| 224/06.7TACBC.G2-A.S1 |  |
ABUSO DE CONFIANÇA CONTRA A SEGURANÇA SOCIAL
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
REGIME JURÍDICO DAS INFRACÇÕES FISCAIS NÃO ADUANEIRAS (RJIFNA), DL N.°20-A/90, DE 15-1, ALTERADO PELO DL N.°394/93, DE 24-11, E PELO DL N.°140/95, DE 14-6: - ARTIGOS 4.°, N.°1, 11.°, N.°1, 24.°, N.°4, 27.°-B.
REGIME GERAL DAS INFRACÇÕES TRIBUTÁRIAS (RGIT), LEI N.°15/2001, DE 5-6: - ARTIGOS 3.° ALÍNEA A), 12.°, N.°1, 105.º, N.º1, 107.º, N.º1.
I - Nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CPP, quando, no domínio da mesma legislação, o STJ proferir dois acórdãos que relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o MP, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.
II - É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um Tribunal de Relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente Relação, ou do STJ, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo STJ – n.º 2 do preceito.
III -A lei processual faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência da existência de determinados pressupostos, uns de natureza formal e outros de natureza substancial: arts. 437.º, nºs 1, 2 e 3, e 438.º, n.ºs 1 e 2, do CPP.
IV - A exigência de oposição de julgados, de que não se pode prescindir na verificação dos pressupostos legais de admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CPP, é de considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação. A estes requisitos legais, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito.
V -Sendo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e, por isso, excepcional, é entendimento comum do STJ que a interpretação das regras jurídicas disciplinadoras de tal recurso se deve fazer com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excepcionalidade.
VI -No caso em apreço, ambos os acórdãos – recorrido e fundamento – se pronunciaram em recurso sobre situação de facto idêntica relativamente à não entrega de prestações devidas à Segurança Social, constituindo, aliás, tal conduta crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
VII - Mas, sobre a situação de facto idêntica, não proferiram no domínio da mesma legislação soluções jurídicas diferentes, antagónicas, uma vez que ambos os acórdãos – recorrido e fundamento – decidiram pela aplicação do RGIT e não do RJIFNA. Apenas os fundamentos da decisão foram diferentes. Assim, os acórdãos confluíram no mesmo sentido decisório, embora com fundamentação jurídica diferente.
VIII - Do exposto conclui-se que, na presente situação concreta – o decidido pelo acórdão recorrido e o julgado pelo acórdão fundamento –, perante a identidade de situações de facto, que conduziram a fundamentações – qualificações jurídicas – diferentes, não geraram, porém, decisões de direito diferentes, uma vez que, relativamente à mesma questão de direito, a aplicação ao caso do RJIFNA ou do RGIT – embora a fundamentassem de forma diferente, na qualificação da natureza do crime e da determinação da lei aplicável –, não assentaram em soluções opostas, não acabaram por decidir de forma diferente, uma vez que conduziram à mesma decisão: a aplicação do RGIT.
IX -Não assentando os acórdãos pretensamente colidentes, em soluções opostas sobre a mesma questão de direito, não há oposição de julgados.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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No Recurso Penal nº 224-06.7tacbc.g2, do Tribunal da Relação de Guimarães, provindo do Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, (processo comum com intervenção do tribunal singular (P. 224/06.7TACBC), o arguido AA, notificado do Acórdão proferido por aquele Tribunal da Relação, dele veio interpor recurso para fixação de jurisprudência, nos termos do disposto nos artigos 437º n° 2, e seguintes do Código de Processo Penal, com os seguintes
“FUNDAMENTOS:
O Arguido foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, nos termos do artigo 107.°, n.° 1 e 2 por referência ao artigo 105.° do RGIT, na pena de dezoito meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo na condição de entregar €.70.195,66 (setenta mil cento e noventa e cinco euros e sessenta e seis euros) e acréscimos legais no mesmo período, bem como julgou parcialmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pelo demandante Instituto de Solidariedade e Segurança Social, I.P., e, em consequência, condenou solidariamente os arguidos AA e “Sociedade de Madeiras ... & Filhos, Lda.” no pagamento à Demandante Instituto de Solidariedade e Segurança Social da quantia de €.70.195,66 (setenta mil cento e noventa e cinco euros e sessenta e seis euros) acrescida de juros de mora devidos sobre cada uma das quantias não entregues desde o termo da data para proceder ao respectivo pagamento, ou seja, são devidos juros de mora desde o dia 15 do mês seguinte àquele a que as contribuições diziam respeito e ainda a juros de mora vincendos até integral e efectivo pagamento.
Inconformado com tal decisão, veio o arguido recorrer para o Tribunal da Relação de Guimarães, fundamentando tal recurso, além do mais, em que, estando em causa um crime continuado, o regime sancionatório do mesmo é determinado pela lei vigente à data da conduta mais grave que integra a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei mais favorável posterior’, resultando, aliás, expressamente do artigo 79°, nº 1, do Código Penal.
Tal entendimento teria relevo no caso dos autos, pois que no caso dos crimes contra a Segurança social tal gravidade objectivamente considerada afere-se pela maior das contribuições retidas e não pagas, critério que o legislador exclusivamente tomou para qualificar o abuso de confiança contra a segurança social — cf. artigos 27°-C e 24°, n.°s 4 e 5 do RJIFNA, bem como 107°, n.° 2, e 105°, n.° 5, do RGIT.
Sendo, tal como foi dado como provado, que a maior de tais contribuições ocorreu ~ em Janeiro de 2000, o regime legal a aplicar seria o RJIFNA, pois era o que vigorava então e o que é igualmente a lei mais favorável ao arguido em confronto com o RGIT.
Neste sentido: Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães: Processo: 2335/06.4TAGMR.G1; Relator: PAULO FERNANDES DA SILVA; N° do Documento: RG, Data do Acórdão: 10-01-2011, in www.dgsi.pt.
Quer o Tribunal da Primeira Instância, quer o Tribunal da Relação de Guimarães, decidiram que ao crime continuado não se aplica a lei vigente no momento da conduta mais gravosa.
Porém, a decisão proferida no âmbito dos presentes autos está em manifesta oposição com o Acórdão proferido neste mesmo Tribunal da Relação de Guimarães, no âmbito do Processo n° 2335106.4TAGMR.Gl, Relator: PAULO FERNANDES DA SILVA, N° do Documento: RG, Data do Acórdão: 10-01-2011, in www.dgsi.pt, tudo conforme se alcança do mesmo acórdão que se junta e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais. — DOC. N° 1
Ambos os acórdãos transitaram em julgado.
Ainda não se encontra fixada jurisprudência acerca de tal questão pelo Supremo Tribunal de Justiça.
Ambos os acórdãos foram proferidos no âmbito da mesma legislação e pronunciaram-se acerca da mesma questão de direito, ou seja se ao crime continuado se aplica ou não a lei vigente no momento da conduta mais gravosa.
Não ocorreu entretanto qualquer alteração legislativa que interfira na resolução da questão de direito decidida por ambos os citados acórdãos.
O arguido tem legitimidade para apresentar o presente recurso — cfr. artigo 437°, n° 5, do Código de Processo Penal.
CONCLUSÕES
PRIMEIRA
O Venerando Tribunal da Relação de Guimarães decidiu, no âmbito dos presentes autos, que ao crime continuado não se aplica a lei vigente no momento da conduta mais gravosa, decisão essa transitada em julgado.
SEGUNDA
O mesmo Tribunal havia, porém, decidido em sentido contrário, além do mais, no Acórdão proferido no âmbito do Processo n° 2335/06.4TAGMR.G1, Relator: PAULO FERNANDES DA SILVA, Data do Acórdão: 10-01-2011, in www.dsi.pt.
TERCEIRA
Ainda não se encontra fixada jurisprudência acerca de tal questão pelo Supremo Tribunal de Justiça.
QUARTA
Ambos os acórdãos foram proferidos no âmbito da mesma legislação e pronunciaram-se acerca da mesma questão de direito, não tendo entretanto ocorrido qualquer alteração legislativa que interfira na resolução da questão de direito decidida por ambos os citados acórdãos.
QUINTA
Deverá ser fixada jurisprudência no sentido, e com os doutos fundamentos, decididos no Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães no âmbito do Processo n° 2335106.4TAGMR.G1, Relator: PAULO FERNANDES DA SILVA, N° do Documento: RG, Data do Acórdão: 10-01-2011, in www.d2si.pl,
SEXTA
ou seja, no sentido de que ao crime continuado se aplica a lei vigente no momento da conduta mais gravosa, acolhendo, aliás, o que expressa e literalmente consta da lei.
Termos em que deve ser admitido o presente recurso e, consequentemente, fixada jurisprudência acerca da questão de direito opostamente julgada no sentido de que ao crime continuado se aplica a lei vigente no momento da conduta mais gravosa,
assim se fazendo JUSTIÇA.”
Juntou cópia do acórdão fundamento.
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Cumpriu-se o disposto no artº 439º nº 1 do CPP.
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Encontra-se junta certidão do acórdão recorrido.
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Respondeu o Ex.mo Magistrado do Ministério Público à motivação do recurso, alegando:
“A decisão proferida no âmbito destes autos — acórdão de 11-06-2012- transitou em julgado, não admitindo recurso ordinário.
Tal decisão apreciou uma questão jurídica, concretamente nos seguintes termos em relação ao crime continuado de abuso de confiança contra a Segurança Social p. e p. pelos artigos 105° e 107°, n°s 1 e 2 ambos do RGIT: “Assim, só pode falar-se em consumação do crime, tal como no crime permanente, quando cessa a sua execução, ou seja, na data da última conduta ilícita que integra a continuação criminosa “. Assim, julgou o recurso interposto pelo aí e ora recorrente totalmente improcedente já que considerou que ao crime continuado não se aplica a lei vigente no momento da conduta mais gravosa.
Diferentemente do sentenciado — assim o relata o recorrente e demonstra nos autos — pronunciou-se o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, datado de 10 de Janeiro de 2011, no âmbito do Processo n° 3335/06.4TAGMR.Gl, publicado na base de dados da DGSI, já transitado, relativamente àquela mesma questão de direito e junto aos autos a fls. 7 e sgs.
Ai se consignou que “O regime sancionatório do crime continuado é determinado pela lei vigente a data da conduta mais grave que integra a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei mais favorável posterior “.
Em face dos elementos supra referidos, (e o recorrente cinge-se aos mesmos) afigura-se-me ser de concluir no sentido da verificação efectiva de uma situação de oposição relativamente à mesma questão de direito.
Com efeito, e como referem Simas Santos e Leal-Henriques, in “Código de Processo Penal Anotado”, II vol. 1. a fis. 995/996, “a oposição susceptível de fazer seguir o recurso em apreço (fixação de jurisprudência) pressupõe os seguintes requisitos: 1) manifestação explícita de julgamento contraditório da mesma questão; 2) manifestação explícita sobre matéria ou ponto de direito que não de facto; 3) identidade entre as questões debatidas em ambos os acórdãos, ao aplicarem a mesma legislação a situações idênticas; 4) carácter fundamental da questão em debate; e 5) inalterabilidade da legislação no período compreendido entre a prolação de ambos os acórdãos conflituantes”.
Ora, no caso aqui em apreço e considerando os exactos termos em que o recorrente coloca a questão, é notória e indubitável a apontada oposição, uma vez que não só se verificam todos os indicados requisitos, mormente, aquela exigida identidade entre as questões de direito debatidas em ambos os acórdãos, como ainda tal oposição é explícita.
É que, no acórdão aqui em causa (recorrido) — igualmente ao que sucede com o acórdão fundamento — ocorre uma pronúncia expressa sobre a data a considerar relevante para efeitos de consumação do crime continuado de abuso de confiança contra a segurança social, se a data da conduta mais gravosa que integra a continuação, se a data da última conduta ilícita que integra a mesma continuação criminosa, pronúncia essa que se mostra ostensivamente em oposição, pois que a solução encontrada num e noutro foi diferente.
Tal equivale a dizer que a situação em causa no identificado acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães (processo n° 2335/06.4TAGMR.G1) é nuclearmente semelhante ou idêntica à que foi tratada no acórdão recorrido, donde resulta estar-se perante uma oposição de julgamentos relativamente à mesma questão de direito (como ensina Prof. Alberto dos Reis in “Breve estudo sobre a reforma do processo civil”, a fls. 666, “Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas”.)
Acresce considerar que a jurisprudência do STJ tem uniformemente advogado que o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência tem de assentar em julgados explícitos ou expressos sobre situações de facto idênticas.
Assim, entre muitos outros, decidiu-se no acórdão do STJ de 18-09-1991 (BMJ n° 409, a fls 664 e sgs.) “Para que exista a oposição a que se refere o art. 437° do CPP, toma-se necessário que os acórdãos em confronto assentem relativamente à mesma questão fundamental de direito em soluções opostas e no domínio da mesma legislação, sendo necessário que os mesmos preceitos sejam interpretados e aplicados diversamente a factos idênticos; e que uma das decisões tenha estabelecido por forma expressa doutrina contrária à fixada na outra, não sendo suficiente que em uma possa ver-se aceitação tácita da doutrina contrária à enunciada na outra; a oposição tem de ser expressa, e não apenas tácita”.
Ora, tendo em conta o referido e considerando o conteúdo dos acórdãos aqui em apreço, há que concluir, afigura-se-me que manifestamente, no sentido da ocorrência, em concreto, da exigível oposição expressa, ademais tendo em conta que a questão fundamental de direito em causa no acórdão fundamento tem a ver, em jeito de decisão final, com a data a considerar para efeitos do crime de abuso de confiança contra a segurança social, questão essa que se confunde ou identifica com a que está em causa no acórdão sob recurso, ainda que com solução diversa.
Assim, e porque no acórdão recorrido a questão submetida a apreciação é exactamente igual àquela do acórdão fundamento, sendo que ambas foram proferidas no domínio da mesma legislação, verifica-se a pretendida oposição.
Conclui-se, assim, que o presente recurso preenche todos os requisitos para que seja decretada a respectiva admissibilidade.”
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Neste Supremo o Dig.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Precer onde, além do mais, assinala que “os arestos em confronto se não debruçaram sobre um quadro de facto idêntico ou similar, não podendo por isso ter dirimido, pelo menos de forma expressa e, para o caso, de forma legalmente relevante, a mesma questão de direito.
E ainda que o acórdão recorrido se tenha distanciado da jurisprudência firmada pelo acórdão que ora serve de fundamento, dizendo que discordava que ao crime continuado se aplique a lei vigente ao momento da conduta mais gravosa [vide sua pág. 36, fls. 65], a verdade é que o fez de uma forma lateral ou como mero obter dictum, não enfrentando, de todo, a questão à luz do crime continuado. Bem pelo contrário, afastou expressamente essa figura, contrapondo o acerto da decisão da 1.ª Instância, ao convocar a existência de um só crime cuja execução se prolongou no tempo.
Temos por certo pois, neste quadro, que não são, de todo, idênticos os pressupostos de facto de que partiu cada um dos acórdãos, pressupostos esses que mereceram, consequentemente, respostas também distintas ao nível da qualificação jurídica.
Não podemos estar por isso, pelo menos de forma expressa, perante soluções opostas dadas à mesma questão de direito, no sentido anteriormente explicitado. Não são opostas, manifesta e inexoravelmente, do ponto de vista factual, e também o não são, coerentemente aliás, do ponto de vista jurídico.
Ademais, e “ex abundanti”, cabe ainda enfatizar que mesmo que no âmbito destes autos fosse porventura uniformizada jurisprudência no sentido definido no acórdão fundamento[1], nem por isso uma tal decisão teria qualquer eficácia no processo onde foi proferido o acórdão recorrido, para os efeitos plasmados no n.º 1 do art. 445.º do CPP, isto pela simples e singela razão de que no seu âmbito, e bem ao contrário do que parece pressupor o recorrente[2], a conduta que lhe foi imputada – e que foi dada como provada –, não foi qualificada como integradora de crime continuado, que pressupõe a existência de uma pluralidade criminosa e é punido no quadro normativo do art. 79.º do Código Penal, mas antes de um crime cuja execução se prolongou no tempo, que pressupõe a existência de um só crime e é punido no quadro normativo dos arts. 71.º e 72.º do mesmo Código.
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3 – Pronunciamo-nos por isso, por não serem idênticos nem os pressupostos de facto equacionados, nem os respectivos quadros normativos deles decorrentes, pela não verificação do requisito substancial previsto no artigo 437.º do CPP — oposição de julgados relativamente à mesma questão de direito —, motivo pelo qual o recurso extraordinário interposto deve, em conferência, ser rejeitado [artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441.°, n.° 1, do C.P.P.”
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Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
Nos termos do artigo 437º nº 1 do Código de Processo Penal, quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.
É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça - nº 2 do preceito.
A lei processual faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência da existência de determinados pressupostos, uns de natureza formal e outros de natureza substancial. Artsº 437º nºs 1, 2 e 3 e 438º nºs 1 e 2 do CPP.
Entre os primeiros, a lei enumera:
- A interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido;
- A identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre e oposição
- E, se este estiver publicado, o lugar da publicação.
- o trânsito em julgado de ambas as decisões.
- Os recorrentes com legitimidade.
Entre os segundos, conta-se:
- a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência;
- a verificação de identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões.
A exigência de oposição de julgados, de que não se pode prescindir na verificação dos pressupostos legais de admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CPP, é de considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação.
A estes requisitos legais, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito. -Acórdão do STJ 10-01-2007, Proc. n.º 4042/06 - 3.ª Secção
Sendo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e, por isso, excepcional, é entendimento comum deste Supremo Tribunal (desde logo o Acórdão de 23 de Janeiro de 2003, processo n. 1775/02-5ª), que a interpretação das regras jurídicas disciplinadoras tal recurso, deve fazer-se com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excepcionalidade.
Os acórdãos transitaram em julgado, tendo o acórdão recorrido transitado em julgado em 25/06/2012 .
O requerimento de interposição do recurso foi remetido por carta registada em 09/08/2012, tendo dado entrada na secretaria em 10/08/2012.
Tendo em conta o Decreto-Lei n.º 35/2010 de 15 de Abril, verifica-se terem sido alteradas as seguintes normas do Código de Processo Civil (CPC), nos termos seguintes:
Artigo 143.º
[...]
1 — Sem prejuízo dos actos realizados de forma automática, não se praticam actos processuais:
a) Nos dias em que os tribunais estiverem encerrados;
b) Durante o período de férias judiciais;
c) Durante o período compreendido entre 15 e 31 de Julho.
2 — […]
3 — […]
4 — […]
Artigo 144.º
[...]
1 — O prazo processual, estabelecido por lei ou fixado por despacho do juiz, é contínuo, suspendendo -se, no entanto, durante os períodos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 do artigo anterior.
2 — […].
3 — […]
4 — [...]
5 — A suspensão do prazo processual prevista no n.º 1 não é aplicável:
a) Se o prazo processual for igual ou superior a seis meses; ou
b) Quando se tratar de actos a praticar em processos que a lei considere urgentes, salvo se por despacho fundamentado, ouvidas as partes, o juiz a determine.»
De harmonia com o Artigo 2.º do mesmo Decreto-Lei:
«Efeitos
Ao período compreendido entre 15 e 31 de Julho atribui-se os mesmos efeitos previstos legalmente para as férias judiciais.»
Assim, tendo em conta a data de interposição do presente recurso, face ao prazo de interposição do mesmo, conclui-se que é tempestiva a sua interposição.
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Importa pois conhecer se em tal matéria há ou não oposição de julgados, pois que:
Se ocorrer motivo de inadmissibilidade ou o tribunal concluir pela não oposição de julgados, o recurso é rejeitado; se concluir pela oposição, o recurso prossegue - artº 441º nº 1 do CPP.
Se, porém, a oposição de julgados já tiver sido reconhecida, os termos do recurso são suspensos até ao julgamento do recurso em que primeiro se tiver concluído pela oposição - Artº 441º nº2 do CPP.
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Consta, a propósito, do acórdão recorrido, de 11 de Junho de 2012, proferido no Recurso Penal n.° 224/06.7TACBC.G2
No Tribunal Judicial de Cabeceiras de Basto, por decisão proferida em 7/12/2011, em processo comum com intervenção do tribunal singular (P. 224/06.7TACBC), foram os arguidos AA e Sociedade de Madeiras ... & Filhos, Ld8 condenados nas penas respectivas de 18 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, na condição de pagar neste mesmo período de tempo à Segurança Social a quantia de 70 195,66 euros, e 500 dias de multa, à taxa de 5,00, pela prática de um crime de abuso confiança em relação à segurança social p. e p. pelos art.°s 7° n.° 1 e 107°, n.°s 1 e 2 do RGIT (fls. 1376 a 1429).
Os mesmos arguidos foram ainda condenados no pagamento solidário à Segurança Social de 70 195,66 euros, acrescida de juros de mora vencidos e vincendos, a título de indemnização civil.
Desta decisão interpôs o arguido AA recurso (fls. 1469 a 1502), no qual aduz as seguintes questões:
1-Sustenta que por estar em causa a prática de um crime de abuso de confiança relativamente à segurança social, na forma continuada, e que sendo este punível pela lei vigente à data da conduta mais grave que integre aquela continuação, nos termos do art.° 79º do CP, deveria ter sido punido pelo RJIFNA e não pelo RGIT, por ser aquele o regime que concretamente lhe é mais favorável, nomeadamente, face ao facto de aquele regime ~≤ exigir a apropriação dolosa pelas entidades empregadoras das contribuições retidas (art.° 27°-B), que entende não se ter provado no caso concreto, nem constar da acusação deduzida, pelo que, deveria ter sido absolvido.
[…]
Foi cumprido o disposto no n.° 2 do art.° 417° do C.P.P.,foram colhidos os vistos legais, e procedeu—se à conferência, cumprindo decidir.
Fundamentação de facto e de direito
Na decisão recorrida, foram considerados provados os seguintes factos, com a motivação que também se transcreve:
2.1. Matéria de Facto Provada:
Da audiência de julgamento resultaram provados, com interesse para a decisão da causa, os seguintes factos:
1) A arguida “Sociedade de Madeiras — ... & Filhos, Lda.”, com o NIPC 503.281.093, é uma sociedade por quotas, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Cabeceiras de Basto com o n.° 146/941027, e tem por objecto a indústria, transformação e comércio de madeiras e derivados.
2) A “Sociedade de Madeiras — ... & Filhos, Lda.” foi constituída por escritura pública outorgada em 13.04.1994, por AA, BB, CC, e DD, com o capital social de um milhão de escudos, que corresponde à soma de quatro quotas, sendo duas no valor de trezentos e trinta mil escudos pertencentes a AA e BB, outra quota de trezentos e vinte mil escudos pertencente a CC e uma quarta quota no valor vinte mil escudos pertencente a DD, tendo sido ainda aí acordado que a gerência da sociedade pertence a um ou até quatro gerentes, com ou sem remuneração, conforme vier a ser deliberado em assembleia geral.
3) A constituição da sociedade foi inscrita no registo Comercial pela apresentação n.° 6/941027.
4) Por escritura pública de 22.06.1995 foi alterado o pacto social referido em 2), na qual DD cedeu a sua quota pelo valor nominal ao filho BB, o qual, por sua vez, declarou aceitar a cessão.
5) Nessa mesma escritura referida em 4), AA e BB renuncia à gerência, e BB e CC declararam que, na qualidade de únicos sócios, designam gerente EE e alteram os artigos 4.° e 6.° do pacto social.
6) Os factos referidos em 4) e 5) foram levados ao registo comercial, respectivamente, pelas apresentações n.°s 5 e 6 de 1995.09.21.
[…]
7) Por escritura pública de 15.01.1998 foi alterado o art. 6.° do pacto social referido em 2), tendo-se acordado que a gerência da sociedade ficaria a cargo de AA e BB, sendo que para obrigar a sociedade era necessária e suficiente a assinatura de dois gerentes.
8) O facto referido em 7) foi levado ao registo comercial pela apresentação n.° 2 de 1998.03.24.
9) No período temporal compreendido entre 21 de Setembro de 1995 e Abril de 2006, a gerência de facto da sociedade arguida esteve a cargo do arguido AA, o qual decidia da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das obrigações correntes da sociedade arguida, sendo ainda o responsável pela entrega nas Instituições da Segurança Social dos valores das cotizações retidas.
10) Na qualidade de gerente da referida sociedade, e actuando em seu nome e no seu interesse, o arguido AA procedeu ao pagamento dos salários dos trabalhadores e do gerente, com dedução dos montantes resultantes da aplicação da taxa de 11% sobre os mesmos, para efeitos de contribuição para a segurança social.” (desde Outubro de 1995 a Abril de 2006 – v. artsº 12º a 130º dos factos provados)
[…]
“131) No entanto, e não obstante ter procedido à entrega das respectivas folhas de remunerações nos Serviços de Segurança Social, o certo é que o arguido AA, no âmbito das suas funções de gerência, não entregou tais importâncias nesses serviços até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam, nem nos 90 dias subsequentes àquela data, utilizando-as, pelo contrário, na sociedade arguida, nos períodos em que as reteve.
132) O arguido DD foi notificado nos termos do disposto no art. 105.°, n.° 4, al. b) e n.° 6 do RGIT em 19.01.2007.
133) O arguido AA foi notificado nos termos do disposto no art. 105.º, n.° 4, ai. b) e n.° 6 do RGIT em 12.02.2007.
134) Todos os arguidos foram notificados nos termos do disposto no art- 105.º, n.° 4, ai. b) do RGIT em 02.12.2008.
135) Até à presente data as quantias devidas a título de cotizações ainda não foram entregues na Segurança Social.
136) O arguido AA agiu sempre em nome e no interesse da sociedade, bem sabendo que ao agir da forma descrita, colocava em crise o regular funcionamento do sistema de Segurança Social, e os interesses por esta servidos.
137) Mais sabia que os montantes que reteve, nos termos supra 54 descritos, pertenciam e eram devidos aos Cofres do Estado, no caso, à Segurança Social, e que a esta deviam ser entregues, juntamente com as respectivas folhas de remunerações, de acordo com o disposto nos arts. 59•0 da Lei n.° 4/2007, de 16 de Janeiro e 1.°, 3º, n.° 2 e l0.°, n.° 2 do Decreto—Lei n.° n.° 199/99, de 8 de Junho.
138) Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida “Sociedade de Madeiras ... & Filhos, Lda.” mantendo de forma reiterada o propósito de não entregar à Segurança Social as quantias referentes aos montantes retidos dos salários pagos aos trabalhadores e dos órgãos sociais, que integrou e diluiu no património da sociedade arguida e que sabia não lhe pertencer por estar legalmente obrigado a entregá—las à Segurança Social.
139) Sabia o arguido que tal conduta era punida e proibida por lei.
140) A sociedade arguida “Sociedade de Madeiras ... & Filhos, Lda.” foi declarada insolvente por sentença proferida em 18.04.2008, no processo n.° 48/08.7TBCBC, deste Tribunal, facto esse que foi registado em 21.04.2008, encontrando-se actualmente em fase de liquidação do activo.
[…]
Fundamentação de direito
A primeira questão a decidir é se às condutas do recorrente deveria ter sido aplicado o RGIT, como foi entendido na decisão a quo, ou se deveria ter sido aplicado o RJIFNA, por as condutas em causa integrarem um crime continuado (como constava da acusação), ou um crime cuja execução se prolongou no tempo, conforme foi decidido na instância, e este último ser o regime concretamente mais favorável ao arguido.
Na verdade, o recorrente sustenta que o regime sancionatório do crime continuado é determinado pela lei vigente à data da conduta mais grave que integre a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei posterior mais favorável, na esteira do douto Acórdão por si citado, relatado pelo Ex.m° Desembargador Paulo Fernandes da Silva, em 10/01/2011, neste Tribunal.
Sem dúvida que a conduta mais grave, se estivéssemos perante um crime continuado, seria a ocorrida em Janeiro de 2000, por ser o mês a que corresponde a não entrega de valor mais elevado à Segurança Social dos montantes retidos nas remunerações de trabalhadores e gerente para efeitos de contribuições para aquele Instituto.
Sem dúvida também que em Maio de 2000 se estava em plena vigência do RJIFNA (O RGIT — L. 15/2001, de 5/06, só viria a entrar em vigor em 5/07/2001), mas de qualquer forma não concordamos que ao crime continuado se aplique a lei vigente no momento da conduta mais gravosa, aliás na esteira de Acórdãos desta Relação de 9/07/2009 e 23/11/2009 respectivamente dos Relatores, Desembargadores Tomé Branco e Cruz Bucho, nos quais se faz uma análise quase exaustivo, com numerosas citações de Doutrina e Jurisprudência, relativamente à questão da aplicação no tempo da lei relativamente aos crimes continuados.
Dispõe o art.° 30 do CP que “O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou...”, e no crime continuado temos várias condutas unificadas para efeitos de punição por serem realizadas de forma essencialmente homogénea e no quadro de uma mesma solicitação externa que diminui consideravelmente a culpa do agente (art.° 300 n.° 2 do CP).
Assim, só pode falar-se em consumação do crime, tal como no crime permanente, quando cessa a sua execução, ou seja, na data da última conduta ilícita que integra a continuação criminosa, sob pena de se estar, face á unificação jurídica em função de uma culpa diminuída, a ficcionar uma consumação que ainda não ocorreu.
Ora, se o crime só se consuma na data da última conduta, perante uma nova lei a incriminar o mesmo facto ilícito antes daquela, não estamos perante uma verdadeira sucessão de leis no tempo, mas sim perante uma única lei aplicável, a correspondente à data da consumação do crime.
Assim, o crime em causa só se consumou em Abril de 2006, data em que ocorreu a última não entrega de quantias devidas à Segurança Social, pelo que, e tratando-se de um crime continuado, lhe seria aplicável o RGIT conforme já se disse entrado em vigor em 15/07/2001.
E dizemos que lhe seria aplicável, porque na sentença recorrida, e bem se considerou que o recorrente praticou não um crime continuado, mas sim um crime cuja execução se prolongou no tempo, por não se ter provado a existência de qualquer solicitação externa que determinasse a violação da norma jurídica incriminatória, para além da proximidade temporal (e isto, não obstante a Relatora já ter considerado que a mera proximidade temporal entre as condutas podia integrar essa solicitação, posição que entretanto se alterou).
Ora, essa diferente qualificação não integra qualquer alteração substancial ou não substancial dos factos mas sim uma mera divergência na qualificação jurídica (em relação à acusação) , sem consequências na determinação da sanção abstracta, pelo que, valem aqui todas as considerações tecidas relativamente à aplicação da lei no tempo, quanto aos crimes continuados, por aos crimes permanentes ser também aplicável a lei vigente à data da consumação, não havendo lugar à aplicação do regime concretamente mais favorável previsto no n.° 4 do art.° 2° do CP (neste sentido, ver também Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, 3ª edição, 42 e seguintes).
Assim, nada a censurar na douta decisão recorrida quanto à. aplicação do RGIT e não do RJIFNA, e nem se diga que este último regime seria mais favorável ao arguido por prescindir do elemento típico apropriação, só porque o seu art.° 27°- B introduzido pela L.140/95, de 14/06 não o fazia, já que, a substituição do “apropriar” pelo “não entregar” do RGIT apenas visou a distinção com o crime de abuso de confiança previsto no CP, e integrar na letra da lei o entendimento jurisprudencial dominante de que a não entrega no prazo da prestação tributária deduzida, sendo usada para um fim diferente do legalmente previsto (como é o caso dos autos, face ao facto 131 da matéria provada) integrava apropriação (ver também neste sentido, obra citada de Isabel Marques da Silva)
Assim, face à punibilidade da conduta pelo RGIT, fica prejudicada a apreciação da questão aduzida pelo recorrente quanto à medida da pena que apenas estava relacionada com o disposto no art.° 24° n..° 4 do RJIFNA.
[…]
Pelo exposto, os juízes deste Tribunal acordam em julgar totalmente improcedente o recurso interposto.”
Por sua vez explicita o acórdão-fundamento, de 10 de Janeiro de 2011 proferido também pelo Tribunal da Relação de Guimarães, no Recurso Penal 2335/06.4TAGMR.Gl., que foi interposto da sentença datada de 21.04.2010, no processo comum, com julgamento em Tribunal Singular, do 3.°Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Braga
Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Guimarães:
1.
RELATÓRIO.
Nestes autos de processo comum, com julgamento em Tribunal Singular, o 3.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Braga, por sentença datado de 21.04.2010, depositada no mesmo dia, condenou, entre outro, o arguido António L..., além do mais,---
«pela prática, em autoria material, de um crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança social p e p. pelos art.°s 105°, n.° 1 e 107.° da Lei n.° 15/2001 de 5 de Junho (RGIT) e pelos artigos 30°, n.°s 1 e 2 e 79.°, n.° 1 do Código Penal, na pena de 8 (oito) meses de prisão, pena que, ao abrigo do disposto pelos art.s 50.° do Código Penal e 14° do RGIT’ suspendeu “por 1 (um) ano, condicionada ao pagamento, no prazo de 1 (um) ano, da prestação tributária em dívida e acréscimos legais”;
• “a pagar à demandante o montante de € 227.991,88 (duzentos e vinte e sete mil setecentos e noventa e um euros e oitenta e oito cêntimos) acrescido de juros legais vencidos e vincendos até efectivo e integral pagamento» Cf. volume III, 599 a 613. –
Do recurso para a Relação. - — —
Inconformado com a referida decisão, em 11.05.2010 o arguido dela interps recurso para este Tribunal, concluindo a respectiva motivação nos seguintes termos (transcrição):
« l.°: Ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto e punido pelo art.° 107.° do RGIT, aplica-se a nova redacção do art.° 105.°, operada pelo art.° 113.°da Lei 64-A/2008 de 31 de Dezembro, a qual descriminaliza a não entrega de prestações à segurança social de quantia inferior a 7.500,00€. Pelo que impõe-se, nos termos do art.° 2, n.°2 do Código Penal, a extinção do procedimento criminal quanto às contribuições entregues e não retidas pelo Recorrente, inferiores a 7.500,00 €.
[…]
1O.°: Sem prescindir, nos termos do artigo 63.° da Lei n.° 17/2000, de 8 de Agosto, encontram-se prescritas as contribuições vencidas até 29 de Janeiro de 2002.
l1.°: A sentença recorrida violou o disposto no art.° 2.° n.° 4 do Código Penal, uma vez que o RJIFNA é o regime concretamente mais favorável aos arguidos, porquanto o ilícito previsto no RGIT, ao contrario daquele, prescinde do elemento apropriação da prestação tributária, bastando-lhe a mera falta de entrega passados os prazos legais.
12.°: E ainda mais favorável o RJIFNA porque tipifica como ilícito de abuso de confiança a não entrega das deduções feitas aos trabalhadores. Só o RGIT alargou o tipo de ilícito aos membros dos órgãos sociais.
Termos em que (...) deve ser dado provimento ao presente recurso e, em consequência, na medida das articuladas conclusões, a sentença condenatória recorrida revogada, só assim se fazendo Justiça» Cf. volume III, f Is. 617 a 678. ---. ---
[…]
Proferido despacho liminar, colhidos os vistos legais e efectuada a conferência, cumpre ora apreciar e decidir.
OBJECTO DO RECURSO.
Atentas as indicadas conclusões apresentadas, sendo que é a tais conclusões que este Tribunal deve atender no presente recurso, definindo aquelas o objecto deste, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, cumpre no presente acórdão apreciar e decidir:
• Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
• Da lei penal aplicável ao caso;
• Da alegada descriminalização do crime de abuso de confiança contra a segurança social quanto a prestações não superiores a € 7.500,00:
• Da escolha da pena;
• Da justeza do montante indemnizatório fixado.
.
DA DECISÃO RECORRIDA - FACTOS E SUA MOTIVACÃO.
A decisão recorrida configura a factualidade provada e não provada, assim como a respectiva motivação da seguinte forma: (transcrição)
«2.1. Factos provados
Discutida a causa, resultaram provados com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:
1) A arguida sociedade Em causa está a F... Calçado, Lda. --- foi constituída em 08 de Setembro de 1998, tendo por objecto o fabrico de calçado e foi inscrita na Segurança Social em 01 de Julho de 1998:
2) Desde a data da sua constituição e até Outubro de 2005 que a gerência da sociedade arguida foi exercida pelo arguido António L..., que era o único responsável pela gestão, administração e organização de toda a actividade da sociedade e actuando sempre no interesse desta;
3) Nessa qualidade, incumbia ao arguido António L..., além do mais, a entrega dos montantes relativos às contribuições à Segurança Social deduzidos nas remunerações dos trabalhadores e da gerência, nos termos e prazos legalmente estabelecidos;
4) Desde Novembro de 2005 a arguida Maria R... passou a exercer a gerência da sociedade em termos legais e estatutários;
5) A dada altura do exercício das funções de gerência, o arguido António L... decidiu não fazer a entrega dos valores que descontava dos salários dos seus trabalhadores e membros da gerência, a título de contribuições para a Segurança Social;
6) Assim, arguido António L..., na qualidade de gerente da sociedade arguida, no período de Outubro de 1998 a Outubro de 2005 entregou mensalmente as respectivas folhas de remunerações dos trabalhadores e dos órgãos sociais e procedeu à retenção das contribuições, descontadas à taxa de 11 %, e 10%, respectivamente, nos salários pagos àqueles no montante global de € 227.991,87;
7) O arguido António L..., ao proceder à respectiva dedução, em nome e em representação da sociedade arguida, não fez a entrega das contribuições à Segurança Social até ao dia 15 do mês a que respeita, nem decorridos 90 dias sobre o termo do mesmo, nem nos 30 dias subsequentes à notificação efectuada para o efeito, fazendo suas tais quantias:
8) O arguido António L...actuou em nome e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que após descontar os montantes das contribuições nos salários pagos aos trabalhadores e aos membros do 6rgãos estatutários deveria proceder à sua entrega à Segurança Social a que estava obrigado por lei;
9) Não obstante, agiu com o propósito de se apropriar integralmente do montante total de 227.991,87€ (duzentos e vinte e sete mil e novecentos e noventa e um euros e oitenta e sete cêntimos), por si retida, com a consciência que a referida quantia não lhe pertencia e que actuava contra a vontade da Segurança Social, o que pretendia e efectivamente conseguiu:
10) O arguido António L...actuou de forma reiterada e continuada no tempo, no quadro de uma situação exterior idêntica e uniforme:
11) Agiu o arguido António L... livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
12) Até à presente data, os arguidos não procederam ao pagamento da quantia supra referida;
13) A sociedade arguida deixou de laborar em Outubro de 2005 e foi entretanto declarada insolvente;
14) Inicialmente, a sociedade arguida tinha cerca de 70 trabalhadores, tendo cerca de 40 quando encerrou, sempre tendo pago os salários, embora com atrasos pontuais;
[…]
IV.
FUNDAMENTACÃO.
1. Da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
[…]
No caso em apreço.
Quanto à determinação da lei penal aplicável ao caso, face à sucessão de regimes jurídicos em causa, configura-se insuficiente a matéria de facto dada como provada.
Em concreto, impõe-se explicitar o ponto 6 dos factos provados de forma que fique claro quais as diversas e concretas contribuições retidas e não pagas no período compreendido entre Outubro de 1998 e Outubro de 2005, discriminando o respectivo montante mensal com referência a trabalhadores e a membros de órgãos sociais.
Ao contrário do que constava da acusação, o Tribunal recorrido optou por omitir tal explicitação, o que fez mal, escolhendo um claro simplismo que a situação não justificava, nem justifica de todo em todo.
Tal insuficiência da matéria de facto provada não impõe, contudo, o reenvio para novo julgamento, uma vez que dos autos resultam os elementos necessários à explicitação que importa proceder a fim de decidir da causa -cf. artigos 410.°, n.° 2, alínea a), e, n.º 1, do Código de Processo Penal. -
Assim, em explicitação do ponto 6 dos factos provados, dá-se como provado que a indicada quantia de € 227.991,87 (duzentos e vinte e sete mil, novecentos e noventa e um euros e oitenta e sete cêntimos) refere-se aos períodos e contribuições retidas e não pagas indicadas na tabela seguinte: Mês e ano Valor da contribuição Respeitante a retida e não paga trabalhador/membro de órgão social
[…]
Tal factualidade ora explicitada é incontroversa […]
[…]
Com a explicitação ora efectuada, tem-se a matéria de facto ora definitivamente fixada.
2. Da lei penal aplicável ao caso.
O recorrente entende aplicável ao caso o regime jurídico decorrente do Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, também designado de RJIFNA (Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras). O RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, foi alterado pelo Decreto-Lei n.° 394/93, de 24 de Novembro, e pelo Decreto-Lei n.° 140/95, de 14 de Junho.
Fundamenta tal pretensão no facto do crime continuado em causa ter sido iniciado na vigência daquele normativo, alegando que o mesmo é mais favorável ao arguido do que o regime decorrente da Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, conhecido por RGIT, Regime Geral das Infracções Tributárias O RGIT foi aprovado pela Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, e sucessivamente alterado pela Rectificaç3o n.° 15/2001, de 4 de Agosto, Lei n.° 1094/2001, de 27 de Dezembro, Decreto-Lei n.° 229/2002, de 31 de Outubro, Lei n.° 324/2002, de 30 de Dezembro, Lei n.° 1074/2003, de 31 de Dezembro, Lei n.° 554/2004, de 30 de Dezembro, Lei n.° 39-A/2005, de 29 de Julho, Lei rt° 60-A/2005, de 30 de Dezembro, Lei n.° 53- A/2006, de Dezembro, Lei ti.0 22-A/2007, de 29 de Junho, Decreto-Lei n° 307- A/2007, de 31 de Agosto, 67-A/2007, de 31 de Dezembro, Lei n.° 64-A/2008. de 31 de Dezembro, Lei n.° 3-8/2010, de 28 de Abril, e Lei n.° 55-A/2010, de 31 de Dezembro. --- ,quer por o tipo objectivo de ilícito do crime de abuso de confiança contra a segurança social do R&IT, diferentemente do RJIFNA, prescindir da apropriação pelo agente do valor correspondente à contribuição e tipificar igualmente como crime a não entrega de contribuições de membros de órgãos sociais, quer por o regime sancionatório do RJIFNA ser mais benéfico que o respectivo regime decorrente do RGIT Segundo o artigo 27.°-B do RJIFNA, aditado pelo Decreto-Lei n.° 140/95, de 14 de Junho, «As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações pagas aos trabalhadores o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, no período de 90 dias, do mesmo se apropriando, serão punidas nas penas previstas no artigo 24.°». -
De acordo com o artigo 107.°, n.° 1, do RGIT, «As entidades empregadoras que, tendo deduzido do valor das remunerações devidas aos trabalhadores e membros dos 6rgãos sociais o montante das contribuições por estes legalmente devidas, não o entregarem, total ou parcialmente, às instituições de segurança social, são punidas com as penas previstas nos n.°s 1 e 5 do artigo 105.°».
Vejamos.
E pacífico que em causa está um crime continuado: a realização plúrima do mesmo tipo de crime, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de urna mesma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente - cf. artigo 307, n.° 2, do Código Penal. -
Na verdade, entre Outubro de 1998 a Outubro de 2005, na qualidade de gerente da Filderi, o recorrente entregou mensalmente à Segurança Social as folhas de remunerações dos trabalhadores e dos órgãos sociais, assim como procedeu à retenção de contribuições, sem, contudo, entregar estas à Segurança Social.
A contribuição mensal mais elevada retida refere-se a Julho de 2002.
À data encontrava-se em vigor o RGIT.
Em Outubro de 1998 encontrava-se vigente o RJIFNA.
Daí que seja pertinente decidir do regime jurídico-penal aplicável à presente situação.
Ora, quanto aos pressupostos de punibilidade da conduta do agente deve aplicar-se a lei vigente na data em que cada uma das contribuições à segurança social retidas deveria ter sido entregue, salvo se lei posterior for mais favorável ao arguido.
Entender de outro modo, seria violar o princípio da legalidade, constitucional e legalmente garantido nos artigos 297, n.°s 1 e 4 dispõe-se aí que «ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior», sendo que «não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior» e «ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido». ---, da nossa Lei Fundamental e 2.°, n.°s 1 e 4 Segundo o qual, «as penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem», sendo que «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.-, do Código Penal, respectivamente.
Por outro lado, protelar no tempo uma lei entretanto revogada por outra com regime mais gravoso para o arguido seria desvirtuar a intenção do legislador, fazendo corresponder à continuaç3o criminosa o crime singular correspondente à conduta delituosa inicial, o que dogmática e legislativamente desfiguraria a própria continuação entendida como uma pluralidade de crimes unificados juridicamente ou como um comportamento juspenalmente unitário aferido pela última das respectivas condutas.
No que respeita ao regime sancionatório correspondente ao crime continuado, importa trazer à colação o disposto no artigo 79.° do Código Penal.
Dispõe-se aí que «o crime continuado é punível com a pena aplicável à conduta mais grave que integra a continuação».
Ou seja, o crime continuado é sancionado em função da conduta mais grave que integra a continuação e, pois, do regime vigente à data de tal conduta. sem prejuízo da aplicação retroactiva de lei mais favorável posterior, se aplicável ao crime mais grave.
A gravidade do crime deve ser aferida em abstracto, em função, pois, da moldura penal aplicável: face ao regime jurídico-penal actual e às respectivas molduras penais abstractas, conduta mais grave é aquela que é punida com pena de prisão: caso esta seja aplicável na pluralidade de regimes, crime mais grave é aquele cujo limite máximo da pena é maior e, subsidiariamente, para o caso de tal limite ser igual nos regimes em causa, crime mais grave é o que tiver a maior pena mínima abstracta. --
Claro, que se o regime sancionatório for em abstracto igual ou similar em qualquer dos regimes ,jurídicos aplicáveis, então cumpre atender ao crime objectivamente mais grave.
No caso dos crimes contra a segurança social tal gravidade objectivamente considerada afere-se pela maior das contribuições retidas e não pagas, critério que o legislador exclusivamente tomou para qualificar o abuso de confiança contra a segurança social — cf. artigos 27.°-C e 24.°, n.°s 4 e 5 do RJIFNA, bem como 107.°, n.° 2, e 105.º, n.° 5, do RGIT.
A eventual aplicação de regimes jurídico-penais diversos quanto aos pressupostos de punibilidade e regime sancionatório não constitui obstáculo ao entendimento aqui sufragado, sendo que o mesmo salvaguarda o princípio da legalidade tem em conta a gravidade do ilícito criminal em causa e respeita a continuidade normativo-típica decorrente do RJIFNA e do RGIT. -
Diga-se ainda que a aplicação simultânea de uma pluralidade de regimes jurídicos sancionatórios e, pois, a consideração in casa para tal desiderato de uma pluralidade de crimes, desvirtuaria a continuidade da conduta e a intenção legislativa.
No caso em apreço.
Integram a continuação criminosa em causa 137 (cento e trinta e sete) condutas delituosas.
Com efeito, as retenções a que se refere a explicitação supra do ponto 6 da factualidade apurada, cada um delas em si, integra, por si só, todos os pressupostos da punibilidade do crime de abuso de confiança contra a segurança social segundo o regime vigente à respectiva data.
Ao contrário do RGIT, o RJIFNA não compreendia na sua previsão típica a retenção de contribuições quanto a «membros dos órgãos sociais».
Ora, conforme decorre da indicada factualidade apurada, in casu. depois da entrada em vigor do RGIT se atendeu àquele tipo de retenção, o que se justifica à luz do regime legal então vigente, aplicável conforme já se deixou dito. —
Embora relativamente ao crime em causa o RJIFNA aludisse à apropriação das contribuições retidas, e tal não conste ora expressamente do RGIT, o certo é que tal aspecto é impertinente no contexto em causa.
Por um lado, porque a apropriação a que se reportava o abuso de confiança fiscal previsto no RJIFNA, satisfazia-se com a simples não entrega de contribuição ao Estado, dando-lhe um outro destino: se o agente não entrega à administração tributária as prestações que deduziu e era obrigado a entregar, é porque se apropriou delas, dando-lhes assim um destino diferente daquele que lhe era imposto por lei.
O artigo 24.° do RJIFNA, ao falar em apropriação de prestação tributária que se estava obrigado a entregar ao credor fiscal, não conflitua, pois, com o disposto no art. 105.° do RGIT, que lhe sucedeu, uma vez que este último, embora não fale expressamente de apropriação, a ideia permanece no espírito do novo texto, ao acentuar a recusa ilegal de entrega à administração tributária da prestação, sendo que a ideia fulcral do crime de abuso de confiança, seja ele fiscal ou não, é sempre a de que se dá a valores licitamente recebidos um rumo diferente daquele a que se está obrigado Cf. Acórdãos do Venerando Supremo Tribunal de 23.04.2003, Processo n.° 620/03 - 3.° Secção, relatado pelo Senhor Conselheiro Leal-Henriques, 14.10.2004, Processo n.° 3274/04 - 5~Q Secção, relatada pelo Senhor Conselheiro Simas Santos, 19.10.2005, Processo n.° 2321/05 - 3.° Secção, 31.05.2006, Processo nY 1294/06 - 3.~ Secção, 18.10.2006, Processa n.° 2935/06 - 3.° Secção, e 09.01.2008, Processo. n.° 4632/07-3.° Secção, todos relatados pelo Senhor Conselheiro Armindo Monteiro, ,wwwstjpt/jurisprudncia/sumáriosdeacórdâ’os/secção criminal
Por outro lado, da matéria de facto apurada decorre que o recorrente fez suas as contribuições retidas em causa e actuou com o propósito de se apropriar integralmente das mesmas - cf. pontos 5 a 11 dos factos apurados.
Ou seja, apurou-se que o arguido, enquanto depositário de valores relativos a contribuições à segurança social, apropriou-se de tais valores, conduta que integra o crime de abuso de confiança contra a segurança social quer à luz do RJIFNA, quer segundo o RGIT.
No que respeita ao regime sancionatório aplicável.
Quer no RJIFNA, quer no RGIT, o crime de abuso de confiança contra a segurança social é punido com pena de 1 (um) mês a 3 (três) anos de prisão - cf. os artigos 27.°-B, 24.°, n.° 4, 11.°, n.° 1, e 4.°, n.° 1, do RJIFNA, 107°, n.° 1, 105.°, n.° 1, 12.°, n.° 1, e 3.°, alínea a), do R&IT, bem como 41.°, n.° 1, do Código Penal.
Conforme decorre do supra explicitado, tal significa que o regime sancionatório aplicável ao caso é o vigente à data da maior das contribuições retidas e não pagas.
Ora, a maior de tais contribuições cifra-se em € 6.180.50.(oito mil, cento e oitenta euros e cinquenta cêntimos) e corresponde à de Julho .de 2002, altura em que vigorava o RGIT, pelo que é o regime sancionatório deste o aplicável ao caso em apreço.
Igual conclusão seria obtida caso se visse o crime continuado como uma unidade comportamental, um comportamento juspenalmente unitário, similar ao crime permanente, pois então a lei penal aplicável seria a vigente à data da última das condutas típicas que integra a continuação.
Contra não se invoque o princípio da aplicação da lei mais favorável De acordo com o artigo 2.°, n.° 4, do Código Penal, na parte que ora releva, «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente». ---, pois, conforme decorre do dito, em termos de regime sancionatório não estão em causa «disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível» e outras «estabelecidas em leis posteriores», quer se veja a continuação criminosa como uma pluralidade de crimes unificados juridicamente pelo mais grave, quer se veja tal continuação como um comportamento unitário.
A aplicação ao caso do RJIFNA corresponde a um protelamento da vigência deste no tempo, desvirtuando os propósitos legislativos na matéria.
Improcede, pois, a pretensão do recorrente na matéria ora em causa.
[…]
v.
DECISÃO.
Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 (quatro) UC. -
Notifique.”
Resulta do exposto que:
Ambos os acórdãos – recorrido e fundamento – se pronunciaram em recurso, sobre situação de facto idêntica relativamente à não entrega de prestações devidas, à Segurança Social, constituindo aliás tal conduta crime de abuso de confiança contra a Segurança Social.
Na verdade enquanto o acórdão recorrido refere:
“9) No período temporal compreendido entre 21 de Setembro de 1995 e Abril de 2006, a gerência de facto da sociedade arguida esteve a cargo do arguido AA, o qual decidia da afectação dos meios financeiros ao cumprimento das obrigações correntes da sociedade arguida, sendo ainda o responsável pela entrega nas Instituições da Segurança Social dos valores das cotizações retidas.
10) Na qualidade de gerente da referida sociedade, e actuando em seu nome e no seu interesse, o arguido AA procedeu ao pagamento dos salários dos trabalhadores e do gerente, com dedução dos montantes resultantes da aplicação da taxa de 11% sobre os mesmos, para efeitos de contribuição para a segurança social.” (desde Outubro de 1995 a Abril de 2006 – v. artsº 12º a 130º dos factos provados)
[…]
131) No entanto, e não obstante ter procedido à entrega das respectivas folhas de remunerações nos Serviços de Segurança Social, o certo é que o arguido AA, no âmbito das suas funções de gerência, não entregou tais importâncias nesses serviços até ao dia 15 do mês seguinte àquele a que respeitam, nem nos 90 dias subsequentes àquela data, utilizando-as, pelo contrário, na sociedade arguida, nos períodos em que as reteve referentes aos montantes retidos dos salários pagos aos trabalhadores e dos órgãos sociais, que integrou e diluiu no património da sociedade arguida e que sabia não lhe pertencer por estar legalmente obrigado a entrega-las à Segurança Social.
132) O arguido DD foi notificado nos termos do disposto no art. 105.°, n.° 4, al. b) e n.° 6 do RGIT em 19.01.2007.
133) O arguido AA foi notificado nos termos do disposto no art. 105.º, n.° 4, ai. b) e n.° 6 do RGIT em 12.02.2007.
134) Todos os arguidos foram notificados nos termos do disposto no artº 105.º, n.° 4, ai. b) do RGIT em 02.12.2008.
135) Até à presente data as quantias devidas a título de cotizações ainda não foram entregues na Segurança Social.
136) O arguido AA agiu sempre em nome e no interesse da sociedade, bem sabendo que ao agir da forma descrita, colocava em crise o regular funcionamento do sistema de Segurança Social, e os interesses por esta servidos.
137) Mais sabia que os montantes que reteve, nos termos supra 54 descritos, pertenciam e eram devidos aos Cofres do Estado, no caso, à Segurança Social, e que a esta deviam ser entregues, juntamente com as respectivas folhas de remunerações, de acordo com o disposto nos arts. 59• da Lei n.° 4/2007, de 16 de Janeiro e 1.°, 3º, n.° 2 e 10.°, n.° 2 do Decreto—Lei n.°199/99, de 8 de Junho.
138) Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente, em nome e no interesse da sociedade arguida “Sociedade de Madeiras ... & Filhos, Lda.” mantendo de forma reiterada o propósito de não entregar à Segurança Social as quantias referentes aos montantes retidos dos salários pagos aos trabalhadores e dos órgãos sociais, que integrou e diluiu no património da sociedade arguida e que sabia não lhe pertencer por estar legalmente obrigado a entregá—las à Segurança Social.
139) Sabia o arguido que tal conduta era punida e proibida por lei.
140) A sociedade arguida “Sociedade de Madeiras ... & Filhos, Lda.” foi declarada insolvente por sentença proferida em 18.04.2008, no processo n.° 48/08.7TBCBC, deste Tribunal, facto esse que foi registado em 21.04.2008, encontrando-se actualmente em fase de liquidação do activo.”
Por sua vez é referido no acórdão fundamento:
“2) Desde a data da sua constituição e até Outubro de 2005 que a gerência da sociedade arguida foi exercida pelo arguido António L..., que era o único responsável pela gestão, administração e organização de toda a actividade da sociedade e actuando sempre no interesse desta;
3) Nessa qualidade, incumbia ao arguido António L..., além do mais, a entrega dos montantes relativos às contribuições à Segurança Social deduzidos nas remunerações dos trabalhadores e da gerência, nos termos e prazos legalmente estabelecidos;
4) Desde Novembro de 2005 a arguida Maria R... passou a exercer a gerência da sociedade em termos legais e estatutários;
5) A dada altura do exercício das funções de gerência, o arguido António L... decidiu não fazer a entrega dos valores que descontava dos salários dos seus trabalhadores e membros da gerência, a título de contribuições para a Segurança Social;
6) Assim, arguido António L..., na qualidade de gerente da sociedade arguida, no período de Outubro de 1998 a Outubro de 2005 entregou mensalmente as respectivas folhas de remunerações dos trabalhadores e dos órgãos sociais e procedeu à retenção das contribuições, descontadas à taxa de 11 %, e 10%, respectivamente, nos salários pagos àqueles no montante global de € 227.991,87;
7) O arguido António L..., ao proceder à respectiva dedução, em nome e em representação da sociedade arguida, não fez a entrega das contribuições à Segurança Social até ao dia 15 do mês a que respeita, nem decorridos 90 dias sobre o termo do mesmo, nem nos 30 dias subsequentes à notificação efectuada para o efeito, fazendo suas tais quantias:
8) O arguido António L...actuou em nome e no interesse da sociedade arguida, bem sabendo que após descontar os montantes das contribuições nos salários pagos aos trabalhadores e aos membros dos órgãos estatutários deveria proceder à sua entrega à Segurança Social a que estava obrigado por lei;
9) Não obstante, agiu com o propósito de se apropriar integralmente do montante total de 227.991,87€ (duzentos e vinte e sete mil e novecentos e noventa e um euros e oitenta e sete cêntimos), por si retida, com a consciência que a referida quantia não lhe pertencia e que actuava contra a vontade da Segurança Social, o que pretendia e efectivamente conseguiu:
10) O arguido António L...actuou de forma reiterada e continuada no tempo, no quadro de uma situação exterior idêntica e uniforme:
11) Agiu o arguido António L... livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei;
12) Até à presente data, os arguidos não procederam ao pagamento da quantia supra referida;
13) A sociedade arguida deixou de laborar em Outubro de 2005 e foi entretanto declarada insolvente;”
Mas sobre a situação de facto idêntica, não proferiram no domínio da mesma legislação soluções jurídicas diferentes, antagónicas, uma vez que ambos os acórdãos – recorrido e fundamento - decidiram pela aplicação do RGIT e não do RJIFNA
Apenas os fundamentos da decisão foram diferentes.
Ambos os acórdãos confluíram no mesmo sentido decisório, embora com fundamentação jurídica diferente,
Com efeito:
Enquanto o acórdão recorrido considerou que: “só pode falar-se em consumação do crime, tal como no crime permanente, quando cessa a sua execução, ou seja, na data da última conduta ilícita que integra a continuação criminosa, sob pena de se estar, face á unificação jurídica em função de uma culpa diminuída, a ficcionar uma consumação que ainda não ocorreu.
Ora, se o crime só se consuma na data da última conduta, perante uma nova lei a incriminar o mesmo facto ilícito antes daquela, não estamos perante uma verdadeira sucessão de leis no tempo, mas sim perante uma única lei aplicável, a correspondente à data da consumação do crime.”
Assim, o crime em causa só se consumou em Abril de 2006, data em que ocorreu a última não entrega de quantias devidas à Segurança Social, pelo que, e tratando—se de um crime continuado, lhe seria aplicável o RGIT conforme já se disse entrado em vigor em 15/07/2001
[…]
Assim, nada a censurar na douta decisão recorrida quanto à. aplicação do RGIT e não do RJIFNA,[…]”
O acórdão fundamento, por seu lado, entendeu que “em causa está um crime continuado: a realização plúrima do mesmo tipo de crime, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de urna mesma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa do agente - cf. artigo 307, n.° 2, do Código Penal. […] o regime sancionatório aplicável ao caso é o vigente à data da maior das contribuições retidas e não pagas.
Ora, a maior de tais contribuições cifra-se em € 6.180.50.(oito mil, cento e oitenta euros e cinquenta cêntimos) e corresponde à de Julho .de 2002, altura em que vigorava o RGIT, pelo que é o regime sancionatório deste o aplicável ao caso em apreço.”
Enquanto o acórdão recorrido considerou:
“A primeira questão a decidir é se às condutas do recorrente deveria ter sido aplicado o RGIT, como foi entendido na decisão a quo, ou se deveria ter sido aplicado o RJIFNA, por as condutas em causa integrarem um crime continuado (como constava da acusação), ou um crime cuja execução se prolongou no tempo, conforme foi decidido na instância, e este último ser o regime concretamente mais favorável ao arguido.
Na verdade, o recorrente sustenta que o regime sancionatório do crime continuado é determinado pela lei vigente à data da conduta mais grave que integre a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei posterior mais favorável,[…] “
“Assim, face à punibilidade da conduta pelo RGIT" acordou “em julgar totalmente improcedente o recurso interposto.”
Por sua vez o acórdão fundamento considerou que:
“O recorrente entende aplicável ao caso o regime jurídico decorrente do Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, também designado de RJIFNA (Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras) O RJIFNA, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 20-A/90, de 15 de Janeiro, foi alterado pelo Decreto-Lei n.° 394/93, de 24 de Novembro, e pelo Decreto-Lei n.° 140/95, de 14 de Junho.
Fundamenta tal pretensão no facto do crime continuado em causa ter sido iniciado na vigência daquele normativo, alegando que o mesmo é mais favorável ao arguido do que o regime decorrente da Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, conhecido por RGIT, Regime Geral das Infracções Tributárias.
[…]
A contribuição mensal mais elevada retida refere-se a Julho de 2002.
À data encontrava-se em vigor o RGIT.
Em Outubro de 1998 encontrava-se vigente o RJIFNA.
Daí que seja pertinente decidir do regime jurídico-penal aplicável à presente situação.
Ora, quanto aos pressupostos de punibilidade da conduta do agente deve aplicar-se a lei vigente na data em que cada uma das contribuições à segurança social retidas deveria ter sido entregue, salvo se lei posterior for mais favorável ao arguido.
No caso em apreço.
Integram a continuação criminosa em causa 137 (cento e trinta e sete) condutas delituosas.
[…]
Ou seja, apurou-se que o arguido, enquanto depositário de valores relativos a contribuições à segurança social, apropriou-se de tais valores, conduta que integra o crime de abuso de confiança contra a segurança social quer à luz do RJIFNA, quer segundo o RGIT.
No que respeita ao regime sancionatório aplicável.
Quer no RJIFNA, quer no RGIT, o crime de abuso de confiança contra a segurança social é punido com pena de 1 (um) mês a 3 (três) anos de prisão - cf. os artigos 27.°-B, 24.°, n.° 4, 11.°, n.° 1, e 4.°, n.° 1, do RJIFNA, 107°, n.° 1, 105.°, n.° 1, 12.°, n.° 1, e 3.°, alínea a), do RGIT, bem como 41.°, n.° 1, do Código Penal.
Conforme decorre do supro explicitado, tal significa que o regime sancionatório aplicável ao caso é o vigente à data da maior das contribuições retidas e não pagas.
Ora, a maior de tais contribuições cifra-se em € 6.180.50.(oito mil, cento e oitenta euros e cinquenta cêntimos) e corresponde à de Julho de 2002, altura em que vigorava o RGIT, pelo que é o regime sancionatório deste o aplicável ao caso em apreço.
Igual conclusão seria obtida caso se visse o crime continuado como uma unidade comportamental, um comportamento juspenalmente unitário, similar ao crime permanente, pois então a lei penal aplicável seria a vigente à data da última das condutas típicas que integra a continuação.
[…]
A aplicação ao caso do RJIFNA corresponde a um protelamento da vigência deste no tempo, desvirtuando os propósitos legislativos na matéria.
Improcede, pois, a pretensão do recorrente na matéria ora em causa.”
Assim, decidiu: “Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se integralmente a decisão recorrida.”
Como bem assinala o Exmo Procurador-Geral Adjunto, em seu douto Parecer:
“A – No acórdão recorrido [proc. n.º 224/06.7tacbc]:
A questão nesta parte a dirimir, como meridianamente decorre do texto da respectiva “fundamentação de direito”, a págs. 35 e segs., resumia-se a esta de saber “se às condutas do recorrente deveria ter sido aplicado o RGIT, como foi entendido na decisão a quo, ou se deveria ter sido aplicado o RJIFNA, por as condutas em causa integrarem um crime continuado (como constava na acusação), ou um crime cuja execução se prolongou no tempo, conforme foi decidido na 1ª instância”.
Considerou-se ali, tal como na sentença da 1ª instância, que a conduta do recorrente não integrava um crime continuado, mas sim, e tão só, um único crime cuja execução se prolongou no tempo (crime permanente), desde logo porque se não havia provado a existência de qualquer solicitação externa que determinasse a violação da norma jurídica incriminatória.
Donde, e muito embora a conduta mais grave tenha ocorrida em Janeiro de 2000, por ser o mês a que corresponde a não entrega à segurança social de valor mais elevado dos montantes retidos para efeitos de contribuições [o que seria relevante se, na verdade, estivéssemos perante um crime continuado] certo é que, não se tratando de crime continuado, mas de um crime único, este só se consumou em Abril de 2006, data em que ocorreu a última não entrega de quantias retidas e devidas à segurança social. E por consequência, mesmo que porventura uma nova lei tivesse vindo a incriminar o mesmo facto ilícito cuja execução se tenha iniciado em data anterior, não estamos perante uma verdadeira sucessão de leis no tempo, mas sim perante uma única lei aplicável, a correspondente à data da consumação do crime.[…]
B – No acórdão fundamento [proc. 2335/06.4TAGMR]:
A questão ali a dirimir, no que para o caso importa reter, foi a de saber se às condutas do arguido deveria ter sido aplicado o RGIT ou, antes, o RJIFNA.
Só que, e como meridianamente decorre também da factualidade dada como assente pelas instâncias, a conduta do arguido que ali estava em equação integrava, neste ponto sem qualquer dissídio, não um crime único, mas um crime continuado, por se ter provado a existência de solicitação externa que determinou a violação da norma jurídica incriminatória [fls. 10 destes autos, ponto 10 da decisão de facto proferida].
E tendo em conta que no quadro do crime continuado há que atender à data em que ocorreu a conduta mais grave que integra a continuação – [conduta essa que in casu havia ocorrido em Julho de 2002, ou seja, quando já vigorava o RGIT] – considerou-se que era este o regime aplicável, conclusão a que igualmente se chegaria, de resto, mesmo no âmbito da unicidade criminosa, pois também aqui a lei aplicável seria a mesma por ter sido no domínio da sua vigência que ocorreu, quer a última das condutas típicas, quer a conduta mais grave que integrou a continuação.
[…]
(i) O acórdão fundamento moveu-se portanto, como vimos, no quadro do crime continuado, isto desde logo porque do respectivo acervo factual resultava como assente a existência de uma solicitação exterior, idêntica e uniforme, que levara o agente à reiteração da actividade criminosa e, assim, à violação, reiterada, da norma jurídica incriminatória.
(ii) O acórdão recorrido por seu turno, como também vimos, moveu-se no quadro da existência de um único crime cuja execução se prolongou no tempo – [o que pressupõe unidade de resolução criminosa, o mesmo é dizer unidade de dolo] –, uma vez que não resultou do respectivo acervo factual ali dado como assente a existência daquela solicitação exterior, idêntica e uniforme, que tenha levado o agente à reiteração da actividade criminosa.
[…]
Ademais, e “ex abundanti”, cabe ainda enfatizar que mesmo que no âmbito destes autos fosse porventura uniformizada jurisprudência no sentido definido no acórdão fundamento , nem por isso uma tal decisão teria qualquer eficácia no processo onde foi proferido o acórdão recorrido, para os efeitos plasmados no n.º 1 do art. 445.º do CPP, isto pela simples e singela razão de que no seu âmbito, e bem ao contrário do que parece pressupor o recorrente , a conduta que lhe foi imputada – e que foi dada como provada –, não foi qualificada como integradora de crime continuado, que pressupõe a existência de uma pluralidade criminosa e é punido no quadro normativo do art. 79.º do Código Penal, mas antes de um crime cuja execução se prolongou no tempo, que pressupõe a existência de um só crime e é punido no quadro normativo dos arts. 71.º e 72.º do mesmo Código.”
De tudo o exposto conclui-se que, na presente situação concreta - o decidido pelo acórdão recorrido e o julgado pelo acórdão fundamento -, perante a identidade de situações de facto, que conduziram a fundamentações – qualificações jurídicas - diferentes, não geraram, porém decisões de direito diferentes, uma vez que, relativamente à mesma questão de direito, a aplicação ao caso do RJIFNA ou do RGIT, – embora a fundamentassem de forma diferente, na qualificação da natureza do crime e da determinação da lei aplicável, não assentaram, porém em soluções opostas, não acabaram por decidir de forma diferente, uma vez que conduziram à mesma decisão: a aplicação do RGIT.
Não assentando os acórdãos pretensamente colidentes, em soluções opostas sobre a mesma questão de direito, não há oposição de julgados.
Concluindo-se pela não oposição de julgados, o recurso é rejeitado. (artº 441º nº 1 do CPP)
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Daí que, decidindo.
Acordam os da 3ª Secção deste Supremo Tribunal, em rejeitar, de harmonia com disposto no artigo 441º nº 1 do CPP o presente recurso de fixação de jurisprudência.
Tributam o recorrente em 3 Ucs de taxa de justiça, e condenam-no na importância de 5 Ucs, nos termos do artº 420º nº 3 do CPP.
Supremo Tribunal de Justiça, 31 de Outubro de 2012
Elaborado e revisto pelo relator.
Pires da Graça
Raul Borges
Pereira Madeira
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[1] - E assim firmada jurisprudência no sentido de que “o regime sancionatório do crime continuado é determinado pela lei vigente à data da conduta amais grave que integra a continuação, sem prejuízo da aplicação de lei penal mais favorável”.
[2] - Ao afirmar, na 1.ª das conclusões que extraiu da motivação do presente recurso, que «o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães decidiu, no âmbito dos presentes autos, que ao crime continuado não se aplica a lei vigente no momento da conduta mais gravosa […]».