Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P2523 |  |
1. – No Tribunal Judicial da Comarca de Montemor-o-Velho foi julgado pelo tribunal colectivo o arguido AA, solteiro, pedreiro, nascido a 6 de Janeiro de 1963, em Vila Nova da Barca, Montemor-o-Velho, residente na Rua ..., Marujal, Vila Nova da Barca, acusado pelo Ministério Público de haver praticado, em concurso real, um crime continuado de abuso sexual de criança p. e p. pelo art. 171º, nº 1 do C.Penal, e um crime p. e p. pelo art. 172º, nº 3, al. b) do mesmo Código.
2. – Após audiência de julgamento, o arguido foi condenado como autor material, na forma consumada, de um crime continuado p. e p. pelo art. 172º, nº 1 do C.Penal, na pena de três anos de prisão, e, como autor de um crime p. e p. pelo art. 172º, nº 3, al.b) do mesmo Código, na pena de seis meses de prisão, penas essas que deram origem, em cúmulo jurídico, à pena de três anos e três meses de prisão.
3. – Na contestação, o arguido havia invocado a inexistência de queixa quanto ao primeiro dos crimes, questão que foi examinada no acórdão e aí focada como problema atinente à eventual ilegitimidade na dedução do procedimento criminal pelo Ministério Público, “ pois tendo os ilícitos apontados ao arguido natureza semi-pública, e mormente o primeiro deles, atenta a participação feita pelos pais da menor, constante de folhas 3, careceria o mesmo de ilegitimidade para o exercício da acção penal relativamente ao mesmo”. A essa questão o tribunal respondeu julgando correcto o exercício do direito de queixa relativamente aos dois crimes.
4. – Do acórdão do tribunal colectivo recorreu o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na motivação:
1 – Limitar-se-á o recorrente a pronunciar-se sobre a matéria de direito vertida no douto acórdão recorrido.
2 – O artigo 178º do Código Penal faz depender de queixa a legitimidade da iniciativa de procedimento criminal, no que ao crime de abuso sexual de crianças diz respeito.
3 – Porque a ofendida é menor, o direito de queixa transfere-se, nos termos do artigo 113º nº 3 do Código Penal, para o seu representante legal, que, no caso em apreço, será qualquer um dos pais, em virtude de exercerem, plena e legitimamente, o poder paternal ( artigo 1901º nº 1 do Código Civil).
4 – E, tal direito foi efectivamente exercido pelo pai da menor - mas apenas pelo crime previsto e punido pelo artigo 172º, nº 3 do Código Penal – porquanto este se dirigiu à GNR de Montemor-o-Velho, participando-lhe o facto de o ora recorrente ter entregue a sua filha um bilhete de carácter obsceno e pedindo que contra ele fosse instaurado o competente procedimento criminal por tal facto.
5 – Ao contrário do que consta do douto acórdão recorrido, a participação de folhas 213 constitui o exercício total da queixa, pois, e como muito bem está expresso no mesmo douto acórdão, constitui a participação às autoridades policiais de apenas os factos que aqueles entenderam relevante dar conhecimento à GNR tendo sido imediatamente aberto o respectivo inquérito para apurar da responsabilidade criminal do arguido quanto ao crime participado, previsto e punido pelo artigo 172º nº 3, al. b) do Código Penal.
6 – No âmbito de tal inquérito, prestaram declarações quer o pai, quer a mãe da menor, tendo esta última, na sua inquirição, relatado factos susceptíveis de integrar um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido não já pelo nº 3 do artigo 172º do Código Penal, mas sim na sua forma mais grave do n.º 1.
7 - Sem que, no entanto, em nenhuma altura, tenha manifestado expressa e inequivocamente, o seu propósito de perseguir criminalmente o ora recorrente por tais factos, como podia e devia ter feito se fosse essa a sua intenção.
8 – O seu silêncio quanto a tal propósito mais não pode querer significar do que a intenção de subtrair tais factos ao conhecimento público, salvaguardando, deste modo a sua filha da publicidade e escândalo inevitavelmente associados a este tipo de crimes, optando pelo esquecimento e pelo recato, tanto mais que é, mais que sabido que a intervenção do direito penal nestes domínios, pode ser e é muitas vezes, mais prejudicial que benéfica para as vítimas.
9 – O Ministério Público não podia ir mais longe do que a vontade paternal expressamente manifestada na queixa, uma vez que esta, no tipo de crime em apreço, é pressuposto incontornável e indispensável à actuação punitiva do Estado.
10 – A única excepção a este particular regime de procedibilidade da acção penal é o “ interesse da vítima”, entendendo a melhor doutrina e jurisprudência que o “ Ministério Público só pode lançar mão desta prerrogativa de carácter excepcional quando se verifiquem condições de anormalidade que imponham tal actuação, como sejam a ausência, inexistência ou incapacidade dos progenitores, ou a sua condição de agentes do crime, o que não é o caso dos autos, tendo o próprio acórdão recorrido dado como assente que o Ministério Público não agiu com fundamento na parte final do nº 2 do artigo 178º do Código Penal, ou seja, não deu início ao procedimento por o interesse da vítima o impor.
11 – A denúncia de folhas 2/3 cumpriu com o exigível, uma vez que dela resulta a participação de um comportamento do arguido susceptível de questionar a livre autodeterminação da menor, mas apenas quanto ao ilícito previsto no artigo 172º no seu nº 3, alínea b), ou seja, actuação sobre menor de 14 anos por meio de escrito obsceno.
12 – Se é patente, como é alegado no douto acórdão recorrido, a inexigibilidade da descrição exaustiva na participação de todo o circunstancialismo que rodeou o facto essencial em causa, o certo é que na participação criminal em apreço não houve sequer uma descrição (que, portanto, não pôde ser “exaustiva”), nem sequer mera alusão, aos factos susceptíveis de integrar o crime previsto e punido pelo artigo 172º nº 2 do Código Penal.
13 – É que não podemos esquecer que trataram o Ministério público e o douto colectivo os factos praticados pelo ora recorrente como dois crimes diferentes e autónomos, que consubstanciaram, na acusação, um concurso real de crimes, pelo que o mínimo exigível seria que ambos tivessem sido legitimamente participados, o que não aconteceu.
14 – E nem se diga que as declarações dos pais prestadas no decurso do inquérito seriam susceptíveis de integrar o conceito de “ queixa”, pois uma coisa é relatar um facto, outra coisa, completamente diferente é declarar expressamente, tal como a lei exige, que se pretende instaurar um procedimento criminal contra alguém, o que estes não fizeram quanto ao crime previsto e punido no artigo 172º nº 1 do Código Penal, como tiveram oportunidade de fazer.
15 – Pelo que falhar irremediavelmente, um pressuposto fundamental da procedibilidade para a constituição legítima da relação processual penal – a existência de queixa quanto aos factos eventualmente constitutivos de um crime, na forma continuada, de abuso sexual de crianças.
16 – Ao decidir pela existência de correio electrónico do correcto exercício do direito de queixa e, portanto, ao não se abster de conhecer do mérito da causa relativamente ao ilícito previsto e punido no artigo 172º, nº 1 do Código Penal, violou o douto acórdão recorrido, os artigos 113º, nº 2 e 178º do Código Penal, 49º, nºs 1 e 3 do Código de Processo Penal e 493º e 494º do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do artigo 4º do Código de Processo Penal.
17 – Sem prescindir, foi o arguido acusado e condenado pela prática de dois crimes – os previstos e punidos pelos nºs 1 e 3 do artigo 172º do Código Penal.
18 – Entendemos, porém, que, salvo o devido e merecido respeito por opinião contrária, o crime previsto e punido pelo nº 1 do artigo 172º, consome o previsto e punido no seu nº 3, pelo que não chega a haver concurso real, mas apenas aparente, de crimes.
19 – Na verdade, com a prática do crime de abuso sexual de crianças na sua forma mais grave do nº 1 do artigo 172º, os actos previstos no seu nº 3 nada mais são do que os actos preparatórios e conducentes à prática daquele, pelo que terá de entender-se, como Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág.551, que “ se o agente leva a cabo condutas descritas no nº 3 como meio para praticar os actos previstos nos nºs 1 e (ou), 2, o concurso assumirá em regra a forma de concurso legal” ou aparente.
20 – Pelo que nunca poderia o arguido ser condenado pela prática de um crime previsto e punido pelo nº 3 do mesmo artigo 172º.
21 – Devia, consequentemente, ter entendido o douto colectivo que não existiu um concurso real de crimes, e, portanto, não devia ter condenado o ora recorrente pela prática do crime previsto e punido no nº 3 do artigo 172º do Código Penal.
22 – Assim não tendo decidido, violou o douto acórdão recorrido, entre outros, os artigos 21º, 26º e 30º do Código Penal.
23 – Ainda sem prescindir, discorda o recorrente do montante da pena concretamente aplicada.
24 – Para o preenchimento do tipo objectivo dos crimes em análise, basta que se verifique a mera possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor, por estar em causa um crime de perigo abstracto.
25 – E se era esta circunstância não pode relevar em sede de preenchimento do tipo de ilícito, como não relevou, sempre, necessariamente, terá de relevar em sede de determinação da concreta medida da pena, enquanto circunstância atenuante.
26 – Estatui o artigo 71º, nº 2 do Código Penal que “ na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente”.
27 – No entanto, não foi tal circunstância sequer tida em consideração pelo douto colectivo, que a não valorou a nenhum nível, deixando, assim, de atender ao imperativo prescrito por aquele dispositivo legal.
28 – O recorrente é pessoa humilde, de baixo nível cultural, residente em Marujal, um meio pequeno e predominantemente rural, exercendo a profissão de pedreiro, o que, se não o desculpa, se não esvazia totalmente a censurabilidade da sua conduta, devia, pelo menos, ter sido entendido pelo tribunal a quo como uma circunstância de diminuição de exigibilidade de conduta diversa.
29 – Ora, no que tange à situação pessoal do ora recorrente, o douto acórdão recorrido limitou-se a referir que “a situação pessoal do arguido, se não o desfavorece, igualmente não o “ beneficia”, nada havendo no douto acórdão recorrido que fundamente quer o não desfavorecimento do arguido, quer o seu benefício, pelo que violou o artigo 375º do Código de Processo Penal, uma vez que não especifica os fundamentos que levaram à tomada de tal juízo de valor por parte do tribunal a quo.
30 – Devia o douto colectivo ter valorado as descritas condições pessoais do arguido a seu favor, factor que devia ter contribuído para a determinação da concreta medida da pena, o que não aconteceu, sem que o tribunal a quo o tenha, sequer fundamentado.
31 – Violou, assim, o douto acórdão recorrido, os artigos 71º do Código Penal e 375º do Código de Processo Penal.
32 - Por outro lado, o art. 61º, nº 1, al. c) do Código de Processo Penal consagra, entre a panóplia de direitos que assistem ao arguido, o direito ao silêncio, ou seja, o direito de “ não responder a perguntas feitas, por qualquer entidade, sobre factos que lhe forem imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca deles prestar”, disposição esta que deve ser completada com o estatuído no art. 343º do mesmo diploma, que prescreve que o arguido tem o direito de prestar declarações em qualquer momento da audiência, “ sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silêncio possa desfavorecê-lo”, traduzindo estes preceitos, nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, uma “ verdadeira limitação à livre apreciação e convicção, na medida em que aquele (silêncio) nunca pode desfavorecer o arguido”.
33 – O colectivo do tribunal a quo ao escrever a este propósito “o direito ao silêncio de que usou ( o arguido), sem que o possa prejudicar, também não deve fazer olvidar que traduz a mais das vezes neste tipo de crimes uma reserva fria ao constrangimento e receio das próprias vítimas, testemunhas únicas do realmente sucedido”, retirou do silêncio do ora recorrente – direito que lhe assiste e que é penal e constitucionalmente consagrado – um juízo de valor que lhe é prejudicial.
34 – Contrariamente ao alegado no douto acórdão recorrido, o direito ao silêncio que o ora recorrente usou não só deve, como tem de fazer olvidar e proíbe de lembrar o que quer que seja que este possa traduzir, isto é, obriga o douto colectivo a coibir-se de interpretar, por qualquer forma, o eventual significado da sua decisão de manter-se em silêncio.
35 – Pelo que ignorou e violou um dos princípios basilares do Direito Penal e que se consubstancia no princípio da presunção de inocência dos arguidos ou o princípio do in dubio pro reo, penal e constitucionalmente consagrado, violando, consequentemente, os artigos 61º, nº 1, al. c), 343º, nº 1 e 375º do Código de Processo Penal e 32º da Constituição da República Portuguesa.
36 – Nunca, em qualquer caso, deveria a condenação do ora recorrente ter excedido a pena de dois anos de prisão e sempre deveria a mesma ter sido suspensa na sua execução.
37 – Na verdade, a tendência histórica e o sentido da política criminal da actualidade instante, atentas as finalidades da pena cristalizadas no art. 40º do Cód. Penal, que elege o “ideal socializador” como finalidade da pena adequada ao Estado de Direito e como única capaz de alcançar a prevenção da reincidência, são recondutíveis ao movimento de luta contra as penas privadas de liberdade.
38 – Neste contexto, o sistema sancionário português erigiu, no art.70º do Código Penal, a concepção básica de que a pena privativa da liberdade, tendo em conta o seu carácter dessocializador, infamante e seus efeitos perniciosos e criminógenos, constitui a ultima ratio da política criminal, devendo o julgador apenas por ela optar quando nenhuma outra se revele consentânea com os princípios de prevenção geral e especial.
39 – É indubitável que a conduta do ora recorrente é censurável, sobretudo se atentarmos ao valor do bem jurídico violado, no entanto; perante as exigências da prevenção geral, para a estabilização contrafáctica da norma violada não é necessária a aplicação de uma reacção sancionatória tão gravosa, e é igualmente irrefutável que o ora recorrente é primário, não tendo percorrido nunca antes o trilho criminoso, pelo que sempre seria de afastar a pena aplicada.
40 – Por um lado, não se verificam as exigências de prevenção especial que pretendem evitar a reincidência, uma vez que o recorrente sempre pautou a sua conduta de uma forma respeitadora das regras de convívio social que lhe são impostas e por outro lado, atendendo às exigências de prevenção especial de socialização, torna-se imperioso que o ora recorrente não ingresse no ambiente pernicioso e criminógeno da prisão, visto que é pessoa trabalhadora e integrada na sua comunidade.
41 – Deve ser decidida, pelo douto tribunal ad quem, a diminuição da pena efectivamente aplicada ao arguido pelo crime previsto e punido no artigo 172º nº 1 do Código Penal e a suspensão da concreta pena a aplicar, ainda que sujeita ao cumprimento de deveres ou regras de conduta, de acordo com o estatuído nos artigos 51º e 52º do Código Penal, uma vez que, estarão cumpridos os pressupostos formal e material prescritos no art. 50º do Código Penal, pode fazer-se, considerando sobretudo a sua integração profissional, um juízo de prognose favorável no sentido que a censura o facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, nomeadamente serão suficientes para o afastar do caminho delituoso, satisfazendo as necessidades da prevenção geral.
42 – Ao decidir da forma explanada no douto acórdão recorrido, violou o douto colectivo, entre outros, os princípios da presunção de inocência dos arguidos ou in dubio pro reo, da legalidade, da livre apreciação da prova, da proporcionalidade e da adequação e os artigos 21º, 26º, 30º, 50º, 70º, 71º, 113º nº 3 e 178º do Código Penal, 49º, nº 3, 61º, nº 1, al. c), 343º e 375º do Código de Processo Penal, 18º, nº 2 e 32º da Constituição da República Portuguesa e 493º e 494º do Código de Processo Civil, aplicáveis por força do disposto no artigo 4º do Código de Processo Penal.
Termos em que e nos mais de direito, deve o presente recurso ser julgado provado e procedente, e, em consequência, o arguido absolvido quanto à prática do crime previsto e punido no artigo 172º, nº 1 do Código Penal ou, caso assim não entender, absolvido do crime previsto no artigo 172º, nº 3 al. b) do Código Penal, ou, acaso assim também não se entenda, ser o douto acórdão recorrido revogado quanto à condenação do recorrente na concreta pena de prisão de três anos e três meses, que não deve ultrapassar os dois anos, e suspensa a pena que lhe vier a ser aplicada pelo período que se entender conveniente.
5. – Respondeu o Exmº Magistrado do Ministério Público na 1.ª instância, para concluir:
1.º - Não carece o Ministério Público de legitimidade para o exercício da acção penal, relativamente ao crime de abuso sexual de criança, previsto e punido pelo art. 172º, nº 1 do Código Penal.;
2.º - Porquanto o exercício do direito de queixa pelo legal representante da ofendida é aferido a factos que podem vir a integrar ilícitos típicos (crimes), mas não a crimes “ stricto sensu”.
3.º - A queixa traduz uma manifestação de vontade de proceder criminalmente por determinados factos que hão-de ser (se o forem) qualificados como crime.
4.º - Ora, nesta perspectiva, foi efectuada a queixa, no tocante ao documento escrito pelo arguido e junto aos autos, bem como por todos os factos que desse mesmo documento emergiam e que constituem o conteúdo do mesmo, incluindo os integradores do crime agora referido.
5.º - Mesmo que assim não se entendesse, sempre teria o Ministério Público legitimidade para a promoção do procedimento criminal, quanto ao crime previsto e punido pelo art. 172º, nº 1, do Código Penal, ao abrigo do art. 178º, n.º 2, do Código Penal, na redacção introduzida pela Lei nº 65/98, de 2/11.
6.º - Não há concurso aparente ou legal entre os crimes previstos e punidos pelos nºs 1 e 3 do art. 172º, do Código Penal, pois a tais infracções corresponderam momentos diferentes e resoluções criminosas distintas.
7.º - Nunca poderá entender-se, como refere o recorrente, que os actos previstos no nº 3 do art. 172º, do Código Penal, seriam, no caso presente, actos preparatórios do nº 1 do mesmo dispositivo legal, porquanto ocorreram depois da consumação do crime previsto e punido pelo nº 1.
8.º - Não foram, assim, os actos previstos pelo nº 3 do art. 172º, do Código Penal, um meio para o preenchimento do seu n.º 1, sendo o concurso de infracções efectivo, na sua forma real.
9.º - A medida da pena, aplicada, em concreto, ao arguido, revela-se proporcional e adequado à gravidade dos crimes perpetrados, tendo o Tribunal Colectivo valorado correctamente todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depunham a favor ou contra o agente.
10.º - O Tribunal Colectivo não retirou do silêncio do arguido, em audiência de discussão e julgamento, qualquer indício de culpa ou circunstância atendível na determinação da sanção.
11.º - A punição dos crimes praticados pelo arguido, no caso sub júdice, revela-se incompatível com a punição por uma pena não privativa da liberdade.
12º. – A pena única de prisão de três anos e três meses aplicada ao arguido mostra-se respeitadora dos fins das penas almejados pelo Código Penal, ficando ainda longe do limite inultrapassável da medida da culpa.
13. – Face à respectiva medida concreta, fica, irremediavelmente, afastada a possibilidade de suspensão da sua execução.
Termos em que deverá o recurso interposto pelo arguido ser julgado improcedente, mantendo-se o douto acórdão recorrido, nos seus precisos termos, assim se fazendo JUSTIÇA!
6. – No Supremo Tribunal de Justiça, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta promoveu a designação de dia para audiência de julgamento.
Com os vistos legais, realizada a audiência cumpre decidir.
7. – A matéria de facto provada, não provada e a fundamentação de facto é, por transcrição, a seguinte:
1. – O arguido é vizinho de BB, nascida a 20 de Dezembro de 1987;
2. – Desde há vários anos, pelo menos desde 1998, o arguido ganhou intimidade com a menor e, valendo-se de tal circunstância bem como do facto de ela apresentar uma ligeira deficiência intelectual, convidava-a para ir à sua casa, sita no dito lugar de Marujal, onde o arguido lhe tirava as cuecas, simulava que fazia amor com ela, encostava-lhe o pénis à vagina e ao ânus, beijava-a na boca e nos peitos, mexia-lhe na vagina, punha-lhe o pénis nas mãos, para ela o masturbar e, por vezes, punha-lhe o pénis na boca, para além de outras práticas sexuais;
3. – Tais práticas sexuais continuaram regularmente por cerca de três anos, quer na casa do arguido, quer num anexo onde ele tinha uma moto;
4. – Por vezes na rua, quando a encontrava a sós, o arguido beijava a menor da boca, dava-lhe pastilhas elásticas e chocolates, com o fim de a menor permitir que ele continuasse tais práticas;
5. – Em data indeterminada do ano de 2000, porque a menor se mostrasse entretanto relutante no prosseguimento de tais práticas, por pudor e por receio em vir a ser descoberta pelos pais e terceiros, o arguido, com o propósito de as reatar como anteriormente, redigiu e entregou à menor o escrito constante de folhas 4, aqui reproduzido, e no qual a convidava e aliciava para retomarem, novamente, as ditas práticas sexuais;
6. – Diz o arguido à menor no bilhete, além do mais, que gostava de lhe beijar a cona e chupá-la, bem como era uma delícia para foder, sendo tal escrito de teor profundamente obsceno;
7. – O arguido conhecia perfeitamente a idade da menor e sabia que com tais condutas a corrompia e prejudicava gravemente na sua autodeterminação sexual;
8. – Agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era ilícita;
9. – Além dos elementos constantes do certificado de registo criminal do arguido de folhas 50, nada mais se apurou quanto ao seu passado e comportamento social;
10. – E de condição económica simples, auferindo cerca de 1.700 euros mensais como assalariado. Tem o 6.º ano de escolaridade.
Não existem factos não provados.
Fundamentação de facto.
A convicção do tribunal alicerçou-se na análise, crítica e conjugada, da prova produzida, com recurso a regras de experiência comum e de normalidade, relevando essencialmente:
1 – o depoimento da ofendida que, pese embora a sua menoridade e déficit intelectual, relatou por forma verosímil a abordagem que o arguido dela fez ao longo do lapso de tempo relatado explicando a sua adesão inicial por inocência; o subsequente desabrochar do carácter reprovável do sucedido e seu pudor e receio em que viesse a ser descoberta; a recusa e evasivas para não se encontrar de novo com o arguido e as insistências deste, ofertando-a e dirigindo-lhe o escrito de folhas 4, bem como o tipo de práticas sexuais do arguido consigo.
2 – os depoimentos das testemunhas CC e DD, pais da menor, que explicitaram o modo como tiveram conhecimento do escrito em causa, relatando ainda a segunda que já mantinha alguma desconfiança quanto ao eventual comportamento do arguido que, porém, não precisou adequadamente; esclareceram também que não notam que a menor tenha ficado com sequelas particulares por virtude do relatado.
3 – O depoimento da testemunha EE, auxiliar de acção educativa na escola frequentada pela menor, e a quem a mesma relatou em primeiro lugar a entrega pelo arguido do escrito indicado.
4 – o teor do documento de folhas 4, que a menor inequivocamente referiu ter-lhe sido entregue pelo arguido.
8. – O processo iniciou-se com uma denúncia do pai da menor, CC, apresentada na Guarda Nacional Republicana de Montemor –o- Velho, sita em Marujal – Vila Nova de Barca – Montemor-o –Velho, e por essa autoridade reduzida a auto.
8.1. - Desse auto consta:
"Que no dia 17 de Junho do corrente ano, por cerca das 19 horas, em frente à sua residência, sita em Marujal - Vila Nova da Barca-Montemor-o-Velho, o denunciado ter entregue a carta que se anexa à sua filha menor de nome BB, de 13 anos de idade, que ofende a menor bem como seus pais moralmente, ao mesmo tempo que com estas mensagens teme pela integridade física da menor sua filha, em virtude de ser frequente a tentativa para a agarrar e a pedir-lhe beijos e outras coisas”.
8.2. – A carta anexa, em transcrição integral e com respeito da respectiva grafia, é do seguinte teor:
“ Quero Resposta Rápido.
BB meu amor gostava de saber porque não me atiras beijos quando estamos sozinhos eu não consigo esquecer-te.
Amo-te tanto que tu não consegues imaginar.
Temos que namorar custe o que custar.
E também gostava de saber porque não me mostras a CONA que é tão querida e linda.
Adorava beijar-te na boca como no passado e agora recusas. Olha que eu não te como nenhum bocado se me beijares ou se dermos uma foda porque tu não sabes o que é bom porque em provando não queres outra coisa.
Vê se tens coragem de me beijares quando não estiver por aqui ninguém e me mostras a CONA meu amor quando eu te peço mas também gostava de beijar a cona chupar esse teu grelo que é tão doce. O teu cu é uma delícia para foder. Diz-me ao menos porque não me atiras beijos. Estou em casa até ao dia 19 para já quero ao menos ver a cona e o teu cu.
Não mostres isto a ninguém se não fodo-te.
Beijos na tua boca querida”.
8.3. - Como resulta do auto de inquirição de folhas 20, o denunciante, pai da menor, confirmou "a queixa de folhas 2 a 3" e "não disse apenas que manterá o desejo de procedimento criminal".
8.4. - A mãe da menor, DD, foi inquirida, conforme auto de folhas 22, relatando com pormenor o que a filha lhe contara:
"Que sua filha contou-lhe que costumava ir para casa dos pais do arguido, que são seus vizinhos, lá ficando sozinha com ele.
Que na casa ele costumava despir-lhe as calças, beijá-la e afagava-a nos seios e após baixar, na vagina. Levava-a para o borralho, mandava-a deitar, abria-lhe as pernas e introduzia-lhe o pénis na vagina. Também uma vez lhe enfiou o pénis no ânus. Tais factos aconteceram desde há mais de dois ou três anos. Há talvez cerca de dois anos tais factos terão parado pois a sua filha deixou de ir para casa dele, pois a depoente proibia-a de lá ir (...). Nessa altura não souberam do sucedido, só agora com a carta (...)".
9. - O art. 48º do CPP preceitua que o "Ministério Público tem legitimidade para promover o processo penal, com as restrições constantes dos art.s 49º a 52º”.
“ Quando o procedimento criminal depender da queixa, do ofendido ou de outras pessoas – lê-se no art. 49º, nº 1 do CPP -, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo”, considerando-se “ feita ao Ministério Público – refere o nº 2 do mesmo artigo – a queixa dirigida a qualquer outra entidade que tenha a obrigação legal de a transmitir àquele”.
Depende de queixa o procedimento criminal pelos crimes previstos nos art.s 163º a 165º, 167º, 168º e 171º a 175º, salvo quando de qualquer deles resultar ser suicídio ou morte da vítima – art. 178º do C.Penal.
São titulares do direito de queixa as pessoas referidas no art. 113º do C.penal.
Do nº 3 desse artigo resulta que, se o ofendido for menor de 16 anos, o exercício do direito de queixa pertence ao representante legal, representação que, no caso, pertence aos pais da menor.
9.1. – Perante este quadro legal, tendo em atenção os termos da denúncia, a forma (verbal) como já foi feita e a sua integração pelo teor da carta que a acompanhou, não podem restar dúvidas que a denúncia inicial contém a necessária autorização do pai da menor para que seja investigado todo o comportamento sexual do arguido em relação à menor, dando corpo ao pressuposto legal da legitimidade do Ministério Público.
Aliás, para que haja denúncia válida, mormente em relação à sua extensão, não é necessária declaração expressa, sendo suficiente que os factos relatados revelem concludentemente a manifestação de vontade no sentido do procedimento criminal.
Sendo assim, interpretada a denúncia com os termos da carta, torna-se patente que o pai da menor, expressa ou tacticamente, concedeu a autorização legitimadora criminal pelos factos acusados e constantes da condenação.
Ainda que subsistissem dúvidas, elas seriam dissipadas pelas declarações da mãe da menor, antes relatadas, também representante legal e pelas quais, inequivocamente, se manifesta a vontade do prosseguimento penal, não impedindo essa conclusão a circunstância de aí se não referir expressamente o desejo de procedimento criminal, seja porque está lá implicitamente, seja porque tais declarações mais não são do que um prolongamento da denúncia inicial, levado a efeito por quem, sendo representante legal em paridade com o pai, está assistido do direito de queixa.
Seria estranho – e intelectualmente aberrante – que os pais quisessem procedimento criminal apenas pelos termos da carta e não dessem autorização para investigar o conteúdo do comportamento sexual do arguido que a mesma carta ostensivamente revela.
10. – Outra das questões suscitadas pelo recorrente diz respeito à relação entre o crime do nº 1 do art. 172º em conexão com o do nº 3 do mesmo artigo, pois, segundo ele, existiria concurso aparente e não concurso real, pois que “ com a prática do crime de abuso sexual de crianças na sua forma mais grave do nº 1 do art. 172º, os actos previstos no seu nº 3 nada mais são do que os actos preparativos e conducentes à prática daquele, pelo que terá de entender-se (...) que (...) o concurso assumirá em regra a forma de concurso legal ou aparente”.
É manifesto que, na situação concreta, lhe não assiste razão, sem prejuízo da doutrina que enuncia poder merecer aceitação.
Dispõe o nº1 do art. 172º do C.Penal que “ Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menos de 14 anos, ou o levar a praticá-lo consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”.
O nº 3 do mesmo artigo, na sua alínea b) tipifica a conduta de quem “ Actuar sobre menor de 14 anos, por meio de conversa obscena ou de escrito, espectáculo ou objecto pornográficos”, punindo-a com a pena de prisão até 3 anos.
Sendo a matéria de facto, constata-se que este último tipo de crime diz respeito a conduta posterior àquela que deu origem ao tipo de crime do nº 1 do art. 172º e numa altura em que a menor se encontrava “ entretanto relutante no prosseguimento de tais práticas”, tendo o arguido escrito a carta” com o propósito de as reatar como anteriormente”, o que, para além do mais, se trata de situação que patenteia nova resolução criminosa.
Se a carta tivesse obtido efeito e a menor, por isso, viesse a praticar com o arguido os factos típicos do nº 1 do art. 172º, então sim, em relação a essa eventual conduta, colocar-se-ia ou poder-se-ia colocar o problema do concurso aparente entre o nº 1 do art. 172º e a sua antecedente conduta corporizada na carta.
Na situação concreta do acórdão, essa questão do concurso aparente não tem qualquer fundamento válido.
11. – Discorda o recorrente da pena aplicada e, a propósito, tece críticas ao acórdão, pois, segundo ele, teria havido valorações e não valorações indevidas.
11.1. – O tribunal não teria atendido à ausência de danos na criança decorrentes da conduta do arguido. Trata-se de crítica sem fundamento visto que da matéria de facto provada nada resulta nesse sentido. Esses danos, aliás, como o salienta o Ministério Público na sua resposta, revelam-se muitas das vezes em períodos posteriores da vida.
11.2. – Também a circunstância de o arguido ser pessoa humilde, de baixo nível cultural, residente em meio pequeno, exercendo a profissão de pedreiro, não é situação, em crimes de natureza dos praticados, que possa beneficiar o mesmo arguido. Daí que no acórdão se tenha escrito que “ A situação pessoal do arguido se não o desfavorece, igualmente o não beneficia”. Aliás, o desvalor da conduta levada a cabo pelo arguido tem, nas circunstâncias invocadas por ele, uma repulsa comunitária intensa conexa com a valoração positiva dos bens sexuais em meios humildes.
11.3. – O direito ao silêncio não o teve o tribunal em prejuízo do arguido. Expressamente se diz no acórdão que o não podia prejudicar. No entanto, se o silêncio não podia ser levado à conta de circunstância em prejuízo do arguido, também o não podia beneficiar, mormente pelo conjunto de situações favoráveis que podiam resultar de declarações explicativas dos comportamentos e do respectivo arrependimento.
11.4. – As penas aplicadas aos crimes e, bem assim a pena única, não se mostram desadequadas às circunstâncias nem revelam preterição dos critérios legais expressos nos art.s 71º e 40º, nº 1 e 2 do Código Penal.
11.5. – Face à medida da pena única aplicada, fica arredada a possibilidade da suspensão da sua execução ( 50º, nº 1 CP). Mas mesmo que a pena baixasse para o nível da possibilidade da suspensão, esta não poderia ser decretada uma vez que “ a simples censura do facto e a ameaça da prisão” não realizariam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, mormente na vertente da protecção de bens jurídicos ( prevenção geral de integração) – art. 40º, nº 1 do C.Penal.
12. – Pelo exposto, julgando improcedente o recurso, mantém a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com taxa de justiça de 5 ( cinco) UC.
Lisboa, 16 de Outubro de 2002
Virgílio Oliveira
Flores Ribeiro
Lourenço Martins
Leal Henriques