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CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
ESCUTA TELEFÓNICA
RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
INTERESSE EM AGIR
CO-ARGUIDO
DECLARAÇÕES DO ARGUIDO
FUNDAMENTAÇÃO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
2 – Tratando-se um recurso interlocutório sobre a legalidade das escutas, falece interesse em agir aos arguidos se a 1.ª Instância não valorou o resultado das escutas para formar a sua convicção
3 – Pois que para que o recorrente tenha interesse em agir é necessário que vise qualquer efeito útil que não possa alcançar sem lançar mão do recurso e da solução a seu favor daquela questão nenhum efeito útil retiraria.
4 – Tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que é irrecorrível o acórdão da Relação que, em recurso que, meramente intercalar, “não pôs termo à causa”, o julga improcedente ou não toma dele conhecimento.
5 – É a posição interessado do arguido, a par de outros intervenientes citados no art. 133.º do CPP, que dita o seu impedimento para depor como testemunha, o que significa que nada obsta a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade, o que acarreta que, não sendo meio proibido de prova, as declarações do co-arguido podem e devem ser valoradas no processo, não esquecendo o tribunal a posição que ocupa quem as prestou e as razões que ditaram o impedimento deste artigo.
6 – O art. 125°, do CPP estabelece o princípio da admissibilidade de quaisquer provas no processo penal, e do elenco das provas proibidas estabelecido no art. 126° do CPP não consta o caso das declarações dos co-arguidos, que são perfeitamente possíveis como meios de prova do ponto de vista da sua legalidade, como o são as declarações do assistente, das partes civis, etc.
7 – Assim, o art. 133º do CPP apenas proíbe que os arguidos sejam ouvidos como testemunhas uns dos outros, ou seja, que lhes seja tomado depoimento sob juramento, mas não impede que os arguidos de uma mesma infracção possam prestar declarações no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo, nada impedindo que o arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova, ou seja, tanto sobre factos que só ele digam directamente respeito, como sobre factos que respeitem a outros arguidos.
8 – O art. 344º, n.º 3 do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova, resultante das declarações do arguido.
9 – Tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que a proibição constante do art.º 133.º do CPP, tem um objectivo muito próprio: o de garantir ao arguido o seu direito de defesa, que facilmente se mostraria incompatível com o dever de responder, e com verdade, ao que lhe fosse perguntado, com as sanções inerentes à recusa de resposta ou à resposta falsa, mas, apesar do seu regime específico, as declarações de um co-arguido não deixam de ser um meio de prova, cujas limitações o não privam da virtualidade de influenciarem relevantemente, ou até fundamental ou exclusivamente, a convicção dos julgadores.
10 – A exigência do exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal relaciona-se com a questão do duplo grau de jurisdição em matéria de facto e deve ser entendida não no sentido de se traduzir num detalhado exame crítico do conteúdo da prova produzida, mas antes no exame crítico dos próprios meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, por forma a explicitar o processo de formação da convicção, assim se garantindo que se não tratou de uma ponderação arbitrária das provas ao atribuir ao seu conteúdo em especial força na formação da convicção do Tribunal.
11 – Vem repetindo o Supremo Tribunal de Justiça que o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros.
12 – O privilegiamento do crime - tráfico de menor gravidade - dá-se, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:
– Nos meios utilizados;
– Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
– Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
13 – Não se verifica uma considerável diminuição da ilicitude da conduta em apreciação que justifique a desgraduação da qualificação jurídica, se:
– se tratar de tráfico de droga dura (heroína) e que se prolongou por um período significativo de tempo, envolvendo necessariamente quantidades em meda de ½ Kg;
– se o arguido vendia a outros traficantes.
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Processo n.º 1426/06-5
Relator: Conselheiro Simas Santos
1.
O Tribunal Colectivo da 7ª vara Criminal de Lisboa (proc. n.º 289701.8JELSB - 2ª secção) condenou como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade do art. 25º do DL n.º 15/93:
– PJSS, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão
E como co-autores materiais de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21º nº 1 do DL n.º 15/93:
– MJGGPN, na pena especialmente atenuada de 3 anos de prisão;
– JLMP, na pena especialmente atenuada de 3 anos de prisão; com a execução suspensa em relação a ambos, por 5 anos, com regime de prova, nos seguintes termos: (i) em trinta dias após o trânsito em julgado desta decisão sujeitar-se a tratamento à toxicodependência com internamento em instituição adequada se medicamente aconselhado e possível; (ii) não consumir quaisquer substâncias estupefacientes; (iii) submeter-se a testes de despistagem do consumo de drogas semestralmente e ainda quando o técnico de Reinserção Social ou o Tribunal o determinar; (iv) dedicar-se ao trabalho; (v) apresentar-se perante o técnico de reinserção social com a periodicidade que este lhe determinar; (vi) responder a convocatórias do magistrado responsável pela execução e do técnico de reinserção social; (vii) receber visitas do técnico de reinserção social e comunicar-lhe ou colocar à sua disposição informações e documentos comprovativos dos seus meios de subsistência; (viii) informar o técnico de reinserção social sobre alterações de residência e de emprego, bem como sobre qualquer deslocação superior a oito dias e sobre a data previsível do regresso; (ix) obter prévia autorização do magistrado responsável pela execução para se deslocar ao estrangeiro.
– JHAJC, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão;
– JPG, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão.
– JMFDS, na pena de 5 anos e 4 meses de prisão.
– IRCML, na pena de 5 anos e 3 meses de prisão.
– MCBM, na pena de 7 anos de prisão.
– RF , na pena de 6 anos e 3 meses de prisão.
Foi declarado o perdimento a favor do Estado e determinada a destruição, por incineração, de todas as substâncias estupefacientes apreendidas e de todos os objectos com resíduos (um moinho eléctrico, de marca Moulinex, com resíduos de heroína apreendido ao arguido PJSS e uma balança electrónica de marca Tanita, modelo 1479, com resíduos de heroína e de cocaína, acondicionada numa bolsa, uma faca com resíduos de heroína e cocaína e uma colher com resíduos de cocaína e de heroína apreendida ao arguido JHAJC).
E ainda dos seguintes bens: do arguido JHAJC (o automóvel de matrícula n.º XP-50-13, u telemóvel de marca Samsung, 585 €, em numerário, 2 caixas de Redrat, uma com vinte carteiras e outra com dezoito carteiras, diversos sacos em plástico), do arguido JPG (o automóvel de matrícula NG-65-91, o título de registo de propriedade, livrete, declaração de venda, ficha de inspecção e uma alteração de seguro, referentes ao mesmo, um telemóvel de marca Nokia, modelo 6150), do arguido PJSS (os 1000€, em numerário, que RFF lhe havia entregue, um telemóvel de marca Nokia, modelo 5210, com o cartão da TMN 96 8964855, 820€, em numerário), do arguido JMFDS (um telemóvel, de marca Samsung, um telemóvel, de marca Nokia, um título de registo de propriedade, livrete, carta verde e uma carta de inspecção do veículo 01-93-JÁ, o automóvel de matrícula 01-93-JÁ), do arguido IRCML (1530€, um telemóvel de marca Nokia, modelo 8310, com o n.º 96 6706150, 9.500€, em numerário), do arguido MCBM (Telemóvel de marca Samsung, com o n.º 96 8406032)
Recorreram para a Relação de Lisboa os arguidos IRCML, RF , e MCBM, mas esse Tribunal Superior (proc. n.º 5385/04.5) julgou improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos e confirmou na sua totalidade a decisão da 1.ª Instância.
Ainda inconformados, recorreram para este Supremo Tribunal de Justiça os arguidos RF e MCBM que requereram alegações escritas a fls. 4532 e 4552, às quais se opôs o Ministério Público a fls. 4595.
O arguido MCBM pede a anulação do acórdão, a absolvição ou a redução da pena de prisão aplicada.
Para tanto conclui, na sua motivação:
1- O douto acórdão recorrido rejeitou o recurso intercalar.
2- Salvo o devido respeito, o recorrente cumpriu a exigência do n° 5 do art. 4 12° do CPP, pois especificou nas suas conclusões que mantinha interesse no seu recurso intercalar.
3- Ao não conhecer do recurso intercalar, o douto acórdão recorrido é nulo, por omissão se pronuncia – artigos 425° n°4 e 379° n°1 c) do CPP.
4- Decidiu também o douto acórdão recorrido considerar improcedente questão de falta de exame crítico levantada pelo recorrente.
5- Acontece que a fundamentação do douto acórdão de 1ª instancia é manifestamente insuficiente, ainda mais, porque se estava na presença de factos dados como provados por via de declarações de co-arguido, incriminatórias para o recorrente.
6- Não foi feito o exame crítico das declarações do co-arguido IRCML, nem mesmo de outros elementos de prova que o pudessem corroborar.
7- Pelo que o douto acórdão agora recorrido deveria ter considerado procedente a falta de exame crítico que o recorrente apontou à 1ª instância – artigos 374 n° 2 e 379° n° 1 al. a) o CPP.
8- O depoimento do co-arguido IRCML não deveria ter sido valorado contra o arguido MCBM.
9- Não foi feita a necessária corroboração das suas declarações com elementos de prova externos e autónomos.
10- O conteúdo do telefonema feito entre estes co-arguido, apesar de ter sido presenciado pela PJ, não foi ouvido o que foi dito pelo arguido Mário.
11- Pelo que o seu teor teve de ser contado pelo IRCML aos agentes da PJ.
12- Não existem outras provas, para alem do próprio IRCML que permitam corroborar o seu depoimento.
13- Não sendo valorado o depoimento do co-arguido IRCML, na parte referente ao arguido Mário impõem-se a absolvição deste.
14- O douto acórdão recorrido optou por não conhecer da questão que o arguido levantou em relação à não valoração, pelo acórdão condenatório, das escutas telefónicas.
15- Entendeu-se que por não terem sido consideradas no acórdão condenatório, era irrelevante conhecer do recurso nesta parte.
16- Sucede que o recorrente colocou primeiro em questão, a decisão do colectivo de 1ª instancia em não valorar as escutas.
17- E sobre esta questão o acórdão recorrido não pronunciou, incorrendo em nulidade por omissão de pronuncia.
18- Até porque uma invalidade dessas escutas traria consequências para o resto dos factos e da prova.
19- O tribunal não realizou, como pretendia o recorrente, um 2° julgamento dos pontos de facto impugnados.
20- Antes, limitou a aceitar e reproduzir a fundamentação da 1ª instância quanto ao arguido Mário.
21- Verifica-se igualmente. a nulidade prevista no artigo 379° n°1 c) do CPP.
22- A pena aplicada ao recorrente é muito elevada.
23- O arguido não tem antecedentes criminais e está integrado familiarmente.
NORMAS JURIDICAS VIOLADAS
Artigos 133°. 374° n° 2, 379 n° 1 e), .412° e 4251 n° 4 do CPP.
Artigos 71.º do Cód. Penal.
Artigo 21° do DL 15/93
Também o arguido RF pede a anulação do acórdão recorrido, a sua absolvição ou a alteração da qualificação e a redução da pena de prisão, concluindo:
1- Decidiu também o douto acórdão recorrido considerar improcedente questão de falta de exame crítico levantada pelo recorrente.
2- A fundamentação do douto acórdão de 1ª instancia é manifestamente insuficiente, ainda mais, porque se estava na presença de factos dados como provados por via de declarações de co-arguido, incriminatórias para o recorrente.
3- Não foi feito o exame crítico das declarações do co-arguido JMFDS, nem mesmo de outros elementos de prova que o pudessem corroborar.
4- Pelo que o douto acórdão agora recorrido deveria ter sido considerado procedente a falta de exame critico que o recorrente apontou à 1° instancia – artigos 374 n° 2 e 379° n° 1 al. a) o CPP.
5- O depoimento do co-arguido JMFDS não deveria ter sido valorado contra o arguido RF .
6- Não foi feita a necessária corroboração das suas declarações com elementos de prova externos e autónomos.
7- Não existem outras provas, para alem do próprio JMFDS, que permitam corroborar o seu depoimento.
8- Não sendo valorado o depoimento do co-arguido JMFDS, na parte referente ao arguido RF , impõem-se a absolvição deste.
9- O douto acórdão recorrido optou por não conhecer da questão que o arguido levantou em relação à não valoração, pelo acórdão condenatório, das escutas telefónicas.
10- Entendeu-se que por não terem sido consideradas no acórdão condenatório, era irrelevante conhecer do recurso nesta parte.
11- Sucede que o recorrente colocou primeiro em questão, a decisão do colectivo de 1ª instancia em não valorar as escutas.
12- E sobre esta questão o acórdão recorrido não pronunciou, incorrendo em nulidade por omissão de pronuncia.
13- Até porque uma invalidade dessas escutas traria consequências para o resto dos factos e da prova.
14- O tribunal não realizou, como pretendia o recorrente, um 2° julgamento dos pontos de facto impugnados.
15- O recorrente cumpriu os passos fundamentais dos n°s. 3 e 4 do artigo 412° do CPP.
16- Acontece que o recorrente que o recorrente invocou que as testemunhas não disseram aquilo que o douto acórdão de 1ª instancia considerou que tivessem dito, pelo está em causa todo o seu depoimento e não apenas uma determinada parte.
17- Por outro lado, era ao tribunal que competia a realização das transcrições.
18- Verifica-se igualmente, a nulidade prevista no artigo 379° n°1 e) do cPP.
19- Face à ausência de concretização de quantidade de droga traficada pelo recorrente e aos valores recebidos, impunha-se que se considera-se uma quantidade diminuta e valore diminuto.
20- Impondo-se antes a condenação por via do art.° 25° do DL 15/93.
21- A pena aplicada ao recorrente é muito elevada.
22- Não se provaram as quantidades traficadas pelo RF .
23- Provaram-se várias condições pessoais no ponto 113., que impunham uma pena bem mais baixa que a que foi aplicada.
NORMAS JURIDICAS VIOLADAS:
- Artigos 133°, 374° n°2, 379 n°1 c), 412° e 425° n° 4 do CPP.
- Artigos 71° do Cód. Penal.
Respondeu o Ministério Público no Tribunal recorrido, concluindo:
1- Não haveria que conhecer de eventual irregularidade ou nulidade das escutas telefónicas, uma vez que as mesmas não serviram para formar a convicção do Tribunal;
2- Foram devidamente apreciados os pontos da matéria de facto que, na óptica dos recorrentes, teriam sido incorrectamente julgados;
3- Não havendo sido feita prova positiva de facto ou circunstância que levasse a concluir por uma considerável diminuição da ilicitude do facto relativamente ao arguido RF , a sua conduta integra a previsão do art°. 21°, n°. 1 e não a previsão do art°. 25°, ambos do D L n°. 15/93, de 22/1.
4- As penas concretamente aplicadas – 7 anos de prisão (MCBM) e 6 anos e 3 meses de prisão (RF ) não merecem censura, pelo que, nessa parte, os recursos devem ser julgados improcedentes.
Devendo ser julgados manifestamente improcedentes quanto à questão da falta de exame crítico das provas e da valoração de declarações de co-arguido.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público que se pronunciou pela rejeição parcial do recurso do arguido MCBM, no que se refere à decisão respeitante ao recurso interlocutório, relativamente à validade das escutas telefónicas, pois a Relação acabou por julgar improcedentes os recursos interpostos pelos arguidos, embora sobre este recurso intercalar tivesse sido considerado que era de rejeitar por falta de conclusões.
Ora, tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que é irrecorrível o acórdão da Relação que, em recurso que, meramente intercalar, “não pôs termo à causa”, não tomando conhecimento do recurso retido (a pretexto - fundado - de que a recorrente não especificara, nas conclusões do recurso do acórdão condenatório, “se ainda mantinha interesse naquele “) – Ac.do STJ de 16/9/2005-5.
Respondeu o Mário Borges Monteiro a este parecer do Ministério Público sustentando que não está a recorrer da decisão do recurso intercalar, mas da decisão que decidiu não conhecer do recurso intercalar, porquanto ter entendido que não cumprira a exigência do n.º 5 do art. 412.º do CPP, ou seja está a arguir a nulidade do acórdão recorrido por omissão de pronuncia, uma vez que não conheceu do recurso intercalar.
O recorrente não pretende – diz – impugnar a decisão sobre o recurso intercalar, pois na realidade não houve qualquer decisão, pretende sim, suscitar a nulidade do acórdão por omissão de pronuncia, pelo que não deverá por isso, ser de rejeitar o recurso no que a esta questão respeita.
O conhecimento desta questão foi relegada para a audiência, pelo que colhidos os vistos legais, teve a mesma lugar.
No seu decurso, o Ministério Público retomou o seu parecer inicial quanto à recorribilidade e acrescentou que as declarações do co-arguido não foram as únicas provas em que se fundou a convicção do Tribunal, pois houve testemunhos de inspectores da Policia Judiciária e foram acompanhados directamente telefonemas. No que se refere à qualificação jurídica expendeu o entendimento de que nenhuma circunstância permite concluir pela menor ilicitude das condutas, mas considerou aceitável uma diminuição das penas, no mínimo 6 anos para o MCBM e 5 anos e 6 meses para o RF.
A defesa apoiou a posição do Ministério Público quanto às penas, mas reafirmou as pretensões deduzidas em sede de motivações.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
Nos presentes recursos vêm colocadas as seguintes questões:
– Irrecorribilidade da decisão da Relação sobre o recurso interlocutório (parecer do Ministério Público)
– Rejeição do recurso interlocutório (recurso de MCBM)
– Falta de exame crítico das provas (ambos os recursos)
– Insuficiência de fundamentação, depoimento de co-arguido (ambos os recursos)
– Não valoração das escutas; omissão de pronúncia (ambos os recursos)
– Não realização de um segundo julgamento de facto (ambos os recursos)
– Absolvição (ambos os recursos)
– Qualificação jurídica (recurso de RF)
– Medida da pena (ambos os recursos)
Mas vejamos antes a factualidade apurada.
2.2.
Estão provados os seguintes factos:
Da acusação:
A.
1. O arguido JLMP contactou telefonicamente o arguido JHAJC a encomendar-lhe produto estupefaciente, tendo combinado encontrar-se nas Amoreiras, em Lisboa para concretizarem a transacção
2. Cerca das 16.15 horas do dia 18.4.02, o arguido JHAJC, fazendo-se transportar no veículo de matrícula XP-50-13, após ter passado na residência da sua avó a fim de recolher produto estupefaciente, estacionou na estação de serviço da GALP, sita no viaduto Duarte Pacheco, em Lisboa.
3. Simultaneamente, chegaram àquele local o arguido JLMP e a sua cunhada, a arguida MJGGPN, no veículo de matrícula 34-09-FL.
4. Em seguida, a arguida MJGGPN saiu do carro e entrou no automóvel do arguido JHAJC de quem recebeu 100,3 gramas de heroína e a quem entregou cerca de 1500 Euros, em numerário.
5. Pelas 16.40 horas do mesmo dia, em Sassoeiros, foram os arguidos JLMP e MJGGPN interceptados por elementos da P.J.
6. Em poder desta última, foi encontrado e apreendido: Uma embalagem em plástico transparente contendo 100,3g de heroína (cfr. fls. 749; Um telemóvel de marca Nokia, modelo 3310.
7. Na mesma altura, foi apreendido ao arguido JLMP: O veículo de matrícula n.º 34-09-FL; Um telemóvel, de marca Siemens, modelo A36.
8. O produto estupefaciente adquirido pelos arguidos JLMP e MJGGPN destinava-se a ser consumido pelos mesmos e entregue a terceiros para consumo comunitário.
9. Após ter deixado os arguidos JLMP e MJGGPN, o arguido JHAJC encontrou-se com o arguido VJ.
10. Em seguida, dirigiu-se para a residência da sua avó.
11. Cerca das 19.45 h, quando abandonava essa habitação foi abordado por elementos da P.J. e sujeito a revista.
12. Na altura, foi-lhe apreendido: Seis embalagens em plástico transparente, contendo heroína, com o peso líquido total de 158,875g (cfr. fIs. 778); O automóvel de matrícula n.º XP-50-13; Um telemóvel de marca Samsung; 585 €, em numerário; Três agendas telefónicas.
13. Na sequência de tais factos, a P.J. procedeu a uma busca domiciliária à residência sita na Rua A à Quinta da Bela Flor, (…), em Lisboa, tendo aí encontrado e apreendido: Um saco de plástico contendo heroína; Uma placa plastificada contendo heroína; Um saco plástico branco, contendo uma placa plastificada de heroína; Um saco em plástico transparente contendo heroína; Um saco em plástico contendo heroína; Dois sacos em plástico contendo heroína; Duas caixas de Redrat, uma com vinte carteiras e outra com dezoito carteiras; Quatro pequenas embalagens plásticas contendem heroína; Uma balança electrónica de marca Tanita, modelo 1479, com resíduos de heroína e de cocaína, acondicionada numa bolsa; Uma faca com resíduos de heroína e cocaína; Um bloco de apontamentos amarelo; Diversos sacos em plástico; Um saco de papel, com a inscrição Mac Moda, contendo um saco plástico branco enrolado numa toalha e no interior um outro saco em plástico transparente contendo cocaína, com o peso de 630,400 g e 24,76 g; Uma colher com resíduos de cocaína e de heroína; Diversas folhas de papel manuscritas com quantias e nomes, entre os quais, Cheias, Mangas, Cucu e Cozinha, este último referindo-se ao arguido JS (cfr. fls. 394 a 398).
14. A totalidade de heroína e cocaína, encontradas na residência supra referida, tinha o peso líquido total, respectivamente, de 632,96 gramas e de 655,16 gramas (cfr. fls. 1266 e 1267).
15. Nessa mesma data, junto à sua residência, na Rua Cândido Oliveira, em Alfornelos, foi o arguido VJ detido.
16. Nesse acto, foi-lhe apreendido: O automóvel de matrícula 51-17-IV; 315€, em numerário; Três telemóveis de marca Nokia; Um telemóvel de marca Samsung; Um cartão de segurança referente ao n.º 96 8135094; Um cartão de segurança referente ao n.º 96 7967476; Um cartão de segurança referente ao n.º 96 6031827; Um cartão de segurança referente ao n.º 96 7314152; Diversos talões de depósitos na conta da Nova Rede n.º 45207178055.
17. No dia 18 de Abril de 2002, os arguidos VJ e JHAJC foram presos preventivamente.
B.
18. Desde 18.4.02 até ao dia 4 de Setembro de 2002, o arguido JPG dedicou-se à aquisição de heroína e à sua entrega a terceiros, em troca de contrapartida pecuniária.
19. Entre outras pessoas, adquiriu tais substâncias ao arguido PJSS.
20. Por várias vezes lhe adquiriu produto estupefaciente em quantidade de ½ grama ou 1 grama.
21. No dia 4 de Setembro de 2002, cerca das 20 horas, fazendo-se transportar no automóvel de matrícula NG-65-91, o arguido JPG dirigiu-se até junto da residência do arguido HI, sita na Rua Augusto Costa, (…), em Lisboa.
22. Nesse local, o arguido HI entrou no seu carro.
23. Cerca de dois minutos mais tarde, abandonaram esse veículo, entraram no n.º …, da referida artéria e dirigiram-se a casa do arguido HI.
24. Nesse local, foi entregue ao arguido JPG: Uma embalagem, envolta em folhas de jornal, contendo 55,735 gramas de heroína (cfr. fls. 1368); Uma embalagem de heroína, contendo 51,5 gramas de heroína (cfr. fls. 1361).
25. Cerca de dez minutos mais tarde, quando saia do prédio, foi o arguido JPG interceptado e sujeito a revista.
26. Nessa altura, foi-lhe apreendido: A embalagem, envolta em folhas de jornal, supra referida; O automóvel de matrícula NG-65-91; O título de registo de propriedade, livrete, declaração de venda, ficha de inspecção e uma alteração de seguro, referentes ao mesmo; Três cartões de segurança relativos aos números de telemóvel 96 6117725, 96 5850979 e 96 4628770; Um telemóvel de marca Nokia, modelo 6150.
27. Cerca das 23.45 horas, na Estrada de Benfica, em Lisboa, foi o arguido HI detido por elementos da P.J.
28. Em seu poder, foi encontrado e apreendido: 330€, em numerário; Um telemóvel de marca Nokia, modelo 8850; Um papel manuscrito com o n.º 96 5850979 e as palavras "Júlio Amigo" numa face e o n.º 96 3204685 e o nome "Beto" na outra face.
29. Nessa data, foram os arguidos JPG e HI sujeitos a prisão preventiva.
30. No dia 5 de Setembro de 2003, antes de dar entrada no Estabelecimento Prisional instalado na Polida Judiciária de Lisboa, foi o arguido JPG sujeito a nova revista.
3.1 No decurso dessa diligência, dentro de uma carteira, foi-lhe encontrada e apreendida a outra embalagem de heroína, com o peso líquido de 51,5 gramas, que lhe havia sido entregue.
C.
3.2 Além do arguido JPG, o arguido PJSS fornecia de heroína outros indivíduos, tendo prosseguido tal actividade desde Abril de 2002 até ao dia 31 de Janeiro de 2003.
3.3 No dia 31 de Janeiro de 2003, RO e o arguido PJSS combinaram entre si que aquele se deslocaria à casa deste, sita na Av. Maria Helena da Silva, (…), em Lisboa, a fim de lhe entregar parte do dinheiro que lhe devia pela aquisição de heroína.
3.4 Cerca das 17.10 horas, fazendo-se transportar no veículo de matrícula 66-32-HB, o arguido PJSS chegou ao cimo da Av. Maria Helena Vieira da Silva, onde imobilizou o automóvel.
3.5 Pouco depois, surgiu no local o RO, que se aproximou da janela do condutor e, através da mesma, entregou ao arguido PJSS um maço de notas, que perfaziam o montante total de 1000 €.
3.6 Nessa altura, foram interceptados por elementos da P.J.
3.7 No interior do veículo do arguido PJSS, no chão, a seus pés, foi encontrada uma embalagem de heroína, com o peso líquido total de 2,475g (cfr. fls. 1911).
3.8 Na mesma altura, foram-lhe apreendidos: Os 1000 €, em numerário, que RFF lhe havia entregue; um telemóvel de marca Nokia, modelo 5210, com o cartão da TMN 96 8964855; o automóvel de matrícula n.° 66-32-HB.
3.9 Por sua vez, em poder de RFF, foi encontrado e apreendido o telemóvel de marca Siemens, com o cartão n.° 93 9747365.
4. Na sequência dos factos descritos, a P.J. efectuou uma busca domiciliária à residência do arguido PJSS, sita na Av. Maria Helena da Silva, (…), em Lisboa.
32. No decurso dessa diligência, foi encontrado e apreendido:
Na cozinha: Um moinho eléctrico, de marca Moulinex, com resíduos de heroína (cfr. fls. 1897); Um cartão da Telecel com o nome Domingos e o número 918603160 manuscritos; Um cartão da York, com o número 91 4341975; Um cartão da Optimus, com o número 93 3123619.
No quarto de dormir do arguido PJSS: 820€, em numerário; Um telemóvel, de marca Nokia; Um bloco com nomes, números de telefone e operações aritméticas manuscritas, constando de uma das folhas os nomes Dilson, Boca, Zé Gordo, Hélio, Domingos, Lurdes, Cabeças, Cariata, Gago e Galaicas, relativos a pessoas que lhe adquiriam estupefacientes (cfr. fls. 1601).
Na sala: Uma câmara de filmar de marca JVC; Um mini-gravador de marca AIWA.
D.
33. Desde Março de 2002 e até ao dia 23 de Setembro de 2002, o arguido JMFDS ("Engenheiro") periodicamente, deslocava-se a Lisboa para transportar heroína, que se destinava a ser entregue em Coimbra a um indivíduo de identidade desconhecida.
34. Em troca do serviço prestado, recebia quantia pecuniária não inferior a 150€ e heroína para o seu consumo.
35. Nessas deslocações, era acompanhado por vezes pela arguida SDC.
36. Dava-lhe heroína para o seu consumo.
37. No dia 9 de Março de 2002, era o arguido RF quem lhe entregava a heroína.
38. Para o efeito, acordavam telefonicamente a data e o local onde se encontrariam para receber o produto estupefaciente e entregar o seu pagamento.
39. No dia 9 de Março de 2002, cerca das 16h 30, conduzindo o veículo de matrícula 01-93-JA, o arguido JMFDS, acompanhado pela arguida SDC, dirigiu-se à residência do arguido RF, sita na Rua Ary dos Santos, (…), Quinta da Apelação, em Sacavém, Loures.
40. Nesse encontro, o arguido RF entregou o produto estupefaciente encomendado ao arguido JMFDS e recebeu, em troca, dinheiro.
41. Voltou a visitá-lo, trazendo consigo novas quantidades de heroína mais uma vez.
42. A partir de Junho de 2002 o arguido JMFDS passou a adquirir heroína ao arguido IRCML.
43. A heroína era adquirida pelo arguido MCBM.
44. Em seguida, era armazenada nas habitações do arguido IRCML, sitas na Rua Prof. Dr. Ricardo Ribeiro Leitão, n.º 24, 5° e na Av. 25 de Abril, (…), ambas em Massamá.
45. Na companhia da arguida SDC, antes de 23 de Setembro de 2002, o arguido JMFDS, de acordo com o combinado previamente, deslocou-se à residência do arguido IRCML de onde trouxe heroína.
46. No dia 23 de Setembro de 2002, o arguido JMFDS telefonou ao arguido IRCML e cerca das 22.45 horas do mesmo dia, fazendo-se transportar no veículo de matrícula 01-93-JA, na companhia da arguida SDC, o arguido JMFDS chegou à residência sita na Av. 25 de Abril, (…), em Massamá.
47. No interior da mesma, o arguido IRCML, entregou-lhe:
— Uma embalagem de heroína, com o peso de 495,600 gramas;
— Uma embalagem de heroína, com o peso de 11,686 gramas (cfr. fls.1358).
48. Em troca, o arguido JMFDS entregou-lhe cerca de 12.220 €, em numerário.
49. Quando abandonavam essa casa e se dirigiam para o automóvel, foram os arguidos JMFDS e SDC interceptados por elementos da P.J. e sujeitos a revista.
50. Em poder do primeiro, foi encontrado e apreendido:
— As embalagens de heroína, acima referidas;
— Um telemóvel, de marca Samsung;
— Um telemóvel, de marca Nokia;
— Um cartão de segurança relativo ao n.º 96 8983949;
— Um título de registo de propriedade, livrete, carta verde e uma carta de inspecção do veículo 01-93-JA;
51. Na mesma altura, foi apreendido o automóvel de matrícula 01-93-JA.
52. Em poder da arguida SDC foi encontrado um telemóvel de marca Alcatel com o número de 96 8888140.
53. A embalagem de heroína com o peso de 11,686 gramas, encontrada em poder do arguido JMFDS destinava-se ao consumo deste.
54. Na sequência de tais factos, no dia seguinte, cerca das 11.33 horas, na Rua Dr. João Freitas Branco, (…), em Moinhos da Funcheira, na Amadora, quando conduzia o automóvel de matrícula OD-06-77, foi o arguido IRCML interceptado por elementos da P.J. e sujeito a revista.
55. Em seu poder, foi encontrado e apreendido:
— 1530 €;
— Um telemóvel de marca Nokia, modelo 8310, com o n.° 96 6706150;
— O título de registo de propriedade, livrete, ficha de inspecção periódica, comprovativo de apólice de seguro, um requerimento/declaração para registo de propriedade relativos ao veículo de matrícula OD-06-77;
— Um recibo da EDP, em nome de IRCML referente à residência sita na Av. 25 de Abril, (…), em Massamá.
56. Na mesma altura, foi-lhe apreendido o automóvel, supra descrito.
57. De igual modo, foi realizada uma busca à residência sita na Av. 25 de Abril, (…), em Massamá, tendo aí sido encontrado, em cima do roupeiro do quarto, um saco em papel, com os dizeres "Muri Francesco" contendo 9.500 €, em numerário.
58. No mesmo dia, quando se dirigia a essa casa, para receber parte do dinheiro que lá se encontrava, foi o arguido MCBM interceptado e sujeito a revista.
59. Em seu poder, foi encontrado e apreendido um telemóvel de marca Samsung, com o n.º 96 8406032.
60. Na mesma altura, foi-lhe apreendido o seu automóvel de matrícula 76-90-RP.
61. Todos os arguidos conheciam as características e natureza estupefaciente da heroína e cocaína e sabiam que a sua detenção e venda era proibida por lei.
62. Mesmo assim, livre e conscientemente, quiseram os arguidos MJGGPP, JLMP, JHAJC, JPG, JMFDS, IRCML, MCBM, RF e PJSS deter tais substâncias na sua posse e proceder à sua venda ou entrega a terceiros, sendo para consumo comunitário no caso dos arguidos MJGGPP e JLMP, tendo todos eles concretizado os seus intentos.
Das contestações
63. O arguido VJ é primo do arguido JHAJC e estava-lhe ligado também por laços de amizade e de trabalho, relacionada com a actividade de empresário de strip-tease, tendo várias raparigas a trabalhar para si a quem vendia roupa interior para essa actividade.
64. Essa empresa do arguido VJ tem actividade aberta nas finanças e contabilidade organizada.
65. O arguido JHAJC colaborava com o arguido VJ nessa actividade.
66. O arguido JPG vive há quatro anos com companheira, toxicodependente de heroína e de cocaína.
67. Exercia a profissão de cozinheiro.
68. Tem um filho desta companheira.
69. Tem um filho do seu casamento a frequentar a Faculdade de Direito de Lisboa a quem auxiliava nas despesas.
70. Na data dos factos atravessava dificuldades financeiras.
71. Para fazer face às despesas e ao vício da companheira, durante cerca de 5 meses envolveu-se no negócio a que se referem os autos.
72. Não tem casa própria.
73. Está arrependido.
74. Na busca a casa do arguido HI nada foi encontrado.
75. O arguido encontra-se em Portugal há 14 anos, aqui trabalhando e constituindo família.
76. O arguido PJSS tem família constituída e estável que o apoia.
77.Tem emprego em estabelecimento da indústria hoteleira de sua mãe.
Da discussão da causa
78. A arguida MJGGPP, é oriunda de família de estrato sócio-económico elevado; iniciou o contacto com as drogas na adolescência e abandona o estudo com 19 anos, intensificando o consumo de drogas; gastou em droga herança que recebeu; nunca trabalhou; fez algumas tentativas de desintoxicação, recaindo rapidamente; actualmente, com a irmã e o companheiro desta, seu co-arguido JLMP iniciou o programa de metadona há cerca de um ano, mantendo-se abstinente; recebe o subsídio de Inserção; ultimamente vem-se dedicando a confeccionar tapetes de Arraiolos
79.Não tem antecedentes criminais registados.
80. O arguido JLMP oriundo de família de condição sócio-económica mediana e socialmente estruturada, inicia o consumo de drogas na adolescência, abandona a escola no 9º ano de escolaridade e inicia então actividades laborais diversas até se dedicar, actualmente à venda de roupa; mantém laços afectivos estáveis com a mãe e com a companheira; intensificou o consumo de estupefacientes no serviço militar obrigatório; recebe subsídio de inserção e apoio económico materno; iniciou o programa de metadona há cerca de um ano, mantendo-se abstinente;
81. Não tem antecedentes criminais registados.
82. O arguido JHAJC é oriundo de família desestruturada, com ligação privilegiada com a avó materna, tendo uma infância e adolescência marcadas por depressões, acompanhamento psiquiátrico, fugas de casa, abandono da escola após concluir a 4ª classe e trabalho como aprendiz de mecânico auto e posteriormente como pedreiro até aos 17 anos de idade, data da 1ª detenção; saído em liberdade condicional em 1999, com 27 anos de idade, trabalhou na construção civil e encetou relação afectiva já terminada; em reclusão tem comportamento integrado; problemas cardíacos (enfarte do miocárdio) levaram a que fosse submetido a intervenção cirúrgica em Julho de 2003.
83.Por decisão transitada em julgado foi condenado em 13.7.90 no Procº. 2/90.3TBSAT do Tribunal do Sátão, pela prática em Agosto de 1989 de crime de homicídio qualificado, na pena de 13 anos de prisão que cumpriu.
84.O arguido VJ é oriundo de meio sócio-económico baixo, nascido de relação esporádica, crescendo em família desestruturada e conflituosa; padece de epilepsia neo-natal com necessidade de vigilância; abandona os estudos após conclusão do 4º ano de escolaridade e inicia vida profissional, desempenhando tarefas indiferenciadas com carácter irregular; manteve relações afectivas instáveis; inicia o consumo de estupefacientes com 15, 16 anos e desenvolve dependência da heroína posteriormente; no decurso do cumprimento de pena de prisão anterior integrou programa de tratamento e mantém-se abstinente; desde há quatro anos que desenvolve a actividade na área da colocação de bailarinas de strip-tease e venda de roupas interiores próprias.
85. Em data anterior à prática dos factos supra descritos, o arguido VJ já havia sido condenado em pena de prisão efectiva pela prática de ilícitos criminais de natureza dolosa.
86. Tal sucedeu nas seguintes situações:
— Processo n.º 365/94 da 9ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 10 de Fevereiro de 1995, transitado em julgado, pela prática em 29 de Julho de 1993 de um crime de traficante-consumidor na pena de sete meses de prisão, pena essa que foi cumulada no Processo n.º 44/95;
— Processo n.º 44/95 da 9ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 26 de Maio de 1995, transitado em julgado, pela prática em data anterior, de um crime de furto qualificado na pena, em cúmulo jurídico com a pena do Processo n.º 365/94, na pena única de um ano e dois meses de prisão, pena essa que foi cumulada no Processo n.º 1462/95.LPULSB;
— Processo n.º 1462/95.LPULSB do Tribunal Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 18 de Março de 1996, transitado em julgado, pela prática em 22 de Maio de 1995, de um crime de roubo, em cúmulo jurídico com a pena do Processo n.º 44/95, na pena única de dois anos e três meses de prisão, que cumpriu.
— Processo n.º 291/93 do Tribunal Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 7 de Outubro de 1996, transitado em julgado, pela prática em 5 de Abril de 1991 de um crime de furto qualificado, na pena de quinze meses de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de dois anos de prisão.
— Processo n.º 327/93 da 3ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 25 de Outubro de 1996, transitado em julgado, pela prática em 13 de Junho de 1990 de um crime de furto, na pena única de dois anos e seis meses de prisão.
— Processo n.º 38/98 da 10ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão datado de 24 de Setembro de 1998, transitado em julgado, pela prática de um crime de furto e de tráfico de estupefacientes, em cúmulo jurídico com as penas em que foi condenado nos Processos n.º 365/94, 44/95, 1462/95 e 1380/95.3SPLSB, na pena única de dois anos e seis meses de prisão, pena que foi declarada integralmente cumprida e extinta com efeitos a partir de 2 de Novembro de 1998.
87. O arguido JPG é oriundo de família muito carenciada, abandonando os estudos na 3ª classe, com 10 anos, por motivos económicos, iniciando então actividade laboral como pastor; com grande capacidade de trabalho, após o cumprimento do serviço militar obrigatório instalou-se em Lisboa, estabelecendo-se com sucesso na área da restauração; antes de preso vivia com a companheira, com problemas de toxicodependência, o filho de ambos e o filho de 18 anos de uma anterior relação extra-conjugal do arguido e trabalhava no restaurante da ex-mulher; no Estabelecimento Prisional trabalha como faxina do bar com bom desempenho, mantendo comportamento adequado;
88. Não tem antecedentes criminais registados.
89. O arguido HI é oriundo de família com condições favoráveis, na cidade de Bissau; concluiu o 11º ano e iniciou actividade laboral como recepcionista em Hotel; em Portugal iniciou actividade na construção civil, realizou curso de formação profissional na área do frio e à data da detenção trabalhava como segurança; mantém relação estável há sete anos da qual nasceram dois filhos; em reclusão mantém postura adequada.
90. Não tem antecedentes criminais registados.
91. O arguido JMFDS é oriundo de família estruturada, sócio-economicamente equilibrada, tendo concluído o 12º ano e feito curso de medidor orçamentista na área da construção civil; iniciou os consumos nessa fase, há cerca de doze anos, compatibilizando sempre o consumo de estupefacientes com a actividade laboral; viveu cerca de um ano com a companheira e co-arguida SDC, tendo nascido dessa relação uma filha actualmente com quatro anos de idade, entregue aos avós paternos.
92. Por decisão transitada em julgado foi condenado em 16.2.96 no Procº. 587/94.5TBELV do 1º Juízo do Tribunal de Elvas, pela prática em 7.5.94 de crime de consumo de estupefacientes, em pena de 30 dias de multa;
93. Por decisão transitada em julgado foi condenado em 21.5.99 no Procº. 336/97 do 1º Juízo Criminal de Évora, pela prática em Dezembro de 1996 a Janeiro de 1997 de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, na pena de um ano e dois meses de prisão suspensa na sua execução por dois anos; tal pena veio a ser declarada extinta posteriormente;
94. Está arrependido;
95. Confessou os factos assentes e colaborou na indicação da residência do arguido IRCML.
96. A arguida SDC é oriunda de família de razoável situação económica e inter-relacionamento conflituoso e desequilibrado, actualmente sem laços afectivos mas mantendo o suporte económico à arguida; completou o 12º ano e depois o curso de Arte Dramática em Évora; com o início do seu relacionamento com o co-arguido JMFDS, enquanto estudante de Arte Dramática inicia o seu percurso de toxicodependência; dessa relação nasceu a filha actualmente com 4 anos de idade, que está ao cuidado dos avós paternos; teve experiências profissionais instáveis na área do teatro, telemarketing, restauração, jardinagem; actualmente está internada em Centro de desintoxicação, na 2ª de quatro fases de um programa que comporta um ano de internamento.
97. Não tem antecedentes criminais registados.
98. O arguido IRCML é oriundo de Bissau, oriundo de família estruturada com boa situação sócio-económica; completou o 8º ano de escolaridade, sendo bom aluno; aos 19 anos vem uma segunda vez para Portugal, autonomizando-se, iniciando actividade laboral na área da construção civil; tem autorização de residência, trabalho regular e relacionamento afectivo estável; em reclusão mantém postura consentânea e ocupa-se de forma interessada no ginásio e na biblioteca.
99. Não tem antecedentes criminais registados.
100. Está arrependido;
101. Confessou os factos e colaborou na detenção do arguido MCBM, efectuando telefonema para ele na presença de inspectores da PJ.
102. O arguido MCBM é oriundo de família numerosa de condição sócio-económica modesta; concluiu o 6º ano de escolaridade e trabalhou na construção civil; vem para Portugal em 1989, aqui tem duas relações matrimoniais, três filhos, trabalhando como ladrilhador primeiro e, desde há cerca de dois anos, como comerciante de roupas num salão de cabeleireiro de sua propriedade, onde a sua companheira exerce a profissão de cabeleireira, com situação económica equilibrada; em reclusão tem comportamento adaptado, trabalhando como faxina no ginásio do Estabelecimento Prisional.
103. Não tem antecedentes criminais registados.
104. O arguido RF é o mais novo de 25 irmãos de uma família tradicional cigana muito carenciada, não tendo aprendido a ler nem a escrever e ajudando ao sustento familiar desde criança; teve um período de consumo de drogas entre os 20 e os 27 anos com desintoxicação custeada por um dos irmãos, não consumindo há quatro anos; autonomizou-se, criando o seu agregado familiar com 20 anos, actualmente com companheira e três filhos com 10, 9 (que andam na escola) e 4 anos e, apesar da toxicodependência manteve sempre actividade laboral, como vendedor ambulante; actualmente mantém essa actividade de forma irregular e é vigilante de uma obra; beneficia do rendimento social de inserção.
105. Por decisão transitada em julgado foi condenado em 2.10.02 no Procº. 1451/99.7SXLSB do 4º Juízo Criminal de Loures, pela prática em 23.1.00 de crime de detenção de arma proibida, em pena de quatro meses de prisão substituída por igual tempo de multa à taxa diária de 2 € por dia;
106. Por decisão transitada em julgado foi condenado em 12.5.02 no Procº. 82/01.8SOLSB da 2ª secção do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, pela prática em 14.9.01 de crime de condução em estado de embriaguês, na pena de noventa dias de multa e, subsidiariamente, 60 dias de prisão;
107. O arguido JS é o quarto de sete irmãos de família de valores tradicionais (família, trabalho) de estrato sócio-económico médio baixo; concluiu a 4ª classe com 13 anos e começou a trabalhar na área da restauração em estabelecimentos da Feira Popular; manteve relação com emigrante clandestina do Casaquistão que exercia a actividade de bailarina em bar nocturno, da qual teve um filho, actualmente com 11 meses; a mãe foi expulsa e o arguido vive actualmente com o filho em casa da irmã; actualmente trabalha em bar nocturno e toma conta do filho durante o dia.
108. Não tem antecedentes criminais registados.
109. O arguido PL é oriundo de família desestruturada, com pai violento ou ausente, mãe que recorre à prostituição para sobreviver; foge de casa e é acolhido por tia materna aos 16 anos, assim ganhando alguma estabilidade; mantém relação estável durante doze anos com companheira, da qual tem duas filhas; posteriormente estabelece relação com jovem toxicodependente que auxilia no processo de desvinculação das drogas, actualmente grávida, têm um filho comum com quatro anos e com um filho da companheira, de nove anos de idade; sabe ler e escrever deficientemente; mantém a profissão de taxista há 13 anos.
110. Não tem antecedentes criminais registados.
111. O arguido PJSS é oriundo de agregado familiar estruturado mas permissivo e com condições sócio-económicas favoráveis; abandona os estudos por desmotivação após conclusão do 5º ano de escolaridade; trabalha em actividades indiferenciadas até aos 27 anos e, depois passa a trabalhar no café da mãe beneficiando de imagem positiva no meio em que se integra; inicia os consumos de estupefacientes com 21 anos, por alturas do divórcio dos pais; esses consumos tornaram-se compulsivos nos últimos dois anos; vive em união de facto há 14 anos, tendo dois filhos, mantendo bom relacionamento familiar; em reclusão mantém comportamento adequado, trabalhando como faxina.
112. Não tem antecedentes criminais registados.
FACTOS NÃO PROVADOS
Não se provaram os seguintes factos com relevância para a decisão de mérito:
113. Desde data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Outubro de 2001 e até ao dia 18 de Abril de 2002, os arguidos VJ e JHAJC ("Joca") dedicaram-se à entrega de heroína e cocaína a terceiros em troca de contrapartida pecuniária.
114. Nessa actividade, eram co-adjuvados pelo arguido JPG.
115. Competia ao arguido VJ adquirir o produto estupefaciente que era armazenado na residência da avó do arguido JHAJC, sita na Rua A à Quinta da Bela Flor, n.º 8, em Lisboa e designada por ambos por "ténis".
116. Além disso, coordenava todo o negócio, dando indicações ao arguido JHAJC quanto a preços, quantidade e qualidade do produto estupefaciente, entregas, decidindo eventuais reclamações de clientes e recebendo o dinheiro dos clientes mais importantes.
117. De igual modo, efectuava algumas entregas de produto estupefaciente.
118. Nessa actividade, utilizava o automóvel de matrícula n.° 51-17-IV.
119. Por sua vez, o arguido JHAJC estava encarregado de entregar tais substâncias aos compradores e de receber dos mesmos o respectivo pagamento.
120. Os compradores contactavam-no, telefonicamente, para encomendarem a quantidade e qualidade de produto estupefaciente e acordarem o preço, local e tempo da transacção.
121. Posteriormente, o arguido JHAJC comparecia a tais encontros, recebia o dinheiro devido, entregava aos compradores a heroína e cocaína pretendida.
122. Além disso, dava ordens ao arguido JPG quanto à recolha de dinheiro, devido por compradores.
123. Nomeadamente e utilizando o procedimento supra descrito, no período de tempo acima mencionado, os arguidos VJ e JHAJC entregaram heroína e cocaína, em troca de contrapartida pecuniária, a indivíduos que se identificaram com os nomes de Mangas, Cuco, Nuno, Xipo, Família e Cheias, bem como aos arguidos JLMP, MJGGPN e JS, também conhecido por "Cozinheiro".
124. No dia 18 de Abril de 2002, foi o arguido JHAJC contactado pelo arguido JS que lhe pediu que lhe levasse o mesmo fato, referindo-se, desse modo, a produto estupefaciente.
125. O arguido JHAJC prometeu levar-lhe tais substâncias, ainda nesse dia.
126. O arguido JLMP, em 18.3.02, combinou com o arguido JHAJC entregar-lhe parte do dinheiro de produto estupefaciente que lhe havia adquirido no passado.
127. O produto estupefaciente adquirido pelos arguidos JLMP e MJGGPN destinava-se a ser entregue a terceiros em troca de contrapartida pecuniária.
128. Entre outras pessoas, o arguido JPG passou a adquirir tais substâncias ao arguido JS.
129. No que concerne ao arguido PJSS, nomeadamente, no dia 1 de Maio de 2002, o arguido JPG combinou encontrar-se consigo na Trav. da Conceição da Glória, em Lisboa.
130. No decurso desse encontro, o arguido PJSS entregou-lhe quantidade indeterminada de produto estupefaciente e recebeu do mesmo o respectivo pagamento.
131. Na altura, o arguido PJSS conduzia o automóvel de matrícula n.º 38-46-HE.
132. No dia 15 de Junho de 2002, o arguido JPG adquiriu ao arguido PJSS 30 gramas de produto estupefaciente que entregou a um indivíduo de nome Xavier, em troca de quantia pecuniária.
133. No dia 18 de Junho, pelas 23h 55, voltou a adquirir-lhe produto estupefaciente.
134. No dia 25 de Junho de 2002, o arguido JPG telefonou ao arguido PJSS encomendando-lhe produto estupefaciente para um indivíduo de identidade não apurada, que tratava por "Fininho", a quem, nesse dia, já tinham vendido um quilo.
135. No dia seguinte, o arguido PJSS ligou-lhe a perguntar o que era necessário, tendo o arguido JPG respondido que precisava de "Uma e meia e que lhe arranjasse essa meia bem aviadinha".
136. No dia 3 de Agosto de 2002, o arguido JPG foi contactado telefonicamente por um indivíduo, que se identificou com o nome de Fernando dizendo-lhe que precisava de produto estupefaciente e que tinha que ser bom, ao que o primeiro retorquiu dizendo que estava bem e que o daquele dia era um espectáculo.
137. Uma hora mais tarde, encontraram-se.
138. Nesse encontro, o arguido JPG entregou-lhe o produto estupefaciente e recebeu do mesmo o respectivo pagamento.
139. O arguido JPG era também fornecido de heroína e cocaína pelo arguido HI.
140. No dia 4 de Setembro de 2002, em diversas conversas telefónicas que estabeleceram entre si, os arguidos JPG e HI combinaram encontrar-se, ainda nesse dia, cerca das 22h, para este último lhe entregar heroína.
141. Cerca das 20 h, junto da residência do arguido HI, sita na Rua Augusto Costa, n.º 17, 1° D.to, em Lisboa o arguido HI recebeu o dinheiro correspondente à quantidade de heroína que lhe ia entregar.
142. Nesse local, este último, entregou-lhe:
143. Uma embalagem, envolta em folhas de jornal, contendo 55,735g de heroína;
144. Uma embalagem de heroína, contendo 51,5g de heroína.
145. Os compradores contactavam PJSS e combinavam a quantidade de heroína e cocaína, que pretendiam adquirir, o preço a pagar e o local e tempo onde trocariam o produto estupefaciente pelo dinheiro.
146. Na data e local acordados, o arguido PJSS entregava-lhes o produto estupefaciente e recebia dos mesmos quantias pecuniárias em numerário.
147. Nomeadamente e utilizando o procedimento, supra descrito, o arguido PJSS no dia 5 de Novembro de 2002 entregou a um indivíduo de nome Hélio uma embalagem de heroína ("noite") e uma de cocaína ("dia"), tendo recebido, em troca, uma quantia em dinheiro, de montante não exactamente apurado.
148. No dia 17 do mesmo mês, entregou ao mesmo indivíduo uma embalagem de heroína ("noite") e duas de cocaína ("dia"), tendo recebido, em troca, uma quantia em dinheiro, de montante não exactamente apurado.
149. No dia 30 de Janeiro de 2003, de acordo com o previamente acordado por telefone, o arguido PJSS entregou ao seu cliente Hélio duas embalagens de heroína, as quais o mesmo ficou de lhe pagar mais tarde.
150. Habitualmente, também fornecia heroína e cocaína a Rui Alexandre Roque Pereira, conhecido por "Gago".
151. No dia 30 de Janeiro de 2003, cerca das 20h 15, este último contactou-o telefonicamente, dizendo-lhe que estava a sair de Abrantes e que ia direito a sua casa, a fim de lhe adquirir heroína, com o que o arguido PJSS concordou.
152. Pelo menos desde Outubro de 2002 e até ao dia 12 de Novembro de 2002, o arguido JS dedicou-se à entrega de produto estupefaciente, designadamente heroína e cocaína a terceiros, em troca de contrapartida pecuniária.
153. Nessa actividade, colaborava consigo o arguido PL.
154. Era o arguido JS quem adquiria o produto estupefaciente e quem dirigia toda a actividade, dando ordens ao arguido PL quanto às entregas dessas substâncias e dinheiro a receber, bem como decidindo reclamações dos clientes quanto à qualidade do produto.
155. Além disso, através de contacto telefónico, recebia encomendas de produto estupefaciente, negociava o respectivo preço e marcava encontros para entregar o produto estupefaciente e receber o respectivo preço.
156. Nesses encontros, comparecia sozinho ou acompanhado pelo arguido PL, fazendo a entrega do produto estupefaciente e recebendo o dinheiro respectivo.
157. De igual modo, os compradores dirigiam-se à sua residência, sita na Rua Braancamp, n.º …, em Lisboa, onde, juntamente com o arguido PL, lhes entregava o produto estupefaciente e recebia o dinheiro, correspondente ao seu preço.
158. O dinheiro alcançado com a actividade descrita, era repartido entre ambos e gasto em seu proveito.
159. No período de tempo, acima referido, entre outras pessoas, os arguidos JS e PL entregaram heroína e cocaína, em troca de contrapartida pecuniária, a indivíduos que se identificaram com os nomes de Vítor, João Cardoso, Olivais e Rosa, bem como aos arguidos JLMP e JPG.
160. Designadamente, no dia 2 de Julho de 2002, de acordo com conversa telefónica prévia, o arguido JS dirigiu-se à residência do arguido JLMP a quem entregou quantidade indeterminada de produto estupefaciente e recebeu o respectivo pagamento.
161. No dia 2 de Agosto de 2002, conforme combinado em conversa telefónica ocorrida na noite anterior, os arguidos JS e PL encontraram-se com o arguido JLMP numa estação de serviço, situada em Lisboa, tendo-lhe entregue produto estupefaciente, em troca de dinheiro.
162. Desde data não exactamente apurada, mas pelo menos desde Março de 2002 e até ao dia 23 de Setembro de 2003, o arguido JMFDS ("Engenheiro") periodicamente, deslocava-se a Lisboa para transportar cocaína, que se destinava a ser entregue em Coimbra a um indivíduo de identidade desconhecida.
163. Em troca do serviço prestado, recebia cocaína para o seu consumo.
164. Em contrapartida às suas vindas a Lisboa o arguido JMFDS dava à arguida SDC heroína e cocaína para o seu consumo.
165. Nomeadamente, na companhia da arguida SDC, no dia 8 de Setembro de 2002, o arguido JMFDS, de acordo com o combinado previamente, deslocou-se à residência do arguido IRCML de onde trouxe heroína e cocaína.
166. No dia 19 de Setembro de 2002 o arguido JMFDS telefonou ao arguido IRCML, informando-o de que se dizia que o produto estupefaciente estava cada vez mais fraco, apesar de, pessoalmente, até gostar de o consumir.
167. No dia 20 de Setembro de 2002, cerca das 15h 19, telefonou ao arguido IRCML, a encomendar-lhe cinco gramas de produto estupefaciente.
168. Cerca de dois minutos mais tarde, o arguido IRCML telefonou ao arguido MCBM a pedir-lhe que lhe levasse o estupefaciente encomendado, pois o JMFDS iria buscá-lo, ainda nesse dia, lá para as oito horas.
169. De acordo com o combinado, o arguido MCBM levou-lhe o produto estupefaciente, que o arguido IRCML entregou ao arguido JMFDS, em troca de dinheiro.
170. No dia 23 de Setembro de 2002, o arguido JMFDS telefonou ao arguido IRCML dizendo-lhe que o produto que tinha levado "era muito fraquinho" e acrescentando que "era muito escuro, fica muito farinhaço, pá, é doce".
171. Nesse mesmo dia, o arguido IRCML passou o telefone ao arguido MCBM a quem o arguido JMFDS descreveu, mais uma vez, a fraca qualidade do produto e combinou que na próxima vez que lá fosse lho trocaria pelo bom.
172. No mesmo dia, cerca das 19h 32, o arguido JMFDS voltou a telefonar ao arguido IRCML dizendo-lhe que nessa data iria ter consigo e que pretendia três gramas de cocaína ("três amigos jantam") e duas de heroína ("dois amigos dormem aí"), tendo este último comunicado tal facto ao arguido MCBM, que se comprometeu a levar o produto estupefaciente pretendido.
173. Que os arguidos VJ, HI, SDC, JS e PL quiseram deter substâncias estupefacientes na sua posse e proceder à sua venda, em concretização dos seus intentos.”
174. No dia 19 de Setembro de 2002 o arguido JMFDS telefonou ao arguido IRCML, informando-o de que se dizia que o produto estupefaciente estava cada vez mais fraco, apesar de, pessoalmente, até gostar de o consumir.
175. No dia 20 de Setembro de 2002, cerca das 15h 19, telefonou ao arguido IRCML, a encomendar-lhe cinco gramas de produto estupefaciente.
176. Cerca de dois minutos mais tarde, o arguido IRCML telefonou ao arguido MCBM a pedir-lhe que lhe levasse o estupefaciente encomendado, pois o JMFDS iria buscá-lo, ainda nesse dia, lá para as oito horas.
177. De acordo com o combinado, o arguido MCBM levou-lhe o produto estupefaciente, que o arguido IRCML entregou ao arguido JMFDS, em troca de dinheiro.
178. No dia 23 de Setembro de 2002, o arguido JMFDS telefonou ao arguido IRCML dizendo-lhe que o produto que tinha levado "era muito fraquinho" e acrescentando que "era muito escuro, fica muito farinhaço, pá, é doce".
179. Nesse mesmo dia, o arguido IRCML passou o telefone ao arguido MCBM a quem o arguido JMFDS descreveu, mais uma vez, a fraca qualidade do produto e combinou que na próxima vez que lá fosse lho trocaria pelo bom.
180. No mesmo dia, cerca das 19h 32, o arguido JMFDS voltou a telefonar ao arguido IRCML dizendo-lhe que nessa data iria ter consigo e que pretendia três gramas de cocaína ("três amigos jantam") e duas de heroína ("dois amigos dormem aí"), tendo este último comunicado tal facto ao arguido MCBM, que se comprometeu a levar o produto estupefaciente pretendido.
181. Que os arguidos VJ, HI, SDC, JS e PL quiseram deter substâncias estupefacientes na sua posse e proceder à sua venda, em concretização dos seus intentos.”
2.3.
Rejeição do recurso interlocutório. Irrecorribilidade da decisão.
Sustenta o recorrente MCBM que ao não conhecer do recurso intercalar, rejeitando-o, o douto acórdão recorrido é nulo, por omissão se pronuncia – artigos 425° n°4 e 379° n°1 c) do CP (conclusão 3.ª), pois, cumpriu a exigência do n.º 5 do art. 4 12° do CPP, especificando nas suas conclusões que mantinha interesse no seu recurso intercalar (conclusão 2.ª).
Escreve-se, a propósito na decisão recorrida:
«6.4.1. Do recurso intercalar:
Invoca o recorrente que “mantém interesse no recurso intercalar – art.º 412º nº 5 do CPP – e que aqui se dá como reproduzido.”
Ora, quanto a esta questão, não basta a mera remissão para o recurso retido, a apreciar com a decisão que ponha termo à causa, como ainda se exige a expressa indicação das suas conclusões como das normas jurídicas violadas, como o sentido em que essas normas foram interpretadas ou deveriam ter sido interpretadas, sob pena de rejeição do recurso. (Vide Simas Santos e Leal Henriques in Código de Processo Penal Anotado, Tomo 2º, pág. 802).
Não incidindo a motivação do recurso na matéria de facto nesta parte, não podia o tribunal de recurso convidá-lo a completá-las, acrescentá-las ou esclarece-las.
Na apreciação da constitucionalidade das normas do nº 1 dos artigos 412º e 420º ambos do CPP, quando interpretadas no sentido de a falta de concisão das conclusões da motivação levar à rejeição do recurso interposto, o Tribunal Constitucional não julgou inconstitucional a norma do nº 2 do artigo 412º do CPP, que contém a exigência de indicação das normas jurídicas violadas nas conclusões da motivação de recurso que verse matéria de direito.
O recorrente não cumpriu tal ónus de alegação, (talvez porque o tribunal recorrido não valorou as escutas telefónicas, como já largamente apreciado supra) mas, cumprindo-lhe expressar as conclusões de facto e de direito, que a tal respeito se lhe afiguravam como relevantes em função da sua repercussão na decisão final, e remetendo-se para uma mera remissão geral sem indicação expressa das normas violadas e sentido do seu alcance assim como da interpretação que em seu entender devia ser feita, olvida o sentido da inclusão do nº 5 ao artigo 412º do CPP, introduzida pela Lei nº 59/98, de 25 de Agosto.
Tal como observam Simas Santos e Leal Henriques in Código de Processo Penal Anotado, Tomo 2º pág.801 e 802, “a motivação integra a especificação obrigatória, nas conclusões, dos recursos retidos em relação aos quais o recorrente mantém interesse, e que como defendêramos, tem todo o interesse, designadamente em processos volumosos recheados de incidentes e recursos interlocutórios, que o desenvolvimento posterior vem a despir de relevância”.
A falta do cumprimento de tal ónus de alegação, correspondente à falta de motivação, implica por força do nº 1 do art.º 420º do CPP a rejeição do recurso nesta parte, o que se decide.»
É diversa a leitura que fazemos da obra citada neste trecho (e de que é co-autor, o aqui Relator). Cremos que daí resulta tão só a necessidade de especificar na motivação do recurso que faz subir o recurso interlocutório retido, o interesse na sua apreciação exactamente por que se tratar frequentemente de processos volumosos recheados de incidentes e recursos interlocutórios, que o desenvolvimento posterior vem a despir de relevância.
Daí que não fosse de rejeitar tal recurso, pelas razões invocadas.
Sucede, porém, que apesar desta declaração o Tribunal recorrido já havia conhecido da questão aflorada no recurso interlocutório, pelo que a declaração de rejeição tem somente um sentido retórico, despido de substância.
Já esta razão de ser não se aplica à necessidade, afirmada no acórdão recorrido, de remotivar o recurso, já devidamente instruído, actividade que se apresenta como inútil, logo de não realizar.
Sucede, porém, que, apesar desta declaração, na verdade, o Tribunal recorrido não omitiu pronúncia sobre a matéria do recurso interlocutório, como resulta igualmente do trecho transcrito.
Escreve-se aí – recorde-se – «o tribunal recorrido não valorou as escutas telefónicas, como já largamente apreciado supra».
Na verdade, ao apreciar o recurso do co-arguido, e também aqui recorrente RF , escreve-se na decisão recorrida:
«6.3.2/3/4. Da não valoração das escutas telefónicas e de saber se as mesmas tiveram relevo como meio de obtenção de prova. Dos vícios das intercepções telefónicas e de saber se constituem meios proibidos de prova por violação do princípio da subsidiariedade. Da falta de controlo judicial das escutas.
Funda o recorrente RF a sua discordância relativa à decisão recorrida na invocação seguinte:
“ O douto tribunal tomou a posição singular de não valorar as escutas telefónicas.
Resulta do depoimento dos elementos da P.J., designadamente do instrutor do processo – Licínio Andrade – que as diligências que iam sendo desenvolvidas – encontros entre arguidos, identificação destes e apreensões de droga – tinham por fonte as escutas telefónicas.
É que, se as escutas como meio de prova não foram relevantes para a formação da convicção do tribunal, já o mesmo se não poderá afirmar enquanto meio de obtenção de prova.”
Ora como primeira questão impõe-se a delimitação do âmbito do presente recurso.
As Relações julgam de facto e de direito – art.º 428º nº 1 do CPP – mas o duplo grau de jurisdição está condicionado e limitado à previsão do art.º 410º nºs 2 e 3 do CPP.
A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto exige ao recorrente a especificação dos artigos ou pontos da matéria de facto que considera incorrectamente apreciados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, as provas que devem ser renovadas nos termos do art.º 412º nº 3 do CPP.
Nesta parte, o recurso encontra-se circunscrito à apreciação de direito, tal como o recorrente o pretendeu e delimitou na sua motivação.
Por outro lado o tribunal apenas se pode socorrer na apreciação do recurso dos elementos considerados expressamente na decisão recorrida.
E da decisão recorrida resulta que o tribunal na fundamentação da matéria de facto não se serviu das escutas telefónicas, e até porque considerada a abundância dos restantes meios de prova (testemunhal, declarações confessórias de vários arguidos, vigilâncias, apreensões, exames, etc...) tal meio nem se demonstrou necessário, sendo por isso a sua apreciação totalmente irrelevante.
A eventual irregularidade ou nulidade das escutas apenas afectaria esse meio de prova, mas nunca teria como consequência a anulação dos restantes meios de prova, não se vislumbrando que tivesse a potencialidade de subsidiariamente invalidar nomeadamente apreensões ou vigilâncias, e observando que o acórdão recorrido não se serviu na sua fundamentação de tal meio de prova (escutas) a sua apreciação demonstra-se inútil, o que dá consequentemente causa à manifesta improcedência do recurso nesta parte.»
Ou seja, a Relação teve por inútil a apreciação da questão da não valoração das escutas, por ser a solução a dar-lhe inócua, uma vez que dela não resultaria alteração da posição assumida pela 1.ª Instância.
Daí que careçam de interesse em agir ambos os recorrentes.
O CPP, ao lado da legitimidade do recorrente, alinha como condição para o conhecimento do recurso, o seu interesse em agir (art. 401.º, n.º 2: "Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir").
Não nos diz aquele diploma legal o que se deve entender por "interesse em agir", mas de tal já se ocuparam a Jurisprudência e a Doutrina.
Dentro desse entendimento, que se acompanha, para que o recorrente tenha interesse em agir é necessário que vise qualquer efeito útil que não possa alcançar sem lançar mão do recurso.
"(2) O interesse processual ou interesse em agir é definido, em termos de processo civil, como a necessidade do processo para o demandante em virtude de o seu direito estar carecido de tutela judicial. Há um interesse do demandante não já no objecto do processo (legitimidade) mas no próprio processo. (3) Em termos de recurso em processo penal tem interesse em agir quem tiver necessidade deste meio de impugnação para defender um seu direito" (Ac. do STJ de 7.12.99, proc. n.º 1081/99, Acs STJ VII, 3, 229).
"O interesse em agir é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo" (Acs. do STJ de 29-03-2000, Acs STJ VIII, 1, 234, de 9-1-02, Acs STJ X, 1, 160, de 20-3-02, proc. n.º 468/02-3, de 11-10-01, proc. nº 2130/01-5 e de 17.02.05, proc. n.º 58/05-5, com o mesmo Relator)
"(1) Como flui explicitamente da lei (art.º 401.º, do CPP), dois dos requisitos de que depende a admissão de um recurso penal são a "legitimidade" e o "interesse em agir" de quem lança mão de tal expediente. (2) A "legitimidade" consubstancia-se na posição de um sujeito processual face a determinada decisão proferida no processo, justificativa da possibilidade de a impugnar através de um dos recursos tipificados na lei. Ou seja: diz-se parte legítima aquela que pode, segundo o Código, recorrer de uma determinada decisão judicial. Trata-se, portanto, aqui, de uma posição subjectiva perante o processo, que é avaliada "a priori". (3) Outra coisa diferente é o "interesse em agir", que consiste na necessidade de apelo aos tribunais para acautelamento de um direito ameaçado que precisa de tutela e só por essa via se logra obtê-la. Portanto, o interesse em agir radica na utilidade e imprescindibilidade do recurso aos meios judiciários para assegurar um direito em perigo. Trata-se, portanto, de uma posição objectiva perante o processo, que é ajuizada "a posteriori" (Ac. do STJ de 18-10-00, proc. n.º 2116/00-3)
"Enquanto pressuposto processual, o interesse em agir (também conhecido por interesse processual) consiste na necessidade de usar o processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. O recorrente tem interesse processual quando a situação de carência em que se encontra necessita da intervenção dos tribunais" (Ac. dos STJ de 16-05-2002, proc. n.º 1672/02-5, subscrito pelos aqui Relator e 1.º adjunto)
No mesmo sentido se pronunciaram igualmente Simas Santos e Leal Henriques (Código de Processo Penal Anotado, 2.º, 682): "Não basta ter legitimidade para se recorrer de qualquer decisão; necessário se torna também possuir interesse em agir, (...) que se reconduz ao interesse em recorrer ao processo, porque o direito do requerente está necessitado de tutela; não se trata, porém, de uma necessidade estrita nem sequer de um interesse vago, mas de qualquer coisa intermédia: um estado de coisas reputado bastante grave para o demandante, e que, assim, torna legítimo o recurso à arma judiciária; à jurisprudência é deixada a função de avaliar a existência ou inexistência de interesse em agir, a apreciação da legitimidade objectiva é confiada ao intérprete que terá que verificar a medida em que o acto ou procedimento são impugnados em sentido favorável à função que o recorrente desempenha no processo; a necessidade deste requisito é imposta pela consideração de que o tempo e a actividade dos tribunais só devem ser tomadas quando os direitos careçam efectivamente de tutela, para defesa da própria utilidade dessa actividade, e de que é injusto que, sem mais, possa solicitar tutela jurisdicional" (no mesmo sentido o Ac. do STJ de 03-10-2002, proc. n.º 1532/02-5, em que o aqui Relator foi 2.º adjunto).
E sendo assim, como vimos, falece-lhe interesse em agir na impugnação dessas questão, pois que da sua solução a seu favor nenhum efeito útil retiraria.
Daí que devesse antes ter-se decidido pelo não conhecimento do recurso nessa parte e não concluir pela improcedência, o que, de todo o modo, nada altera de substancial.
Ora, tendo a Relação apreciado a matéria questionada no recurso interlocutório, embora no âmbito de outro recurso, e tomado sobre ela posição, não se pode pretender, como faz o recorrente, que foi omitida pronúncia relevante, pois isso só aconteceu em relação à pretensão e não à questão em causa.
Improcede, assim, a arguida nulidade do acórdão recorrido advinda da rejeição do recurso interlocutório.
Acresce que tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que é irrecorrível o acórdão da Relação que, em recurso que, meramente intercalar, “não pôs termo à causa”, o julga improcedente ou não toma dele conhecimento (Cfr., por todos, os Acs de 20.1.05, proc. n.º 3209/04-5, de 1.4.04, proc. n.º 260/04-5 e de 6.5.04, proc. n.º 1586/04-5).
Escreve-se, neste último aresto, «sem prejuízo de o tribunal conhecer oficiosamente das questões que a lei lhe impõe, nomeadamente, da aplicação imediata de nova lei penal mais favorável, é irrecorrível a decisão da relação proferida em recurso interlocutório que não ponha termo à causado.»
2.4
Falta de exame crítico das provas e insuficiência de fundamentação quanto ao depoimento de co-arguidos.
Sustentam os recorrentes que embora o acórdão recorrido tenha considerado improcedente questão de falta de exame crítico (conclusão 4.ª do recurso de MCBM e 1.ª do recurso de RF ), a fundamentação do acórdão de 1ª instancia é manifestamente insuficiente, ainda mais, porque se estava na presença de factos dados como provados por via de declarações de co-arguido, incriminatórias para o recorrente (conclusão 5ª do recurso de MCBM e 2ª do recurso de RF ), não tendo sido feito o exame crítico das declarações do co-arguido IRCML, nem mesmo de outros elementos de prova que o pudessem corroborar (conclusão 6ª do recurso de MCBM e 3.ª do recurso de RF )
Pelo que o acórdão agora recorrido deveria ter considerado procedente a falta de exame crítico que o recorrente apontou à 1ª instância – art.ºs 374.º n° 2 e 379° n° 1 al. a) do CPP (conclusão 7ª do recurso de MCBM e 4.ª do recurso de RF ).
E acrescentam ambos que a fundamentação do acórdão da 1ª instância é manifestamente insuficiente, pois se trata de factos dados como provados por via de declarações de co-arguido, incriminatórias para o recorrente (conclusão 5.ª do arguido MCBM e conclusão 2.º do arguido RF ), não tendo sido feito o exame crítico das declarações dos co-arguidos IRCML e JMFDS, nem de outros elementos de prova que o pudessem corroborar (conclusão 6.ª do arguido MCBM e 3.ª do arguido RF ), não devendo ter sido valorado contra si o depoimento dos co-arguidos IRCML e JMFDS (conclusão 8.ª do arguido MCBM e 5.ª do arguido RF ), por não ter sido feita a necessária corroboração das suas declarações com elementos de prova externos e autónomos (conclusão 9.º do arguido MCBM e conclusão 6.ª do arguido RF ).
O conteúdo do telefonema feito entre estes co-arguidos, apesar de ter sido presenciado pela PJ, não foi ouvido o que foi dito por si (conclusão 10.ª do arguido MCBM), pelo que o seu teor teve de ser contado pelo IRCML aos agentes da PJ (conclusão 11.º do arguido MCBM), não existem outras provas, para alem do próprio IRCML e do JMFDS que permitam corroborar o seu depoimento (conclusão 12.º do arguido MCBM e 7.ª do arguido RF ).
Vejamos, em primeiro lugar a questão da valorização das declarações de co-arguido.
Dispõe o art. 133.º do CPP:
"1. Estão impedidos de depor como testemunhas:
a) O arguido e os co-arguidos no mesmo processo ou em processos conexos, enquanto mantiverem aquela qualidade;
b) As pessoas que se tiverem constituído assistentes, a partir do momento da constituição;
c) As partes civis.
2. Em caso de separação de processos, os arguidos de um mesmo crime ou de um crime conexo podem depor como testemunhas, se nisso expressamente consentirem."
Face a este preceito, designadamente à al. a) do n.º 1, foi questionado se o arguido está absolutamente impedido de testemunhar no próprio processo em que figure com essa qualidade.
A Doutrina já respondeu que os arguidos não estão impedidos de produzir prova "por declarações do arguido no decurso do julgamento, nos termos dos art.º' 140.º e seguintes, como decorre, entre outros, do disposto nos art.º' 343.º e 345.º, todos do CPP, mas que essas declarações – na decorrência de co-arguição – não podem validamente ser assumidas como meio de prova relativamente aos outros arguidos. Rodrigo Santiago (Reflexões sobre as “Declarações do Arguido” como Meio de Prova no CPP de 1987) conclui deste jeito:
«1. os co-arguidos estão impedidos de ser testemunhas relativamente uns aos outros, adentro do mesmo processo, em caso de co-arguição e nos limites desta, como decorre do disposto na al. a) do n.º 1 do art.º 133.º do CPP;
2. não estão, todavia, impedidos de produzir prova “por declarações do arguido no decurso do julgamento, nos termos dos art.º’ 140.º e seguintes, como decorre, entre outros, do disposto nos art.º' 343.º e 345.º, todos do CPP. Porem;
3. as declarações assim prestadas por um ou mais dos co-arguidos – na decorrência, repete-se, de co-arguição – não podem validamente ser assumidas como meio de prova relativamente aos outros;
4. servindo tais declarações, únca e exclusivamente, como meio de defesa do arguido ou arguidos que as tiverem prestado – art.º 343.º, n.º 2 do CPP. Logo, 5. da motivação da sentença, nos termos do art.º 574.º, n.º 2, in fine, do CPP constar que as declarações dos co-arguidos contribuíram irrestritamente para a formação da convicção do Tribunal, verifica-se uma nulidade do julgamento, por assunção de um meio de prova proibido».
Mas a propósito da mesma questão do depoimento de co-arguido, enquanto meio proibido ou não de prova, também se concluiu pela não proibição, lembrando, no entanto, que se trata de um meio de prova frágil, que impõe o controle pela defesa do co-arguido e prefere a corroboração por outras provas.
Teresa Beleza conclui assim (Rev. Min. Públ., Ano 19, 58 e 59):
«O depoimento de co-arguido, não sendo, em abstracto, uma prova proibida em Direito português, é no entanto um meio de prova particularmente frágil, que não deve ser considerado suficiente para basear uma pronúncia; muito menos para sustentar uma acusação.
Não tendo esse depoimento sido controlado pela defesa do co-arguido atingido nem corroborado por outras provas, a sua credibilidade é nula.
Na medida em que esteja totalmente subtraído ao contraditório, o depoimento de co-arguido não deve constituir prova atendível contra o(s) co-arguido(s) por ele afectado(s).
A sua valoração seria ilegal e inconstitucional».
Entendeu o Trib. Constitucional que é inconstitucional, por violação do art. 32,º, n.º 5, da CRP, a norma extraída com referência aos art.º’ 133.º, 343.º e 345.º do CPP, no sentido em que confere valor de prova às declarações proferidas por um co-arguido em prejuízo do outro co-arguido quando, a instâncias deste outro co-arguido, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio (Ac. n.º 524/97, de 97/07/14, DR II S de 97-11-27).
No mesmo sentido o Ac. do STJ de 25-2-99 (Acs STJ VII, 1, 229), «está vedado ao tribunal valorar as declarações de um co-arguido, proferidas em prejuízo de outro co-arguido quando, a instâncias deste, o primeiro se recusa a responder, no exercício do direito ao silêncio, sob pena de violação do art. 32º, n.º 5 da CRP.». Cfr. ainda o Ac. do STJ de 7-2-01 (proc. n.º 4/00-3): «As declarações que os arguidos prestem estão tuteladas na sua produção e no seu âmbito pelo estatuto próprio do arguido, devendo ser sujeitas ao princípio do contraditório na medida em que afectem o co-arguido, não valendo contra este se esse contraditório não puder ser estabelecido, mormente pela oposição do arguido produtor da prova.»
No sentido de os cuidados que se impõem ao Tribunal devem redobrar quando as circunstâncias ou direito ao silêncio impediram ou limitaram o exercício do contraditório pelo co-arguido, mas que não impede a livre apreciação por parte do tribunal, cfr. Simas Santos e Leal-Henriques (CPP Anotado, I, pág. 727).
E conclui-se igualmente que é a posição interessada do arguido, a par de outros intervenientes citados nesse art. 133.º, que dita o impedimento, o que significa que nada obsta a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade, o que acarreta que, não sendo meio proibido de prova, as declarações do co-arguido podem e devem ser valoradas no processo, não esquecendo o tribunal a posição que ocupa quem as prestou e as razões que ditaram o impedimento deste artigo.
Com referem aqueles AA (pág. 726-7):
«Parece-nos, contudo, que a interpretação correcta deverá repousar na consideração de que o arguido, só porque o é, não estará sem mais impedido de prestar declarações no próprio processo em que se encontra envolvido. O legislador pretendeu, em primeira linha, construir no Código a figura do arguido, assegurando-lhe todos os meios de defesa mesmo através de si próprio, pelo que, se o entender necessário à sua defesa, poderá usar o amplo direito que lhe assiste a ser ouvido. E a defesa desta posição leva a que o arguido ou co-arguido não possam ser ouvidos no mesmo processo ou processos conexos como testemunhas, ou seja como intervenientes que não só são obrigados a prestar declarações, como a fazê-lo com verdade (art.º 91.º) por tal ser incompatível com a sua posição de interessados no desfecho do processo e com o seu direito ao silêncio. De notar que no mesmo n.º 1 deste artigo, nas als. b) e c), e por identidade (parcial) de razões, também os assistentes e as partes civis estão impedidos de depor como testemunhas, interessados que também são no mesmo desfecho.
É, pois, esta posição interessada que dita o impedimento, posição reforçada no caso do arguido, dado o seu estatuto especial. Isso mesmo entendeu o STJ ao decidir que este artigo visa proteger próprio impedindo-o de depor contra si, nada porém obstando a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade (Ac. de 96-10-17, BMJ, 460-399).
Daqui decorre também que, não sendo meio proibido de prova, as declarações do co-arguido nele podem e devem ser valoradas no processo, não esquecendo o tribunal a posição que ocupa quem as prestou e as razões que ditaram o impedimento deste artigo.
Cuidado que deve redobrar quando as circunstâncias ou direito ao silêncio impediram ou limitaram o exercício do contraditório, mas que não impede, a nosso ver, a livre apreciação por parte do tribunal.»
Este Tribunal afirmou, impressivamente (Ac. de 3-5-00, Acs STJ VIII, 2, 180): «não há qualquer impedimento legal em que as declarações dos co-arguidos sejam valoradas, segundo o prudente critério do tribunal, em conjunto com os outros meios de prova.»
E tem sido neste último sentido que se tem formado a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça.
Com efeito decidiu-se que "(1) a crítica feita no sentido de que não seria lícita a utilização das declarações dos arguidos como meio de prova contra os outros, não tem razão de ser em face do art. 125°, do CPP; (2) na verdade, este artigo estabelece o princípio da admissibilidade de quaisquer provas no processo penal, estabelecendo o art. 126°, aquelas que são proibidas, não constando deste elenco o caso das declarações dos co-arguidos. Estas são perfeitamente possíveis como meios de prova do ponto de vista da sua legalidade, como o são as declarações do assistente, das partes civis, etc.; (3) o que acontece é que a Lei Processual ao proibir que o arguido seja ouvido como testemunha, pretende, tão só, protegê-lo e impedi-lo, por exemplo, que venha a ser condenado por perjúrio"(Ac. do STJ de 03-06-1993, proc. n.º 44347).
E que "o art. 133º do CPP apenas proíbe que os arguidos sejam ouvidos como testemunhas uns dos outros, ou seja, que lhes seja tomado depoimento sob juramento, mas não impede que os arguidos de uma mesma infracção possam prestar declarações no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo" (Ac. do STJ de 04-05-1994, proc. n.º 44383).
"Nada impede que o arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova, ou seja, tanto sobre factos que só ele digam directamente respeito, como sobre factos que respeitem a outros arguidos. O art. 344º, n.º 3 do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova, resultante das declarações do arguido" (Ac. do STJ de 30-05-1996, proc. n.º 498/96). No mesmo sentido o Ac. de 30-5-97 (proc. n.º 498/96): «(1) - Nada impede que um arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento e que constituam objecto de prova, quer de factos que só a ele digam directamente respeito, como sobre factos que também respeitem a outros arguidos. (2) - O n.º 3 do art. 344.º do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova resultante das declarações do arguido, mas apenas que, nesses casos, as declarações do arguido não têm o valor de força probatória pleníssima que deve ser atribuída aos casos do n.º 2.»
Claramente no sentido sustentado pelos últimos AA referidos, entendeu o Supremo Tribunal de Justiça que a proibição constante do art. 133.º do CPP, tem um objectivo muito próprio: o de garantir ao arguido o seu direito de defesa, que facilmente se mostraria incompatível com o dever de responder, e com verdade, ao que lhe fosse perguntado, com as sanções inerentes à recusa de resposta ou à resposta falsa. Porém, apesar do seu regime específico, as declarações de um co-arguido não deixam de ser um meio de prova, cujas limitações o não privam da virtualidade de influenciarem relevantemente, ou até fundamental ou exclusivamente, a convicção dos julgadores (Ac. do STJ de 10-12-1996, proc. n.º 48697).
«O sentido da norma do art.º 133.º, n.º 1, al. a), do CPP é o de que com ela se intenta proteger o próprio arguido, impedindo-o de depor contra si próprio, nada obstando a que preste declarações, nomeadamente para se defender de uma acusação ou aligeirar a sua responsabilidade nela.» (Ac. do STJ de 31-01-2001, proc. n.º 3574/00-3). No mesmo sentido o Ac. de 29-3-00 (proc. n.º 1134/99): «(1) - O que o art.º 133.º, do CPP, pretende evitar é que o arguido ou co-arguidos prestem declarações que sejam incriminatórias de si próprios. (2) - Um arguido que decide prestar declarações, ao indicar factos ou circunstâncias que excluam ou diminuam a ilicitude ou a sua culpa, relevando para a minoração da medida da pena, pode directa ou indirectamente contribuir para a prova incriminatória de outros arguidos. (3) - A lei processual, com todas as garantias a que o arguido tem direito — entre as quais se destaca a de guardar silêncio quanto aos factos de que é acusado — não vai ao ponto de impedir a prestação de declarações, de forma livre e espontânea, sejam elas ou não incriminatórias ou agravatórias da responsabilidade de outros intervenientes nos factos criminosos. (4) - De molde a evitar que os co-arguidos possam usar de reivindicta ou se desresponsabilizem recíproca ou multilateralmente, mandam as regras da experiência comum que se use de cautela na valoração de tais declarações.»
«Se é certo que os arguidos no mesmo processo ou em processos conexos não podem depor como testemunhas, não é menos verdade que sempre podem prestar declarações, que o tribunal valorizará dentro das balizas do art. 127.º do CPP.» (Ac. do STJ de 30-11-2000, proc. n.º 2828/00-5). Cfr. ainda o Ac. do STJ de 26-3-98 (proc. n.º 44/98): «Não existe qualquer disposição legal que proíba que as declarações de co-arguido possam valer como meio de prova, pelo que as mesmas poderão ser objecto de valoração por parte do tribunal, para fundamentar a sua convicção sobre os factos que dá como provados, dentro da regra da livre apreciação da prova.»
"As declarações de co-arguido são meios admissíveis de prova e, como tal, podem ser valoradas pelo tribunal para fundar a sua convicção acerca dos factos que dá como provados. O art. 133.º do CPP, o que proíbe é que os co-arguidos sejam ouvidos como testemunhas, mas não impede que os arguidos da mesma infracção possam prestar declarações (cuja credibilidade é, naturalmente, mais diluída), no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo (art.º 343, n.º 1, do CPP) (Ac. do STJ de 23-10-1997, proc. n.º 679/97)
Deve, assim, entender-se, em síntese, que é a posição interessado do arguido, a par de outros intervenientes citados no art. 133.º do CPP, que dita o seu impedimento para depor como testemunha, o que significa que nada obsta a que preste declarações, nomeadamente para se desonerar ou atenuar a sua responsabilidade, o que acarreta que, não sendo meio proibido de prova, as declarações do co-arguido podem e devem ser valoradas no processo, não esquecendo o tribunal a posição que ocupa quem as prestou e as razões que ditaram o impedimento deste artigo.
A crítica feita no sentido de que não ser lícita a utilização das declarações dos arguidos como meio de prova contra os outros, não tem razão de ser em face do art. 125°, do CPP, pois este artigo estabelece o princípio da admissibilidade de quaisquer provas no processo penal, e do elenco das provas proibidas estabelecido no art. 126° do CPP não consta o caso das declarações dos co-arguidos, que são perfeitamente possíveis como meios de prova do ponto de vista da sua legalidade, como o são as declarações do assistente, das partes civis, etc.
Pode, assim, afirmar-se que o art. 133º do CPP apenas proíbe que os arguidos sejam ouvidos como testemunhas uns dos outros, ou seja, que lhes seja tomado depoimento sob juramento, mas não impede que os arguidos de uma mesma infracção possam prestar declarações no exercício do direito, que lhes assiste, de o fazerem em qualquer momento do processo, nada impedindo que o arguido preste declarações sobre factos de que possua conhecimento directo e que constituam objecto da prova, ou seja, tanto sobre factos que só ele digam directamente respeito, como sobre factos que respeitem a outros arguidos.
O art. 344º, n.º 3 do CPP não prevê qualquer limitação ao exercício do direito de livre apreciação da prova, resultante das declarações do arguido.
Tem entendido o Supremo Tribunal de Justiça que a proibição constante do art.º 133.º do CPP, tem um objectivo muito próprio: garantir ao arguido o seu direito de defesa, que facilmente se mostraria incompatível com o dever de responder, e com verdade, ao que lhe fosse perguntado, com as sanções inerentes à recusa de resposta ou à resposta falsa, mas, apesar do seu regime específico, as declarações de um co-arguido não deixam de ser um meio de prova, cujas limitações o não privam da virtualidade de influenciarem relevantemente, ou até fundamental ou exclusivamente, a convicção dos julgadores (Cfr. neste sentido os Acs. do STJ de 28-6-01, proc. n.º 1552/01-5 e de 15.6.03, proc. n.º 976/03, do mesmo Relator).
Assim, não merece censura a posição das instâncias de que podiam valorar as declarações prestadas pelos co-arguidos.
Da posição que expendeu resulta que não há um dever especial de análise crítica dos meios de prova coadjuvantes, que é o exigível nas demais circunstâncias.
E foi isso exactamente que fez o Tribunal recorrido ao apreciar os recursos dos arguidos.
Apreciando o recurso interposto pelo arguido RF , escreve-se na decisão recorrida:
«6.3.1. Da valoração do depoimento de co-arguido e do exame crítico da prova.
O recorrente invoca essencialmente o seguinte:
“ 1. A valoração do depoimento do co-arguido, quando incriminatória, deve reflectir-se no especial cuidado do seu exame crítico.
2. Acontece que o exame crítico sobre esse concreto ponto inexiste.
3. Não se descreve ainda que resumidamente, o conteúdo do depoimento do JMFDS.
4. Não se procede ao exame crítico desses depoimentos.
5. Não se descreve em que consistiram as vigilâncias levadas a cabo pelos elementos da Polícia Judiciária que serviram para formar a convicção do tribunal, sobre este ponto.
6. Tão pouco se procede ao exame crítico destas vigilâncias conjugadas com o depoimento do co-arguido JMFDS.”
Como primeira questão que cumpre desde já esclarecer é a de que nas decisões judiciais, na parte relativa à especificação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, e nos termos dos artigos 474º nº 2 do CPP e 653º nº 2 do CPC, a Lei se basta com a menção dos meios concretos de prova que serviram à formação dessa convicção.
“É essa a lógica do sistema da oralidade: se não é obrigatório reduzir a escrito a prova testemunhal, estranho seria que se obrigasse o tribunal a resumi-la ou a extrair dela os elementos fundamentais prevalecentes”. Neste sentido verbi gratia o Ac. do STJ de 26 de Abril de 1995, in BMJ nº 446, pág. 192.
Logo, o exame crítico da prova não se confunde com a transcrição dos testemunhos ou depoimentos.
O que se exige é não só a indicação das provas ou meios de prova que serviram para formar a convicção do tribunal, mas também a expressão ainda que concisa dos motivos de facto que fundamentam a decisão.
Do exame da decisão recorrida resulta, quanto à fundamentação da convicção do tribunal, que esta se formou da conjugação de mais elementos do que as meras declarações do co-arguido JMFDS, o qual confessou os factos relativos à sua própria participação no tráfico de heroína, e declarou “expressamente (...) que começou por ser fornecido pelo arguido RF , que actuava a mando do arguido IRCML e, depois, pelo próprio arguido IRCML”.
Coadjuvando a veracidade das declarações do co-arguido JMFDS, o tribunal fundou-se na prova testemunhal (“sobre o arguido JMFDS depuseram ainda as testemunhas de acusação, os inspectores da PJ Manuel Barata, Rui Sousa, Vítor Ananias, referindo as intervenções anteriores à detenção em anteriores visitas do arguido a Lisboa, para vir ter com os arguidos RF primeiro e IRCML depois e a sua colaboração activa na detenção do arguido IRCML, a quem acabara de adquirir heroína”).
O apuramento da matéria de facto relativa à participação do recorrente surge claramente fundamentada na conjugação dos referidos e descritos meios de prova, sendo que essa “conjugação” revela, em si mesma, o exercício da crítica desses meios de prova, e não apenas a mera atribuição de valor injustificado das declarações do co-arguido JMFDS. A decisão recorrida valora a confissão do co-arguido, e, demonstrando que a examinou criticamente, até a reputa em momentos diferentes de “relevante” e de “esclarecedora”.
E se tais argumentos ainda não bastassem, nada melhor do que o texto da própria decisão recorrida, na medida em que revela expressamente que o exame crítico da prova foi feito, demonstrando ter havido “confirmação” do que antes eram indícios:
“Também o arguido RF não prestou depoimentos; de acordo com a prova produzida em audiência de julgamento a sua participação resulta do depoimento esclarecedor do arguido JMFDS que permite confirmar os elementos indiciadores já resultantes de anteriores vigilâncias a viagens de Coimbra para Lisboa que ligaram estes dois arguidos (depoimento da testemunha de acusação Licínio Andrade e vigilância de fls. 224) ”.
Tendo o acórdão recorrido indicado expressamente os motivos de facto em que fundou a sua convicção, quer por referência aos meios de prova, declarações, testemunhos e vigilâncias, que pelo conteúdo dos mesmos, com referência a transacções ou fornecimentos de heroína, de ½ quilograma de cada vez, e viagens de Coimbra a Lisboa durante os meses de Junho a Setembro de 2002, as quais surgiam indiciariamente indiciadas por vigilâncias, não se verifica a inexistência de exame crítico da prova, sendo o apuramento da matéria de facto relativa à participação do recorrente claramente fundamentada na conjugação dos referidos e descritos meios de prova, “conjugação”, que revela, em si mesma, o exercício da crítica desses meios de prova, e não apenas a mera atribuição de valor injustificado das declarações do co-arguido. A decisão recorrida valora a confissão do co-arguido, e, demonstrando que a examinou criticamente, até a reputa em momentos diferentes de “relevante” e de “esclarecedora”
Nestes termos cumpre concluir pela improcedência do recurso nesta parte.»
E ao conhecer do recurso do arguido MCBM:
«6.4.2/3. Da falta de exame crítico da prova e da nulidade prevista no art.º 379º nº 1 alínea a) com referência ao art.º 374º nº 2 ambos do CPP e da relevância de depoimento de co-arguido.
A este propósito alega o recorrente que:
“ Não foi efectuado qualquer exame crítico da prova documental, limitando-se o acórdão a indicá-la e remeter para folhas dos autos.
A especial relevância dada pelo douto acórdão ao depoimento do co-arguido IRCML, deve aumentar o grau de exigência quanto a este requisito da sentença e merecer especial prudência.
A circunstância de, segundo o acórdão recorrido, existir uma confirmação que corrobora o depoimento do co-arguido, implica um rigor adicional no exame crítico do elemento de provas que permitiu a corroboração.
O exame crítico sobre este concreto ponto inexiste.
Como inexiste em relação aos inspectores que presenciaram tal telefonema.
Não se procede ao exame crítico do depoimento do co-arguido IRCML, conjugado com o do co-arguido (JMFDS) e com os inspectores que assistiram à cena da confirmação.”
Valem aqui os considerandos deixados em 6.3. supra relativos ao recurso do arguido RF , designadamente quanto ao exame crítico da prova.
Observemos o acórdão recorrido em dois momentos quanto à fundamentação de convicção do tribunal quanto à matéria de facto.
“No caso dos autos existem também depoimentos de arguidos sobre outros arguidos manifestamente incriminatórios. Apesar de algumas vozes discordantes, cremos não restarem dúvidas nem na doutrina nem na jurisprudência de que no actual sistema processual penal português é admissível a valoração probatória das declarações de co-arguido. Porém, o valor dessas declarações não é o da prova testemunhal (art. 133º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal) e por isso deve o tribunal ao proceder ao exame crítico da prova na formação da sua convicção usar da máxima prudência na sua valoração; Se a incriminá-lo, em julgamento, apenas existem as declarações do co-arguido desacompanhadas de qualquer outro elemento probatório entende-se (embora sem pôr em causa a manutenção da probabilidade séria de tais declarações corresponderem à verdade) que as mesmas não são bastantes para, com o grau de certeza necessário levar à condenação de co-arguido, sob pena de se subverterem princípios fundamentais de processo penal, maxime, o princípio “in dubio pro reo”, regredindo para processos próprios de regimes de terror; assim, nos presentes autos, quando as declarações de co-arguido revestem papel fundamental na incriminação de outro, exigir-se-á sempre a concomitância de outros elementos probatórios.
De forma idêntica se procedeu quanto à prova testemunhal validamente produzida em audiência (artº.s 128º a 139º, 348º e 355º nº 1 do Código de Processo Penal) e limitada à obtenção de elementos probatórios sobre factos de que os depoentes tinham conhecimento directo.”
Concretizando tal enunciado pode ler-se na decisão recorrida o seguinte quanto à parte que respeita à apurada conduta do recorrente MCBM:
“O arguido IRCML reconheceu os factos que lhe são imputados, que efectuou entregas ao arguido JMFDS durante dois ou três meses e esclareceu que o fazia a mando do arguido MCBM, assumindo papel de relevo na sua captura; foi o arguido IRCML que contactou telefonicamente este arguido, na presença dos Inspectores da PJ, para vir buscar o dinheiro da transacção, permitindo assim a sua detenção, o que foi presenciado pelos Inspectores Licínio Andrade, Fernando Candeias e Vítor Ananias; em casa do arguido haviam sido encontrados 9.500 € em numerário, proveniente de anteriores transacções, assim confirmando com elementos objectivos de prova as suas afirmações;
O arguido MCBM não prestou depoimentos; sem necessidade de recurso às escutas telefónicas, o depoimento do arguido IRCML e a confirmação das suas afirmações com o telefonema na presença dos inspectores da PJ e a subsequente vinda do arguido especificamente para recolher o dinheiro proveniente de transacção de droga, permitiram ao Tribunal, na livre apreciação da prova por declarações de co-arguido, nos termos supra expostos, dar especial relevância às declarações do co-arguido IRCML.”
Do texto da decisão recorrida resulta claramente o oposto do alegado pelo recorrente. O tribunal recorrido valorou criteriosa e criticamente os meios de prova, surgindo a fundamentação da decisão como corolário da conjugação das declarações do co-arguido IRCML com a referida e abundante prova testemunhal dos três agentes policiais, pelo que se conclui pela improcedência do recurso nesta parte.»
Verifica-se, assim e como foi decidido na Relação, que a 1.ª Instância procedeu ao devido exame crítico das provas que serviram para formar a sua convicção, e que não era mais exigente, por se tratar de declarações de co-arguido.
Como decidiu este Supremo Tribunal de Justiça (Ac. de 24-1-02, proc. n.º 3036/01-5, com o mesmo Relator), a exigência operada pela Revisão de 1998 do CPP, do exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal relaciona-se com a questão do duplo grau de jurisdição em matéria de facto e deve ser entendida não no sentido de se traduzir num detalhado exame crítico do conteúdo da prova produzida (que a ter lugar é suportado pela documentação da prova e pela sua posterior reapreciação por parte do Tribunal Superior, e não pela intermediação subjectivada do tribunal, relatada tão só por um dos seus membros, sobre a forma de "apreciação crítica das provas" e partir de meras indicações não obrigatórias dadas por cada membro do tribunal recorrido), mas antes no exame crítico dos próprios meios de prova, designadamente da sua razão de ciência e credibilidade, por forma a explicitar o processo de formação da convicção, assim se garantindo que se não tratou de uma ponderação arbitrária das provas ao atribuir ao seu conteúdo em especial força na formação da convicção do Tribunal.
A decisão da 1.ª Instância deu, pois, suficiente cumprimento ao dever de fundamentar, indicando os factos provados e não provados e os meios de prova em que se fundou, com o respectivo exame crítico. A fundamentação não é uma forma de documentação espúria da prova produzida, por intermediação (subjectiva) de quem redige a decisão, mas o produto das indicações que os membros do Tribunal Colectivo comunicam ao seu Presidente, nos termos do art. 365.º, n.º 3 do CPP.
Importa sublinhar que o tribunal para apreciar criticamente a prova produzida não tem de transcrever o que foi dito em audiência nem de descrever as diligências feitas pela PJ, que constam até do processo, mas tão só de referir o seu conteúdo sinteticamente. O tribunal ponderou com o necessário cuidado o que foi dito pelo co-arguido e a demais prova produzida conjugada com as regras da experiência comum e decidiu segundo o princípio da livre apreciação da prova. A credibilidade do que por aqueles foi dito foi reforçada pelo facto de ter sido corroborado por outros meios de prova.
Improcedem, assim, nesta parte os recursos.
2.5.
Não valoração das escutas – omissão de pronúncia
Sustentam os recorrente o seguinte:
O acórdão recorrido optou por não conhecer da questão que o arguido levantou em relação à não valoração, pelo acórdão condenatório, das escutas telefónicas (conclusão 14.ª do arguido MCBM e 9.ª do arguido RF ), por entender ser irrelevante conhecer do recurso nesta parte (conclusão 15.ª do arguido MCBM e 10.ª do arguido RF ), mas os recorrentes haviam colocado primeiro em questão, a decisão do colectivo de 1ª instancia em não valorar as escutas (conclusão 16.ª do arguido MCBM e 11.ª do arguido RF ) e sobre essa questão não pronunciou o acórdão recorrido, incorrendo em nulidade por omissão de pronuncia (conclusão 17.ª do arguido MCBM e 12.ª do arguido RF ), até porque uma invalidade dessas escutas traria consequências para o resto dos factos e da prova (conclusão 18.ª do arguido MCBM e 13.ª do arguido RF ).
Mas não lhes assiste razão.
Como se viu, se o tribunal da condenação não atendeu às escutas telefónicas para formar a sua convicção sobre os factos que levaram àquela condenação, não tinha que apreciara a questão da legalidade das escutas, por não caber aos tribunais a apreciação académica de questões sem relevância em processo pendente.
O que foi aceite pela Relação que teve igualmente por afastada essa questão nos termos já referidos.
Não obstante parece colocarem os recorrentes difusamente a questão dos efeitos intermédios da prova proibida, a questão da eventual contaminação de (alguns) meios de prova, que não identificam, pela eventual irregularidade das escutas.
Não o fazem propriamente, indicando quais as provas que têm por contaminadas e qual a razão da contaminação, ou seja, não colocam adequadamente a única questão que poderia ter ainda interesse no processo e que é bem diversa da mera questão, essa patentemente ultrapassada, da eventual irregularidade das escutas.
Dito de outra maneira, a questão que os recorrente poderiam ter colocado era a de o tribunal se ter socorrido de certas provas, devidamente identificadas, que estariam elas sim inquinadas e qual a razão dessa inquinação, e como tal havidas por proibidas, logo não valorizáveis.
Mas não foi isso que fizeram.
Ao invés, pediram que as Instâncias valorassem as escutas (obviamente contra si), para os que lhes faleceria legitimidade e interesse em agir, para depois clamarem pela sua ilegalidade.
Daí que se reafirme que a questão da regularidade das escutas não tinha que ser apreciada, nos termos propostos pelos recorrentes.
O que basta para afastar a omissão de pronúncia reclamada.
Deve dizer-se, no entanto, que a decisão de 1.ª Instância se pronunciou sobre a questão que seria relevante nesta sede, afastando qualquer eventual contaminação das restantes provas, e que não foi essa decisão impugnada para a Relação, em termos apropriados.
Com efeito, escreve-se aí, na parte da fundamentação:
«Não se vislumbra vício nenhum por os autos se terem iniciado com uma informação de um nº de telefone fornecido pelas autoridades policiais Espanholas: é bem mais sustentável do que o telefonema anónimo ou o contacto de vizinho que não se quis identificar que, validamente, são o impulso processual inicial de tantos processos.
Também não corresponde à verdade que se tenham simplesmente alargado os números de telefone sob escuta com base no que antes se ouviu: houve numerosas diligências externas, mormente vigilâncias ou seguimentos que constam dos autos (fls. 51, 53, 91, 93, 125, 136, 137, 141, 158, 198, 207, 224, 365, 410, 525, 724, 816, 854, 879, 965, 979, 1049, 1595) e fundamentam os pedidos de novas escutas.
Também não é por acaso que as pessoas inicialmente investigadas deixam de ser perseguidas: na sequência de diligência noutro processo deixam de ter actividade e voltam para Espanha (fls. 137, 138 e 441: Valentim e Osham) e ou foram detidos no âmbito de outro processo (fls. 978; caso do Hari Neto).
Acresce que devido à estrutura marcadamente piramidal da actividade de tráfico de estupefacientes é natural e justifica-se do ponto de vista da investigação criminal, para neutralizar uma eventual rede, que se procurem os indivíduos que se encontram a níveis diferentes da estrutura.
Basta uma leitura atenta dos autos para perceber que as escutas que foram sendo requeridas e autorizadas são justificadas em suporte indiciário bastante e não exclusivamente, nem sequer essencialmente, em escutas.
A esta luz, o alargamento das escutas é jurídico-criminalmente justificado e não fere qualquer princípio constitucional. E, assim, não se pode sustentar a contaminação de outros meios de prova – sendo certo que se deve considerar que uma confissão livre de coacção e sem reservas efectuada por arguido assistido por advogado em audiência de julgamento não está de forma alguma viciado.
Porém, as escutas e a prova delas resultante não se torna essencial para fundamentar a decisão de facto pelo que deliberou o Tribunal, face à suficiência da remanescente prova, não recorrer a tal meio de prova, procurando esclarecer nos casos de insuficiência da restante prova (conducente a absolvição) a insuficiência da prova resultante das escutas telefónicas (para conseguir a condenação).
Por outro lado, observa-se nestes autos que a prova obtida através das escutas não foi – salvo no que respeita à matéria de facto assente – confirmada através de elementos objectivos, directamente observados (mormente em vigilâncias) ou objectivados (em apreensões e detenções) pelo que em relação a tal matéria (fundamentada apenas em escutas telefónicas) que acabou por resultar não provada se mostrava necessária prova confirmadora do teor das escutas.
Acresce que nas transcrições, no apenso XVI, o alvo aparece identificado como “João”, surgindo porém dúvidas quanto à sua verdadeira identidade face ao que consta dos autos (fls. 1158 por referência a um despacho de fls. 738 que não refere tal telemóvel, enquanto noutro despacho se diz que o nº escutado pertence a outra pessoa). Por isso, nenhum valor poderia retirar-se de tal escuta em concreto.»
2.6.
Não realização de um segundo julgamento de facto.
Defendem os recorrentes que o tribunal não realizou um 2.° julgamento dos pontos de facto impugnados (conclusões 19.ª do arguido MCBM e 14.ª do arguido RF ), limitou-se a aceitar e reproduzir a fundamentação da 1.ª instância quanto ao arguido Mário (conclusão 20.ª do arguido MCBM), apesar do arguido RF ter cumprido os passos fundamentais dos n°s. 3 e 4 do artigo 412° do CPP (conclusão 15.ª do arguido RF ), e invocado que estava em causa todo o depoimento das testemunhas (conclusão 16.ª do arguido RF ).
Pelo que se verifica a nulidade do art. 379° n° 1 c) do CPP (conclusões 21.ª do arguido MCBM e 18.ª do arguido RF ).
Também aqui não assiste razão aos recorrentes.
Como já teve ocasião de decidir, por variadas vezes, este Tribunal, o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. Só essas provas e as que o recorrido e o Tribunal entendam que as contrariam é que são transcritas (Acs. de 15.12.05, proc. n.º 2951/05-5, de 17.2.05, proc. n.º 4324/05-5 e de 17-3-05, proc. n.º 124/05-5, com o mesmo Relator).
Por outro lado, o Tribunal recorrido tomou posição sobre as questão de facto que lhe foram colocadas, não se podendo, pois, sustentar que omitiu sobre elas pronúncia.
Na verdade, escreve-se no acórdão recorrido, quanto ao recurso do RF :
«6.3.5. Do erro de julgamento dos pontos 46 a 50 da matéria provada.
A este propósito alega o recorrente o seguinte:
“Os pontos 46 a 50 do douto acórdão foram mal julgados pelo que se impugnam.
As provas, com base nas quais o douto tribunal diz ter formado a sua convicção para dar como provados esses pontos da matéria de facto, impunham decisão bem diversa da recorrida.
Com efeito o arguido JMFDS referiu que quem lhe entregava a droga era o IRCML.
Os depoimentos das testemunhas Rui Sousa, Manuel Barata, e Vítor Ananias (todos inspectores da PJ) não se referem ao recorrente nem tão pouco aos pontos impugnados.
O depoimento do inspector Licínio traduziu-se na presença de um encontro entre o JMFDS e o recorrente que no dizer da própria testemunha foi inócuo.
De todo o modo sempre se dirá que o depoimento do co-arguido JMFDS não era de valorar atento o que ao longo do processo procurou beneficiar do art.º 31º do D.L. 15/93.
Ainda que do depoimento do arguido JMFDS algo de incriminatório resultasse (que não resultou como acima se demonstrou), o mesmo não poderia ser valorado porquanto não existem elementos a corroborá-lo.
Na verdade o alegado elemento de corroboração seria uma vigilância que atento o seu conteúdo em nada contribuiu para o esclarecimento do caso.”
A matéria impugnada é a seguinte:
“46. No dia 23 de Setembro de 2002, o arguido JMFDS telefonou ao arguido IRCML e cerca das 22.45 horas do mesmo dia, fazendo-se transportar no veículo de matrícula 01-93-JA, na companhia da arguida SDC, o arguido JMFDS chegou à residência sita na Av. 25 de Abril, n.º 75, em Massamá.
47. No interior da mesma, o arguido IRCML, entregou-lhe:
Uma embalagem de heroína, com o peso de 495,600 gramas;
Uma embalagem de heroína, com o peso de 11,686 gramas (cfr. fls.1358).
48. Em troca, o arguido JMFDS entregou-lhe cerca de 12.220 €, em numerário.
49. Quando abandonavam essa casa e se dirigiam para o automóvel, foram os arguidos JMFDS e SDC interceptados por elementos da P.J. e sujeitos a revista.
50. Em poder do primeiro, foi encontrado e apreendido:
As embalagens de heroína, acima referidas;
Um telemóvel, de marca Samsung;
Um telemóvel, de marca Nokia;
Um cartão de segurança relativo ao n.º 96 8983949;
Um título de registo de propriedade, livrete, carta verde e uma carta de inspecção do veículo 01-93-JA;”
Sucede que a questão ora em apreço resulta como consequência da alegação da questão já apreciada sobre a valoração do depoimento de co-arguido e do exame crítico da prova (cfr. 6.3.1. supra), tendo sido nessa parte julgado improcedente o recurso nos termos expostos e fundamentados supra que aqui se dão por reproduzidos, e especialmente quanto à conclusão de que:
“Tendo o acórdão recorrido indicado expressamente os motivos de facto em que fundou a sua convicção, quer por referência aos meios de prova, declarações, testemunhos e vigilâncias, que pelo conteúdo dos mesmos, com referência a transacções ou fornecimentos de heroína, de ½ quilograma de cada vez, e viagens de Coimbra a Lisboa durante os meses de Junho a Setembro de 2002, as quais surgiam indiciariamente indiciadas por vigilâncias, não se verifica a inexistência de exame crítico da prova, sendo o apuramento da matéria de facto relativa à participação do recorrente claramente fundamentada na conjugação dos referidos e descritos meios de prova, “conjugação”, que revela, em si mesma, o exercício da crítica desses meios de prova, e não apenas a mera atribuição de valor injustificado das declarações do co-arguido. A decisão recorrida valora a confissão do co-arguido, e, demonstrando que a examinou criticamente, até a reputa em momentos diferentes de “relevante” e de “esclarecedora”.»
E quanto ao recurso do MCBM:
«6.4.5/6. Do erro de julgamento dos pontos 51 e 52 da matéria provada e do erro notório na apreciação da prova.
Alega o recorrente que:
“Os pontos 51 e 52 do douto acórdão foram mal julgados pelo que se impugnam.
As provas, com base nas quais o douto tribunal diz ter formado a sua convicção para dar como provados esses pontos da matéria de facto, impunham decisão bem diversa da recorrida.
Com efeito, o meio de prova que permitiu dar estes factos como provados foi a especial relevância dada ao depoimento do co-arguido IRCML.
Os depoimentos das testemunhas – Licínio Andrade, Fernando Candeias e Vítor Ananias (todos inspectores da P.J.), apenas confirmam a realização do tal telefonema que o douto acórdão chama confirmação.
É isto mesmo que resulta do denominado exame crítico ao dizer-se que os inspectores presenciaram o telefonema e nada mais.
Foram as declarações de co-arguido que segundo o douto acórdão incriminaram e relacionaram o arguido Mário com a droga, precisando que este era mesmo o dono da droga e por isso lhes atribuiu especial relevância.
A corroboração necessária, não existiu em relação às declarações do co-arguido.
A corroboração não pode provir da mesma fonte que produziu as declarações incriminatórias (neste caso as declarações do co-arguido IRCML), terá de provir necessariamente de fonte autónoma e segura para que só por si, se possa chegar perto de dar como verdadeiro certo facto.
Verifica-se então o erro notório na apreciação da prova, previsto no art.º 412º nº 2 al. c) do CPP.”
Dos vícios de contradição insanável de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão e do erro notório na apreciação da prova, cujo quadro legal disciplinador se encontra no disposto no art.º 410º nº 2 alíneas b) e c) do CPP, se exige que resultem do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugados com as regras de experiência comum.
As Relações julgam de facto e de direito – art.º 428º nº 1 do CPP – mas o duplo grau de jurisdição está condicionado e limitado à previsão do art.º 410º nºs 2 e 3 do CPP.
A impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto exige ao recorrente a especificação dos artigos ou pontos da matéria de facto que considera incorrectamente apreciados, as provas que impõem decisão diversa da recorrida, as provas que devem ser renovadas nos termos do art.º 412º nº 3 do CPP, pelo que o exame da “errada apreciação da matéria de facto”, ou o invocado mau julgamento dos pontos 51 e 52 do acórdão, não se confunde com o “erro notório na apreciação da prova”, o qual consiste no “vício que resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras de experiência comum”, na expressão do art.º 410º do CPP, sendo observável por uma pessoa média.
Ora sucede que do texto da decisão recorrida não se vislumbra qualquer vício susceptível de integrar o alegado “erro notório”, nem o recorrente o indica ou exemplifica, porque também o não encontrou.
Resta apreciar se houve erro de julgamento quanto à matéria provada descrita nos pontos 51 e 52 do acórdão recorrido, quanto às circunstâncias em que o recorrente foi detido quando se dirigiu ao co-arguido IRCML para dele receber a quantia que aquele por sua vez recebera do co-arguido JMFDS a troco de cerca de ½ quilo de heroína.
Da decisão recorrida resulta que tal prova foi feita com base nas declarações do co-arguido e da prova testemunhal dos agentes que ouviram os termos da combinação do encontro a ter lugar.
“O arguido IRCML reconheceu os factos que lhe são imputados, que efectuou entregas ao arguido JMFDS durante dois ou três meses e esclareceu que o fazia a mando do arguido MCBM, assumindo papel de relevo na sua captura; foi o arguido IRCML que contactou telefonicamente este arguido, na presença dos Inspectores da PJ, para vir buscar o dinheiro da transacção, permitindo assim a sua detenção, o que foi presenciado pelos Inspectores Licínio Andrade, Fernando Candeias e Vítor Ananias; em casa do arguido haviam sido encontrados 9.500 € em numerário, proveniente de anteriores transacções, assim confirmando com elementos objectivos de prova as suas afirmações.”
E quanto à fundamentação relativa ao recorrente diz o acórdão:
“O arguido MCBM não prestou depoimentos; sem necessidade de recurso às escutas telefónicas, o depoimento do arguido IRCML e a confirmação das suas afirmações com o telefonema na presença dos inspectores da PJ e a subsequente vinda do arguido especificamente para recolher o dinheiro proveniente de transacção de droga, permitiram ao Tribunal, na livre apreciação da prova por declarações de co-arguido, nos termos supra expostos, dar especial relevância às declarações do co-arguido IRCML.”
Deste modo não se vislumbra que o tribunal recorrido pudesse ter decidido de forma diversa daquela que fez, nem indica o recorrente que outra conclusão devesse ou pudesse ter sido extraída, pelo que, em conformidade com o exposto, o recurso será consequentemente julgado improcedente nesta parte.»
2.7.
Absolvição
Sustentam ambos os recorrentes que devem ser absolvido, caso não se valorem os depoimentos do co-arguido IRCML, na parte referente ao arguido Mário (conclusão 13.ª do arguido MCBM) e do co-arguido JMFDS, na parte referente ao arguido RF (conclusão 8.ª do arguido RF ).
Mas esta questão está prejudicada, pois como já se viu, nenhuma censura merecem as instâncias ao terem valorado o depoimento daqueles co-arguidos.
E a absolvição só é peticionada para a hipótese da procedência daquela outra questão, o que já se viu não ter ocorrido.
2.8.
Qualificação jurídica
Sustenta o recorrente RF que, face à ausência de concretização de quantidade de droga traficada pelo recorrente e aos valores recebidos, impunha-se que se considere uma quantidade diminuta e valore diminuto (conclusão 19.ª), impondo-se antes a condenação por via do art. 25.° do DL n.º 15/93 (conclusão 20.ª).
Fundamenta, assim, o recorrente o pedido de convolação no uso do princípio in dúbio pró reo.
Sinteticamente deve lembrar-se que como já decidiu este Supremo Tribunal de Justiça (por todos o Ac. de 14.11.02, proc. n.º 3316/02-5, com o mesmo Relator), o princípio in dubio pro reo, constitui um princípio probatório, segundo o qual a dúvida em relação à prova da matéria de facto, tem de ser sempre valorada favoravelmente ao arguido, traduzindo o correspectivo do princípio da culpa em direito penal, a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico-material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena.
Não tem quaisquer reflexos ao nível, da interpretação das normas penais. Em caso de dúvida sobre o conteúdo e o alcance das normas penais, o problema deve ser solucionado com recurso às regras de interpretação, entre as quais o princípio do in dubio pro reo não se inclui, urna vez que este tem reflexos exclusivamente ao nível da apreciação da matéria de facto – sejam os pressupostos do preenchimento do tipo de crime, sejam os factos demonstrativos da existência de uma causa de exclusão da ilicitude ou da culpa.
Estando em causa a qualificação jurídica de uma determinada conduta, questão de direito que envolve a interpretação das normas que tipicam a conduta em causa, não é licito recorrer ao princípio in dubio pro reo, ou a eventual decorrência substantiva do mesmo, tanto mais quando nenhuma dúvida expressaram as instâncias, nem resulta da matéria de facto provada.
Isto posto vejamos o que decidiram as instâncias.
No acórdão da 1.ª Instância escreveu-se:
«Considerando a quantidade e o tipo de estupefaciente apreendida não se configura como possível, nem com base na mais benévola/ponderada e recente jurisprudência do STJ (Ac. STJ de 13.2.2003, com exaustiva referenciação de jurisprudência sobre os temas da menor gravidade do tráfico – Ac. de 13.2.03, proc. n.º 167/03, com o nº de documento SJ200302130001675 do sítio www.dgsi.pt), considerar a conduta dos arguidos MJGGPN e JLMP como tráfico de menor gravidade; o mesmo se diga relativamente à conduta do arguido PJSS mas neste caso por causa da reiteração da sua actividade; no caso dos arguidos JMFDS (com transporte reiterado de quantidades apreciáveis – quilos – de heroína) e JPG (com actividade reiterada e detenção também na posse de mais de 100 gramas de heroína) e, bem assim, dos restantes arguidos também não se verifica a diminuição da ilicitude que justifique a ponderação da incriminação das suas condutas como constituindo um tráfico de menor gravidade. Está, pois, afastada a aplicabilidade do disposto no art.º 25º do Decreto-Lei 15/93 de 22.1 que exige uma considerável diminuição da ilicitude do facto tendo em atenção os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção, a qualidade e a quantidade das substâncias em relação a ambas as situações e em relação a todos os arguidos. Note-se, aliás, que a atenuação especial contemplada na norma incide sobre a ilicitude do facto e não especialmente sobre a culpa de cada um dos seus agentes.
Face à quantidade de droga em causa, apreciando para o seu cálculo não só a quantidade de droga apreendida como também os lucros obtidos e provenientes de anteriores transacções “que excede a necessária para o consumo médio individual durante o período de cinco dias” nos termos do disposto no art. 26º nº 3 do Decreto-Lei 15/93 de 22.1, está afastada a possibilidade de considerar a conduta de qualquer dos arguidos como sendo a de “traficantes-consumidores”.»
E na decisão recorrida:
«Ora tendo-se provado que, desde 9 de Março até 23 de Setembro de 2002, o arguido JMFDS se deslocou a Lisboa a fim de receber heroína, que transportava para Coimbra, sendo que a quantidade era de ½ quilograma de cada vez, e que pelo menos por uma dessas vezes (a 9 de Março) a recebeu do ora recorrente, não se pode considerar que a quantidade de heroína pelo recorrente entregue tenha sido inferior a ½ quilo.
Mais se tendo provado que na última das entregas de ½ quilo o preço foi de € 12.220 (doze mil duzentos e vinte gramas), tal valor deve consequentemente ser o de referência para transacções de iguais quantidades.
Não pode por isso proceder a alegação do recorrente no sentido da subsunção da conduta do arguido ao tráfico de menor gravidade, como pretende, observando-se e registando-se, com muito agrado, o sentido da sua seriedade, até porque o alega apenas “por dever de patrocínio”.
Em tais quantidades de droga (da ordem de ½ quilo), e atentando à sua natureza (heroína) e valor (€ 12.220) não há lugar à discussão sobre se a qualificação jurídica não é a da previsão do art.º 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 20 de Janeiro, uma vez que com tais quantidades e valor pecuniário tal subsunção nunca poderá ser a prevista no art.º 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 20 de Janeiro, dado que tal contempla o tráfico de menor gravidade, que se destina à prevenção e repressão do pequeno tráfico de rua, ou de porta-a-porta de ínfimas quantidades comparativamente com as de referência nos presentes autos (para mais veja-se a anotação ao referido artigo in “Droga e Direito” de Lourenço Martins).
Resta por isso concluir, em conformidade com quanto fica exposto, pela improcedência do recurso nesta parte.»
Merecem estas considerações a nossa concordância.
Na verdade dispõe aquele art. 25.º:
"Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de …".
O privilegiamento do crime dá-se, assim, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:
– Nos meios utilizados;
– Na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
– Na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Vejamos, então, se como pretende o recorrente se prefigura no caso sujeito uma destas ou outra circunstância que traduza uma considerável diminuição da ilicitude da conduta em apreciação que justifique a desgraduação da qualificação jurídica.
Em primeiro lugar, importa assinalar que a qualidade e a quantidade da substância em causa não constituem seguramente o índice de diminuição de ilicitude a que se reporta o falado art. 25.º. Com efeito, trata-se de tráfico de droga dura heroína e que se prolongou por um período significativo de tempo: venda de heroína ao arguido JMFDS entre Março e Junho de 2002, envolvendo necessariamente quantidades de algum valor, em regra de ½ kg.
O mesmo se diga dos meios utilizados e da modalidade ou das circunstâncias da acção. Com efeito, o arguido vendia a revenderes, agindo prolongadamente como intermediário, numa actividade já com alguma complexidade, bem longe do simples tráfico de rua, visando somente o consumidor final.
Nesta linha, se situam, entre outros os acórdãos de 16/1/90, BMJ 393-250, de 20/6/90, AJ n.º 10/11, BMJ 398-298, de 26/6/91, proc. nº 41729, de 9/12/92, proc. nº 43308, 7/7/94, proc.nº 46762, de 21/2/02, proc. nº 227/02-5, de 12/12/01,proc. nº 3344/01-3, de 2/10/03, proc. nº 2401/03-5, de 16/10/03, proc. nº 3224/03-5, de 5/11/03, proc. nº 3215/03-3, de 5/11/03, proc. nº 2638/03-3, de 14/1/04, proc. nº 4037/03-3, de 15/1/04, proc. nº 4222/03-5, de 18/2/04, proc. nº 4014/03-3, de 4/2/04, proc. nº 4251/03-3, de 3/3/04, proc. nº 4409/03-3, de 14/10/04, proc. nº 2811/04-5, de 7/10/04, proc. nº 2834/04-5, de 21/10/04, proc. nº 3273/04-5, de 21-10-04, proc. nº 2940/04-5, de 25-11-04, proc. nº 3779/04-5, de 7-4-05, proc. nº 133/05 e de 12-5-05, proc. n.º 1272/05-5)
2.9.
Medida da pena
Sustentam os recorrentes que as penas que lhes foram aplicadas são muito elevadas (conclusões 22.ª do arguido MCBM e 21.ª do arguido RF ), pretendendo o arguido MCBM que não tem antecedentes criminais e está integrado familiarmente (conclusão 23.ª) e o arguido RF que não se provaram as quantidades traficadas por si (conclusão 22.ª) e provaram-se várias condições pessoais no ponto 113, que impunham uma pena bem mais baixa que a que foi aplicada (conclusão 23.ª).
Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do C. Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o CPP regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do C. Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
Numa primeira operação de determinação da medida da pena encontra-se a moldura penal abstracta. Numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
– A intensidade do dolo ou negligência;
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
– A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena..
O dolo é intenso e directo. No domínio da ilicitude, está provado que o arguido JMFDS adquiria na zona de Lisboa e transportava para Coimbra com destino à venda, entre Março e Setembro de 2002 de quantidades apreciáveis de heroína (cerca de ½ kg de cada vez), pelo arguido e que lhe foram vendidas entre Junho e Setembro de 2002, pelo arguido IRCML, que trabalhava por conta do arguido MCBM e entre Março e Junho de 2002 pelo arguido JMFDS, sobressaindo o prolongamento da actividade de tráfico por meses, o tipo e a quantidade de drogas em causa.
Os arguidos foram determinados por intuitos económicos, sendo de razoável condição económica o MCBM e modesta a do RF . São de ponderar ainda a pouca relevância dos antecedentes criminais do arguido RF e a ausência de antecedentes criminais por parte do MCBM.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
Decidiu o Tribunal recorrido quanto ao arguido MCBM:
«Alega o recorrente MCBM condenado por tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 (sete) anos de prisão, a este propósito o seguinte:
“ A pena aplicada ao arguido MCBM é excessiva.
Não se apurou qual a relação que o recorrente tinha com a droga e com o arguido IRCML.
O douto acórdão deu como provado que a arguido está em Portugal desde 1989 e sempre trabalhou.
Ainda hoje trabalha no E.P. onde está preso.
O arguido é primário.
Tem o apoio da companheira (que está a explorar um estabelecimento comercial ao qual o arguido pode sempre voltar) e da família.
Entende-se assim que não foram tomadas em conta todas as circunstâncias atenuantes, e, em qualquer dos casos, a pena aplicada foi excessiva.”
Em relação a este arguido considerou o acórdão recorrido a posição hierárquica de topo que o mesmo desempenhava na pirâmide dos arguidos julgados nos presentes autos, isto é “o patrão” na expressão utilizada pelo tribunal.
“No caso dos presentes autos temos claramente vários estratos ou substratos de “traficantes”, que se definem pelo tipo de actividade desenvolvida e quantidade de droga encontrada.
Desde os arguidos MJGGPN e JLMP que adquiriram uma quantidade considerável de heroína com destino ao consumo deles e entregas a terceiros para consumo comunitário; aos arguidos PJSS e JPG que se encontram próximo do nível mais baixo dos “traficantes de rua”; num grau superior encontram-se os arguidos JHAJC e JMFDS, já lidando com quantidades apreciáveis de estupefaciente, os arguidos RF e IRCML, fornecedores deste e o arguido MCBM, patrão do último.”
Ponderou igualmente o tribunal que o crime foi sendo praticado durante meses seguidos de Março a 23 de Setembro de 2002, versando droga dura (heroína) em quantidades de ½ quilo de cada vez, no valor de dezenas de milhar de euros, tomando o recorrente o cuidado de guardar a droga nas habitações de outro dos arguidos, e visando exclusivamente finalidade lucrativas.
Em relação ao arguido não se apuraram atenuantes como a mera confissão ou o arrependimento, apenas a sua primaridade, o que é bem pouco, (e diverso de “bom comportamento” para o qual se exige um reconhecimento social activo,) por corresponder por regra uma situação vulgar e de pouco relevo, não sendo mais do que o socialmente esperado e devido, e considerar tal atenuante com mais relevo do que o exposto significaria conduzir a interpretações que por excesso de relevo de tal atenuante se traduzissem, a final, tão censuráveis, como ao vulgarmente conhecido princípio de que “ Chi perdona ai tristi nuoce ai buoni” (quem perdoa aos maus castiga os bons) ou de que “ quem poupa os maus comete uma injustiça com os bons” (P. Máximo, e Arsénio, in Loci Comunes, 68, 685, Combefis, e Dicionário de Sentenças Latinas e Gregas, de Renzo Tosi, pág. 503,Ed. Martins Fontes, S. Paulo 1996). A primaridade se bem que seja uma atenuante não pode ser considerada senão pouco mais do que uma circunstância quase natural, sendo a sua sobrevalorização uma violação das exigências de prevenção geral e especial do crime, ou um incentivo à impunibilidade e ao laxismo.
A invocada integração social e familiar do arguido não reveste natureza de atenuante, tanto que não impediu o arguido da chefia do tráfico de heroína, e por outro lado revelam a sua perigosidade social tal como nos criminosos de “colarinho branco”, que se apresentam aparentemente muito bem inseridos socialmente, servindo-se de tal camuflagem para executar com o melhor sucesso os seus propósitos anti-sociais, sem que fossem motivados, como o arguido, por dificuldades ou necessidades económicas.
Numa moldura penal abstracta de 4 (quatro) a 12 (doze) anos de prisão e ao fixar uma pena em 7 (sete) anos de prisão, abaixo do meio, que era de 8 (oito) anos, atento quanto ficou apurado no caso concreto, a decisão recorrida não merece censura, pelo que se julga o recurso improcedente nesta parte.»
E quanto ao recorrente RF :
«Alega o recorrente que:
“32. A pena aplicada sempre seria excessiva, atendendo, desde logo, ao não apuramento das quantidades comercializadas e dinheiro recebido.
33. Acresce que o douto acórdão deu como provado que o arguido é iletrado, muito carenciado economicamente, sendo beneficiário do rendimento mínimo.
34. Mais provou que o recorrente já foi toxicodependente tendo recuperado dessa doença.
35. Deu ainda como assente que o recorrente é pai de três menores a seu cargo, sendo ele o sustento da família.
36. Entendemos assim que a pena se devia situar no mínimo legal aplicável.”
Quanto ao primeiro argumento, relativo à quantidade de heroína e seu valor, o mesmo improcede nos termos acabados de expender supra a propósito da qualificação ou subsunção jurídica dos factos.
Por outro lado cumpre observar que a decisão recorrida ponderou em relação a cada um dos arguidos, e também quanto ao recorrente, a sua motivação para a prática dos apurados crimes de tráfico de estupefacientes, sendo que a do recorrente foi apenas e exclusivamente o intuito económico. (“Os fins que determinaram os arguidos (com intuitos económicos – exclusivos no caso dos arguidos JHAJC, IRCML, MCBM e RF ...”).
A decisão recorrida fez exemplar graduação da culpa de cada um dos arguidos, observando-se na “pirâmide” das responsabilidades do tráfico o elevado grau “hierárquico” do mesmo.
“No caso dos presentes autos temos claramente vários estratos ou substratos de “traficantes”, que se definem pelo tipo de actividade desenvolvida e quantidade de droga encontrada. Desde os arguidos MJGGPN e JLMP que adquiriram uma quantidade considerável de heroína com destino ao consumo deles e entregas a terceiros para consumo comunitário; aos arguidos PJSS e JPG que se encontram próximo do nível mais baixo dos “traficantes de rua”; num grau superior encontram-se os arguidos JHAJC e JMFDS, já lidando com quantidades apreciáveis de estupefaciente, os arguidos RF (o ora recorrente) e IRCML, fornecedores deste e o arguido MCBM, patrão do último.”
Acresce ainda que em relação ao recorrente mais se apurou que o mesmo sofreu duas condenações, o que foi ponderado pelo Colectivo recorrido. Com efeito:
“Por decisão transitada em julgado foi condenado em 2.10.02 no Procº. 1451/99.7SXLSB do 4º Juízo Criminal de Loures, pela prática em 23.1.00 de crime de detenção de arma proibida, em pena de quatro meses de prisão substituída por igual tempo de multa à taxa diária de 2 € por dia;
Por decisão transitada em julgado foi condenado em 12.5.02 no Procº. 82/01.8SOLSB da 2ª secção do 2º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, pela prática em 14.9.01 de crime de condução em estado de embriaguês, na pena de noventa dias de multa e, subsidiariamente, 60 dias de prisão.”
Quanto às condições pessoais do arguido o tribunal apurou o seguinte:
“O arguido RF é o mais novo de 25 irmãos de uma família tradicional cigana muito carenciada, não tendo aprendido a ler nem a escrever e ajudando ao sustento familiar desde criança; teve um período de consumo de drogas entre os 20 e os 27 anos com desintoxicação custeada por um dos irmãos, não consumindo há quatro anos; autonomizou-se, criando o seu agregado familiar com 20 anos, actualmente com companheira e três filhos com 10, 9 (que andam na escola) e 4 anos e, apesar da toxicodependência manteve sempre actividade laboral, como vendedor ambulante; actualmente mantém essa actividade de forma irregular e é vigilante de uma obra; beneficia do rendimento social de inserção.”
Sucede que em relação ao recorrente não se apurou qualquer atenuante que pudesse militar em seu favor, como a mera confissão ou o mínimo arrependimento, e assim sendo, dentro de uma moldura penal abstracta de 4 (quatro) a 12 (doze) anos de prisão, nunca poderia a pena ser a do “mínimo legal aplicável”, não sendo a pena de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de prisão fixada pelo tribunal recorrido merecedora de reparo, talvez só pecando por benevolente, termos em que julgamos improcedente o recurso nesta parte.»
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
Mas poderão razões de proporcionalidade, a que se fizeram referência, permitir modificação das penas infligidas aos recorrentes, por parte deste Supremo Tribunal de Justiça?
Como constataram as instâncias, dentro dos vários tipos de tráfico de droga existem vários níveis de uma “pirâmide” que tem no topo indivíduos com maior poder económico, e que frequentemente nem sequer vêm a droga, até ao nível do traficante de rua, que por vezes partilha mesmo as carências económicas e a miséria humana e social e que, com a sua actividade, também provoca. A cada um desses níveis corresponde uma diversa censura ético-social que se reflecte em penas concretas diversas.
O que se verifica nos presentes autos, em que as instâncias apontaram adequadamente «vários estratos ou substratos de “traficantes”, que se definem pelo tipo de actividade desenvolvida e quantidade de droga encontrada. Num grau superior encontram-se os arguidos JHAJC e JMFDS, já lidando com quantidades apreciáveis de estupefaciente, os arguidos RF e IRCML, fornecedores deste e o arguido MCBM, patrão do último», e aplicaram penas diferenciadas.
Não merecendo censura este escalonamento, bem de acordo com a matéria de facto provada, e a sequente diferenciação das penas concretas, importa reconhecer que a informação disponível sobre os recorrentes, embora o permita colocar no posicionamento indicado pelas instâncias, não permite traçar uma quadro distintivo dos restantes arguidos, designadamente dos arguidos JHAJC JMFDS IRCML, com tanta expressão quantitativa a nível da pena concreta.
Assim, mostram-se mais proporcionais as penas de 6 anos 3 meses para o MCBM, a que anteriormente fora aplicada ao RF e 5 anos e 6 meses para o RF , mais próxima da de JHAJC e JMFDS, pelas que aqui se aplicam.
3.
Pelo exposto, acordam os Juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento aos recursos, alterando as penas que lhes foram aplicadas, nos termos sobreditos, no mais confirmando a decisão recorrida.
Honorários legais pela defesa oficiosa.
Custas, no decaimento, pelos arguidos, com a taxa de justiça de 4 Ucs para cada um.
Lisboa, 22 de Junho de 2006
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa