, n.º1, alínea a) do CPTA, de modo provisório (art. 131.º do CPTA), sem ser necessário indagar sobre os eventuais prejuízos decorrentes da execução da deliberação a impugnar, dada a flagrante ilegalidade dessa deliberação e a consequente evidência da procedência da pretensão do aqui requerente no sentido de ver decretada a nulidade ou anulabilidade da mesma.
Em sede de prejuízos irreparáveis ou de muito difícil reparação que poderão resultar da execução da deliberação e que igualmente justificam o decretamento da providência ao abrigo desta última norma, também de modo provisório face à referenciada situação de urgência a que cumpre dar resposta tutelar efectiva de dizer que :
A demora inerente ao processamento do processo de anulação da deliberação em causa resultará uma situação de facto consumada, consubstanciada na ocorrência de prejuízos irreparáveis ou, pelo menos, de difícil reparação, não só para o direito do requerente cuja tutela judicial se intenta, mas também para direitos de terceiro e interesses do próprio sistema de justiça.
Em primeiro lugar, a tomada de posse da senhora juíza BB como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ..., habilitá-la-á, desde logo, à escolha e nomeação do senhor Administrador Judiciário do Tribunal da Comarca de ..., em comissão de serviço com a duração de três anos (art. 104.º, n.º 3, da LOSJ e art. 111.º, n.º 2, do ROFTJ), por razões de confiança pessoal do titular da escolha naquele que for o escolhido, para o caso de vir a ser decretada a nulidade ou anulação da deliberação ora impugnada, logo se colocará o problema de saber se tal provocará ou não a invalidade da escolha do Administrador Judiciário levada a efeito
A entender-se que tal nomeação é inválida, daí resultarão evidentes prejuízos para quem tiver sido designado Administrador Judiciário consubstanciados, pelo menos, na privação do direito à especial remuneração prevista no art. 17.º do ROFTJ, na frustração das expectativas inerentes a uma nomeação para uma comissão de serviço por três anos e nos investimentos pessoais e patrimoniais feitos em função dessas expectativas.
Por outro lado, aquela tomada de posse habilitará a mesma senhora juíza BB a praticar os actos inerentes ao exercício alargado das competências próprias previstas na LOSJ e nos arts. 53.º a 55.º e 57.º do ROFTJ, art. 95.º da LOSJ,
A proceder a pretensão principal do requerente no recurso de que esta providência é preliminar, com declaração de nulidade da deliberação impugnada, daí resultará que tal deliberação será invalidada com eficácia retroactiva, não produzindo a mesma quaisquer efeitos jurídicos (artigo 134.º do CPA). o que poderá igualmente gerar a invalidação retroactiva de vários dos actos que a mesma tenha praticado no exercício das mencionadas competências, com todos os prejuízos que daí poderão advir para terceiros e para uma gestão eficaz, eficiente e de qualidade do Tribunal da Comarca de ....
Além disso, estando em causa uma deliberação nula, com a consequente nulidade da posse da senhora juíza nomeada, nenhum desses actos produz efeitos jurídicos - “O acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade.” (art. 134.º, n.º 1 do CPA) – com os consequentes prejuízos de legitimação para quem é nomeado nessas condições, com a possibilidade de todo e qualquer cidadão arguir aquelas nulidades (art. 134.º. n.º 2, do CPA), bem assim como as de todos os actos que por elas possam estar reflexamente eivadas, e com toda e ampla margem de conflitualidade que uma situação desse tipo pode proporcionar.
Acrescem os prejuízos que para a imagem do Tribunal da Comarca de ... e para o sistema de justiça em geral resultarão do facto de a nomeação da respectiva presidência poder ser declarada nula, porque levada a efeito na sequência de uma deliberação e de uma tomada de posse igualmente nulas, por um vício tão evidente como aqueles que supra se enunciaram.
De resto, os prejuízos de legitimação e de imagem referidos resultam exponencialmente agravados face aos termos das declarações de voto do Exmo. Vice-Presidente do CSM referidas em 3.13 e 3.14, onde se alude a uma pré-escolha dos candidatos por parte de uma comissão sem critérios objectivos que a suportassem, a convites dirigidos por membros daquela comissão a alguns juízes que não eram candidatos para determinadas comarcas para que às mesmas se candidatassem, em detrimento daqueles que em prazo tinham apresentado as suas candidaturas a essas mesmas comarcas, em relatórios de membros da comissão a enaltecerem qualidades de candidatos que lhes eram próximos, em propostas de escolha pré-preparadas, em concertações de intenções de votos.
Existem também prejuízos, irreparáveis ou de muito difícil reparação, para o prestígio, para a imagem e para a dignidade profissionais do requerente que resultam daquela deliberação e que serão agravados pela sua execução a que se procederá se a eficácia daquela não for suspensa, consubstanciados numa incompreensível e infundamentada preterição da candidatura do requerente à Presidência do Tribunal da Comarca de ..., a favor da senhora juíza BB, sem que a deliberação em questão permita compreender, em função de critérios objectivos e imparciais que tenham sido valorados e tenham estado subjacentes à escolha e nomeação da Presidente do Tribunal da Comarca de ..., as razões daquela preterição, sendo que a total ausência desses critérios é passível de gerar anulabilidade da deliberação por ausência de fundamentação (art. 268.º, n.º 3, da CRP; arts. 24.º, n.º 3, 124.º, n.º 1, alínea c) e 135.º do CPA), vício que não vem agora ao caso mas que o requerente também se propõe arguir no recurso de que esta providência constitui um preliminar.
A deliberação em questão, ao preterir a candidatura do requerente em benefício de quem, como se verá, não dispunha de melhores habilitações académicas e curriculares para o exercício do cargo do que o requerente, envolve, manifestamente, um acentuado juízo negativo sobre as capacidades profissionais do requerente que, no entanto, não se mostra minimamente fundamentado.
Apenas para que se possa intuir o verdadeiro avilte e a ofensa ao prestígio, à imagem e dignidade profissionais do requerente, irreparáveis ou de muito difícil reparação, que aquela deliberação comporta e que serão agravados se a deliberação se concretizar por via da posse que se pretende impedir, o requerente junta a estes autos o curriculum vitae que entregou no CSM para fundamentar a sua candidatura à Presidência do Tribunal da Comarca de ... (anexo 4) e dele extrai algumas referências comparativas com a candidata BB, referências essas que conjugadas com o conteúdo das declarações de voto invocadas colocam a descoberto o carácter infundado e mesmo atrabiliário da deliberação que preteriu a candidatura do requerente a benefício da senhora juíza BB
X
À data de 31-12-2012, o requerente tinha uma antiguidade de 24 anos, 3 meses e 24 dias, ao passo que a senhora juíza BB tinha uma antiguidade de 19 anos, 3 meses e 21 dias – cfr. lista de antiguidades publicada pelo CSM em http://www.csm.org.pt/ficheiros/antiguidade/antiguidade-2012-reformulada.pdf.
O requerente licenciou-se na Faculdade de Direito da Universidade de ... com a classificação final de 15 valores (ponto 1.1 do anexo 4), sabendo o requerente que a senhora juíza BB licenciou-se na mesma Faculdade com a classificação final de 11 valores.
O requerente foi o segundo melhor classificado no concurso para acesso ao Centro de Estudos Judiciários e concluiu o curso de formação de magistrados graduado em 13.º lugar (ponto 1.2 do curriculum) – tanto quanto resulta da lista de antiguidades referida em 5.22, a senhora juíza BB ficou graduada em 27.º lugar no curso de formação de magistrados que frequentou.
O requerente possui formação académica na matéria da organização e gestão de tribunais, justamente a que estava em causa nas escolhas e nomeações de Juízes Presidentes, pois é pós-graduado em “Gestão e Organização da Justiça”, grau académico que possui por ter frequentado e concluído, com a classificação final de 18 valores, o I Curso de Especialização Gestão e Organização da Justiça, organizado e ministrado em parceria pela Faculdade de Economia da Universidade de ..., pelo Conselho Superior da Magistratura, e pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de ..., tendo sido o formando melhor classificado de entre todos os que frequentaram aquele curso– a senhora juíza BB não possui tal formação académica[1].
O requerente é autor dos seis textos escritos sobre temáticas referentes à organização e gestão de tribunais que constituem os anexos 5 a 10, do ponto 7 do curriculum, bem assim como do texto que constitui o anexo 11 desse mesmo curriculum (entregue no CEJ para efeitos de avaliação no curso referido na nota de rodapé n.º 6) - à senhora juíza BB não se conhece qualquer outro texto para lá do trabalho que entregou, tal como o requerente, para efeitos de avaliação no referido curso do CEJ.
O requerente é autor de uma apresentação pública feita no I Encontro sobre Gestão e Organização da Justiça promovido pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de ..., subordinada ao tema Justiça e Comunicação Social (anexo 54 do ponto 7 do curriculum) - à senhora juíza BB não se conhece qualquer apresentação dessa natureza.
O requerente tem as seguintes classificações de serviço: um Bom, dois Bons com Distinção, e três Muito Bons[2] (pontos 2.1 a 2.5 do curriculum) - a senhora juíza BB tem como classificações de serviço dois Bons com Distinção e um Muito Bom.
O requerente exerce funções em Tribunal da Relação, tendo sido no ano de 2013, de entre todos os juízes que prestam funções em tribunais daquela natureza, aquele que mais decisões finais produziu (ponto 2.6.1) - a senhora juíza BB exerce funções em tribunal de primeira instância.
O requerente é co-autor de duas obras publicadas (ponto 6.1 do curriculum) – à senhora juíza BB não são conhecidas obras publicadas.
O requerente é autor de diversas decisões que se encontram publicadas em diversas plataformas físicas e electrónicas (ponto 6.2 do curriculum) – à senhora juíza BB não são conhecidas decisões objecto de idêntica publicação.
O requerente possui experiência em administração e gestão de organizações (ponto 5.3 do curriculum) – à senhora juíza BB não são conhecidas experiências de idêntico teor.
Faço parte do grupo de magistrados responsáveis pela edição e publicação da Colectânea de Jurisprudência (ponto 5.4 do curriculum) – à senhora juíza BB não são conhecidas participações em estruturas de idêntica natureza.
Participei, por quatro vezes, em júris de avaliação dos candidatos aos cursos de formação de magistrados para ingresso no CEJ (ponto 4 do curriculum) – a senhora juíza participou apenas uma vez.
Participei, como formador, em diversas acções de formação (ponto 3.1 do currículo) – não são conhecidas à senhora juíza BB participações de idêntica natureza.
Não tenho averbada qualquer sanção disciplinar.
A circunstância de senhora Juíza BB exercer funções nas Varas Mistas de ... não foi critério seguido pelo CSM, pois outros colegas colocados na sede da comarca a instalar (como por exemplo a candidata CC, na comarca de ...) foram preteridos em detrimento de outro colega que ali não exerce funções.
A circunstância de senhora Juíza BB exercer funções na 1ª instância não foi critério seguido pelo CSM, pois em situações de concorrência de candidatos da 1ª e 2ª instâncias, situações ocorreram em que foi escolhido o colega da 2ª instância (como aconteceu na comarca de ...).
Assim, face à ausência de quaisquer critérios e perante a notória e abissal desproporção entre currículos, qualitativa e quantitativamente muito diversos, a preterição do juiz com melhor currículo e com maior antiguidade, sem qualquer justificação que a fundamente, é manifestamente vexatória, atingindo, de forma indelével, a o prestígio, a imagem e a dignidade profissionais do requerente, sobre o qual passará a recair (pela parte de colegas, magistrados do MP, funcionários, advogados e outras pessoas que tenham conhecimento de que o requerente concorreu ao lugar e foi preterido pela Exma. Colega) um (aliás, legítimo) juízo de suspeita quanto às suas qualidades e capacidades profissionais.
Esta mácula, que aliás, já começou a ser produzida com a publicação no site do CSM da lista dos candidatos nomeados (cfr. ponto 3.17), é irreversível, pois qualquer decisão favorável que vier a ser proferida no recurso de anulação da deliberação nunca limpará em definitivo e totalmente a má imagem resultante da sua preterição em detrimento de uma Juíza da 1ª instância em relação a qual se verificam, em desfavor dela, as referidas diferenças qualitativas e quantitativas curriculares, sem que, com toda a probabilidade, os colegas, magistrados do MP, funcionários, advogados e outras pessoas que tenham conhecimento da candidatura do requerente ao lugar venha a relacionar qualquer nomeação futura para aquele lugar com um tardio e ineficaz reconhecimento judicial da ilegalidade (e injustiça) da sua não nomeação.
Ademais, como é sabido, os danos à imagem são irreversíveis, pois o universo daqueles que vêm a ter conhecimento de uma possível reparação é sempre inferior aos que têm conhecimento dos danos na altura da respectiva produção.
Trata-se de um dano à imagem, ao prestígio e dignidade profissionais do requerente que, em maior ou menor grau, para sempre perdurará.
Por último, não deixa o CSM de assumir uma postura essencialmente contraditória ao considerar que o requerente dispunha das necessárias qualidades técnicas e profissionais para o exercício de funções judiciais na 2ª instância e, posteriormente, venha a considerar, no confronto com o referido currículo da candidata escolhida, que o requerente não tem condições para exercer funções de presidência de uma comarca de 1ª instância.
Dito de outro modo, existe para o requerente um outro prejuízo praticamente irreparável ou de muito difícil reparação a que só o decretamento provisório desta providência pode obstar.
Com efeito, se não for suspensa a eficácia da deliberação em causa, daí resultará, directamente, que a senhora juíza BB iniciará e prosseguirá no exercício das funções e competências de Juiz Presidente, com a inerente prática de inúmeros actos jurídicos e de outra natureza.
Por isso, caso tenha de repetir-se a deliberação e necessária votação nominal para a escolha e nomeação do Juiz Presidente da Comarca de ..., e em caso de ser eleito um Juiz Presidente diferente da senhora juíza BB suscitar-se-ão inúmeros e graves problemas de validade ou invalidade daqueles actos referidos.
Em caso de repetição da deliberação e necessária votação nominal para a escolha e nomeação do Juiz Presidente da Comarca de ..., há a séria e razoável possibilidade de os Senhores Conselheiros que forem chamados a exercer o direito de votarem serem “influenciados”, ainda de modo indirecto, quanto ao sentido do seu voto, de forma que o requerente considera perfeitamente compreensível e racional, pela circunstância de durante vários meses alguém já ter exercido efectivamente a Presidência da Comarca de ..., à sua imagem e cunho, com nomeações feitas com base em escolhas pessoais próprias, com a criação de rotinas, práticas, procedimentos e regulamentos e tudo o mais que implicará o exercício efectivo daquele cargo, bem assim como pelo eventual êxito que nesse exercício esteja efectivamente a registar-se.
Do mesmo modo, há a séria e razoável possibilidade de os mesmos Senhores Conselheiros serem “influenciados”, mesmo que indirectamente, quanto ao sentido do seu voto, de forma perfeitamente compreensível e racional, pelas perturbações próprias que para a gestão da Comarca de ... advirão necessariamente do facto do mandato em exercício por parte da senhora juíza BB ser interrompido abruptamente e de a mesma poder ser substituída naquela gestão por outrem que dela poderá ter uma visão e uma estratégia substancialmente diferentes.
E há, ainda, a séria e razoável possibilidade de os mesmos Senhores Conselheiros serem “influenciados”, mesmo que indirectamente, quanto ao sentido do seu voto, de forma perfeitamente compreensível e racional, pela possibilidade de a eleição de outro Juiz Presidente para o Tribunal da Comarca de ..., em substituição da senhora juíza BB poder suscitar todos aqueles problemas de validade/invalidade a que supra se aludiram.
Como assim e face ao exposto, em termos racionais e de razoabilidade, será extremamente difícil ao requerente, senão mesmo impossível, daqui a alguns meses, ter a mínima possibilidade de ter êxito na sua candidatura à Presidência do Tribunal da Comarca de ....
Flui do exposto, assim, que o efeito útil que o requerente pretende alcançar com o recurso a interpor – repetição da deliberação de escolha/nomeação, com a necessária votação nominal, do Juiz Presidente do Tribunal da Comarca de ..., com garantia para o requerente das mesmas, reais e efectivas possibilidades de êxito que, em abstracto, se registavam em 9/4/2014 – apenas poderá alcançar-se se ao requerente for reconhecido o direito a lançar mão de um procedimento judicial que suspenda a eficácia da deliberação a impugnar e impeça a senhora juíza BB de tomar posse como Juíza Presidente do Tribunal da Comarca de ....
Existem, também, os prejuízos para o prestígio, para a imagem e para a dignidade profissionais do requerente que advêm da própria deliberação e que se agravarão com a sua concretização, irreparáveis ou pelo menos de muito difícil reparação, conforme se alegou.
Estamos, pois, perante um conjunto notório de ilegalidades que afectaram de forma muito grave o regular funcionamento de um importante Órgão do Estado como é o CSM prejuízos irreversíveis ou de difícil reversão supra enunciados, seja para o requerente, seja para terceiros, seja para o próprio sistema de justiça.
A não se entender assim, face a tais nulidades bem assim como aos prejuízos que poderão advir da execução dessa deliberação e que supra se deixaram evidenciados, deve a presente providência ser decretada ao abrigo do art. 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA.
Em qualquer caso, face à face à urgência da situação , deve aquele suspensão de eficácia ser decretada provisoriamente nos termos do art. 131º do CPTA.
Com efeito, como dito, estão em causa direitos fundamentais e que, a não ser pelo decretamento da provisório da providência, não só não podem ser exercidos, como podem ser irreversivelmente postergados, existindo particular urgência que se evite o acto de posse que o CSM, sem que ainda esteja aprovada (e assinada) a acta da deliberação, já se apressou a marcar para o próximo dia 30.04.
Tal particular urgência também advém da circunstância de a acta da deliberação vir a ser, previsivelmente (se até lá estiver elaborada!) aprovada pelos membros do CSM na próxima sessão do dia 29, o que, associado ao facto de a posse dos juízes escolhidos estar, como vimos, marcada para o dia 30, inviabiliza a reacção contenciosa cautelar comum (suspensão de eficácia) atempada, atenta a respectiva tramitação, nomeadamente a citação dos contra-interessados, nos termos do artº 117º do CPTA.
Colhidos os legais vistos , cumpre decidir :
O Direito cautelar europeu ( fruto da jurisprudência do tribunal de Justiça e das Directivas do Contencioso pré-contratual ) impõe a existência de meios urgentes, provisórios, necessários e adequados para acautelar os direitos dos particulares em face de toda e qualquer actuação administrativa , são palavras de Vasco Pereira da Silva , in O Contencioso , nota 42 , pág. 147.
O EMJ prevê , em caso de recurso de deliberação do CSM, no seu art.º 170.º ,apenas, a adopção da medida cautelar da suspensão do acto recorrido, sem , contudo , abranger a suspensão do exercício de funções –n .ºs 1 e 5. -, o que tem merecido críticas de largos sectores da doutrina; essa restrita e específica medida , por não assegurar uma tutela judicial efectiva , tal como consagrado no art.º 6.º , da CEDH, de 1950 , é desconforme ao direito constitucional , particularmente ao art.º 20.º , da CRP e o mesmo se diga da interpretação que não assegure o recurso ao regime das providências cautelares enunciadas no CPTA .
O CSM não pode estar imune , como escreve Vasco Pereira da Silva , op. e loc.cit , a certas “ formas de contencioso administrativo , devendo ser admitidas “ todas as providências cautelares , antecipatórias ou conservatórias , por aplicação do art.º 112.º , do CPTA , sob pena de manifesta violação de uma das vertentes do art.º 6.º , n.º 1 , da CEDH, escreveu Raquel Alves , in Rev. Julgar , Ano 21 , pág. 251 , em estudo subordinado à epígrafe “ A apreciação jurisdicional das deliberações do Conselho Superior da Magistratura “, durante a pendência do recurso ou acção ,na esteira de Fernanda Maçãs , Reforma do Contencioso Administrativo , 2003 , Coimbra Ed. 455.
O recurso a esse elenco processual , essa complementaridade , numa visão sistémica que se não desprenda da consideração de que o CSM é o órgão ( superior ) também integrado na Administração Pública vocacionado para a gestão e disciplina da magistratura judicial –art.º 136 , do EMJ -, não é excluída pela subsidariedade do regime dos recursos do contencioso para o STJ , prevista no art..º 178.º , do EMJ e 192 .º , do CPTA , estipulando que “ sem prejuízo do disposto em lei especial , os processos em matéria jurídico -administrativa cuja competência seja atribuída a tribunais pertencentes a outra ordem jurisdicional regem-se pelo disposto no presente Código com as necessárias adaptações “
E assim temos como legítimo o recurso às providências cautelares , antecipatórias ou conservatórias , previstas , de forma genérica , no dispositivo do n.º 112 .º n.º 1, especificadas ao longo , além do mais , do seu n.º 2 , al.a , consistente “ na suspensão da eficácia de um acto administrativo ou de uma norma , com carácter urgente , obrigando à citação do requerido e contra-interessados para se oporem em 10 dias –art.ºs 113.º e 117.º , do CPTA
Mas não é este modelo de que o requerente lança mão para acautelar o seu direito, mas do procedimento especialíssimo , previsto no art.º 131.º , do CPTA ,que assume natureza provisória , ao dispor que “ N.º 1 Que aquando a providência cautelar se destine a tutelar direitos, liberdades e garantias que , de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil ou quando entenda haver especial urgência , pode o interessado pedir o decretamento provisório da providência “.
O procedimento mostra-se, pois , ajustado , apropriado ,à defesa dos direitos , liberdades e garantias, nos moldes e definição segundo a CRP , neles se incluindo o direito ao trabalho, nas suas várias irradiações, por ex.º transferência, mudança de local , assunção de novas funções , promoções , etc. , às quais naquele diploma se atribui inteira liberdade de escolha e reconhecimento nos art.ºs 47.º n.º1 , 58.º e 59.º .
“Quando as circunstâncias o imponham, a a audição do requerido pode ser realizada por qualquer meio de comunicação que se revele adequado “-n.º 4 .
O decretamento provisório da providência tem lugar quando do exame da petição se infira a possibilidade de lesão grave e irreversível do direito , liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência, sem necessidade de quaisquer outras diligências ou recurso às que tenha acesso imediato –n.º 3 .
Decretada a providência , a decisão é notificada às autoridades que a devam cumprir , e é dado às partes o prazo de 5 dias para se pronunciarem sobre a possibilidade do levantamento , manutenção ou alteração da providência , proferindo o relator decisão confirmar ou alterar o antes decidido, que não pode ser objecto de qualquer meio impugnatório –n.ºs 6 e 5.
Basta-se o legislador, como é timbre das providências cautelares , a uma simples análise perfunctória, com a aparência do direito, “ um “fumus boni júris “ ou um “fumus non malus juris”, ou seja o juízo de que não é desprovida de fundamento a sua pretensão , reservando-se o exame definitivo para a acção , o recurso, de que é preliminar
O recurso contencioso das deliberações do CSM para o Supremo Tribunal de Justiça, interpostos nos termos do art. 168.º, n.º 1 do EMJ, têm os mesmos fundamentos que os previstos na lei para os recursos a interpor dos actos do Governo (n.º 5 da mesma disposição), ou seja, obedecem às regras da impugnação dos actos administrativos, sendo que «a impugnação de um acto administrativo tem por objecto a anulação ou a declaração de nulidade ou inexistência desse acto (art. 50.º, n.º 1 do Código de Processo dos Tribunais Administrativos – CPTA).
Trata-se, pois, de recursos de mera legalidade, salvo disposição expressa em contrário, e não de recursos de jurisdição plena, competindo ao STJ apreciar o cumprimento das normas e princípios jurídicos a que está vinculada a Administração em geral e o CSM em particular, e não a conveniência ou oportunidade da sua actuação, como decorre do art. 3.º, n.º 1, em conjugação com o referido art. 50.º, n.º 1 e 95.º, n.º 2, todos do CPTA.
Ao tribunal não compete substituir-se à Administração no uso dos poderes e prerrogativas desta, mas apenas declarar a invalidade, nulidade ou inexistência do acto administrativo, por força de qualquer vício que o inquine e conduza a qualquer desses resultados, devendo depois a Administração assumir as suas atribuições e retirar das decisões judiciais as adequadas ilações de acordo com a lei (Cfr., entre outros, os acórdãos da Secção do Contencioso do STJ de 11/10/2001, Proc. n. 507/01, de 20/10/2011, Proc. n.º 30/11.7YFLSB e de 18/10/2012, Proc. n.º 140/11.0YFLSB e o proferido no P.º n.º 93 /13.OYFLSB, da 5.ª sec.).
Em via de regra não é admissível o pedido de revogação, modificação ou substituição do acto impugnado, que se diz lesivo dos direitos ou interesses legalmente protegidos, a condenação da Administração a praticar determinado acto ou a substituição desta pelo tribunal na prática do acto administrativo, devendo o pedido cingir-se à declaração de invalidade, inexistência ou anulação desse acto, por força de vícios que o inquinem (Cf. acórdão de 11/10/2001, já referido, e o acórdão de 05/07/2012, Proc. n.º 141/11.9YFLSB) .
Assim delimitado o âmbito do recurso , como a abrangência da providência cautelar provisória , escapando ao procedimento habitual pela especificidade apontada, temos que põr em destaque que , da deliberação do CSM de 9.4.2014 , ainda não se mostra elaborada acta , a inferir da resposta negativa a este STJ obtida em 23.4. 2014 daquela entidade , mas já se mostra desde esse mesmo dia publicado no DR n.º 79 , 2.ª Série, extracto dessa mesma deliberação , da qual figura , dentre os vários senhores Juízes Presidentes de Comarca da Nova Organização Judiciária , a Exm.ª Sr.ª Juiz BB , para a comarca de ... , funções a que concorreu o EXm.º Juiz requerente
Pacífico é o entendimento de que o CSM goza na escolha e selecção de Magistrados de alguma discricionaridade técnica , que tem por limite a própria discricionaridade , já que se não confunde com uma actuação procedimental com arbítrio , com o fazer ou deixar de fazer a seu beltalante , sem qualquer justificação ou racionalidade , pese embora se entrecruzem um certo subjectivismo de avaliação , elementos de índole pessoal , zonas não racionalizáveis, que se esbatem até um ponto óptimo , patamar abaixo do qual a administração não pode descer , sob pena de manifesta desproporção entre o interesse público a satisfazer pelo Estado e o mínimo de sacrifício do particular .
XIII
Importa compatibilizar o interesse público do acto , evidente na nomeação de um SR. Juiz para presidir a uma nova estrutura de administração judiciária e o interesse privado , de modo a que escolha para o cargo seja justa, recaindo sobre Magistrado que esteja melhor preparado, humana, científica e técnicamente, qualitativamente melhor habilitado Grande é o seu poder , mas enorme a sua responsabilidade. Finalísticamente os órgãos da administração pública devem actuar conforme à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes conferidos e fins para que que foram criados, com respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares –art.ºs 3.º, 4 , 5.º ,6.º , do CPA .
Os actos praticados são , contudo contenciosamente impugnáveis, e nessa medida o seu poder é vinculado nos aspectos da competência , forma , formalidades , dever de fundamentação , fim do acto , exactidão dos pressupostos de facto (inexistência de erro crasso , grosseiro , visível na matéria de facto , pois que , apenas , como regra,aprecia de direito ), observando as regras da experiência comum , o “ id quod plerumque accidit “, critérios racionais , sem esquecer os importantes princípios da igualdade , imparcialidade e proporcionalidade –cfr. Acs. deste STJ , de 3.5.2001 , P.º n.º 692 /98 , de 22.3.2001, P.º n.º 3896 /00 , 7.12.2005 , p.º n.º 2381/04 , 6.3.2008 , P.º n.º 892/07, pilares fundamentares a um Estado são e credível .
O recorrente aponta à deliberação do CSM que , preterindo-o , optou primacialmente pela Exm.ª Srª . Juiz na investidura prevista para 30.4.2014, no cargo de Juiz Presidente da Comarca de ... à luz da Nova Organização Judiciária , a que ambos se candidataram , à luz dos art.ºs 92.º n.º 1 e 172 .º, da Lei n.º 62/2013 , de 26/8 ( Lei da Organização do Serviço Judiciário –LOSJ ) , regulamentada pelo ROFTJ ( Dec.º -Lei n.º 49/2014 , de 27/3 ) ,condicionando o acesso a candidatos com pelo menos 15 anos de serviço e classificação de “ Muito Bom”, sendo a lei –art.º 92.º n.º 1 b) , citado , omissa no estabelecimento de critérios adicionais de selecção .
O requerente imputa á deliberação a sua ilegalidade pelo facto de , após deliberação nesse sentido o CSM ter deliberado que o apuramento se faria por voto secreto, em contrário do preceituado no art.º 24.º n.º s 1 e 2 do CPA, dispondo que as deliberações são tomadas por votação nominal , exceptuando as que envolvam a apreciação de quaisquer comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa .
Retendo que estavam em candidatura dois candidatos , e só um lugar a preencher, a justeza da opção por qualquer um deles não podia o CSM deixar de aplicar critérios complementares sob pena de se cair no arbítrio total , além de se não harmonizar com as regras da experiência comum no caso de pluralidade de concorrentes .
E para estabelecimento desses critérios o Exm.º Juiz Cons.º Vice Presidente do CSM propos a elaboração de uma possível grelha , proposta não acolhida pelos restantes Vogais, confiando a uma comissão , que não integrou, “ a tarefa de definir os critérios a apresentar ao Plenário um elenco ( dois ou três )de candidatos mais habilitados para cada uma das comarcas “.
A escolha de um Magistrado para a função de presidência de um superestrutura judiciária , com um vasto leque de poderes e competências , não pode deixar de envolver o reconhecimento de qualidades humanas , de bom senso , equilíbrio emocional , sensibilidade , honestidade e compostura, capacidade de relacionamento com todos os que recorrem ao serviço judiciário, profissionais , de zelo e dedicação ao trabalho , capacidade de direcção e coordenação, inteligência, saber técnico e cientifico , etc, etc, que se sedimentam ao longo dos anos de exercício , logo o carácter secreto da votação não afronta a lei , por estarem em causa comportamentos e qualidades que devem convergir num Magistrado .
Trata-se de uma votação em que , e em contrário da opinião defendida , com apoio em Mário Esteves de Oliveira , Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim , in Comentário ao Código de Procedimento Administrativo , pág. 177 , não destoa o escrutínio secreto adoptado , por oposição à votação nominal , à vista , exteriorizadamente manifestada
XIV
Na conformidade da alegado , tido como absolutamente certo e seguro pelo requerente , à deliberação em que estiveram presentes 12 dos 17 dos seus vogais , na votação a que primeiramente se procedeu , 6 votaram a favor da M.ª Juiz e os restantes 6 em favor do M.º Juiz requerente , em razão do que para contornar o impasse se procedeu a uma segunda votação, que registou 6 votos a favor da Exm.ªJuiz,5 a favor do Exm.º Juiz e 1, à margem do objecto da votação , a favor de uma Exm.ª Magistrada cujo nome não era objecto dessa específica e limitada votação de desempate, havido por nulo , da responsabilidade de um vogal do CSM .
Registou-se , diz o Exm.º requerente , falta de “quorum “ , por , pelo exercício do direito de voto em condições marginais ao objecto da deliberação , se dever considerar uma situação de abstenção sua à sessão deliberativa , que acarretou o funcionamento com 11 dos seus membros ( o quorum era de 12) padecendo a deliberação de nulidade /anulabilidade , além de infringir a exigência contida no Regulamento do CSM , seu art.º 12 , de a votação não prescindir da maioria dos seus membros, o que se não verifica face à irregularidade cometida pelo dito Vogal.
No silêncio da lei é proibida a abstenção aos membros dos órgão colegiais consultivos , estatui o art.º 23.º , do CPA .
Mas o Vogal que assim , pouco curialmente , votou , esteve presente ; a nulidade do voto não é equiparada e nem implica a abstinência física , com projecção no “quorum “ , desfalcando-o dele , como que por ficção de uma incompreensível e ilógica realidade. O art.º 12.º, n.º 2, do Regulamento Interno de Funcionamento do CSM (publicado no Diário da República, 2ª Série de 27 de Abril de 1993 - http://www.csm.org.pt/ficheiros/legislacao/regulamentointernocsm.pdf), nos termos do qual “As abstenções, quando permitidas por lei, não contam para o apuramento da maioria.”, não é aplicável porque se não absteve de votar ; votou mal e a nulidade do voto vicia a votação mas não se comunica ao quorum .
A sanção reside, em nosso ver , com o devido respeito,pois , na nulidade do voto que não pode deixar de ser declarada , a tanto se devendo cingir sem afectar o “ quorum “ inabdicável, além de que a proibição da abstenção se dirige , e só , aos membros dos órgãos consultivos .
*****
XV
Os órgãos da administração pública estão obrigados na sua actuação à observância do princípio da igualdade ( art.º 5.º n.º 1 , do CPA ), enquanto manifestação lídima da justiça a ponto de Karl Engish definir a justiça como tratamento igual do que é essencialmente igual, do princípio da equivalência, sublinhando que o reverso do preceito de igual tratamento implica o tratamento desigual do que é desigual desde o princípio, como manifestação, também, da proporcionalidade ou da divisa “ suum cuique tribuere “
O filósofo do direito e da moral, o belga Perelman, citado como Engish , in Metodologia do Direito de Karl Larenz , a págs . 243 e 248 , escreve em 1945 e 65, na sua obra “ Uber die Gerechtigkeit , pág. 27( traduzindo do léxico germânico “Sobre a justiça “), “que ser justo significa igual tratamento para todos seres que são, sob determinada perspectiva, iguais, que apresentam a mesma índole“, a justiça deixa-se assim permear e definir , “como sendo um princípio de acção no qual os seres da mesma categoria ontológica devem ser tratados do mesmo modo“ .
É o tratamento igual do que é igual e desigual do que o é e , assim , desigual do que não é igual e igual do que não é desigual –art.º 13.º , da CRP
As decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar –art.ºs 5.º e 18.º , do CPA e CRP , respectivamente .
Pois bem . O CSM não elaborou , ainda, a acta da reunião ; as deliberações dos órgãos colegiais só podem adquirir eficácia depois de aprovadas ou assinadas as minutas –art.º 27.º n.º 4 , do CPA , remetendo , apesar disso , extracto da deliberação já inscrito e publicitado como se disse acima no DR , de 23 /4/2014 .
As actas não carecem de aprovação imediatamente após o termo da sessão , podendo aquela ter lugar, diferidamente , na reunião seguinte marcada pelo órgão respectivo.
Da consideração da acta como requisito da eficácia carecer de ser aprovada e assinada , resulta ser ilegal ou ilícita “ qualquer execução jurídica ou material que não tenha nela suporte jurídico “ , são palavras dos comentadores supracitados ao CPA , pág. 188 .
Mas se assim é poder-se-ia pensar que ao requerente estava vedado socorrer-se do deliberado , dele , parcialmente , conhecido , porque não figurava no local próprio ou noutro .
Mas a ser assim estava garantida a total , porém proibida, indefesa, ao requerente , atento o curto prazo pela sua frente entre a deliberação e a data marcada para posse ( 30 do corrente mês ), prazo que parcialmente consumiu em diligências da sua obtenção , sem inêxito , mas sem imputar-lhe a omissão de diligência sua .
A ter que aguardar pela aprovação e assinatura da acta estava consumado o acto a evitar , pois que está marcada a aprovação para dia 29/4 e a posse no dia 30/4.
O requerente , como qualquer cidadão , tem direito a um processo equitativo , que passa pela prioridade e sumariedade no caso daquele direito implicar uma movimentação rápida e célere, em vista de medidas desse teor .A violação do direito a tutela judicial efectiva , verificar-se-à “ sobretudo quando a não observância das normas processuais ou de princípios gerais de processo acarreta a impossibilidade de o particular exercer o seu direito , daí resultando prejuízos efectivos para os seus interesses “ –Ac. do TC n.º 960/96 , de 10/7 e Constituição Anotada , Gomes Canotilho e Vital Moreira , 1993 , Coimbra ed., pág.s 82 e 83 .
XVI
Este STJ dispõe , apesar disso , de elementos objectivos que lhe permitem decidir em consciência , dentro do horizonte contextual apontado , apelando à urgência necessária na realização do direito e ao tipo especial de processo , que passa por uma abordagem perfunctória , mas com um mínimo de consistência , despido de exagerado formalismo , tudo como resulta do précitado art.º 131.º , do CPTA .
Este STJ atentará ao teor da declaração de voto manifestada antes e no termo “ do procedimento de escolha” do Sr Presidente do Tribunal de ... , pelo Exm.º Sr. Juiz Conselheiro , Vice Presidente do CSM ,a fls . 19 e 20 , dando nota , digna de fé, até pela qualidade em que se pronuncia , que apurou que dois dos membros da comissão encarregada por si de elaboração da grelha de critérios selectivos enalteciam “ as qualidades de determinados candidatos , (…) próximos do seu núcleo “
Essa comissão não elaborou “critérios fundantes das escolhas “, procedeu de imediato a elas e até propõs por via telefónica a aceitação de lugares “ para os quais nem sequer os Magistrados contactados tinham concorrido , escreveu .
E mais consta que a sua opção de voto foi endereçada ao candidato mais apto , em obediência a uma metodologia , reputada mais correcta , ponderando elementos disponibilizados , como o recurso à nota de licenciatura , classificações de serviço , frequência e aproveitamento de cursos de gestão , antiguidades, categoria , experiência de gestão e qualquer circunstância conhecida de relacionamento familiar a desaconselhar a nomeação
E mais escreveu que a metodologia adoptada pela comissão , na qual se não revê , conduziu a escolhas “ …manifestamente pré-preparadas , trabalhadas e condicionadas por aquela , de “ feição marcadamente pessoal e de resquícios de acentuada proximidade em determinado núcleo , há muito dominante na magistratura e estruturas coadjuvantes “, afirmação indesmentida , de resto .
E relatou mais que relativamente a dois casos em que ocorreu convite por telefone houve tratamento “ preferencial “ “ …para não dizer desigual para outros candidatos …”
Não obstante se não tratar de concurso, mas de uma escolha , impunha-se o recurso a critérios objectivos , a pré-definir , do conhecimento de todos os interessados , que assegurassem a transparência e credibilidade nas escolhas, evitando-se que pudessem vir a “ enfermar de cunho essencialmente pessoal “ , escreveu ainda , como de fls . 19 , ao alto , consta .
Insinua-se “favoritismo” na escolha ( tratamento preferencial ), falta de isenção e de imparcialidade na deliberação do CSM , que se desconhece quem privilegiou.
Por outro lado, e não menos relevantemente o trajecto profissional é completamente diferente , desigual , clara e ostensivamente favorecente do requerente da providência , como fez questão de acentuar , assim :
O requerente licenciou-se na Faculdade de Direito da Universidade de ... com a classificação final de 15 valores (ponto 1.1 do anexo 4); a senhora juíz BB licenciou-se na mesma Faculdade com 11 valores.
O requerente foi o segundo melhor classificado no concurso para acesso ao Centro de Estudos Judiciários e concluiu o curso de formação de magistrados graduado em 13.º lugar (ponto 1.2 do curriculum); a senhora juíza BB ficou graduada em 27.º lugar.
O requerente possui formação académica na matéria da organização e gestão de tribunais, justamente a que estava em causa nas escolhas e nomeações de Juízes Presidentes, pois é pós-graduado em “Gestão e Organização da Justiça”, grau académico que possui por ter frequentado e concluído, com a classificação final de 18 valores, o I Curso de Especialização Gestão e Organização da Justiça, organizado e ministrado em parceria pela Faculdade de Economia da Universidade de ..., pelo Conselho Superior da Magistratura, e pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de ..., tendo sido o formando melhor classificado de entre todos os que frequentaram aquele curso– ; a senhora juíza não possui tal formação académica[3].
O requerente é autor dos seis textos escritos sobre temáticas referentes à organização e gestão de tribunais que constituem os anexos 5 a 10, do ponto 7 do curriculum, bem assim como do texto que constitui o anexo 11 desse mesmo curriculum (entregue no CEJ para efeitos de avaliação no curso referido na nota de rodapé n.º 6) - à senhora juíza não se conhece qualquer outro texto para lá do trabalho que entregou, tal como o requerente, para efeitos de avaliação no referido curso do CEJ.
O requerente é autor de uma apresentação pública feita no I Encontro sobre Gestão e Organização da Justiça promovido pelo Centro de Estudos Sociais da Universidade de ..., subordinada ao tema Justiça e Comunicação Social (anexo 54 do ponto 7 do curriculum) – à senhora Juíza não se conhece qualquer apresentação dessa natureza.
O requerente tem as seguintes classificações de serviço: um Bom, dois Bons com Distinção, e três Muito Bons[4] a senhora juíza tem como classificações de serviço dois Bons com Distinção e um Muito Bom.
O requerente exerce funções em Tribunal da Relação, tendo sido no ano de 2013, de entre todos os juízes que prestam funções em tribunais daquela natureza, aquele que mais decisões finais produziu - a senhora juíza exerce funções em tribunal de primeira instância.
O requerente é co-autor de duas obras publicadas (ponto 6.1 do curriculum) – à senhora juíza BB não são conhecidas obras publicadas.
O requerente é autor de diversas decisões que se encontram publicadas em diversas plataformas físicas e electrónicas (ponto 6.2 do curriculum) – à senhora juíza BB não são conhecidas decisões objecto de idêntica publicação.
O requerente possui experiência em administração e gestão de organizações (ponto 5.3 do curriculum) – à senhora juíza BB não são conhecidas experiências de idêntico teor.
O requerente faz parte do grupo de magistrados responsáveis pela edição e publicação da Colectânea de Jurisprudência (ponto 5.4 do curriculum) – à senhora juíza BB não são conhecidas participações em estruturas de idêntica natureza.
Participou por quatro vezes, em júris de avaliação dos candidatos aos cursos de formação de magistrados para ingresso no CEJ (ponto 4 do curriculum) – a senhora juíza participou apenas uma vez.
Participou, também, como formador, em diversas acções de formação (ponto 3.1 do currículo) – não são conhecidas à senhora juíza BB participações de idêntica natureza.
Não tem averbada qualquer sanção disciplinar.
A circunstância de senhora Juíza exercer funções nas Varas Mistas de ... não foi critério seguido pelo CSM, pois outros colegas colocados na sede da comarca a instalar (como por exemplo a candidata CC, na comarca de ...) foram preteridos em detrimento de outro colega que ali não exerce funções.
Foi , claramente , violado o princípio da igualdade . Houve tratamento desigual , de desfavor , quando à face dos elementos disponibilizados se indiciava mérito para alicerçar tratamento desigual mas de sinal contrário , privilegiando o requerente .
Fica-se , de resto , sem se compreender a opção feita , permeada de imputações de melindre ao CSM , face aos elementos objectivos visíveis, substancial e incomparavelmente favoráveis ao requerente quando confrontadas com o currículo da Exm. Juiz , à míngua de elementos objectivos ou subjectivos que funcionassem como contramotivação do CSM
XIX
Quanto ao prejuízo invocado :
É ele evidente , grave e irreversível, já com laivos de manifestação actual por modo jocoso entre colegas ao não ser-lhe reconhecido pelo CSM mérito para a Presidência do Tribunal , mas…contraditoriamente já para o cargo de Juiz auxiliar da Relação , de Tribunal superior , sendo o mesmo CSM que o nomeou .
Mas esse injustificado e indevido prejuízo vai repercutir-se como um labéu , um “ anátema “ a consolidar-se a escolha em tempo futuro, já depois de empossada a Sr.ª juiz; sobre o M.º Juiz passa a incidir um estigma de desvalor e uma “ capitis deminutio” de que dificilmente se libertará .
Uma vez enraizada a posse de 30.4.2014 , dificilmente , a inferir de previsível demora na resolução pela via própria do litígio surgido , mesmo a conferir-se-lhe razão , dificilmente lhe sobrará tempo para ocupação do lugar.
O “periculum in mora “ é evidente , a consumar-se o acto. ; o prejuízo difícil de esconjurar, atenta a extrema dificuldade na reconstituição à situação antecedentemente devida
Por outro lado , a obter o requerente ganho de causa, dificilmente a sr.ª juiz escapará ao labéu , ante os olhos da opinião pública , mesmo que com ela isso não tenha sucedido, de ter sido alvo de tratamento preferencial , de uma deliberação não escorreita e isenta de reparo , prejudicando-a , igualmente , a sua imagem pessoal e professional .
Daí resulta que qualquer dos candidatos verá o seu prestígio abalado e ,mais uma vez ,o aparelho judiciário posto em crise , porque o interesse público reclama que seja o candidato com melhores qualidades , nos diferentes aspectos , o escolhido para o cargo, o que em apreciação dos factos pelo EXm.º Sr. Juiz Conselheiro , Vice Presidente do CSM, embora sem particularizar , não se registou no conjunto global das escolhas , ficando comprometida a imagem geral da justiça, além que a proceder a sua pretensão serão inúmeros os actos praticados na esfera da competência legal do Sr. Juiz Presidente que , em diferente rumo a imprimir , de cunho pessoal , entre eles a nomeação de administrador do tribunal, podem não ser mantidos
A deliberação, absolutamente injusta para o requerente, e incompreensível , está inquinada de vícios que não podem subsistir , de anulabilidade, por infracção das normas atinentes aos princípios estruturantes da igualdade , imparcialidade e de nulidade atinente à publicação de extracto sem suporte em acta , nos termos das disposições conjugadas dos art.ºs 135.º , 122.º n.º 2 , 133.º n.º 1 f) , do CPA.
XX
Justifica-se , por isso mesmo , atenta a urgência procedimental , que se decrete a suspensão provisória da eficácia da deliberação do CSM , de 9.4.2014, atinente à Exm.ª Sr.ª Juiz DR.º BB ,como Juiz Presidente do Tribunal de ... , bem como dos efeitos derivados da publicação , como tal , do extracto da deliberação do CSM , no DR de 23.4.2014.
Sem custas.
Notifique de imediato, por via “fax “, o requerente, o CSM e a Exm.ª Sr.ª Juiz, nomeadamente para os fins a que se alude no nº. 6 do artigo 131º do CPTA.
Armindo Monteiro (relator)
Távora Vítor
Gregório Silva Jesus
Fernando Bento
Melo Lima
Rodrigues da Costa
Pereira da Silva
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[1] A única formação que a mesma possui advém-lhe do curso sobre Organização e Administração dos Tribunais levado a cabo entre 11 e 14 de Setembro de 2007, pela Associação Sindical dos Juízes Portugueses, sem avaliação, que o requerente também frequentou (ponto 3.2 do anexo IV), bem assim como do I curso de formação específico do Centro de Estudos Judiciários para o exercício de funções de presidente do tribunal de comarca, de magistrado do Ministério Público coordenador e de administrador judiciário, no qual o requerente também participou, tendo ambos obtido a avaliação meramente qualitativa de “Apto”.
[2] Num dos relatórios das inspecções que notaram o requerente com estas classificações, está afirmado, do que o requerente muito se orgulha, que fui o mais completo dos juízes que exerceram funções no 1º juízo criminal de ... (ponto 2.4.2 do curriculum).
[3] A única formação que a mesma possui advém-lhe do curso sobre Organização e Administração dos Tribunais levado a cabo entre 11 e 14 de Setembro de 2007, pela Associação Sindical dos Juízes Portugueses, sem avaliação, que o requerente também frequentou (ponto 3.2 do anexo IV), bem assim como do I curso de formação específico do Centro de Estudos Judiciários para o exercício de funções de presidente do tribunal de comarca, de magistrado do Ministério Público, coordenador e de administrador judiciário, no qual o requerente também participou, tendo ambos obtido a avaliação meramente qualitativa de “Apto”.
[4] Num dos relatórios das inspecções que notaram o requerente com estas classificações, está afirmado que fui o mais completo dos juízes que exerceram funções no 1º juízo criminal de ... (ponto 2.4.2 do curriculum).