| 138/16.2PAMTJ.L1.S1 |  |
QUESTÃO PRÉVIA
INTERESSE EM AGIR
REPETIÇÃO DA MOTIVAÇÃO
CONCLUSÕES
DUPLA CONFORME
REJEIÇÃO
DIREITO PROCESSUAL PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO / RECURSO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
- Antunes Varela, Manual de Processo Civil, p. 170;
- Cláudia Cruz Santos, Assistente, recurso e espécie e medida da pena, RPCC, Ano 18, n.º 1 (Janeiro-Março 2008), p. 137 a 166;
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, p. 328 e 332;
- José Damião da Cunha, A participação dos particulares no exercício da acção penal (Alguns aspectos), Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 4 (Outubro-Dezembro 1998), p. 593 a 660;
- Paulo Pinto Albuquerque, Código de Processo Penal Comentado, UCE, 4.ª edição actualizada, 2011, p. 221 e 224.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 399.º, 400.º, N.º 1, ALÍNEA F), 401.º, N.º 2, 410.º, N.º 2, 412.º, N.º 1, 414.º, N.ºS 2 E 3, 417.º, N.º 3, 420.º, N.º 1, ALÍNEA B) E 432.º, N.º 1, ALÍNEA B).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 32.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA N.º 10/2005, DE 20-10-2005, IN DR, SÉRIE I-A, DE 07-12-2005;
- DE 30-10-2013, PROCESSO N.º 806/09.5JAPRT.S1;
- DE 24-09-2014, PROCESSO N.º 994/12.3PBAMD.L1.S1;
- DE 20-11-2014, PROCESSO N.º 87/14.9YFLSB.P1.S1;
- DE 25-02-2015, PROCESSO N.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1;
- DE 29-04-2015, PROCESSO N.º 791/12.6GAALQ.L2.S1;
- DE 27-05-2015, PROCESSO N.º 118/08.1GBAND.P1.S1;
- DE 25-11-2015, PROCESSO N.º 24/14.0PCSRQ.S1;
- DE 27-04-2017, PROCESSO N.º 261/10.7JALRA.E2.S1;
- DE 20-06-2018, PROCESSO N.º 462/04.7GAPRD.P3.S1.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
- ACÓRDÃO N.º 399/2013, DE 15-07-2013, PROCESSO N.º 171/13, IN WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT.
I - O interesse em agir é pressuposto processual autónomo, que se não confunde com a legitimidade, funcionando como uma circunstância limitativa das hipóteses de recurso.
II - O interesse em agir do sujeito processual é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo, como forma de reagir à afectação do seu direito mediante a interposição de recurso.
III - Tem interesse em agora para efeitos de recurso quem tiver necessidade desse meio de impugnação para defender um direito seu.
IV - O interesse em agir, quando exista, encontra-se processualmente limitado pela admissibilidade legal do recurso.
V - Em recurso interposto de acórdão da relação, em caso de reprodução de argumentação do recurso dirigida à Relação, a hipótese de rejeição pro manifesta improcedência não está prevista na lei, podendo o recorrente discordar da decisão da Relação, repetindo os fundamentos antes invocados, por estar convicto de que aquela lhe não deu resposta, justificando a sua duplicação para o STJ.
VI - O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
VII – As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a CRP, no seu art. 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no processo.
VIII – A dupla conforme total determina a impossibilidade de cognição do segmento decisório no tocante a qualificação jurídica, determinação do número de crimes, verificação de concurso real de crimes de violação ou crime continuado ou de trato sucessivo e medidas das penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão.
IX - O recorrente não incluiu no âmbito do recurso, nos fundamentos do recurso, a questão da medida das penas parcelares e da determinação da medida da pena única, a exemplo, aliás, do que fizera no recurso para a Relação.
X - Não tendo sido mencionada ao longo da motivação e não constando das conclusões qualquer referência a medida das penas, incluída a pena única, o STJ não pode apreciar a justeza da medida fixada no que respeita à pena conjunta.
XI - A falta de motivação não é caso de aplicação do convite previsto no art. 417.º, n.º 3, do CPP, pois o mecanismo aí previsto não se dirige a melhoria de motivação, mas apenas a deficiências das conclusões.
XII – No que tange à medida da pena única, simplesmente falta motivação. Faltam os fundamentos de recurso. E a motivação tal como está é imodificável. É insuprível.
No âmbito do processo comum com intervenção de tribunal colectivo n.º 138/16.2PAMTJ do Juízo Central Criminal de ..., da Comarca de Lisboa, foi submetido a julgamento o arguido AA, [...], preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Setúbal (fls. 383), transferido no dia 16-02-2018, com carácter definitivo, para o Estabelecimento Prisional da Carregueira, conforme fls. 515.
Mediante acusação deduzida pelo Ministério Público – Procuradoria da República da Comarca de Lisboa, DIAP, ... –, de fls. 348 a 353, foi imputada ao arguido a autoria material de 70 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, agravado nos termos do artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, relativamente à menor BB e a autoria material de 170 crimes de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo artigo 171.º, n.º 2, agravado nos termos do artigo 177.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, relativamente ao menor AA.
Realizado o julgamento em 14-12-2017, conforme acta de fls. 445, após dedução de prova e subsequente progressão, entendeu o tribunal que os factos tal como resultavam da acusação poderiam, eventualmente, integrar não a prática de crime de abuso sexual, tal como constava da acusação, mas o crime de violação, nos termos dos artigos 164.º e 177.º, actualmente n.º 7, do Código Penal.
Comunicada a susceptibilidade da alteração da qualificação jurídica à defesa, nos termos do artigo 358.º, n.ºs 1 e 3, do CPP, a Mandatária do arguido requereu prazo de defesa, tendo sido concedido o prazo de 5 dias para apresentação da defesa (cfr. fls. 445 e verso).
Por acórdão do Tribunal Colectivo do Juízo Central Criminal de ..., de 4 de Janeiro de 2018, constante de fls. 448 a 483, depositado no mesmo dia, conforme declaração de depósito de fls. 486, foi deliberado:
a) Convolar os crimes de abuso sexual de menor, p. e p. pelo artigo 171.°, n.º 2, e 177.°, n.º 1, alínea a), do Código Penal, em crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.°, n.° 1, alínea a), e 177.°, n.º 7, do Código Penal.
b) Absolver o arguido AA da prática de:
1) 65 (sessenta e cinco) crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.°, n.° 1, alínea a), e 177.°, n ° 7, do Código Penal, na pessoa da menor Margarida;
2) 156 (cento e cinquenta e seis) crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.°, n ° 1, alínea a), e 177.°, n ° 7, do Código Penal, na pessoa do menor AA;
c) Condenar o arguido AA pela prática de:
1) 5 (cinco) crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.°, n.° 1, alínea a), e 177.°, n ° 7, do Código Penal, na pessoa da menor BB, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses, por cada um dos crimes;
2) 14 (catorze) crimes de violação, p. e p. pelo artigo 164.°, n.° 1, alínea a), e 177.°, n ° 7, do Código Penal, na pessoa do menor AA, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses, por cada um dos crimes
3) Efectuando o cúmulo jurídico, aplicar ao arguido a pena única de 14 (catorze) anos de prisão;
e) Fixar uma indemnização às vítimas, condenando o arguido a pagar 25.000,00 (vinte e cinco mil) euros à menor BB e 35.000,00 (trinta e cinco mil) euros ao menor AA, a título de danos não patrimoniais, a que acrescem juros de mora à taxa de 4% desde a data da prolação do acórdão até integral pagamento;
***
Inconformado com o deliberado, o arguido interpôs recurso de matéria de facto e direito para o Tribunal da Relação de Lisboa, a fls. 495, apresentando a motivação de fls. 497 a 512 verso.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 514.
O Ministério Público respondeu conforme consta de fls. 516 verso a 521 verso.
***
Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de Maio de 2018, constante de fls. 543 a 566, foi negado provimento ao recurso e confirmada a decisão recorrida sem mais.
***
O arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal, a fls. 575, apresentando a motivação de fls. 576 a 589, que remata com as seguintes conclusões (em transcrição integral, incluindo realces):
1. A nossa Jurisprudência define de forma clara e inequívoca, que nos crimes sexuais quando não se consegue identificar o número de crimes, está-se perante um crime continuado, um crime de trato sucessivo. (Ac.TRL de 13-04-2011.
2. Com efeito, a prova produzida em sede de audiência de julgamento, não nos permite aferir com segurança que o arguido, teve relações anais com os seus dois filhos, e quantas vezes isso sucedeu.
3. Mais a menor BB, chega a afirmar que o pai tentou mas não conseguiu, ora aqui estaríamos na presença, de um crime na forma tentada.
4. A aplicação do artigo 30.º do Código Penal, implica de forma clara uma redução da pena aplicada ao arguido, pois assim é determinado para a crime continuado ou para o crime de trato sucessivo.
5. No Ac. STJ de 29-11-2012, o acórdão em questão refere que:
I- Quando os crimes sexuais são atos isolados, não é difícil saber qual o seu número. Mas, quando os crimes sexuais envolvem uma repetitiva atividade prolongada no tempo, torna-se difícil e quase arbitrária qualquer contagem.
II - O mesmo sucede com outro tipo de crimes que, tal como o sexo, facilmente se transformam numa “atividade”, como, por exemplo, com o crime de tráfico de droga. Pergunta-se, por isso, se nesses casos de “atividade criminosa”, o traficante de rua que, por exemplo, se vem a apurar que vendeu droga diariamente durante um ano, recebendo do «fornecedor» pequenas doses de cada vez, praticou, «pelo menos», 200, 300 ou 365 crimes de tráfico [o que aparenta ser uma contagem arbitrária ou, pelo menos, “imaginativa”] ou se praticou um único crime de tráfico, objetiva e subjetivamente mais grave, dentro da sua moldura típica, em função do período de tempo durante o qual se prolongou a atividade.
III - A doutrina e a jurisprudência têm resolvido este problema, de contagem do número de crimes, que de outro modo seria quase insolúvel, falando em crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime — apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido.
IV - Ao contrário do crime continuado [cuja inserção doutrinária também nasceu, entre outras razões, da dificuldade em contar o número de crimes individualmente cometidos ao longo de um certo período de tempo], nos crimes prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento á medida que se reitera a conduta [ou, em caso de eventual «diminuição da culpa pelo facto», um aumento da culpa enquanto negligência na formação da personalidade ou de perigosidade censurável»]. Na verdade, não se vê que diminuição possa existir no caso, por exemplo, do abuso sexual de criança, por atos que se sucederam no tempo, em que, pelo contrário, a gravidade da ilicitude e da culpa se acentua [ou, pelo menos, se mantém estável] à medida que os atos se repetem.
V - O que, eventualmente, se exigirá para existir um crime prolongado ou de trato sucessivo será como que uma «unidade resolutiva», realidade que se não deve confundir
com «uma única resolução», pois que, «para afirmar a existência de uma unidade resolutiva é necessária uma conexão temporal que, em regra e de harmonia com os dados da experiência psicológica, leva a aceitar que o agente executou toda a sua atividade sem ter de renovar o respetivo processa de motivação» (Eduardo Correia, 1968: 201 e 202, citado no “Código Penal anotado” de P. P. Albuquerque).
VI - Para além disso, deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma.
VII - Tendo em atenção que os factos se devem agrupar em três crimes de trato sucessivo, como se explicou, vejamos como agrupá-los:
- Factos de 1999 a 2000: coito oral com a menor B, confiada ao arguido para educação e assistência, «sob ameaças que lhe batia caso contasse a alguém» e entre os 10 os 11 anos de idade da vítima;
- Factos de 2003 a 2004 (entre os 13 e 14 anos da menor B), retomada a anterior prática em cerca de 20 ocasiões distintas, durante a noite, o arguido dirigiu-se ao quarto da enteada e, depois de a despir, tentou, sem o conseguir, introduzir-lhe o pénis na vagina, voltando a ameaçá-la que lhe batia caso contasse a alguém;
- Factos de 2009, tentativas de coito vaginal com a filha de 11 anos de idade, seguidas de coito oral; pelo menos por duas vezes, acabou por introduzir o pénis, por completo, na vagina da filha, onde, após friccionar, ejaculou, sendo que arguido a coagia, asseverando-lhe que, se contasse o sucedido a terceiros, a agrediria.
VIII - Ora, no caso dos crimes de trato sucessivo, a punição faz-se pelo ilícito mais grave entretanto cometido, agravada, nos termos gerais, pela sobreposição dos demais.
IX - Caso se seguisse a lógica subjacente à decisão do acórdão recorrido, ter-se-ia de fazer uma decomposição de cada um dos crimes de trato sucessivo de que foi vítima a menor B em dois crimes agravados de abuso sexual de criança, acrescidos de dois crimes de coação, e, quanto à menor C, de um crime agravado de abuso sexual de criança e de outro de coação. Todavia, o Código Penal configura um tipo específico (o de violação) que tem como elemento típico a cópula vaginal ou oral forçada pelo agente através da coação grave, penalmente agravado, nos seus limites mínimo e máximo, quando a vítima seja menor de 16 ou de 14 anos de idade.
X - A questão que agora se põe é a de saber se a punição, em relação a cada um dos crimes de trato sucessivo em causa, se há de fazer como a de um crime agravado de abuso sexual de crianças em concurso efetivo com um crime de coação ou como uni crime agravado de violação, pois as molduras penais não são as mesmas; para além de que o tipo de crime de violação protege a liberdade sexual da vítima enquanto o tipo de crime de abuso sexual de crianças a sua autodeterminação sexual.
XI - Como se vê pelo “Comentário Conimbricense” (Tomo I, págs. 551 e 552), a questão tem sido muito controversa na doutrina e refletiu-se na elaboração do projeto do CP e depois na redação final, tendo o legislador optado pela punição pelo “crime sexual violento ou análogo, enquanto o crime contra a criança, qua tale, se transmuda em uma agravação daquele».
XlI - Atentas estas considerações e atendendo a que o crime de trato sucessivo é punido pelo facto mais grave, considera-se, em suma, que o arguido cometeu três crimes de violação agravada, de trato sucessivo, ps. ps. nos 164.º, n.º 1, al. a) e 177.º, n.º 6, do CP (cujas redações atuais foram conferidas pela Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, anterior, portanto, aos factos em apreço), a cada um dos quais corresponde a pena abstrata de 4 anos e seis meses a 15 anos de prisão."
6. No caso em apreço agruparemos os crimes praticados entre 12 de Abril de 2009, até finais de 2009, data em que o arguido saiu de casa, estes crimes praticados na pessoa da menor BB, Em nosso entender estamos perante a prática de um crime continuado.
7. Entre Abril de 2009 e finais do mesmo ano, teremos um crime de violação continuado, na pessoa do menor CC, o mesmo se aplicando ao período de 2012 a 2014.
8. Face ao exposto, teremos um crime de violação p.p. pelo artigo l64.º, n.º 1, alínea a) e 177.º, n.º 7 ambos do Código Penal, na pessoa da menor Margarida.
9. Dois crimes de violação p.p. pelo artigo 164.º, n.º 1, alínea a) e 177., n.º 7 ambos do Código Penal, na pessoa do menor Jorge Filipe.
Termina exactamente do modo que segue:
“Nestes termos e sempre sem olvidar o douto suprimento de V. Ex.as, Colendos Conselheiros, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogado o acórdão recorrido, mantendo-se nos seus precisos termos o acórdão proferido em primeira instância, com o que se fará, como confiadamente se espera,
JUSTIÇA! ”.
***
O recurso foi admitido por despacho de fls. 590
***
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa apresentou a resposta de fls. 595 a 612, concluindo:
1- O Arguido/Recorrente AA vem interpor o presente recurso do douto acórdão proferido em 9 de Maio de 2018, pelo Tribunal da Relação de Lisboa, que, julgando totalmente improcedente o recurso que o Arguido interpusera, confirmou nos seus precisos termos o Acórdão proferido em 4 de Janeiro de 2018 pelo Juízo Central Criminal de Almada, Juiz 2, que condenou o Arguido pela prática de 5 (cinco) crimes de violação, p. e p. pelo art.º 164.°, n.º 1 al. a) e 177° n.º 7, do C. Penal, na pessoa da menor BB, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um dos crimes, e de 14 (catorze) crimes de violação, p. e p. pelo art.º 164.°, n.º 1 al. a) e 177.º n.º 7. do C. Penal, na pessoa do menor CC, na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão por cada um dos crimes, e efectuando o cúmulo jurídico, condenou o Arguido na pena única de 14 (catorze) anos de prisão.
2- No final das Conclusões, o Recorrente deduz o pedido nos seguintes termos:
“(…)
Nestes termos e sempre sem olvidar o douto suprimento de V. Ex.s. Colendos Conselheiros, deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência, ser revogado o acórdão recorrido, mantendo-se nos seus precisos termos o acórdão proferido em primeira instância, com o que se fará, como confiadamente se espera,
JUSTIÇA! (…)”
3 - Tendo o acórdão proferido em primeira instância sido integralmente confirmado pelo acórdão recorrido proferido por este TRL, e pretendendo o Recorrente a manutenção nos seus precisos termos do acórdão proferido em primeira instância, não existe qualquer efeito útil a atingir pelo Recorrente com o presente recurso.
4 - Verifica-se assim falta de interesse em agir por parte do Recorrente - cfr. o art.º 401° n.º 2 do C. de Processo Penal -, devendo, pois, o recurso ser rejeitado, nos termos dos art.ºs 412.° n.º 1,414.° n.º 2, primeira parte, e 420.° n.º 1 al. b), do C. de Processo Penal.
5 - Quer na Motivação do recurso, quer nas Conclusões, o Recorrente limita-se a reeditar questões cuja apreciação tinha já suscitado quando impugnou o acórdão proferido na 1ª Instância, através do recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa.
6 - Assim, o Arguido/Recorrente não vem suscitar ao Venerando Supremo Tribunal de Justiça quaisquer questões que não tenha já colocado e sido objecto de conhecimento e decisão no Tribunal da Relação, o que integra “falta” de motivação conducente à rejeição do recurso, nos termos do disposto nos art.ºs. 412.° n.º 1, 414.° n.º 2 e 420° n.º 1 al. b) todos do C de Processo Penal.
7 - Não estamos no caso sub judice nem perante crime continuado nem crime de trato sucessivo, mas sim perante 19 crimes de violação agravados, 5 crimes no que respeita à menor BB e 14 crimes no que respeita ao menor CC.
8 - Para além de o crime continuado não abranger os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais (art.º 30.º n.º 3, do C. Penal) e o crime de violação se tratar de um crime contra um bem eminentemente pessoal - a autodeterminação sexual -, sempre teria também de se afastar a possibilidade de se tratar de crime continuado, por não se verificar uma “situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.
9 - Nos casos como o dos autos, quando é o agente - o Arguido - quem activamente provoca a repetição da ocasião criminosa, não há diminuição sensível da culpa, pelo que a reiteração, por não ser ocasionada por factores externos, é reveladora de perseverança do desígnio criminoso, demonstrando é que a culpa até é mais grave.
10 - O crime de violação não é um crime de actividade em que a própria estrutura do crime se desdobre numa multiplicidade de actos semelhantes que se vão praticando ao longo do tempo, é um crime de dano concreto em que cada vez que o agente actua tem de renovar a sua resolução criminosa e provoca uma nova lesão a uma vítima concreta.
11 - Independentemente de o agente ter decidido, pelo acesso que tinha aos menores, satisfazer as suas tensões sexuais com os mesmos, de cada vez que efectivamente o fazia tinha de renovar tal decisão e atentava contra a autodeterminação sexual dos mesmos, provocando nova lesão em cada um dos menores.
12 - Assim, por cada acto efectivamente individualizado pelo Tribunal, o Arguido terá de ser condenado pela prática de um crime de violação: tendo sido efectivamente individualizados 5 crimes no que respeita à menor BB e 14 crimes no que respeita ao menor CC, o Arguido/Recorrente tinha, como o foi, de ser condenado pela prática de 5 crimes de violação no que respeita à menor BB e 14 crimes de violação no que respeita ao menor CC.
13 - As penas parcelares e única aplicadas mostram-se adequadas, justas e proporcionadas, não deixando transparecer a violação de qualquer norma atinente à determinação da medida da pena, nem de qualquer princípio jurídico aplicável.
14 - O douto Acórdão recorrido mostra-se bem fundamentado, de facto e direito, e fez correcta interpretação e aplicação do direito, não enfermando de qualquer vício ou nulidade, não tendo violado as disposições legais invocadas pelo Arguido/Recorrente, nem quaisquer outras, nem qualquer princípio jurídico aplicável, pelo que deve ser integralmente mantido, nomeadamente no que concerne à subsunção jurídica das condutas do Arguido/Recorrente, número de crimes pelos quais foi condenado e penas parcelares e única aplicada.
15 - Deve, pois, ser integralmente mantido o douto Acórdão proferido pelo TRL, improcedendo o recurso.
Porém, Vossas Excelências apreciarão e decidirão como for de JUSTIÇA!
***
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça emitiu douto parecer de fls. 617 a 626, nos seguintes termos:
“5.1. O arguido levou às conclusões do recurso a seguinte questão:
- A jurisprudência afirma, clara e inequivocamente, que nos crimes sexuais, quando não se consegue identificar o número de crimes, está-se presente um crime continuado, um crime de trato sucessivo (concls. 1ª a 9ª).
Não discute, nem as penas parcelares nem a pena única de prisão aplicadas.
5.2. O MP, em resposta fundada e pertinente, desconstrói toda a argumentação desenvolvida e as conclusões apresentadas pelo recorrente, pugnando pela confirmação da decisão recorrida, que não merece censura.
5.3. Suscita, ainda, duas questões prévias, relativas, uma à falta de interesse em agir do recorrente e a outra relativa à absoluta falta de motivação do recurso interposto, que levaram à rejeição liminar do recurso.
6 – O nosso Parecer.
6.1. Questões prévias: [Texto incorporado infra].
6.2. Questão de mérito:
Acompanhando integralmente a resposta do MP, nesta matéria, confortamo-nos ainda com a excelência da fundamentação de direito explanada na decisão da 1ª instância, à qual, com a devida vénia, nos reportamos.
Em complemento da jurisprudência nela citada e, contrariando a afirmação contida na conclusão 1ª do recurso do arguido, a Jurisprudência deste Venerando Tribunal, após uma primeira fase de divergência, tem vindo a decidir precisamente que nos crimes sexuais, mormente de violação, não há lugar à aplicação do crime continuado, a que se reporta o art. 30º, do CP, nem à verificação do crime de trato sucessivo, ao invés do que também afirma o recorrente, e que, aliás, se não confunde com o crime continuado.
Pela clareza de raciocínio e assertividade da decisão, citamos dos Acórdãos do STJ, os seguintes trechos:
6.2.1. “(…) como repetidamente vimos assinalando, a jurisprudência do STJ mais recente é largamente maioritária no sentido de, perante uma pluralidade de resoluções criminosas e afastada que está a figura do crime continuado, dada a natureza dos bens eminentemente pessoais em jogo (art. 30º, n° 3, do CP), não é de subscrever a denominada teoria do “trato sucessivo” no concernente aos denominados crimes sexuais (v., entre outros, o Ac. de 28.02.2018, Proc. 128/17.8JAODL.S1-5ª), a cada acto lesivo do bem jurídico em causa (liberdade ou autodeterminação sexual) havendo que corresponder número equivalente de crimes autónomos.(…)“ Ac. do STJ, de 28.06.2018, Proc. 145/16.5TSLAG.E1.S1.
No mesmo sentido, e do Proc. 104/17.0JACBR.S1, do mesmo Relator, o Ac. do STJ de 12.04.2018;
6.2.2. “(…) tratando-se no presente caso de crimes contra bem jurídico eminentemente pessoal, como é o bem jurídico da autodeterminação sexual da criança, logo por força do disposto no art. 30º, nº 3, do CP, se deveria ter afastado qualquer entendimento de que pudéssemos estar apenas perante um crime, e muito menos um crime continuado. É certo que, no acórdão recorrido, se concluiu pela classificação do crime como sendo de “trato sucessivo”, embora com argumentos muito próximos daquilo que caracteriza o crime continuado” - considerou-se que a conduta do agente é ”homogénea, reiterada e duradoura”, exercida sempre sobre a “mesma vítima”, e com um “dolo inicial” “suficientemente intenso para dar cobertura a toda a sua atividade sexual vindoura”.
Ora, neste caso, estamos perante a realização de diversos atos lesivos de um bem jurídico pessoal - a autodeterminação sexual da menor — que não podem ser unificados sob a figura do crime continuado (desde logo por forca do disposto no art. 30º, nº 3, do CP), pois o que temos é uma pluralidade sucessiva de crimes contra a autodeterminação sexual da ofendida praticados ao longo de um período de tempo longo - entre dezembro de 2014 (cf. facto provado 1) e até 17.03.2017 (cf. facto provado 4).
Mas, também não podem todos aqueles atos que autonomamente integram um crime de abuso sexual de criança ser unificados sob aquela outra designação de “crime de trato sucessivo”. (…).
(…) Na verdade, alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal, partindo da ideia de que quando ocorre uma execução repetida ao longo de um período de tempo se torna “arbitrária qualquer contagem”, tem considerado que estamos perante “crimes prolongados, protelados, protraídos, exauridos ou de trato sucessivo, em que se convenciona que há só um crime - apesar de se desdobrar em várias condutas que, se isoladas, constituiriam um crime - tanto mais grave [no quadro da sua moldura penal] quanto mais repetido”. E nestes “crimes
prolongados não há uma diminuição considerável da culpa, mas, antes em regra, um seu progressivo agravamento à medida que se reitera a conduta”.
Para que este “crime prolongado ou de trato sucessivo” exista, exige a jurisprudência “uma unidade resolutivas”, realidade que se não deve confundir com «uma única resolução»” - “deverá haver uma homogeneidade na conduta do agente que se prolonga no tempo, em que os tipos de ilícito, individualmente considerados são os mesmos, ou, se diferentes, protegem essencialmente um bem jurídico semelhante, sendo que, no caso dos crimes contra as pessoas, a vítima tem de ser a mesma” (transcrições do acórdão do STJ, de 29.11.2012, proc. nº 862/1 1,6TAPFR.S1, relator: cons. Santos Carvalho).
Ou seja, a jurisprudência portuguesa, seguindo as pisadas da jurisprudência alemã que construiu o crime continuado por dificuldade de prova, acabou por unificar, à margem da lei, várias condutas numa única, considerando existir uma “unidade resolutiva” (que abarcaria todas as resoluções parcelares que ocorreram aquando da prática de cada sucessivo ato integrador de um tipo legal de crime), sem que, todavia, haja uma diminuição da culpa, mas antes uma agravação da culpa do agente à medida (e na medida em) que a conduta se prolonga no tempo.
É esta conduta prolongada, protraída, no tempo que levou à sua designação como crime prolongado, embora a caracterização do crime como prolongado dependa de a conduta legal e tipicamente descrita se poder considerar como sendo uma conduta prolongada - ora, a conduta, por exemplo, do crime de abuso sexual de criança, ainda que este seja repetidos inúmeras vezes, está limitada temporalmente; os atos consubstanciadores daquele abuso, isto é, a prática de “acto sexual de relevo” (cf. arts. 171º e l72º, ambos do CP) ocorrem num certo período e quando sucessivamente repetidos não constituem um mesmo crime de abuso sexual.
Porém, a ideia de sucessão de condutas que parece querer-se atingir com a designação de “trato sucessivo” implica necessariamente que haja uma sucessão de tipos legais de crime preenchidos e, portanto, segundo a lei, uma punição em sede de concurso de crimes. A unificação de todos os crimes praticados em apenas um crime, quando o tipo legal de crime impõe a punição pela prática de cada ato sexual de relevo, e sem que legalmente esteja prevista qualquer figura legal que permita agregar todos estes crimes, constitui uma punição contra a lei, desde logo, por não aplicação do regime do concurso de crimes. Isto é, não podendo unificar-se a prática de todos aqueles atos no crime continuado, previsto no art. 30º, nº 2, do CP, por força do disposto no art. 30º, nº 3, do CP, então apenas nos resta aplicar o disposto no art. 30º, nº 1, do CP, segundo o qual “[o) número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.” Entender que tendo sido o mesmo tipo legal de crime preenchido diversas vezes pela conduta do arguido, ainda assim devemos entender como estando apenas perante um único crime sexual, será decidir contra legem.
Além do mais, a designação de “trato sucessivo” constitui uma designação com um significado juridicamente muito preciso e decorrente do Código de Registo Predial (cf. art. 34º) pretendendo-se documentar o nexo ininterrupto dos titulares da coisa, documentando-se consequentemente a traditio da coisa. Ora, nada disto ocorre no crime sexual ainda mesmo que executado sucessivamente.
É crime exaurido ou consumido dá a ideia de que logo no primeiro ato se consuma, tornando irrelevantes os atos sucessivos. Ora, o exaurimento do crime assume importância em todos aqueles casos em que, após a consumação, ocorre a terminação do crime, sendo relevante a desistência da tentativa entre um e outro momento. Mas a prática de um crime sexual seguida da de outros crimes sexuais não impede a consumação de um crime sexual em cada um dos atos.
Porém, o que se pretendeu - tal como se afirma no voto de vencido do Cons. Manuel Braz ao acórdão supra citado, e seguindo Lobo Moutinho (Da unidade a pluralidade dos crimes no direito penal português, UCP, 2005, p. 620, nota 1854) -, foi acentuar a reiteração da conduta criminosa - o “crime de trato sucessivo” assim caracterizado corresponde ao crime habitual, ou seja, “aqueles em que a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique determinado comportamento de uma forma reiterada, até ao ponto de ela poder dizer-se habitual” (Figueiredo Dias, ob. cit. supra, 11/ § 55).
No entanto, o entendimento de um crime como sendo crime habitual tem necessariamente que decorrer, atento o princípio constitucional da legalidade criminal (art. 29º, n° 1, da CRP), do tipo legal de crime previsto na legislação.
E nenhum crime sexual é previsto na legislação como crime habitual (é exemplo de um crime habitual expressamente previsto no CP o crime de lenocínio).
Unificar jurisprudencialmente várias condutas integradoras de tipos legais de crimes sexuais num único crime constitui uma clara violação do princípio da legalidade. Na verdade, ainda que as condutas criminosas estejam próximas temporalmente, ou sejam sucessivas, não podemos considerar estarmos perante um único crime. A punição de uma certa conduta a partir da reiteração, sem possibilidade de analise individual de cada ato, apenas decorre da lei, ou dito de outro modo, do tipo legal de crime. Ora, unificar diversos comportamentos individuais que tem subjacente uma resolução distinta sem que a lei tenha procedido a essa unificação constitui uma clara violação do princípio da legalidade, e, portanto, uma interpretação inconstitucional do disposto nos arts. 171º e l72º, ambos do CP.
Em parte alguma o tipo legal de crime de abuso sexual de criança permite que se possa entender apenas como um único crime a prática repetida em diversos dias, ao longo de vários anos, em momentos temporalmente distintos, e fundada em sucessivas resoluções criminosas, de diversos atos sexuais de relevo.
Poder-se-á ainda assim perguntar: e se for um abuso sexual de manhã e outro à noite, ainda assim estamos perante dois crimes de abuso sexual?
Estaremos sempre perante um crime de abuso sexual sempre que se ofenda o bem jurídico da autodeterminação sexual, sempre que o novo ato constitua um novo constrangimento da vítima, sempre que se a vítima tenha sido novamente obrigada, novamente abusada.
Alguma vez a jurisprudência veio dizer que uma facada de manhã e uma facada à tarde constituía o mesmo crime de violação da integridade física? Ou que uma facada hoje e outra amanhã, e outra na semana passada... se tratava de um mesmo crime de trato sucessivo”(??), prolongado, exaurido, considerando que o agente tinha tido uma “unidade resolutiva”?
A jurisprudência, ao subsumir num único comportamento global, baseado numa “unidade resolutiva”, as diversas ações integradoras - cada uma individualmente - de um crime de abuso sexual, viola claramente o tipo legal de crime, unificando num único crime aquilo que consubstancia a prática de diversos crimes.
Porém, casos há em que não é possível apurar o número exato de condutas praticadas pelo arguido. Ou seja, sobra a pergunta: tendo conseguido a prova dos atos de abuso sexual, mas sem prova precisa do número de vezes e do momento temporal, o arguido deve ser absolvido dos crimes que praticou? Ou quantos crimes devem ser-lhe imputados?
Tantos quantos se consiga averiguar. (…)” Ac. do STJ, de 28.02.2018, Proc. 128/17.8JAODL.S1, 5ª Sec..
6.2.3. No caso dos autos, fixou-se, na matéria de factos provada, que o arguido cometeu 5 crimes de violação na pessoa da menor BB e 14 crimes de violação na pessoa do menor CC.
Daí que nem sequer se coloque a questão do número indeterminado de vezes que os menores foram vítimas do pai, o ora arguido.
As penas parcelares de prisão e a pena única de 14 anos de prisão aplicadas espelham, de acordo com o que impõe o art. 71º, do CP, as necessidades da prevenção geral e da prevenção especial, bem como as circunstâncias atenuativas da culpa de que beneficia o arguido.
Aliás, o recorrente não discute o quantum daquelas penas aplicadas, não foi questão levada à motivação nem às conclusões de recurso, pelo que, nesta matéria, carece este Venerando Tribunal de competência para se pronunciar.
7 – Pelo exposto, emite-se parecer no sentido de:
- improcedência das questões prévias suscitadas pelo MP no tribunal a quo;
- improcedência do recurso interposto pelo arguido AA”.
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Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o recorrente silenciou.
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Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do Código de Processo Penal.
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Como é jurisprudência assente e pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, previstos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, Acórdão do Plenário das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Outubro de 1995, proferido no processo n.º 46580 - Acórdão n.º 7/95 -, publicado no Diário da República, I Série-A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que no âmbito do sistema de revista alargada fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”, bem como o Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 10/2005, de 20 de Outubro de 2005, publicado no Diário da República, Série I-A, de 7 de Dezembro de 2005, em cuja fundamentação se refere que a indagação dos vícios faz-se “no uso de um poder-dever, vinculadamente, de fundar uma decisão de direito numa escorreita matéria de facto”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do Código de Processo Penal – é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Como assinalava o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 1996, proferido no processo n.º 118/96, in BMJ n.º 458, pág. 98, as conclusões destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer das pessoais razões de discordância do recorrente em relação à decisão recorrida e devem conter, por isso, um resumo claro e preciso das razões do pedido, sendo estas que delimitam o âmbito do recurso.
As conclusões deverão conter apenas a enunciação concisa e clara dos fundamentos de facto e de direito das teses perfilhadas na motivação (assim, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25 de Março de 1998, proferido no processo n.º 53/98-3.ª Secção, in BMJ n.º 475, pág. 502).
E como referia o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Março de 1998, processo n.º 1444/97, da 3.ª Secção, in BMJ n.º 475, págs. 480/8, o âmbito do recurso define-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, sem prejuízo de se pronunciar sobre questões de conhecimento oficioso; as conclusões servem para resumir a matéria tratada no texto da motivação.
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Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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Questões propostas a reapreciação.
Atento o teor das conclusões, onde o recorrente sintetiza as razões de discordância com o decidido, vem colocada uma única questão a apreciar e decidir:
Questão Única – Determinação do número de crimes – Crime continuado ou de trato sucessivo – Conclusões 1.ª a 9.ª.
Abordar-se-ão as questões prévias colocadas pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa na resposta apresentada, a saber:
Questão Prévia I – Falta de interesse em agir do recorrente – Conclusões 3.ª e 4.ª.
Questão Prévia II – (In)Admissibilidade do recurso por reedição/renovação no presente recurso de parte substancial da motivação e das conclusões apresentadas no anterior recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa – Rejeição? – Conclusões 5.ª e 6.ª.
Fora do quadro de apreciação da impugnação directa da deliberação recorrida, traçado pelo arguido/recorrente, apreciar-se-á, por ser de conhecimento oficioso, a questão prévia da recorribilidade.
Questão Prévia III – Irrecorribilidade parcial – Dupla conforme total
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Apreciando. Fundamentação de facto.
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, congruente, harmonioso, e devidamente fundamentado.
Factos provados
1) O arguido é pai de BB, nascida em ...-2002 e de AA, nascido em ...-2004.
2) Os menores viveram desde o seu nascimento com os seus pais até à separação destes, ocorrida em finais de 2009, numa residência situada na Rua ..., onde aqueles viviam em “condições análogas às dos cônjuges”.
3) No ano de 2009, enquanto a mãe dos menores não se encontrava em casa por estar a trabalhar, o arguido quando estava em casa tinha por tarefas levar a BB à escola e tratar do CC.
4) Na tarde de um dia não concretamente apurado mas próximo da Páscoa de 2009 (12 de Abril), a menor BB depois de ter regressado da escola onde frequentava o 1º ano, encontrava-se a ver televisão juntamente com o seu irmão CC, momento em que o arguido entrou nesse quarto, trancou a porta de casa e desceu os estores e disse para a menor se deitar na cama.
5) Com a menor BB deitada de barriga para baixo, o arguido despiu-lhe as calças e as cuecas, após o que também despiu as suas calças e as cuecas e colocando-se em cima da menor, servindo-se da força física, introduziu o seu pénis erecto no ânus da menor e efectuou os movimentos próprios da cópula.
6) O menor AA permanecia no quarto e o arguido em face dos gritos de dor da menor, fechou-lhe a boca com uma mão enquanto a sodomizava.
7) Instantes depois, o arguido largou a filha BB, mandou o BB deitar-se na cama de barriga para baixo, despiu-lhe as calças e as cuecas e servindo-se da força física introduziu-lhe o pénis erecto no ânus, movimentando-se até ejacular, tapando-lhe a boca com a mão, após o que mandou os menores lavarem-se e irem para o computador.
8) Depois dessa data e até ao dia em que se separou e saiu de casa, tendo a menor BB nessa altura com 8 anos de idade, o arguido de forma regular manteve relações anais nos mesmos moldes com a filha BB em dias não concretamente apurados, em pelo menos 5 dias diferentes
9) Nesse período o arguido tentou uma vez introduzir o pénis erecto na vagina da menor BB mas perante a sua oposição desistiu dessa conduta e por duas vezes tentou meter o pénis na boca da filha, o que não logrou fazer por ela ter resistido.
10) A partir da primeira relação anal com o filho AA e até sair de casa em finais de 2009, o arguido manteve regularmente com esse menor relações sexuais anais e orais na residência acima indicada, em pelo menos 5 dias diferentes, sendo que na segunda vez que manteve relações sexuais com o filho, este encontrava-se sozinho em casa e em muitas outras ocasiões a irmã BB também se encontrava presente, mantendo nessas ocasiões relações de sexo com os dois filhos tal como o fizera na primeira vez.
11) Nessa segunda vez, antes de sodomizar o CC nos mesmos moldes utilizados da primeira vez, o arguido introduziu-lhe o pénis na boca e aí o manteve algum tempo, movimentando-o.
12) Por questões económicas, entre 2012 e 2014, o CC com oito anos de idade, foi viver com o pai e com ele permaneceu até aos dez anos, vivendo na zona de ..., primeiro no quarto de uma residência e depois noutra moradia e em ambas as habitações o arguido continuou a manter relações sexuais anais e orais consigo, ejaculando quer na boca, quer no ânus do filho, em pelo menos 9 dias diferentes.
13) Depois das relações sexuais o arguido pedia aos menores para não contarem a ninguém e dizia-lhes que se contassem lhes batia e lhes faria pior, pelo que aqueles, assim intimidados não relataram o sucedido, o só veio a ocorrer por parte da ofendida BB no dia 20 de Fevereiro de 2016, que, temendo que a mãe voltasse a viver com o arguido, lhe deu conhecimento dos factos.
14) O arguido tinha perfeito conhecimento que a BB e o CC eram seus filhos, conhecia perfeitamente as suas idades e sabia que eram crianças indefesas que se encontravam à sua guarda e que lhe incumbia zelar pela sua protecção e bem-estar e também sabia que a sua conduta era susceptível de pôr em causa o são desenvolvimento e liberdade de determinação de cada um dos ofendidos, quer como pessoas quer como mulher/homem e sabia que usava a sua força física para conseguir fazer o que pretendia.
15) O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, com intenção de por meio do corpo de cada um dos ofendidos se satisfazer sexualmente, estando bem ciente do caracter ilícito da sua conduta.
Mais se provou:
16) O arguido não tem antecedentes criminais registados.
17) Do relatório social do arguido consta que:
O arguido foi criado pelos avós maternos a partir dos 3 meses de idade, tendo pouco contacto com a mãe durante a infância e adolescência e não fala com a mesma desde os seus 18 anos, por a responsabilizar pelo facto de o pai nunca o ter perfilhado.
O arguido estudou até ao 6.º ano de idade, tendo a partir daí ajudado os avós em trabalhos agrícolas.
Aos 17 anos integrou a Igreja ... e posteriormente tornou-se missionário daquela igreja e viajou para Espanha.
Em 2001 abandonou a missão e veio para Portugal com intuito de conhecer o progenitor.
O arguido conheceu a mãe dos menores BB e CC no trabalho, tendo começado a viver juntos em Outubro de 2001, por a mesma ter engravidado.
A união do casal não era aceite pelos pais da sua companheira, e o casal passava por restrições financeiras severas.
O arguido vai tendo alguns trabalhos precários.
O arguido conheceu a sua actual companheira em Julho de 2013 por trabalhar no mesmo local que o arguido.
O arguido tem, apoio familiar, em particular da companheira e da família daquela, que o visita semanalmente, por vezes na companhia das filhas menores, no estabelecimento Prisional, com quem mantém um bom relacionamento afectivo.
18) O arguido tem duas filhas que nasceram em .../2004 – -- – e em .../2016 – --.
19) A BB “revela um sofrimento psicológico significativo, associado a um quadro de perturbação de stress pós-traumático persistente associado aos abusos sexuais que terá sido vítima. A menor procura gerir esta angústia isolando mentalmente os sentimentos e pensamentos relativos aos abusos, mecanismo esse que não tem sido suficiente para conter o seu sofrimento e que poderá ter repercussões a nível relacional e emocional no seu futuro.”
20) O menor CC tem uma perturbação pós-traumática, e que o mesmo apresenta “dificuldades nos seus relacionamentos interpessoais revelando um comportamento difícil e emocionalmente muito exigente e dependente, evidenciando uma elevada frequência de comportamentos impulsivos, ansiosos, e imaturos” e que o menor se costuma sentir diferente dos seus pares, sentindo-se culpabilizado face a eventuais acontecimentos traumáticos vividos, revelando um baixo grau de confiança interpessoal, manifestando muitas dificuldades em conseguir confiar nos outros”. Conclui este relatório que o menor “revela um sofrimento psicológico muito significativo, associado a um quadro de perturbação de stress pós-traumático persistente associado aos abusos sexuais que terá sido vítima, que afecta os seus sentimentos mais básicos de confiança pessoal e noutrem, o que tem repercussões a nível relacional e emocionais muito relevantes no presente e no seu futuro.”
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Apreciando. Fundamentação de direito.
Questões Prévias
Questão Prévia I – Falta de interesse em agir do recorrente
Esta questão prévia foi suscitada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta na Relação de Lisboa, na resposta apresentada ao recurso interposto pelo arguido nas conclusões 3.ª e 4.ª, cujo teor se relembra:
“ 3 - Tendo o acórdão proferido em primeira instância sido integralmente confirmado pelo acórdão recorrido proferido por este TRL, e pretendendo o Recorrente a manutenção nos seus precisos termos do acórdão proferido em primeira instância, não existe qualquer efeito útil a atingir pelo Recorrente com o presente recurso.
4 - Verifica-se assim falta de interesse em agir por parte do Recorrente - cfr. o art.º 401° n.º 2 do C. de Processo Penal -, devendo, pois, o recurso ser rejeitado, nos termos dos art.ºs 412.° n.º 1,414.° n.º 2, primeira parte, e 420.° n.º 1 al. b), do C. de Processo Penal”.
Como vimos, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal no parecer emitido a fls. 617 a 626, opinou no sentido de improcedência desta questão prévia, nestes termos:
“6.1.1. Defende o MP no Tribunal a quo que o recorrente não tem interesse em agir, porquanto, na motivação do recurso interposto, termina por pedir a revogação do Acórdão recorrido e a confirmação da decisão da 1ª instância.
Como a própria Sra.Procuradora-Geral-Adjunta adianta na sua resposta, resulta tratar-se de um mero lapso de escrita resultante, porventura, de “copie paste” muito usado em computador.
Do texto da motivação e respectivas conclusões do recurso fica claro que o recorrente pretende a requalificação jurídica dos crimes cometidos e pelos quais foi condenado, para um crime de violação na forma continuada, na pessoa da menor BB e dois crimes de violação na forma continuada, na pessoa do menor CC.
Sendo certo que não toca no quantum das penas de prisão parcelares e única aplicadas, da procedência do recurso quanto à forma dos crimes cometidos – em acumulação real para crimes continuados – resultaria a diminuição daquelas, a aplicar oficiosamente.
Por isso que, em nosso parecer, não procede esta questão prévia suscitada pelo MP”.
Analisando.
Estabelece o Código de Processo Penal no
Artigo 401.º
Legitimidade e interesse em agir
1- Têm legitimidade para recorrer:
a) O Ministério Público, de quaisquer decisões, ainda que no exclusivo interesse do arguido;
b) O arguido e o assistente, de decisões contra eles proferidas;
c) As partes civis, da parte das decisões contra cada um proferidas;
d) Aqueles que tiverem sido condenados ao pagamento de quaisquer importâncias, nos termos deste Código, ou tiverem a defender um direito afectado pela decisão.
2 – Não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
O interesse em agir é pressuposto processual autónomo, que se não confunde com a legitimidade, funcionando como uma circunstância limitativa das hipóteses de recurso.
Na definição de Antunes Varela, Manual de Processo Civil, pág. 170, o interesse em agir também conhecido por interesse processual, consiste na necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção. “O autor tem interesse processual quando a situação de carência em que se encontra, necessita da intervenção dos tribunais”, e a págs. 172 refere “Uma coisa é, de facto, a titularidade da relação material litigada, base da legitimidade das partes; outra substancialmente distinta, a necessidade de lançar mão da demanda, em que consiste o interesse em agir”.
O interesse em agir tem sido debatido sobretudo a propósito de recurso interposto por assistente, pois não se vê como afirmar a ausência de interesse em agir a um condenado em pena privativa de liberdade.
A doutrina tem tomado posição a respeito deste pressuposto processual na perspectiva do assistente, o que pode ser visto em José Damião da Cunha, A participação dos particulares no exercício da acção penal (Alguns aspectos), Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 8, Fasc. 4 (Outubro-Dezembro 1998), págs. 593 a 660, a págs. 646, distinguindo o problema da legitimidade para recorrer e o problema do interesse em agir, definindo o interesse em agir como “um pressuposto decorrente da actividade exercida pelo assistente”, e considerando “Neste caso, o assistente apenas pode recorrer de decisões em que activamente tenha participado e em que tenha formulado uma qualquer «pretensão», não tendo essa «pretensão» merecido acolhimento na decisão – ou seja: a decisão foi proferida contra as expectativas do assistente”.
Esclarece o Autor que o conceito de «interesse em agir» é um conceito mais geral, na medida em que se refere a qualquer tipo de decisão processual – não se refere, pois, apenas às decisões finais – e por outro lado, aplica-se a todos os sujeitos processuais (seja ao Ministério Público, seja ao arguido).
Podem ver-se ainda Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, págs. 328 e 332 e Cláudia Cruz Santos, Assistente, recurso e espécie e medida da pena, RPCC, Ano 18, n.º 1 (Janeiro-Março 2008), págs. 137 a 166, comentando acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 12-12-2007, a págs. 160 págs. 165, retomando a Autora a posição em A “redescoberta” da vítima e o direito processual penal português, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, 2010, III volume, pág. 1133, e ainda Paulo Pinto Albuquerque, Código de Processo Penal Comentado, UCE, 4.ª edição actualizada, 2011, pág. 221, em anotação ao artigo 69.º, reforçando a posição, a págs. 224, no n.º 8.
Como se extrai do acórdão de 1-03-2006, processo n.º 113/06-3.ª Secção, CJSTJ 2006, tomo 1, pág. 196, tem interesse em agir para efeitos de recurso quem tiver necessidade desse meio de impugnação para defender um seu direito.
Segundo os acórdãos de 28-09-2006, proferidos nos processos n.º 2256/06 e n.º 2791/06, ambos da 5.ª Secção: “Não basta ter legitimidade para se poder recorrer de qualquer decisão; necessário se torna também possuir interesse em agir, (…) que se reconduz ao interesse em recorrer ao processo, porque o direito do requerente está necessitado de tutela; não se trata, porém, de uma necessidade estrita nem sequer de um interesse vago, mas de qualquer coisa intermédia: um estado de coisas reputado bastante grave para o demandante, e que, assim, torna legítimo o recurso à arma judiciária; à jurisprudência é deixada a função de avaliar a existência ou inexistência de interesse em agir, a apreciação da legitimidade objectiva é confiada ao intérprete que terá de verificar a medida em que o acto ou procedimento são impugnados em sentido favorável à função que o recorrente desempenha no processo; a necessidade deste requisito é imposta pela consideração de quer o tempo e a ctividade dos tribunais só devem ser tomados quando os direitos careçam efectivamente de tutela, para defesa da própria utilidade dessa mesma actividade , e de que é injusto que, sem mais, possa solicitar tutela judicial”
Para o acórdão de 12 de Março de 2008, processo n.º 130/08-3.ª Secção, em que interviemos como adjunto, o interesse em agir, quando exista, encontra-se processualmente limitado pela admissibilidade legal do recurso.
Segundo o acórdão de 30 de Abril de 2008, por nós relatado, no processo n.º 687/08-3.ª, publicado in CJSTJ 2008, tomo 2, pág. 217, O interesse em agir é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo e, em regra, o assistente só pode reagir à afectação do seu direito mediante a interposição de recurso”.
No acórdão de 10-03-2010, processo 343/09.8PBMTS.P1-A.S1-3.ª Secção foi considerado ser o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência inadmissível por falta de interesse em agir do recorrente por suscitada questão nova que não fora objecto de decisão pelo tribunal a quo - artigo 414.º, n.º 2, do CPP.
Versando legitimidade e interesse em agir na perspectiva do assistente podem ver-se os acórdãos por nós relatados em 20-11-2014 no processo n.º 87/14.9YFLSB.P1.S1, em 27-05-2015, no processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S1 e em 25-11-2015 no processo n.º 24/14.0PCSRQ.S1.
Sobre interesse em agir relativo ao Ministério Público, podem ver-se o Assento de 27 de Outubro de 1994, in Diário da República, I-A, de 16-12-1994 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2011, de 16 de Dezembro de 2010, in Diário da República, I Série-A, de 27-01-2011.
No caso presente, sendo a condenação do arguido confirmada integralmente pelo acórdão recorrido é evidente o interesse em agir do recorrente que discorda do número de crimes por que foi condenado, pretendendo unificação, sendo certo que em vez de pedir solução em conformidade com tal posição, pediu a manutenção da decisão de primeira instância, o que correspondendo a lapso, não retira a presença do interesse em agir.
Pelo exposto, julga-se improcedente a questão prévia suscitada.
Questão Prévia II – (In)Admissibilidade do recurso por reedição/renovação no presente recurso de parte substancial da motivação e das conclusões apresentadas no anterior recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa
Esta questão prévia foi suscitada pela Exma. Procuradora-Geral Adjunta na Relação de Lisboa, na resposta apresentada ao recurso interposto pelo arguido nas conclusões 5.ª e 6.ª, cujo teor se relembra:
“5 - Quer na Motivação do recurso, quer nas Conclusões, o Recorrente limita-se a reeditar questões cuja apreciação tinha já suscitado quando impugnou o acórdão proferido na 1ª Instância, através do recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa.
6 - Assim, o Arguido/Recorrente não vem suscitar ao Venerando Supremo Tribunal de Justiça quaisquer questões que não tenha já colocado e sido objecto de conhecimento e decisão no Tribunal da Relação, o que integra “falta” de motivação conducente à rejeição do recurso, nos termos do disposto nos art.ºs. 412.° n.º 1, 414.° n.º 2 e 420° n.º 1 al. b) todos do C de Processo Penal”.
Como vimos, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal igualmente opinou no sentido de improcedência desta questão prévia, nos termos que seguem:
“6.1.2. O MP coloca ainda outra questão prévia que, a proceder, implicaria a rejeição liminar do recurso, a absoluta falta de motivação.
É certo que as motivações e conclusões dos recursos interpostos para o Tribunal da Relação e para este Supremo Tribunal são muito semelhantes, limitando-se o recorrente, no recurso sub judice, a reeditar questões cuja apreciação já tinha sido objecto da decisão pelo Tribunal a quo.
No entanto, e acompanhando a Jurisprudência maioritária deste Supremo Tribunal, não há razão para rejeição do recurso, “(…) ainda que o recorrente repita perante o Supremo as questões suscitadas no concurso apresentado para a Relação e se limite a reiterar os mesmos fundamentos aí apresentados, de cuja improcedência a Relação o não convenceu, sendo, pois, nesse inconformismo que assenta a legitimidade e interesse processual do recurso apresentado do acórdão proferido por esse tribunal (…)” Ac. do STJ de 08.06.2017, Proc. 5/14.4agmlsb.l1.s1, 5ª Sec.
Não procede, também, esta questão prévia colocada pelo MP”.
Analisando.
Decisão recorrida é o acórdão da Relação de Lisboa que confirmou o acórdão do Tribunal Colectivo de Almada.
Nos casos em que há repetição de motivação e de conclusões, sem apresentação de novos argumentos ou razões, é de colocar a questão de saber se o recurso é de rejeitar por manifesta improcedência.
Para uma corrente jurisprudencial o recurso nestas condições é de rejeitar.
Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal, de 14 de Novembro de 2002, proferido no processo n.º 3092/02-5.ª Secção “Quando o STJ é confrontado com um recurso da Relação, são os fundamentos do decidido em 2.ª instância que importa verificar e, não, os da decisão de 1.ª instância já sufragados pelo tribunal recorrido.
Daí que quando o recorrente se limita a uma espécie de recauchutagem (…) dos fundamentos de recurso que apresentou perante a Relação, sem nada de novo trazer à discussão, verdadeiramente não apresenta motivação.
O recurso que em tudo reedita o pretenso inconformismo do recorrente perante o deliberado em 1.ª instância não pode ser conhecido - não deveria, mesmo, ter sido admitido – por carência absoluta de motivação - arts. 411.º, n.º 3, 414.º, n.º 2 e 417.º, n.º 3, al. a), do CPP”.
No mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos de 12-02-2002, processo n.º 3221/02-5.ª, de 6-06-2002, processo n.º 1874/02-5.ª, de 17-10-2002, processo n.º 2815/02, de 12-12-2002, processo n.º 3221/02, de 21-05-2013, processo n.º 616/03-3.ª, de 22-05-2003, processo n.º 1672/03-5.ª, de 15-07-2004, processo n.º 2005/2004 e de 27-05-2004, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 209, onde se pode ler “é de rejeitar o conhecimento do recurso interposto para o STJ, no qual o recorrente se limita a reeditar toda a argumentação já expendida no recurso antes interposto para o Tribunal da Relação e à qual aí se deu a necessária resposta”.
E igualmente no sentido de falta de motivação se pronunciou o acórdão de 22-09-2004, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 158, onde se sintetiza: “No recurso interposto do Tribunal da Relação para o STJ devem-se especificar as razões de discordância com o ali decidido, pelo que a renovação da argumentação da impugnação interposta inicialmente para aquele Tribunal, sem qualquer novidade, equivale a falta de motivação, conducente à sua rejeição liminar”.
Ou, como se extrai do acórdão de 24-01-2007, processo n.º 4812/07- 3.ª: «A repetição das conclusões ante as instâncias de recurso, particularmente as da Relação perante o STJ, ignorando o teor da decisão proferida na Relação, a qual subsiste inimpugnada e não contrariada em ordem à reparação do erro, conduz à rejeição do recurso por manifesta improcedência, tudo se passando como se a motivação estivesse ausente».
Ainda neste sentido, podem ver-se os acórdãos de 12-04-2007, nos processos n.ºs 255/07 e 516/07, ambos da 5.ª Secção, e de 02-10-2008, processo n.º 4725/07 – 5.ª, onde se afirma: «Quando, no recurso para o STJ, o recorrente nada acrescentou ao que já havia alegado quando se dirigiu à Relação, limitando-se a repetir a motivação, à qual, nesse anterior recurso, já fora dada cabal resposta, que o recorrente ignorou em absoluto, o recurso apresenta-se como manifestamente infundado, por isso sendo rejeitado».
Como consta do acórdão deste Supremo e desta 3.ª Secção, de 7 de Novembro de 2007, processo n.º 3990/07: «Quando a questão objecto do recurso interposto para o Supremo seja a mesma do recurso interposto para a Relação, tem o recorrente de alegar (motivando e concluindo) como fundamento do recurso, as razões específicas que o levam a discordar do acórdão da Relação: - É que o acórdão recorrido é o acórdão do tribunal superior - o tribunal da Relação -, que decidiu o recurso interposto e, não o acórdão proferido na 1ª instância.
Não aduzindo o recorrente discordância específica relativamente ao acórdão da Relação, que infirme os fundamentos apresentados pela Relação, no conhecimento e decisão da mesma questão já suscitada no recurso interposto da decisão da 1ª instância, há manifesta improcedência do recurso assim interposto para o Supremo».
No sentido de rejeição, mais recentemente, pode ver-se o acórdão de 30-10-2013, proferido no processo n.º 806/09.5JAPRT.S1-3.ª Secção.
Em sentido oposto, pode citar-se, v. g., o acórdão de 10-10-2007, proferido no processo n.º 3315/07-3.ª Secção (com um voto de vencido), aí se defendendo que a hipótese de rejeição em caso de reprodução da argumentação do recurso dirigida à Relação não está prevista na lei, explicitando, a propósito: “…os casos de rejeição do recurso, atenta a sua finalidade de reparação de eventual erro judiciário, de melhor decisão no plano substancial, ultrapassando o fim de mero “refinamento” teórico, levam a que se tenha presente que o recorrente pode discordar da decisão da Relação, repetindo os fundamentos antes invocados, por estar convicto de que aquela lhe não deu resposta, justificando a sua duplicação para o STJ e que, sem mais, se não lance mão daquele expediente radical”.
No mesmo sentido se pronunciou o acórdão do mesmo dia e Secção, proferido no processo n.º 2684/07, conhecendo-se, ainda, por obviamente admitidos, de recursos nestas condições, nos acórdãos de 17-10-2007, no processo n.º 3265/07 e de 17-04-2008, nos processos n.ºs 677/08 e 823/08, todos da 3.ª Secção, podendo ainda ver-se o acórdão de 22-10-2008, processo n.º 3274/08-3.ª Secção.
Extrai-se do acórdão de 10-03-2010, proferido no processo n.º 17/06.1JBLSB.E1.S1 - 3.ª Secção: “A repetição na motivação de recurso para o STJ da que se havia apresentado no recurso para a Relação não é razão de rejeição do recurso, além de que pode o recorrente não ter logrado obter argumentação nova, sendo injusto, numa perspectiva que supere a visão formal do processo e de favor do recorrente, julgar-se inadmissível a reponderação do decidido por um tribunal superior”.
Num quadro de um mesmo tipo de impugnação diz-se no acórdão de 27-05-2010, proferido no processo n.º 58/08.4JAGDR.C1.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2010, tomo 2, pág. 206: “Neste condicionalismo a rejeição do recurso não tem por contraste um alheamento, ou ostracização, da decisão do Tribunal da Relação, mas sim uma eventual persistência da mesma crítica que já foi dirigida à decisão de primeira instância por considerar que se mantêm as razões anteriormente deduzidas. A rejeição do recurso representaria neste condicionalismo uma insuportável desproporcionalidade perante a irregularidade praticada”.
No acórdão de 19 de Janeiro de 2011, processo n.º 376/06.6L1.S1, desta Secção, após citar-se o referido acórdão de 7-11-2007, foi ponderado: «Porém, se nos afastarmos dessa perspectiva um tanto redutora ou restritiva, de ordem processual formal, e esgrimirmos numa vertente quiçá mais garantística da ratio do art.º 32.º n.º 1, da Constituição da República, poderá dizer-se que embora o recorrente reedite no presente recurso para o Supremo, as mesmas conclusões apresentadas no recurso interposto para a Relação - e, por isso, as questões ventiladas no recurso são as mesmas, e, embora não aduza discordância específica relativamente ao acórdão da Relação, não explicitando razões jurídicas novas perante o acórdão da Relação, que infirmem os fundamentos apresentados pela Relação no conhecimento e decisão das mesmas questões -, não significa, contudo, que fique excluída a apreciação dessas mesmas questões mas agora relativamente à dimensão constante do acórdão recorrido, o acórdão da Relação, no que for legalmente possível em reexame da matéria de direito perante o objecto do recurso interposto para o Supremo, pois que o recurso enquanto remédio, é expediente legal para correcção da decisão recorrida (não seu mero aperfeiçoamento), como meio de impugnar e contrariar a mesma, embora, sem prejuízo de, se nada houver, de novo, a acrescentar relativamente aos fundamentos já aduzidos pela Relação na fundamentação utilizada para o julgamento dessas mesmas questões, e que justifique a alteração das mesmas, seja de concluir por manifesta improcedência do recurso, pois que caso concorde com a fundamentação da Relação, não incumbe ao Supremo que justifique essa fundamentação com nova argumentação».
Acolhemos esta orientação nos acórdãos por nós relatados de 30-04-2008, no processo n.º 4723/07, de 25-06-2008, no processo n.º 449/08, de 03-09-2008, no processo n.º 3982/07, de 21-01-2009, no processo n.º 2387/08, de 06-07-2011, no processo n.º 774/08.0JFLSB.L1.S1, de 11-12-2012, processo n.º 951/07.1GBMTJ.E1.S1, e revendo-se, a partir do primeiro citado, a posição assumida nos acórdãos de 10-10-2007, no processo n.º 3197/07 e de 12-03-2008, no processo n.º 112/08, por a repetição/renovação de motivação não dever ser equiparada à sua falta e não estar prevista a possibilidade de rejeição de recurso para os casos em que o recorrente se limita a repetir a argumentação já apresentada no recurso interposto para o Tribunal da Relação.
Mais recentemente, neste sentido se pronunciou o acórdão de 29-05-2013, proferido no processo n.º 1264/11.0PCSTB.E1.S1-3.ª Secção, in CJSTJ 2013, tomo 2, pág. 185, o acórdão de 10-04-2014, processo n.º 563/12.8PBEVR.E1.S1-3.ª Secção, de 29-04-2015, proferido no processo n.º 329/13.8PBFAR.S1-3.ª Secção e os acórdãos de 24-09-2014, de 25-02-2015 e de 29-04-2015, por nós relatados nos processos n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1, n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1 e n.º 791/12.6GAALQ.L2.S1, estes versando homicídios qualificados.
No nosso caso, a motivação não é simétrica, repetitiva da anterior no seu todo, não se limitando a mero decalque ou cópia, “nova edição” não revista do recurso anterior, o que se reflecte nas conclusões, que dantes eram 13 e agora são 9.
No presente recurso há repetição de conclusões do anterior recurso, o que se verifica como segue:
A actual conclusão 1.ª repete texto da anterior conclusão 4.ª
A actual conclusão 2.ª repete texto da anterior conclusão 5.ª
A actual conclusão 3.ª repete, de forma sincopada, texto da anterior conclusão 6.ª
A actual conclusão 4.ª repete, de forma sincopada, texto da anterior conclusão 8.ª
A actual conclusão 5.ª – VII, VIII e IX repete texto da anterior conclusão 9.ª
A actual conclusão 6.ª repete texto da anterior conclusão 10.ª
A actual conclusão 7.ª repete texto da anterior conclusão 11.ª
A actual conclusão 8.ª repete texto da anterior conclusão 12.ª
A actual conclusão 9.ª repete texto da anterior conclusão 13.ª
Por outro lado, os textos das conclusões 1.ª, 2.ª, 3.ª e 7.ª do recurso anterior não foram transpostos para o presente recurso.
Acresce que no presente recurso o recorrente inovou, introduzindo na conclusão 5.ª os pontos I, II, III, IV, V, VI, X, XI e XII, que correspondem, tal como os já referidos pontos VII, VIII e IX da conclusão 5.ª (antes na conclusão 9.ª) a extracto do sumário do acórdão do STJ de 29-11-2012.
Diga-se ainda que no que toca a qualificação jurídica, determinação do número de crimes, afastamento da figura do crime continuado ou do crime de trato sucessivo e medidas das penas parcelares e pena única, o acórdão ora recorrido nada trouxe de novo, limitando-se a expressar a sua concordância com o escrito da 1.ª instância.
Pelo exposto, entende-se não ser de rejeitar o recurso, não sendo de colocar o óbice da inadmissibilidade do recurso por esta razão, improcedendo a questão prévia colocada nas conclusões 5.ª e 6.ª da resposta apresentada.
O que não significa que não possa ser rejeitado, no todo ou em parte, por outras razões que não a mera reedição da motivação e conclusões.
Questão Prévia III – Inadmissibilidade parcial do recurso – Irrecorribilidade quanto à matéria decisória relativa aos crimes punidos com penas parcelares aplicadas em medida inferior a oito anos de prisão (todas) e confirmadas integralmente pela Relação – Dupla conforme total
Como já se referiu, quer o recorrente, quer a Exma. Procuradora-Geral Adjunta no Tribunal da Relação de Lisboa, bem como a Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal de Justiça, debatem a questão da qualificação jurídica dos factos dados por provados no sentido de saber se há concurso real de crimes de violação, ou um crime continuado, ou um único crime de trato sucessivo, mas olvidando que as penas parcelares aplicadas aos dezanove crimes de violação são inferiores a 8 anos de prisão – concretamente, 6 anos e 6 meses de prisão por cada um deles – e que foram confirmadas na íntegra pela Relação.
É de colocar a questão prévia da recorribilidade, tratando-se de questão de conhecimento oficioso.
O presente recurso foi interposto pelo arguido do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de Maio de 2018, tratando-se de um acórdão confirmatório, na totalidade, de condenação proferida na primeira instância – 2.ª Secção Criminal do Juízo Central Criminal de Almada – em 4 de Janeiro de 2018, na vigência do actual regime de recursos, introduzido com a entrada em vigor da 15.ª alteração do Código de Processo Penal, operada pela Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, e que teve lugar em 15 de Setembro de 2007, iniciando-se o presente processo em 20 de Fevereiro de 2016, tendo os factos julgados sido praticados nos períodos compreendidos entre o dia 12 de Abril de 2009 e finais de 2009 (factos relativos aos dois menores Margarida e Jorge Filipe) e depois, entre 2012 e 2014 (factos relativos ao menor Jorge Filipe).
As penas parcelares aplicadas em primeira instância foram todas de 6 anos e 6 meses de prisão.
Estas penas, todas inferiores a 8 anos de prisão, foram confirmadas totalmente pelo acórdão da Relação de Lisboa, o mesmo acontecendo com a pena única de 14 anos de prisão.
O que aconteceu, mantendo-se imodificadas a matéria de facto e a qualificação jurídica, bem como as penas, estando-se, pois, face a uma dupla conforme total.
Efectivamente, no que toca à matéria de facto, o arguido pretendeu deduzir impugnação de forma ampla, prevista no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do CPP, mas a verdade é que o fez de forma incipiente e inconsequente, não cumprindo, como se lhe impunha o ónus da impugnação especificada nos termos do artigo 412.º, n.º 3, alíneas a), b) e c), do CPP.
Ao longo da motivação, o recorrente limitou-se a extractar passagens de depoimentos gravados, o que fez nos artigos 41 a 60, saltando deste logo para o artigo 70, continuando até artigo 80 e depois nos artigos 83 a 85, pretendendo discutir a suficiência de prova e impugnando os relatórios periciais realizados no IML – artigo 86.º.
Nas conclusões esta impugnação surge na 1.ª “O tribunal recorrido julgou incorrectamente a matéria de facto constante dos autos”; na 3.ª “Desde logo, das declarações para memória futuras e cujas passagens estão devidamente identificadas se pode concluir com certeza que estes foram efectivamente os crimes praticados pelo arguido”, na 5.ª, alegando errada valoração da prova, dizendo: “Com efeito, a prova produzida em sede de audiência de julgamento, não nos permite aferir com segurança, que o arguido, teve relações anais com os seus dois filhos, e quantas vezes isso sucedeu” e na 6.ª, referindo-se a depoimento da menor BB, afirma: “Mais, a menor BB, refere em dada altura do seu depoimento que o pai tentou mas não conseguiu, minuto 15:02 e termina a 15:40. Aqui estaríamos perante um crime de violação na forma tentada”.
A esta pretensão respondeu o acórdão da Relação de Lisboa, a fls. 559, afirmando que a matéria apurada é suficiente para a condenação obtida e não existir erro na apreciação da prova nem contradições.
No que respeita a qualificação jurídica e determinação do número de crimes, sustentava o arguido a verificação de um crime de violação, na forma continuada, na pessoa da menor BB e dois crimes de violação, na forma continuada, na pessoa do menor CC, sendo um entre Abril e finais de 2009 e outro entre 2012 e 2014 - conclusões 10.ª, 11.ª, 12.ª e 13.ª.
A esta pretensão respondeu o acórdão da Relação de Lisboa, a fls. 561 a 564, afirmando concordar com a inexistência de crime continuado ou de trato sucessivo, concordando com o número de crimes.
No recurso o recorrente omitiu qualquer referência a penas e, a final, limitou-se a pedir a substituição do acórdão recorrido “por um que esteja de acordo com a prova produzida em sede de audiência, nomeadamente, de acordo com os depoimentos dos menores. Aplicando-se as disposições do artigo 30.º, n.º 2, do Código Penal”.
O acórdão da Relação de Lisboa, a fls. 565/6, a respeito da medida das penas parcelares e única, disse nada haver a censurar.
Haverá que ter em conta que o acórdão ora recorrido é um acórdão confirmativo, havendo na parte que nos interessa, ou seja, no que respeita à posição processual dos ora recorrentes, entre uma e outra decisões uma identidade total, completa, absoluta e plena, e como assim, como se procurará demonstrar, impeditiva de recurso, de forma parcial, no que respeita à pretensão de reapreciação da matéria decisória que conduziu à condenação nas penas parcelares.
A lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão da primeira instância.
A solução de atender à data da decisão da 1.ª instância foi adoptada como critério a seguir no Acórdão de Fixação de Jurisprudência do Pleno das Secções Criminais do Supremo Tribunal de Justiça – AUJ (Acórdão Uniformizador de Jurisprudência) n.º 4/2009 – de 18 de Fevereiro de 2009, proferido no processo n.º 1957/08, desta 3.ª Secção, publicado no Diário da República, 1.ª Série, n.º 55, de 19-03-2009, que uniformizou jurisprudência em caso de dupla conforme, mas em que a decisão da 1.ª instância foi proferida antes de 15 de Setembro de 2007, no domínio do anterior regime processual, nos termos seguintes: «Nos termos dos artigos 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei nº 48/2007, de 29 de Agosto, é recorrível o acórdão condenatório proferido, em recurso, pela relação, após a entrada em vigor da referida lei, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão superior a oito anos, que confirme decisão de 1ª instância anterior àquela data».
Este acórdão fixou jurisprudência no sentido de que em matéria de recursos penais, no caso de sucessão de leis processuais penais, é aplicável a lei vigente à data da decisão proferida em 1.ª instância.
Tal orientação tem sido seguida sem discrepâncias, como se pode ver, por exemplo, dos acórdãos de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1.S1-3.ª, CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188, em caso de confirmação in mellius, em que interviemos como adjunto, onde se afirma: “É recorrível para o STJ a decisão proferida pela Relação já depois da entrada em vigor da nova lei de processo que não reconheça esse grau de recurso, se a lei que vigorava ao tempo da decisão da 1.ª instância o mandasse admitir”; de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1, do mesmo relator, em que para além do passo citado se afirma: “A lei que regula a recorribilidade de uma decisão, ainda que esta tenha sido proferida em recurso pela Relação, é a que se encontrava em vigor no momento em que a 1.ª instância decidiu, salvo se lei posterior for mais favorável para o arguido”; de 23-09-2009, processo n.º 463/06.0GAEPS.S1-5.ª, que afirma: “O momento relevante para a determinação da lei aplicável aos recursos é a decisão da 1.ª instância, doutrina esta que acabou por ser afirmada no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 4/2009 (DR I-A, de 19-03-2009”; de 11-04-2012, processo n.º 3969/07.5TDLSB.L1.S1-3.ª, onde se refere: “No caso de sucessão de leis processuais, em matéria de recursos, é aplicável a lei vigente à data da decisão de 1.ª instância, entendimento a que o STJ chegou no AUJ n.º 3/2009 [4/2009], de 18-02-2009, in DR, I-Série, de 19-03-2009”; de 10-01-2013, processo n.º 507/05.3GAEPS.G1.S1-5.ª; de 14-03-2013, processo n.º 43/10.6GASTC.E1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 15-05-2013, processo n.º 175/10.0TAABT.E1.S1-3.ª, em caso de recurso interposto por assistente; de 12-09-2013, processo n.º 680/11.1GDALM.L1.S1-3.ª; de 9-10-2013, processo n.º 772/11.7JAPRT.P1.S1-3.ª; de 8-01-2014, processo n.º 109/08.2TAETR.P1.S1-3.ª; de 26-03-2014, processo n.º 21/12.0GBPTM.E1.S1-5.ª; de 23-04-2014, processo n.º 169/12.1TEOVR.P1.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 53/12.9JBLSB.L1.S1-3.ª; de 29-10-2014, processo n.º 418/07.8GFOER.L1.S1-3ª; de 11-02-2015, processo n.º 83/13.3JAPDL.L1.S1-3.ª, do mesmo Relator do anterior, de 25-02-2015, processo n.º 859/12.9GESLV.E1.S1-3.ª; de 25-02-2015, processo n.º 1/11.3GHLSB.L1.S1-3.ª; de 17-06-2015, processo n.º 28/11.5TACVD.E1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto; de 18-02-2016, processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S1-3.ª; de 28-04-2016, processo n.º 318/14.5JAPDL.L1.S1-3.ª, de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1-3.ª; de 26-10-2016, processo n.º 58/13.2PEVIS.C1.S1-3.ª; de 3-11-2016, processo n.º 17112/01.6TDLSB.L2.S1-5.ª e processo n.º 2095/06.4JFLSB.L1.S1-5.ª; de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª, de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1-3.ª Secção, de 29-03-2017, processo n.º 1227/14.3PASNT.L1.S1-3.ª, de 27-04-2017, processo n.º 261/10.7JALRA.E2.S1-3.ª e de 20-06-2018, processo n.º 462/04.7GAPRD.P3.S1-3.ª Secção.
Há que abordar a questão da admissibilidade do presente recurso, no que toca às penas parcelares aplicadas pelos crimes por que foi condenado o recorrente, todas integralmente mantidas pelo Tribunal da Relação de Lisboa, face ao disposto no artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal.
Este Supremo Tribunal tem entendido que, em caso de dupla conforme, à luz do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, aplicadas em medida igual ou inferior a oito anos de prisão e confirmadas pela Relação, restringindo-se a cognição às penas de prisão, parcelares e/ou única (s), aplicadas em medida superior a oito anos de prisão.
Vejamos as disposições legais aplicáveis.
É admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça nos casos contemplados no artigo 432.º do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outros casos que a lei especialmente preveja, como explicita o artigo 433.º do mesmo diploma legal.
No que importa ao caso presente rege a alínea b) do n.º 1 do artigo 432.º do Código de Processo Penal, que se manteve inalterada, e que estabelece:
1 - Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça:
b) De decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º.
Com a entrada em vigor, em 15 de Setembro de 2007, da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, foi modificada a competência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelas relações, restringindo-se a impugnação daquelas decisões para este Supremo Tribunal, no caso de dupla conforme, a situações em que tenha sido aplicada pena de prisão superior a oito anos.
Estabelecia o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto:
1 - Não é admissível recurso: (…)
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções.
A partir da alteração introduzida pela aludida Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, entrada em vigor em 15 de Setembro de 2007 (Diário da República, 1.ª série, n.º 166, de 29 de Agosto, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 100-A/2007, Diário da República, I Série, n.º 207, Suplemento, de 26 de Outubro, por seu turno, rectificada pela Declaração de Rectificação n.º 105/2007, Diário da República, I Série, n.º 216, de 9 de Novembro de 2007), que procedeu à 15.ª alteração e republicou o Código de Processo Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 78/87, de 17 de Fevereiro), passou a estabelecer o artigo 400.º, n.º 1, na alínea f), do Código de Processo Penal:
1 – Não é admissível recurso: (…)
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
[A redacção desta alínea permaneceu intocada nas subsequentes modificações do Código de Processo Penal, operadas pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (Diário da República, 1.ª série, n.º 40, de 26-02-2008, rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, Diário da República, 1.ª série, n.º 81, de 24-04-2008), pela Lei n.º 52/2008, de 28 de Agosto, pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto, pela Lei n.º 20/2013, de 21 de Fevereiro, pela Lei Orgânica n.º 2/2014, de 6 de Agosto, pela Lei n.º 27/2015, de 14 de Abril, pela Lei n.º 58/2015, de 23 de Junho, pela Lei n.º 130/2015, de 4 de Setembro, que procedeu à 23.ª alteração ao CPP e aprovou o Estatuto da Vítima, pela Lei n.º 1/2016, de 25 de Fevereiro - 25.ª alteração - pela Lei n.º 40-A/2016, de 22 de Dezembro - 26.ª alteração, alterando o artigo 318.º -, pela Lei n.º 24/2017, de 24 de Maio - 27.ª alteração -, pela Lei n.º 30/2017, de 30 de Maio - Vigésima sétima (sic) alteração - que pelo artigo 15.º altera os artigos 58.º, 178.º, 186.º, 227.º, 228.º, 268.º, 335.º e 374.º e adita o artigo 347.º-A, pela Lei n.º 94/2017, de 23 de Agosto, pela Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro, que aprova o Orçamento do Estado para 2018 e que pelo artigo 293.º altera o artigo 185.º e pela Lei n.º 1/2018, de 29 de Janeiro – Diário da República, 1.ª série, n.º 20, de 29-01-2018 – 30.ª alteração – artigos 113.º, 287.º, 315.º e 337.º].
A alteração legislativa de 2007, no que tange a esta alínea f), teve um sentido restritivo, impondo uma maior restrição ao recurso, referindo a pena aplicada e não já a pena aplicável, quer no recurso directo, quer no recurso de acórdãos da Relação que confirmem decisão de primeira instância, circunscrevendo a admissibilidade de recurso das decisões da Relação confirmativas de condenações proferidas na primeira instância às que apliquem pena de prisão superior a oito anos.
Com efeito, à luz do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, na redacção actual, só é possível o recurso de decisão confirmatória da Relação no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão.
Já anteriormente, porém, à luz da redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, introduzida em 1998 (Lei n.º 59/98), a restrição ora referida era defendida em acórdãos do Tribunal Constitucional, como no Acórdão n.º 64/2006, de 24 de Janeiro de 2006, proferido no processo n.º 707/2005, publicado no Diário da República, II Série, de 19 de Maio de 2006 (e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 64.º volume, 2006, págs. 447 a 477), que, em Plenário, com seis votos de vencido, reafirmando, por maioria, o juízo de não inconstitucionalidade constante do acórdão n.º 640/2004, de 12 de Novembro de 2004, da 3.ª Secção (com sumário em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 60.º volume, 2004, pág. 933), com o qual estava em contradição o acórdão n.º 628/2005, de 15 de Novembro de 2005, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 23 de Maio de 2006 (e com sumário em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 63.º volume, 2005, pág. 892), decidiu “não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso interposto apenas pelo arguido para o Supremo Tribunal de Justiça de um acórdão da Relação que, confirmando a decisão da 1.ª instância, o tenha condenado numa pena não superior a oito anos de prisão, pela prática de um crime a que seja aplicável pena superior a esse limite”.
O acórdão em causa reiterou a jurisprudência do Tribunal Constitucional, segundo a qual, a Constituição não impõe um triplo grau de jurisdição ou um duplo grau de recurso, mesmo em Processo Penal.
Acerca da nova formulação legal introduzida em Setembro de 2007, que conduziu a uma restrição do recurso e entendendo daí não decorrer violação do direito de recurso, por estar assegurado um duplo grau de jurisdição e não se impor um, aliás, não previsto duplo grau de recurso, tem-se pronunciado este Supremo Tribunal de Justiça, conforme se colhe dos acórdãos apontados a seguir.
Extrai-se do acórdão de 5 de Dezembro de 2007, proferido no processo n.º 3868/07, da 3.ª Secção, em que interviemos como 2.º adjunto:
“Nos termos da al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, na versão vigente à data da interposição do recurso, não é admissível recurso para o STJ dos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem a decisão da 1.ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos.
A Lei 48/2007, de 29-08, alterou essa redacção em sentido restritivo, de forma a circunscrever a admissibilidade de recurso das decisões confirmativas de condenações proferidas na 1.ª instância àquelas que aplicarem pena de prisão superior a 8 anos.
Tendo os arguidos sido condenados por crimes cuja moldura penal não ultrapassa 5 anos de prisão (crime de insolvência dolosa) e 3 anos de prisão (crime de subtracção de documento), em penas de 2 anos e 8 meses e 2 anos e 4 meses de prisão, a decisão impugnada é irrecorrível, por força da referida al. f) do n.º 1 do art. 400.º do CPP, quer na versão anterior, quer na actual.
O entendimento dos recorrentes, de que a dupla conforme não se verifica quando o acórdão proferido em sede de recurso seja nulo por omissão de pronúncia, uma vez que, nessa hipótese, não houve uma autêntica segunda pronúncia, não tem qualquer apoio na letra ou no espírito da lei, que estabelece uma delimitação objectiva e clara das hipóteses de recurso para o STJ, agora baseada na pena concreta (anteriormente na pena abstracta).
A mera alegação de omissão de pronúncia, que traduz o ponto de vista do recorrente e apenas isso, não invalida a existência de uma efectiva e objectiva dupla decisão em conformidade (decisão da 1.ª instância e confirmação da mesma pela Relação).
A omissão de pronúncia segue o regime das demais nulidades da sentença, devendo ser arguida junto do tribunal que a proferiu, quando ela não admitir recurso ordinário (art. 668.º, n.º 3, do CPC), pelo que os recorrentes deveriam ter reagido contra a alegada nulidade arguindo-a junto da Relação, por não haver recurso ordinário do acórdão proferido por esse tribunal”.
No acórdão de 09-01-2008, processo n.º 4457/07-3.ª Secção, pode ler-se: Após a revisão do CPP, da nova redacção da al. f) do n.º 1 do art. 400º, resulta que é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação, proferido em recurso, que confirme decisão cumulatória que haja condenado o arguido em pena única superior a 8 anos de prisão, ainda que aos crimes parcelarmente considerados seja aplicável pena de prisão inferior a 8 anos, embora, no caso e no que respeita à medida concreta da pena, o recurso fique limitado à pena conjunta resultante do cúmulo.
Como se extrai do acórdão de 03-04-2008, processo n.º 574/08 - 5.ª Secção, no domínio da actual versão do CPP, as alíneas e) e f) do n.º 1 do art. 400.º referem-se à pena aplicada e não à aplicável, sem menção da frase “mesmo em caso de concurso de infracções”. Houve, portanto, uma inversão do legislador quanto a esta questão da recorribilidade, restringindo drasticamente o recurso da Relação para o Supremo. Importa, por isso, não ir mais além do que a letra da lei. Daí que seja razoável concluir que, actualmente, ao contrário do que dantes sucedia, a questão da irrecorribilidade deve aferir-se pela pena única aplicada e já não atendendo às penas parcelares, isto é, o que importa é a pena que foi aplicada como resultado final da sentença, toda ela abrangida no âmbito do recurso, nos termos do art. 402.º, n.º 1, do CPP, salvo declaração em contrário por parte do recorrente.
Segundo o acórdão de 18-06-2008, processo n.º 1624/08-3.ª, a lei reguladora da admissibilidade do recurso – e por consequência, da definição do tribunal de recurso – será a que vigorar no momento em que ficam definidas as condições e os pressupostos processuais do próprio direito ao recurso (seja na integração do interesse em agir, da legitimidade, seja nas condições objectivas dependentes da natureza e conteúdo da decisão: decisão desfavorável, condenação e definição do crime e da pena aplicável), isto é, no momento em que primeiramente for proferida uma decisão sobre a matéria da causa, ou seja, a da 1.ª instância.
Sendo o acórdão de 1.ª instância proferido já na vigência do regime de recursos posterior à entrada em vigor das alterações introduzidas pela Lei n.º 48/2007, tendo a arguida sido condenada numa pena de 4 anos e 6 meses de prisão e tendo o Tribunal da Relação confirmado o decidido pela 1.ª instância, não é admissível recurso para o STJ, atento o disposto no art. 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, que determina a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos (na redacção anterior, o critério da recorribilidade em caso de idêntica decisão nas instâncias – “dupla conforme” – partia da pena aplicável ao crime e não da pena concretamente aplicada).
Segundo o acórdão de 18-06-2008, processo n.º 1971/08-3.ª, “a nossa jurisprudência e doutrina são unânimes em reconhecer que a lei reguladora da admissibilidade do recurso é a vigente na data em que é proferida a decisão recorrida – lex temporis regit actum – e isto porque as expectativas eventualmente criadas às partes ao abrigo da lei antiga se dissiparam à face da lei nova, não havendo que tutelá-las”.
Nos acórdãos de 15-07-2008, processo n.º 816/08-5.ª e de 14-08-2008, processo n.º 2523/08-5.ª, defende-se a obrigatoriedade de reponderação da medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação.
Explicita-se aí: “Actualmente, se é a pena aplicada que constitui a referência da recorribilidade, essa pena tanto pode ser a referida a cada um dos crimes singularmente considerados, como a que se reporta ao concurso de crimes (pena conjunta ou pena única).
O legislador aferiu a gravidade relevante como limite da dupla conforme e como pressuposto do recurso da decisão da Relação para o STJ pela pena efectivamente aplicada, quer esta se refira a um crime singular, quer a um concurso de crimes.
Tal significa que o STJ está obrigado a rever as questões de direito que lhe tenham sido submetidas em recurso ou que ele deva conhecer ex officio e que estejam relacionadas com os crimes cuja pena aplicada tenha sido superior a 8 anos de prisão e também a medida da pena do concurso, se a aplicada nesse âmbito for superior a 8 anos de prisão, ainda que os crimes que fazem parte desse concurso, singularmente considerados, tenham sido punidos na 1.ª instância com penas inferiores ou iguais a tal limite e confirmadas pela Relação”.
No acórdão de 10-09-2008, processo n.º 1959/08-3.ª, diz-se: “Por efeito da entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29-08, foi alterada a competência do STJ em matéria de recursos de decisões proferidas, em recurso, pelos Tribunais de Relação, tendo-se limitado a impugnação daquelas decisões para este Tribunal, no caso de dupla conforme, às situações em que seja aplicada pena de prisão superior a 8 anos – redacção dada à al. f) do n.º 1 do art. 400º do CPP – quando no domínio da versão pré - vigente daquele diploma a limitação incidia relativamente a decisões proferidas em processo por crime punível com pena de prisão não superior a 8 anos”.
No acórdão de 29-10-2008, processo n.º 3061/08-5.ª, refere-se: “Considerando as datas dos veredictos da 1.ª e 2.ª instâncias, já em plena vigência da Lei 48/2007, será de observar a nova redacção conferida à alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, donde resulta a inviabilidade da interposição de recurso para o STJ, sendo o acórdão recorrido (da Relação) condenatório e confirmatório (em recurso) de pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, não superior, portanto, ao ali apontado limite de 8 anos”.
Pode ler-se no acórdão de 13-11-2008, processo n.º 3381/08-5.ª: “No caso de concurso de infracções, tendo a Relação confirmado, em recurso, decisão de 1.ª instância que aplicou pena de prisão parcelar não superior a 8 anos, essa parte não é recorrível para o STJ, nos termos do artigo 400, n.º 1, alínea f), do CPP, na versão da Lei n.º 48/2007, de 29-08, sem prejuízo de ser recorrível qualquer outra parte da decisão, relativa a pena parcelar ou mesmo só à operação de formação da pena única que tenha excedido aquele limite”.
Como se retira dos acórdãos desta Secção de 07-05-2008, processo n.º 294/08; de 10-07-2008, processo n.º 2146/08; de 03-09-2008, processo n.º 2192/08; de 10-09-2008, processo n.º 2506/08; de 04-02-2009, processo n.º 4134/08; de 04-03-2009, processo n.º 160/09; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM.E1, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 188 e de 07-04-2010, processo n.º 1655/07.0TAGMR.G1.S1, todos com o mesmo Relator “com a revisão do Código de Processo Penal deixou de subsistir o critério do «crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a oito anos» para se estabelecer o critério da pena aplicada não superior a oito anos; daí que se eliminasse a expressão «mesmo no caso de concurso de infracções». Assim, mesmo que ao crime seja aplicável pena superior a 8 anos, não é admissível recurso para o Supremo, se a condenação confirmada não ultrapassar 8 anos de prisão. E, ao invés, se ao crime não for aplicável pena superior a oito anos de prisão, só é admissível recurso para o STJ se a condenação confirmada ultrapassar oito anos de prisão, decorrente de cúmulo, e restrito então à pena conjunta”.
(Quanto a este último aspecto, cfr. os acórdãos de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª e de 21-10-2009, processo n.º 296/06.4JABRG.G1.S1-3.ª.).
Neste sentido, podem ainda ver-se os acórdãos de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª, por nós relatado, não conhecendo da pena aplicada por crime de maus tratos a cônjuge, mas apenas de homicídio qualificado atípico e de pena única; de 11-02-2009, processo n.º 113/09-3.ª, no sentido de ser recorrível apenas a pena única, quando ultrapasse os 8 anos de prisão; de 25-03-2009, processo n.º 486/09-3.ª; de 15-04-2009, processo n.º 583/09-3.ª; de 16-04-2009, processo n.º 491/09-5.ª, referindo: “o recurso para o Supremo de acórdão da Relação que confirme decisão condenatória de 1.ª instância apenas tomará conhecimento das questões relativas aos crimes cujas penas parcelares ultrapassem aquele limite de 8 anos, e não as havendo, limitar-se-á à pena única, se superior a 8 anos”; de 29-04-2009, processo n.º 391/09-3.ª, por nós relatado, não conhecendo da questão relativa ao crime de detenção de arma, mas apenas de tráfico de estupefacientes e da pena única; de 07-05-2009, processo n.º 108/09-5.ª, in CJSTJ 2009, tomo 2, pág. 193; de 14-05-2009, processo n.º 998/07.8PBVIS.C1.S1-5.ª, onde se afirma que “são irrecorríveis os acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”; de 27-05-2009, processo n.º 50/06.3GAOFR.C1.S1, por nós relatado, em que se conheceu apenas da medida da pena única fixada em 11 anos de prisão e não das questões relacionadas com os sete crimes em equação; de 27-05-2009, no processo n.º 384/07.0GDVFR.S1-3.ª; de 25-06-2009, processo n.º 145/02.2PAPBL.C1.S1-3.ª e de 10-12-2009, processo n.º 496/08.2GTABF.E1.S1-3.ª, proferido pelo mesmo relator do anterior, onde se diz: «Tendo havido confirmação total, em recurso, pela Relação, de acórdão condenatório em penas de prisão não superiores a 8 anos – arts. 432.º, n.º 1, al. b) e 400.º, n.º 1, al. f), do CPP – as soluções normativas sobre admissibilidade dos recursos para o STJ decorrentes da revisão de 2007 do processo penal, introduzidas pela Lei n.º 48/2007, não o permitem»; ou seja, «não é admissível recurso relativamente às penas parcelares e sobre as questões que lhe sejam conexas, e apenas a pena única, aplicada em medida superior a 8 anos de prisão, é passível de recurso»; de 17-09-2009, processo n.º 47/08.9PBPTM-E1-3.ª; do mesmo relator, de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª e processo n.º 463/06.0GAEPS.S1-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª, onde se considera que a decisão de tribunal da Relação que confirmou as diversas penas parcelares (entre os 9 meses e os 4 anos de prisão) não é recorrível para o STJ, mas já o é a decisão que agravou a pena conjunta correspondente ao concurso de crimes por que o arguido foi condenado; de 14-01-2010, processo n.º 135/08.1GGLSB.L1.S1-5.ª; de 27-01-2010, processo n.º 401/07.3JELSB.L1.S1-5.ª; de 04-02-2010, processo n.º 1244/06.7PBVIS.C1.S1-3.ª; de 10-03-2010, processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1; de 18-03-2010, no processo n.º 175/06.5JELSB.S1-5.ª e no processo n.º 538/00.0JACBR-B.C1.S1-5.ª; de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1 - 5.ª; de 09-06-2010, processo n.º 862/09.6TBFAR.E1.S1-5.ª; de 23-06-2010, processo n.º 1/07.8ZCLSB.L1.S1-3.ª; de 30-06-2010, processo n.º 1594/01.9TALRS.S1-3.ª; de 14-07-2010, processo n.º 149/07.9JELSB.E1.S1-3.ª; de 29-09-2010, processo n.º 234/00.8JAAVR.C2.S1 - 3.ª; de 20-10-2010, processo n.º 851/09.8PFAR.E1.S1 - 3.ª.
No acórdão de 16-12-2010, proferido no processo n.º 893/05.5GASXL.L1.S1-3.ª, citando os supra referidos acórdãos de 13-11-2008, processo n.º 3381/08-5.ª; de 16-04-2009, processo n.º 491/09-5.ª; de 12-11-2009, processo n.º 200/06.0JA PTM.E1.S1-3.ª e de 12-05-2010, processo n.º 4/05.7TACDV.S1-5.ª, consigna-se o seguinte:
I - No regime estabelecido pelos arts. 432.º, n.º 1, alínea b), e 400.º, n.º 1, alínea f), do CPP, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
II - Nos casos de julgamento por vários crimes em concurso, em que tenha sido aplicada a cada um dos crimes pena de prisão não superior a 8 anos, confirmada pela Relação, e em que a pena única seja superior a 8 anos, o recurso da decisão da Relação só é admitido no que respeita à pena única, em virtude da conformidade (“dupla conforme”) no que respeita à determinação das penas por cada um dos crimes.
E assim, conheceu o acórdão apenas da medida da pena única de 9 anos de prisão, num contexto em que o arguido foi condenado por três crimes de abuso sexual de criança, com as penas parcelares de 2 anos e 6 meses de prisão, de 5 anos de prisão e de 7 anos de prisão, e na pena única de 9 anos de prisão, tudo confirmado in totum pelo Tribunal da Relação.
E ainda mais recentemente, podem ver-se, no mesmo sentido, os acórdãos de 19-01-2011, proferidos no processo n.º 6034/08.0TDPRT.P1.S1-3.ª e no n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; de 17-02-2011, nos processos n.º 1499/08.2PBVIS.C1.S1-3.ª e n.º 227/07.4JAPRT.P2.S1-3.ª; de 10-03-2011, no processo n.º 58/08.4GBRDD-3.ª, de 23-03-2011, por nós relatado, no processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1 (restringindo-se a cognição à medida da pena aplicada pelo crime de uxoricídio e pela pena conjunta); de 24-03-2011, processo n.º 907/09.0GCVIS.C1.S1-5.ª; de 31-03-2011, no processo n.º 669/09.0JAPRT.S1-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 1, pág. 227; de 13-04-2011, igualmente por nós relatado, no processo n.º 918/09.5JAPRT.P1.S1, restringindo-se a reapreciação à elaboração da pena conjunta; de 04-05-2011, processo n.º 626/08.4GAILH.C1.S1-3.ª (em caso de dupla conforme, de confirmação de penas parcelares inferiores a 8 anos pela Relação, mas em que a pena imposta seja superior a 8 anos de prisão, só pode ser discutida esta pena unitária no STJ); de 18-05-2011, processo n.º 811/06.3TDLSB.L1.S1-3.ª; de 24-05-2011, processo n.º 17/05.9GAAVR.C1.S1-3.ª (em que se defende ser recorrível apenas a pena única que ultrapasse os 8 anos de prisão, sendo o recurso rejeitado, por no caso concreto, embora de forma incorrecta, estar em causa no recurso apenas a pena de 8 anos de prisão aplicada por um dos crimes, no caso de tráfico de estupefacientes, sem se ter em conta a subsistente pena aplicada pela detenção de arma proibida); de 16-06-2011, processo n.º 1010/09.8 JAPRT.P1.S1-5.ª; de 30-06-2011, processo n.º 479/09.5JAFAR.E1.S1-5.ª, donde se extrai: “Mandando a lei atender, para efeito de recurso a interpor de acórdão da Relação, à confirmação da decisão de 1.ª instância e à pena aplicada, o STJ só conhecerá do recurso interposto da decisão tomada em recurso pela Relação quanto aos crimes em que não haja confirmação da absolvição ou de condenação ou, quando, apesar de a decisão ser confirmada, a pena parcelar aplicada for superior a 8 anos de prisão. Tudo se passará quanto a cada um dos crimes como se para cada um deles tivesse sido instaurado um processo autónomo e nele tivesse sido aplicada uma determinada pena. Sempre que o agente tiver praticado diversos crimes que estejam numa relação de conexão e seja instaurado um único processo, haverá que verificar, em caso de recurso da decisão da Relação, se, relativamente a cada um dos crimes, estão reunidos os pressupostos de que a lei faz depender a respectiva recorribilidade, atentando em cada uma das penas parcelares, sempre que o critério de recorribilidade se aferir pela pena aplicada”; de 06-07-2011, processo n.º 774/08.0JFLSB.L1.S1, por nós relatado (não conhecimento do recurso da arguida, condenada na pena única de 5 anos de prisão, e restringindo-se a cognição, no caso do recurso do arguido, à pena única, com exclusão de vários crimes de falsificação de documento e de burla qualificada); de 26-10-2011, processo n.º 14/09.5TELSB.L1.S1-3.ª, CJSTJ 2011, tomo 3, pág. 198; de 15-12-2011, processo n.º 17/09.0TELSB.L1.S1, por nós relatado (conhecendo do crime de tráfico de estupefacientes e pena do concurso e não dos crimes de falsificação de documento e de coacção tentada); de 11-01-2012, no processo n.º 131/09.1JBLSB.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares por roubo, restringindo-se a cognição à pena conjunta); de 21-03-2012, processo n.º 103/10.3PBBRR.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares, restringindo-se o recurso ao conhecimento da pena única aplicada) e n.º 303/09.9JDLSB.L1.S1-3.ª; de 11-04-2012, processo n.º 1042/07.0PAVNG.P1.S1-3.ª (irrecorribilidade de todas as penas parcelares, sendo a mais elevada de 7 anos de prisão, e mesmo das penas únicas, que num caso, a Relação reduziu de 9 anos para 7 anos e 4 meses de prisão); de 11-04-2012, processo n.º 3969/07.5TDLSB.L1.S1-3.ª (Estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação pelos crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a atividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação do recorrente por cada um desses crimes. A verdade é que relativamente aos crimes em concurso o acórdão recorrido transitou cm julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respetiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso, ou seja, que a montante da condenação se situam), podendo ler-se no sumário: “No caso vertente estamos perante decisão condenatória de 1.ª instância confirmada pelo Tribunal da Relação, sendo todas as penas parcelares aplicadas não superiores a 8 anos e a pena única situando-se nos 9 anos de prisão. Deste modo, a decisão impugnada é irrecorrível no que respeita às penas parcelares aplicadas, consabido que a decisão da 1.ª instância foi prolatada após a entrada em vigor da Lei 48/2007, de 29-08, mas também se mostra irrecorrível no que se refere à pena única. Com efeito, relativamente aos crimes em concurso o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão, sob pena de violação do princípio constitucional non bis in idem (art. 29.º, n.º 5, da CRP). Por outro lado, o recorrente no recurso que interpôs da decisão da 1.ª instância não submeteu à apreciação do Tribunal da Relação a questão atinente à determinação da medida da pena conjunta, razão pela qual esta instância não se pronunciou sobre aquela pena, por estar limitada nos seus poderes de cognição às questões que, tendo sido objecto ou devendo ter sido objecto da decisão recorrida, constituam objecto da impugnação. De facto, o tribunal de recurso só pode conhecer das questões inseridas pelo recorrente nas conclusões da motivação de recurso e desde que as mesmas hajam sido apreciadas ou o devessem ter sido pela decisão recorrida, razão pela qual, não tendo o Tribunal da Relação tomado posição sobre a pena única aplicada ao recorrente, não pode o STJ conhecer dessa questão, devendo o recurso ser rejeitado nessa parte”; de 18-04-2012, processo n.º 660/10.4TDPRT.P1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto, em caso em que, sendo as penas parcelares todas inferiores a 8 anos de prisão, as penas únicas aplicadas aos dois arguidos ultrapassam tal limite (8 anos e 3 meses, num caso, e 9 anos, no outro), mas que não foram reapreciadas, por do objecto do recurso delineado por cada arguido não constar a impugnação da pena conjunta; de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª (Sendo aplicadas aos arguidos várias penas pelos crimes em concurso e verificada a dupla conforme, só é admissível recurso para o STJ quanto às penas parcelares superiores a 8 anos e/ou quanto à pena única superior também a 8 anos. A circunstância do arguido ser condenado numa pena (parcelar ou única) superior a 8 anos de prisão não assegura a recorribilidade de toda a decisão, portanto, de todas as condenações ainda que inferiores); de 03-05-2012, processo n.º 8/10.8PQLSB.L1.S1-5.ª; de 10-05-2012, processo n.º 1164/09.3JDLSB.L1.S1-5.ª; de 16-05-2012, processo n.º 206/10.4GDABF.E1.S1-3.ª (rejeitado o recurso do M.º P.º por as penas parcelares e únicas não excederem os 8 anos de prisão, face a acórdão confirmativo da Relação a conceder tratamento mais benéfico aos arguidos, na redução do número de crimes imputados e no correspondente abaixamento das penas); de 23-05-2012, processo n.º 18/10.5GALLE.E1.S1-3.ª (a decisão impugnada é irrecorrível, quanto às penas que ficam aquém do patamar de 8 anos, restringindo-se o objecto do recurso à pena conjunta aplicada de 9 anos de prisão); de 24-05-2012, processo n.º 281/09.4JAAVR.C1.S1-5.ª (o recurso não é admissível quanto ao crime de violência doméstica, restringindo-se ao conhecimento do crime de homicídio e respectiva pena parcelar aplicada, bem como à pena única fixada); de 12-09-2012, processo n.º 223/07.1GCVIS.C1.S1 (irrecorribilidade das penas parcelares); de 26-09-2012, processo n.º 460/10.1JALRA.C1.S1-3.ª (irrecorrível em relação a crime de detenção de arma, cognição restrita a penas de homicídio qualificado e pena única); de 3-10-2012, processo n.º 125/11.7PGALM.L1.S1-3.ª; de 28-11-2012, processo n.º 10/06.4TAVLG.P1.S1-3.ª; de 05-12-2012, processo n.º 250/10.1JALR.E1.S1-3.ª (o acórdão confirmatório da Relação é irrecorrível no que toca às penas aplicadas pelos crimes de detenção de arma proibida e de condução ilegal, conhecendo-se do recurso quanto a pena de homicídio qualificado e pena única); de 20-12-2012, processo n.º 553/10.5TBOLH.E1.S1-5.ª; de 22-01-2013, processo n.º 184/11.2GCMTJ.L1.S1-3.ª (verificada a dupla conforme em qualquer das parcelares está assegurado um grau de acerto decisório, não justificativo de mais um grau de recurso, formando-se caso julgado sobre essas penas parcelares e versando o recurso sobre a pena única, que excede os 8 anos de prisão); de 24-01-2013, processo n.º 184/03.6TASTB.E2.S1-5.ª; de 13-02-2013, processo n.º 401/07.3GBBAO.P1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares, restringindo-se o recurso ao conhecimento da pena única de 9 anos de prisão); de 14-03-2013, processo n.º 43/10.6GASTC.E1.S1-3.ª (havendo dupla conforme quanto às penas parcelares e única, como apenas a pena única excede 8 anos de prisão, somente quanto a ela é admissível recurso para o STJ) e processo n.º 832/11.4JDLSB.L1.S1-5.ª; de 15-04-2013, processo n.º 317/13.4JACBR.C1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares, sendo apreciada apenas a pena única de 10 anos de prisão); de 2-05-2013, processo n.º 1947/11.4JAPRT.P1.S1-5.ª “Como não é possível recorrer para o STJ das decisões das Relações que confirmem a decisão de 1.ª instância, relativamente a crimes singulares a que não foi aplicada pena superior a 8 anos de prisão (e isto, evidentemente, com referência a quaisquer questões de direito com eles relacionados), deve ser rejeitado o recurso interposto para o STJ na parte respeitante ao crime de ameaça do artigo 153.º do Código Penal” (no mesmo sentido e ficando definitivamente resolvidas as questões relacionadas com os crimes pelos quais o recorrente foi condenado, o acórdão de 5-06-2013, processo n.º 1667/10.7TDLSB.L1.S1-5.ª); de 22-05-2013, processo n.º 210/09.5JBLSB.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a crime de detenção de arma proibida, punido com 2 anos de prisão, dois roubos agravados, punidos com 6 anos cada e homicídio qualificado tentado com 8 anos, sendo apreciada a medida da pena única de 13 anos); de 29-05-2013, processo n.º 454/09.0GAPTB.G1.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a detenção de arma proibida, conhecendo-se de tráfico de estupefacientes e pena única); de 5-06-2013, processo n.º 113/06.5JBLSB.L1.S1-5.ª “Estando em causa questões relativas a cada um dos crimes e tendo o recorrente em 1.ª instância sido condenado por cada um deles a pena não superior a 8 anos de prisão, com confirmação pela Relação, o recurso não é admissível nessa parte e por isso não pode ser conhecido (consequentemente fica para apreciação somente a questão da determinação da pena única)”; de 26-06-2013, processo n.º 298/10.6PAMTJ.L1.S1-5.ª; de 04-07-2013, processo n.º 39/10.8JBLSB.L1.S1-3.ª (em causa três crimes de ocultação de cadáver, um de falsificação e um de detenção de arma, todos punidos com penas inferiores a 8 anos, tendo sido considerada irrecorrível a decisão impugnada no que respeita à condenação do recorrente pela prática de tais crimes); de 10-07-2013, processo n.º 413/06.4JAFAR.E2.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a burla qualificada punida com 7 anos de prisão, a falsificação de documento, branqueamento e falsidade de declaração, punidas com penas inferiores, restringindo-se a cognição à pena conjunta); de 12-09-2013, processo n.º 1445/09.6JAPRT.P1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares e de pena conjunta inferior a 8 anos e apreciação de uma outra pena conjunta); de 30-10-2013, processo n.º 22/11.6PEFAR.E1.S1-3.ª; de 08-01-2014, processo n.º 7/10.0TELSB.L1.S1-3.ª e processo n.º 104/07.9JBLSB.C1.S1-3.ª (no caso de haver uma pena conjunta superior a 8 anos de prisão, não pode ser objecto de recurso para o STJ a matéria referente às penas parcelares que não a ultrapassem); de 06-02-2014, processo n.º 417/11.5GBLLE.E1.S1-3.ª (cognição restrita à pena única, com invocação do AFJ n.º 14/2013, in Diário da República, I Série, de 12-11-2013); de 13-02-2014, processo n.º 176/10.9GDFAR.E1.S1-5.ª (Como há dupla conforme e condenação em penas inferiores a 8 anos de prisão, rejeitam-se os recursos interpostos, por inadmissibilidade, quanto à impugnação da decisão proferida sobre matéria de facto, quer em termos amplos, quer no quadro dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, e quanto a todas as questões de direito com exclusiva conexão aos crimes singulares – arts. 434.º, 400.º, n.º 1, al. f), e 420.º, n.º 1, al. b), todos do CPP); de 19-02-2014, processo n.º 9/12.1SOLSB.S2-3.ª; de 6-03-2014, processo n.º 151/11.6PAVFC.L1.S1-3.ª (conhecida apenas a pena única); de 12-03-2014, processo n.º 1699/12.0PSLSB.L1.S1-3.ª; de 13-03-2014, processo n.º 6271/03.3TDLSB.L1.S1-5.ª; de 26-03-2014, processo n.º 1962/10.5JAPRT.P1.S1-5.ª; de 3-04-2014, processo n.º 207/09.5JBLSB. L1.S1-5.ª; de 10-04-2014, processo n.º 431/10.8GAPRD.P1.S1-5.ª; de 23-04-2014, processo n.º 169/12.1TEOVR.P1.S1-3.ª (apreciada apenas a pena única); de 23-04-2014, processo n.º 33/12.4PJOER.L1.S1-3.ª; de 7-05-2014, processo n.º 9/10.6PCLRS.L1.S1-5.ª (A questão da aplicação do regime penal especial para jovens, com atenuação especial da pena, por efeito do disposto no art. 4.º do DL 401/82, remetendo para o art. 73.º do CP, está ultrapassada, uma vez que no âmbito dos poderes de cognição do STJ, o conhecimento das questões relativas a cada um dos crimes, incluindo a medida concreta da penas parcelares, já não se põe, sendo certo que a atenuação especial da pena não é uma operação que tenha que ser efectuada no cúmulo jurídico, mas em relação a cada uma das penas concretas)”; de 21-05-2014, processo n.º 200/08.5AESP.P1.S1-3.ª (seguindo de perto o acórdão de 12-03-2014, processo n.º 1699/12.0PSLSB.L1.S1, do mesmo relator, em concurso dois crimes de roubo, sendo um agravado, e dois de sequestro, sendo a parcelar mais elevada de 8 anos e a pena única de 11 anos de prisão, sendo a sindicação apenas possível em relação à pena conjunta. Estando o Supremo Tribunal impedido de sindicar o acórdão recorrido no que tange à condenação por todos os crimes em concurso, obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação dos recorrentes por cada um desses crimes. A verdade é que relativamente a todos os crimes em concurso o acórdão recorrido transitou em julgado, razão pela qual no que a eles se refere, se formou caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respectiva decisão em toda a sua dimensão, estando pois a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação dos recorrentes pelos crimes em concurso, ou seja, que a montante da condenação se situam. De outra forma, estar-se-ia a violar o princípio constitucional non bis in idem, concretamente na sua dimensão objectiva, que garante a segurança e a certeza da decisão judicial, através da imutabilidade do definitivamente decidido); de 11-06-2014, processo n.º 54/12.7SVLSB.L1.S1-3.ª (recorribilidade restrita à pena única); de 19-06-2014, processo n.º 1402/12.5JAPRT.P1.S1-5.ª; de 26-06-2014, processo n.º 160/11.5JAPRT:C1.S1-5.ª (Toda a decisão referente a crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, incluindo questões conexas como a violação do princípio in dubio pro reo, invalidade das provas, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, violação do n.º 2 do art. 30.º do CP, qualificação jurídica dos factos, consumpção entre os crimes em concurso, violação do princípio da proibição da dupla valoração, reincidência e medida das penas parcelares, já conhecidas pela Relação, não são susceptíveis de recurso para o STJ, por força dos arts. 400.º, n.º 1, als. c) e f), e 432.º, n.º 1, al. b), do CPP); de 10-09-2014, processo n.º 223/10.4SMPRT.P1.S1-3.ª; de 10-09-2014, processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas parcelares fixadas em 5 anos e em 2 anos e 6 meses de prisão, sendo que a pena única de 5 anos e 9 meses de prisão foi substituída por pena relativamente indeterminada de 3 anos e 10 meses e 11 anos e 9 meses, não se tendo tomado conhecimento por não integrar o objecto do recurso); de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade de pena aplicada por crime de incêndio, conhecendo-se dos três homicídios qualificados e da pena única); de 25-09-2014, processo n.º 384/12.8TATVD.L1.S1-5.ª; de 2-10-2014, processo n.º 87/12.3SGLSB.L1.S1-5.ª; de 8-10-2014, processo n.º 81/14.0YFLSB.S1-3.ª (apreciação apenas da pena única superior a 8 anos, ficando prejudicada a apreciação das questões colocadas pela recorrente sobre a qualificação do crime de tráfico de estupefaciente (menor gravidade) e a não consumação (tentativa)); de 16-10-2014, processo n.º 181/11.8TELSB.E1.S1-5.ª (no caso de concurso de crimes, a irrecorribilidade prevista no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, afere-se separadamente, por referência às penas singulares e à pena aplicada em cúmulo); de 23-10-2014, processo n.º 481/08.4TAOAZ.P1.S1-5.ª (a pena aplicada em cúmulo foi de 8 anos e nessa medida a decisão é irrecorrível); de 29-10-2014, processo n.º 418/07.8GFOER.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade da condenação na pena de 6 anos e 6 meses de prisão por tentativa de homicídio qualificado confirmada pela Relação); de 30-10-2014, processo n.º 98/12.9P6PRT.P1.S1-5.ª (Neste âmbito de inadmissibilidade dos recursos compreendem-se todas as questões de direito que respeitem, directamente, aos crimes de associação criminosa e de furto qualificado colocadas pelos recorrentes); de 13-11-2014, processo n.º 2296/11.3JAPRT.P1.S1-5.ª (a inadmissibilidade impede que o STJ conheça das questões conexas com os crimes e penas singulares suscitadas pelo recorrente); de 26-11-2014, processo n.º 65/10.7PFALM.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a todos os crimes - dois roubos qualificados, extorsão tentada, detenção de arma proibida, tráfico de menor gravidade e falsificação de documento, sendo apreciada a pena conjunta); de 27-11-2014, processo n.º 33/06.3JAPTM.E2.S1-5.ª; de 11-12-2014, processo n.º 646/11.1JDLSB.S1-5.ª; de 17-12-2014, processo n.º 1721/11.8JAPRT.P1.S1-3.ª; de 17-12-2014 processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas aplicadas aos quatro recorrentes por crimes de tráfico e branqueamento de capitais, conhecendo-se apenas da pena única); de 17-12-2014, processo n.º 937/12.4JAPRT.P1.S1-5.ª (Esta inadmissibilidade de recurso impede o STJ de conhecer todas as questões conexas com este crime – de abuso de confiança qualificado punido com a pena parcelar de 5 anos de prisão – tais como os vícios da decisão sobre matéria de facto, a violação dos princípios in dubio pro reo e da livre apreciação da prova, a qualificação jurídica dos factos, a medida concreta da pena singular aplicada ou a violação dos arts. 32.º, n.º 1, da CRP e 428.º e 431.º, ambos do CPP.); de 17-12-2014, processo n.º 8/13.6JAFAR.E1.S1-5.ª; de 11-02-2015, processo n.º 83/13.3JAPDL.L1.S1-3.ª (caso de condenação por 4 crimes de maus tratos, 3 violações, 1 de ofensas à integridade física qualificada e 1 de coação qualificada, sendo todas e penas inferiores a 8 anos e pena única de 14 anos esta não foi conhecida por não ter sido impugnada, tendo-se consignado: Sendo o acórdão recorrido, irrecorrível, óbvio é que as questões que lhe subjazem, sejam elas de constitucionalidade, processuais ou substantivas, sejam interlocutórias, ou finais, enfim das questões referentes às razões de facto e direito da condenação em termos penais, não poderá por isso o Supremo conhecer); de 25-02-2015, processo n.º 1514/12.5JAPRT.P1.S1-3.ª (irrecorribilidade quanto a detenção de arma proibida, conhecendo-se de homicídio qualificado e pena conjunta); de 25-03-2015, processo n.º 1101/09.6PGLRS.L1.S1-3.ª (irrecorribilidade das penas aplicadas a três arguidas e das parcelares aplicadas a um quarto, conhecendo-se apenas da pena conjunta aplicada ao último); de 29-04-2015, processo n.º 181/13.3GATVD.S1-3.ª; de 14-05-2015, processo n.º 8/13.6GAPSR.E1.S1-5.ª, in CJSTJ 2015, tomo 2, pág. 191, com voto de vencido (O STJ não é competente para apreciar o recurso interposto de acórdão da Relação que tenha confirmado o sentenciado pela 1.ª instância numa pena única de 10 anos de prisão, mas que tem por objecto a qualificação jurídica das condutas que lhe estão subjacentes, designadamente se correspondem a um crime continuado, quando as condenações em penas parcelares não sejam superiores a 8 anos de prisão. Objecto do recurso era apenas a qualificação jurídica dos factos, pretendendo o recorrente a integração na forma continuada. “No caso presente, o recurso tinha um propósito específico (qualificação jurídica) e foi apresentado com um âmbito (o dos crimes parcelares) relativamente ao qual, por força do caso julgado já formado, a discussão está encerrada”, sendo, assim, de rejeitar o recurso); de 27-05-2015, processo n.º 352/13.2POER.L1.S1-3.ª (condenação por crimes de roubo, de roubo agravado na forma tentada e de detenção de arma proibida em penas inferiores a 8 anos de prisão; o recorrente não impugnou a pena única, que nunca referiu, nem na motivação nem nas conclusões, não fazendo parte do objecto do recurso a discussão da sua medida); de 03-06-2015, processo n.º 293/09.8PALGS.E3.S1-3.ª, citando os acórdãos de 5-12-2007, processo n.º 3868/07-3.ª e de 11-04-2012, processo n.º 3969/07.5TDLSB.L1.S1-3.ª (O STJ não conhece da medida das penas parcelares aplicadas, inferiores a 8 anos, confirmadas em recurso pelo tribunal da relação, sendo inadmissível e de rejeitar o recurso quanto às questões relativas às nulidades e à reapreciação da matéria de facto, incluindo a invocação do princípio ne bis in idem, da qualificação jurídica dos factos e, implicitamente, das penas parcelares; as nulidades ficam cobertas pela irrecorribilidade); de 11-06-2015, processo n.º 127/06.5IDBRG.P1.S1-5.ª; de 25-06-2015, processo n.º 181/12.0GCFAR.E1.S1-5.ª (recurso não admissível na parte relativa aos crimes e penas singulares aplicadas em medida não superior a 8 anos de prisão e outras questões com elas conexionadas e, por maioria de razão, quanto às reportadas à matéria de facto dada como assente pelas instâncias); de 1-07-2015, processo n.º 210/07.0GBNLS.C1.S1-3.ª (condenação por 12 crimes de tráfico de pessoas em penas inferiores a 8 anos e pena única de 16 anos de prisão, apenas esta foi apreciada); de 24-09-2015, processo n.º 3564/09.0TDLSB.S1.L1 - 5.ª; de 24-09-2015, processo n.º 627/12.8JABRG.P1.S1 - 5.ª (Tem sido jurisprudência constante deste STJ, de que se comunga, que a inadmissibilidade de recurso decorrente da dupla conforme desde logo impede este tribunal de conhecer de todas as questões conexas com os respectivos crimes, tais como os vícios da decisão sobre a matéria de facto, a violação dos princípios do in dubio pro reo e da livre apreciação da prova, da qualificação jurídica dos factos, da medida concreta da pena singular aplicada ou, ainda, a violação do princípio do ne bis in idem ou de quaisquer nulidades, como as do art. 379.º, do CPP); de 30-09-2015, processo n.º 272/11.5TELSB.L1.S1 - 3.ª; de 08-10-2015, processo n.º 417/10.2TAMDL.G1.S1 - 3.ª (Tendo sido interposto recurso do tribunal coletivo para o tribunal da Relação, que confirmou a decisão da 1.ª Instância, do que decorreu uma “dupla conforme”, e só sendo admissível recurso para o STJ, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, o STJ está impedido de sindicar o acórdão recorrido quanto à condenação pelos crimes em concurso, por se ter formado caso julgado material, tornando definitiva e intangível a respetiva decisão em toda a sua dimensão, estando a coberto do caso julgado todas as decisões que antecederam e conduziram à condenação pelos crimes em concurso); de 15-10-2015, processo n.º 319/00.0GFLLE.E1.S1- 5.ª; de 21-10-2015, processo n.º 292/13.5JAAVR.C1.S1-3.ª; de 22-10-2015, processo n.º 238/13.0JACBR.C1.S1 - 5.ª (Não se verifica omissão de pronúncia, na decisão posta em causa, uma vez que o acórdão do STJ não apreciou a invocada violação do princípio do in dubio pro reo. E não tinha que se pronunciar, atenta a irrecorribilidade de tudo quanto tivesse que ver com as penas parcelares – face à existência de uma situação de dupla conforme, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP); de 29-10-2015, processo n.º 137/12.3JBLSB.L1.S1-5.ª; de 29-10-2015, processo n.º 1584/13.9JAPRT.C1.S1- 5.ª; de 21-01-2016, processo n.º 8/12.3JALRA.C1.S1-3.ª; de 3-02-2016, processo n.º 686/11.0GAPRD.P1.S1-3.ª (condenação por crimes de furto de cobre em penas inferiores a 8 anos de prisão; apreciada apenas a pena única); de 18-02-2016, processo n.º 118/08.1GBAND.P1.S2-3.ª; de 24-02-2016, processo n.º 35/14.6PEFUN.L1.S1-3.ª; de 30-03-2016, processo n.º 995/09.9TDLSB.L1.S1-3.ª (as penas aplicadas ao recorrente pelos vinte e um crimes por que foi condenado foram todas inferiores a 8 anos de prisão; a pena parcelar mais elevada foi a aplicada pela prática de um crime de burla qualificada, concretamente, a pena de quatro anos de prisão; por não impugnada não foi apreciada a pena única de 9 anos de prisão); de 13-04-2016, processo n.º 958/11.4PAMTJ.L1.S1-3.ª; de 4-05-2016, processo n.º 1101/12.8TDPRT.P1.S1-3.ª; de 19-05-2016, processo n.º 3645/12.2TACSC.L1.S1-5.ª; de 25-05-2016, processo n.º 108/14.5JALRA.E1.S1-5.ª (apreciada apenas a parte da decisão correspondente à pena única, em concurso de um crime de lenocínio agravado, um crime de violência doméstica, 80 crimes de violação agravada e um crime de detenção de arma proibida); de 14-09-2016, processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1-3.ª (relativamente a um dos arguidos: condenação por tráfico agravado em 8 anos de prisão e por corrupção activa para acto ilícito em 2 anos e 8 meses – conhecida a pena única de 9 anos de prisão); de 26-10-2016, processo n.º 778/14.4GAPFR.P1.S1-3.ª (Seguindo de muito perto o acórdão de 21-05-2014, processo n.º 200/08.5AESP.P1.S1, do mesmo Relator, com sindicação restrita à pena conjunta); de 9-11-2016, processo n.º 587/14.0JAPRT.P1.S1-3.ª (em causa 8 crimes de roubo e um de detenção de arma proibida - conhecida apenas a medida da pena única, sendo o recurso rejeitado quanto às questões colocadas relativas a impugnação da decisão de facto/vícios da decisão/valorações de prova/omissão de pronúncia, qualificação jurídica - concurso real de roubos ou crime continuado - e medida das penas parcelares).
Segundo o acórdão de 21-04-2016, processo n.º 203/12.5JBLSB.E1.S1 – 5.ª Secção
“O elemento nuclear da norma da alínea f) do n.º 1 do art. 400.° do CPP supõe que se verifique convergência - concordância - entre o acórdão da relação e o acórdão da 1.ª instância, quanto aos seus fundamentos substanciais, isto é, que não se verifique uma alteração essencial nem dos factos nem da respectiva qualificação jurídica.
Não se verifica dupla conforme, por verificação de uma divergência essencial quanto à qualificação jurídica dos factos provados, no âmbito dos crimes de roubo, se na subsunção dos factos ao direito a 1.ª instância entendeu que os crimes de sequestro constituíram crimes-meio dos crimes-fim (roubos), concluindo pela existência de um concurso aparente entre os crimes de roubo e os crimes de sequestro e a relação, por seu lado, considerou que, segundo os factos provados, a privação de liberdade, por ocorrer a posteriori da consumação do roubo, já não se encontra ao abrigo da relação de concurso aparente com este ilícito, antes sendo passível de punição autónoma enquanto crime de sequestro.
A jurisprudência do STJ vem entendendo que o crime de roubo consome o crime de sequestro quando este serve estritamente de meio para a prática daquele, isto é, quando o sequestro se tiver esgotado como crime-meio.
Um acto de privação da liberdade de movimentação de qualquer pessoa só poderá ser consumido por uma actividade enquadrável na figura criminal de roubo quando essa privação de liberdade se mostre absolutamente indispensável para se poder efectuar a subtracção violenta em que o roubo se concretiza, e, além do mais, unicamente enquanto essa subtracção estiver a ocorrer, pois só assim corresponde unicamente ao conceito de violência contra as pessoas que tipifica o crime de roubo. Caso contrário, a conduta em que se traduz aquela privação de liberdade, desnecessária e excessiva para a prática de actos de subtracção violenta, autonomiza-se, e passa a constituir a comissão do crime de sequestro.
Não se verifica um concurso efectivo entre aos crimes de roubo e os crimes de sequestro dos funcionários das agências bancárias assaltadas se os factos provados não demonstram a existência de hiatos significativos entre o constrangimento à entrega do dinheiro (e, portanto, a concretização da subtracção) e o abandono das instalações bancárias por parte dos recorrentes (momento da consumação do crime), resultando, antes, da descrição dos factos que os dois momentos se sucederam, em actos seguidos e se, por outro lado, não resulta clara a existência de uma privação da liberdade dos funcionários bancários que se tivesse significativamente prolongado para além do momento da subtracção, impondo-se a absolvição dos recorrentes quanto aos crimes de sequestro, nas pessoas dos funcionários bancários”.
Mais recentemente, podem ver-se os acórdãos de 15-02-2017, processo n.º 12/15.0JAAVR.P1.S1, de 29-03-2017, processo n.º 1227/14.3PASNT.L1.S1, de 27-04-2017, processo n.º 261/10.7JALRA.E2.S1 e de 20-06-2018, processo n.º 462/04.7GAPRD.P3.S1, todos da 3.ª Secção.
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Esta solução quanto a irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, enquanto confirmativas da deliberação da primeira instância, que tenha aplicado pena de prisão igual ou inferior a oito anos, não ofende qualquer garantia do arguido, nomeadamente, o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição pela 4.ª Revisão Constitucional (introduzida pela Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro – Diário da República, I-A, n.º 218/97, de 20-09-1997, entrada em vigor em 5 de Outubro de 1997).
O direito ao recurso em matéria penal inscrito como integrante da garantia constitucional do direito à defesa (artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa) está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, por a Constituição, no seu artigo 32.º, se bastar com um duplo grau de jurisdição, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação.
No caso em reapreciação, há uma afirmação de identidade de decisão no que respeita à condenação do recorrente, que é total, pois que o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou na íntegra o acórdão do Colectivo da 2.ª Secção Criminal do Juízo Central Criminal de Almada, estando-se, pois, perante a assunção de uma dupla conforme condenatória, no caso, total, mostrando-se cumprido o duplo grau de jurisdição exercido pela Relação em via de recurso.
O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a Constituição, no seu artigo 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo.
O acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação em segunda instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição.
O Tribunal Constitucional tem sido chamado a decidir da constitucionalidade quanto à perspectiva de violação do direito ao recurso, a propósito das alíneas e) e f) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, concretamente se o direito ao recurso consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição impõe um duplo recurso ou um triplo grau de jurisdição em matéria penal, sendo a resposta maioritariamente no sentido negativo - Acórdãos n.º 189/2001, de 3 de Maio, proferido no processo n.º 168/01-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC – volume 50, pág. 285), 215/2001, 336/2001, 369/2001, de 19 de Julho, 435/2001, de 11 de Outubro, 451/2003, de 14 de Outubro, processo n.º 527/03-1.ª Secção, 495/2003, de 22 de Outubro de 2003, processo n.º 525/03-3.ª Secção (citando os acórdãos n.º s 189/2001 e 369/2001), 102/2004, de 11 de Fevereiro, 390/2004, de 2 de Junho de 2004, processo n.º 651/03-2.ª Secção, versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado no Diário da República, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543, 610/2004, de 19 de Outubro, 640/2004 (supra citado), 104/2005, de 25 de Fevereiro, 255/2005, de 24 de Maio, processo n.º 159/05-1.ª Secção, 64/2006 (supra citado), 140/2006, de 24 de Março, 487/2006, de 20 de Setembro, processo n.º 622/06 (ATC, volume 65, pág. 815, sumário), 682/2006, de 13 de Dezembro, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66, pág. 835, sumário), 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (ATC, volume 75, pág. 249), 551/2009, de 27 de Outubro, 3.ª Secção (ATC, volume 76, pág. 566, sumário) 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/09- 2.ª Secção (ATC, volume 76, pág. 575), 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção, 175/2010, de 4 de Maio, processo n.º 187/10-1.ª Secção e 659/2011, de 21 de Dezembro, processo n.º 670/11, da 2.ª Secção.
O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso.
A apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas – neste sentido, o acórdão n.º 49/2003, de 29 de Janeiro, proferido no processo n.º 81/2002, da 3.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 16-04-2003 e em ATC, volume 55, versando sobre caso de acórdão condenatório, que não confirma a decisão absolutória proferida em primeira instância e a interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/98.
Neste acórdão considera-se que o direito ao recurso, no domínio do processo penal, se basta com a existência de um duplo grau de jurisdição, mesmo em situações de acórdãos condenatórios, proferidos pelas Relações, revogatórios de decisões absolutórias da 1.ª instância, neste sentido se pronunciando igualmente os supra referidos acórdãos n.º 255/2005, de 24 de Maio, processo n.º 159/05-1.ª Secção, n.º 487/2006, de 20 de Setembro, processo n.º 622/06, n.º 682/2006, de 13 de Dezembro, processo n.º 844/06-2.ª Secção (ATC, volume 66.º, pág. 835), n.º 424/2009, infra referenciado.
Como se afirmava no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 44/2005, de 26 de Janeiro de 2005, proferido no processo n.º 950/04-1.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13 de Fevereiro de 2006, pronunciando-se sobre a alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º, e seguindo o citado acórdão n.º 49/2003 “…estando cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, mediante a atribuição de um direito de recorrer de decisões condenatórias. Tais fundamentos são a intenção de limitar em termos razoáveis o acesso ao STJ, evitando a sua eventual paralisação (…). Não se pode, assim, considerar infringido o n.º 1 do artigo 32.º da Constituição (…) já que a apreciação do caso por dois tribunais de grau distinto tutela de forma suficiente as garantias de defesa constitucionalmente consagradas”.
No mesmo sentido se pronunciaram, entre vários outros, o acórdão n.º 390/2004, de 2 de Junho de 2004, proferido no processo n.º 651/03-2.ª Secção, citado pelo anterior – versando sobre a alínea e) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, publicado in Diário da República, II Série, de 07-07-2004 e ATC, volume 59, pág. 543; acórdão n.º 2/2006, de 3 de Janeiro de 2006, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 13-02-2006 e ATC, volume 64, pág. 937, em sumário (Não é constitucionalmente imposto, mesmo em processo penal, um 3.º grau de jurisdição); o supra citado acórdão n.º 64/2006, de 24 de Janeiro de 2006, tirado em Plenário (face à contradição das soluções dos acórdãos n.º 628/2005 e n.º 640/2004), no processo n.º 707/2005, publicado no Diário da República, II Série, de 19-05-2006 e em Acórdãos do Tribunal Constitucional, volume 64.º, 2006, págs. 447 e seguintes (a Constituição não impõe um triplo grau de jurisdição ou um duplo grau de recurso, mesmo em Processo Penal); e acórdão n.º 140/2006, de 21 de Fevereiro de 2006, da 2.ª Secção, publicado no Diário da República, II Série, de 22-05-2006 (e com sumário em ATC, volume 64, pág. 950).
No mesmo sentido se tem pronunciado o Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente, nos arestos supra referidos e ainda nos acórdãos de 06-02-2008, processo n.º 111/08-3.ª; de 03-04-2008, processo n.º 4827/07-5.ª; de 17-04-2008, processo n.º 903/08-3.ª; de 30-04-2008, processo n.º 110/08-5.ª; de 05-06-2008, processo n.º 1226/08-5.ª; de 03-09-2008, processo n.º 2510/08-3.ª; de 29-10-2008, processo n.º 3061/08 -5.ª; de 13-11-2008, processo n.º 4455/07-5.ª; de 27-11-2008, processo n.º 2854/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08; de 22-04-2009, processo n.º 480/09-3.ª; de 29-04-2009, processo n.º 391/09-3.ª; de 27-05-2009, processo n.º 145/05-3.ª (o direito ao recurso, enquanto manifestação do direito de defesa, isto é, o direito que os recorrentes têm a ver reapreciada a causa por um tribunal superior, mostra-se assegurado com a interposição de recurso para o Tribunal da Relação, sendo que a tutela constitucional não exige um duplo grau de recurso mas apenas um duplo grau de jurisdição – artigo 32.º, n.º 1, da CRP); de 07-10-2009, processo n.º 35/01.6AFIG.C2.S1-3.ª; de 21-10-2009, processo n.º 306/07.8GEVFX.L1.S1-3.ª, onde se pode ler: “o nosso sistema de recursos não abdica de um duplo grau de jurisdição em matéria penal, de acordo com o artigo 14.º, n.º 5, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, aprovado para ratificação pela Lei n.º 29/78, de 12-06, que não impõe um triplo grau de jurisdição. Em consonância o artigo 5.º, n.º 4, da CEDH, limita-se, e só, a assegurar o direito ao recurso de qualquer pessoa condenada em pena de prisão ou a detenção. E nem se diga que a solução preconizada, atenta contra o direito fundamental do acesso ao direito e à justiça consagrado no artigo 20.º da CRP, porque o direito de defesa do arguido não exige, sempre e em todas as condições, mais do que um grau de recurso”.
E ainda no citado acórdão de 29-10-2009, proferido no processo n.º 18/06.0PELRA.C1.S1-5.ª Secção, in CJSTJ 2009, tomo 3, pág. 224; de 13-10-2010, processo n.º 1252/07.0TABCL.G1.S1-3.ª; de 02-12-2010, processo n.º 263/06.8JFLSB.L1.S1-5.ª; de 19-01-2011, processo n.º 421/07.8PCAMD.L1.S1-3.ª; de 27-04-2011, processo n.º 712/00.9JFLSB.L1.S1-3.ª, em que interviemos como adjunto: (O art. 32.º da CRP não confere a obrigatoriedade de um duplo grau de recurso, ou terceiro grau de jurisdição, assegurando-se o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.); de 13-07-2011, processo n.º 352/01.5TACBR.C1.S1-3.ª; de 09-11-2011, processo n.º 43/09.9PAAMD.L1.S1-3.ª, de 21-12-2011, processos n.º 130/10.0GCVIS.C1.S1-3.ª e n.º 37/06.6GBMFR.S1-3.ª (O direito ao recurso como direito de defesa, inscrito como garantia constitucional no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição, satisfaz-se com o duplo grau de jurisdição ou um grau de recurso, não exigindo, no plano constitucional, a previsão e a admissibilidade de um triplo grau de jurisdição e segundo grau de recurso, sendo esta a jurisprudência firmada e constante do Tribunal Constitucional - cf. acórdão n.º 187/10, aliás, 175/10, de 4 de Maio); de 28-12-2011, processo (habeas corpus) n.º 150/11.8YFLSB.S1-3.ª; de 29-03-2012, processo n.º 334/04.5IDPRT.P1.S1 – 3.ª (o direito ao recurso, como garantia constitucional, postula apenas o duplo grau de jurisdição que não se confunde com o duplo grau de recurso); de 11-04-2012, processo n.º 1042/07.0PAVHG.P1.S1-3.ª; de 26-04-2012, processo n.º 438/07.2PBVCT.G1.S1-5.ª; de 14-03-2013, processo n.º 156/11.7PALSB.L1.S1-3.ª (o direito de defesa do arguido não exige, sempre e em todas as condições, mais do que um grau de recurso); de 15-05-2013, processo n.º 175/10.0TAABT.E1.S1-3.ª, sendo recorrente o assistente; de 25-06-2014, processo n.º 2/12.4GALLE.E1.S1-3.ª; de 24-09-2014, processo n.º 994/12.3PBAMD.L1.S1-3.ª (o direito ao recurso está consagrado em apenas um grau, não impondo o n.º 1 do artigo 32.º da CRP a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição); de 1-10-2014, processo n.º 130/12.6PEALM.L1.S1-3.ª; de 2-10-2014, processo n.º 882/10.8PBLRA.C1.S1-5.ª; de 29-10-2014, processo n.º 418/07.8GFOER.L1.S1-3.ª (as legítimas expectativas criadas pelo exercício do direito ao recurso, foram acauteladas constitucionalmente, na situação concreta, com o recurso interposto para um tribunal de 2.ª instância, o Tribunal da Relação, com o contraditório inerente); de 17-12-2014, processo n.º 512/13.6PGLRS.L1.S1-3.ª; de 17-12-2014, processo n.º 8/13.6JAFAR.E1.S1-5.ª (Este entendimento não constitui violação do direito ao recurso, já que o art. 32.º, n.º 1, da CRP, só assegura ao arguido o direito de ver a sua situação criminal ou processual reapreciada por um outro tribunal, o que se mostra garantido quando a decisão de 1.ª instância é confirmada, em sede de recurso, por um tribunal hierarquicamente superior); de 21-05-2015, processo n.º 128/04.8TAVLC.S1-5.ª (em caso de enxerto de acção civil, afirma: O direito de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no n.º 1 do artigo 20.º da CRP, não fundamenta um direito subjectivo ao triplo grau de jurisdição e duplo grau de recurso).
Relativamente à questão da constitucionalidade do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, pronunciaram-se no mesmo sentido de não inconstitucionalidade os acórdãos n.º 20/2007, de 17 de Janeiro-3.ª Secção (Diário da República, II Série, de 20-03-2007 e ATC, volume 67, pág. 831, sumário), 36/2007, de 23 de Janeiro de 2007, 2.ª Secção (ATC, volume 67, pág. 832), 346/2007, de 6 de Junho de 2007, 1.ª Secção, (ATC, volume 69, pág. 852), 530/2007, de 29 de Outubro de 2007, 3.ª Secção (ATC, volume 70, pág. 766, em sumário), 599/2007, de 11 de Dezembro de 2007, 2.ª Secção (ATC, volume 70, pág. 772, em sumário).
A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na actual redacção, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional – acórdão n.º 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC –, volume 75, pág. 249), acórdão n.º 551/2009, de 27 de Outubro - 3.ª Secção, versando a questão, inclusive, ao nível do artigo 5.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do artigo 5.º do CPP (ATC, volume 76, pág. 566), acórdão n.º 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/2009 - 2.ª Secção (ATC, volume 76.º, pág. 575 - em sumário e com referência ao artigo 5.º, n.º 2, do CPP), o infra mencionado acórdão n.º 649/2009, de 15 de Dezembro - 3.ª Secção, confirmando decisão sumária que emitiu juízo de não inconstitucionalidade (ATC, volume 76, pág. 575, igualmente em sumário), e acórdão n.º 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção.
Por seu turno, o acórdão n.º 424/2009, de 14 de Agosto, proferido no processo 591/09-2.ª Secção, decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), conjugada com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, na redacção emergente do Decreto-Lei n.º 48/2007, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão efectiva.
No acórdão n.º 385/2011, de 27 de Julho de 2011, proferido no processo n.º 470/11, da 2.ª Secção, foi decidido: “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, interpretada no sentido de ser irrecorrível uma decisão do Tribunal da Relação que, apesar de ter confirmado a decisão de 1.ª instância em pena não superior a 8 anos, se pronunciou pela primeira vez sobre um facto que a 1.ª instância não havia apreciado”.
Na fundamentação deste acórdão, tendo-se por adquirido que no caso a Relação mantivera a decisão condenatória da 1.ª instância, “apesar de ter ampliado os pressupostos factuais da mesma”, pode ler-se:
“Ora, com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resultado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle jurisdicional.
O facto de nessa reapreciação se ter ampliado a matéria de facto considerada relevante para a decisão a proferir, traduz precisamente as virtualidades desse meio de controle das decisões judiciais, não sendo motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.
Na verdade, a ampliação da matéria de facto julgada provada não modifica o objecto do processo. Tal como na decisão da 1.ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prática do crime de que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa”.
Referimos já o acórdão n.º 649/2009, de 15 de Dezembro de 2009, proferido no processo n.º 846/09, 3.ª Secção, do Tribunal Constitucional, o qual decidiu:
«a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
Não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na redacção da Lei n.º 48/2007 de 29 de Agosto, e artigo 5.º, n.º 2, do mesmo Código, interpretada no sentido de que, em processos iniciados anteriormente à vigência da Lei n.º 48/2007, não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância, proferida após a entrada em vigor da referida lei, e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
De igual modo, no acórdão n.º 643/2011, de 21 de Dezembro de 2011, proferido no processo n.º 624/11, da 3.ª Secção e na decisão sumária n.º 366/12, proferida no processo n.º 552/12, da 2.ª Secção, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a interpretação normativa em causa, não a tendo julgado inconstitucional.
Do acórdão deste Supremo Tribunal proferido no processo n.º 1324/08.4PPPRT.P1.S1, desta Secção, datado de 9 de Maio de 2012, aclarado em acórdão de 20 de Junho seguinte, foi interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que em 5 de Dezembro de 2012, pelo acórdão n.º 590/2012, proferido pela 1.ª Secção, decidiu, com um voto de vencido:
«Julgar inconstitucional o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal (CPP), na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal (artigos 29.º, n.º 1 e 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa».
Pelo Ministério Público foi interposto recurso obrigatório deste acórdão para o Plenário, nos termos do artigo 79.º-D, n.º 1, da LTC, por as soluções dos acórdãos n.º 590/2012 e n.º 649/2009 divergirem em absoluto sobre a questão de saber se é constitucionalmente conforme “interpretar o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), no sentido de que havendo uma pena única superior a 8 anos de prisão, não pode ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, por violação do princípio da legalidade em matéria criminal.»
O acórdão recorrido, ou seja, o referido acórdão n.º 590/2012, de 5 de Dezembro de 2012, veio a ser revogado pelo Acórdão n.º 186/2013, de 4 de Abril de 2013, tirado em Plenário, proferido no processo n.º 543/12, da 1.ª Secção, com cinco votos a favor, três declarações de voto e cinco votos de vencido, onde se inclui a relatora do acórdão n.º 590/2012, tendo sido decidido:
«Não julgar inconstitucional a norma constante da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objecto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão».
Como se referiu neste Acórdão do Tribunal Constitucional:
“O acórdão recorrido considerou que do processo hermenêutico empreendido pelo tribunal a quo resultou uma norma que não é reconduzível “à moldura semântica do texto”, isto é, um sentido que, porque não tendo na letra da lei “um mínimo de correspondência verbal”, extravasava o domínio da mera interpretação jurídica, reconduzindo-se ao domínio da analogia e – in casu – da analogia (constitucionalmente) proibida nos domínios penal e processual penal.
No entanto, apesar das limitações impostas pelo princípio constitucional da legalidade criminal, nem o direito penal nem o direito processual penal se encontram subtraídos aos cânones da hermenêutica jurídica, à luz dos quais há que proceder ao apuramento do sentido vertido nas suas normas. Assim sendo, cumpre esclarecer que a transição da interpretação para a analogia, ao abrigo dos cânones tradicionais, é determinada pela letra da lei (elemento gramatical ou literal). É, com efeito, a partir desta que se determinam os significados do preceito a que ainda é possível aceder através da interpretação, e quais aqueles que resvalam para a analogia. Obtidos os significados ainda compatíveis com o teor verbal da norma, a conclusão do processo hermenêutico faz-se com o auxílio dos outros elementos da interpretação – os elementos histórico, sistemático e racional (ou teleológico).
Sucede que o sentido vertido na interpretação normativa extraída da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do CPP – nos termos da qual “havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão” – ainda se afigura cabível na letra daquele preceito. Não é de excluir, na verdade, que a referência à “pena de prisão” que nele se encontra possa ser entendida tanto como “pena devida pela prática de um único crime”, quanto como “pena parcelar em caso de concurso de crimes”. Na realidade, este sentido revela-se – ainda assim – tolerável à luz do teor verbal do preceito, resultando a solução hermenêutica encontrada da conjugação dessa tolerância ou cabimento com outros elementos da interpretação, designadamente com o elemento sistemático. Este elemento baseia-se “no postulado da coerência intrínseca do ordenamento, designadamente no facto de que as normas contidas numa codificação obedecem por princípio a um pensamento unitário” (João Batista Machado, Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, 13.ª reimpressão, Almedina, 2002, p. 183). Tal postulado sustenta a interpretação normativa contestada, vedando a incoerência ou irracionalidade que resultaria da circunstância de se admitir o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente a crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, quando a pena conjunta seja superior a 8 anos de prisão, e não se admitir tal recurso quando esteja em causa pena de prisão não superior a 8 anos devida pela prática de um único crime.
Finalmente, talqualmente sublinhado pelo acórdão fundamento, o facto de este entendimento radicar num processo de “cisão em parcelas das diversas penas que compõem o cúmulo jurídico” - permitindo que, para efeitos de admissibilidade ou não admissibilidade do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, se distinga entre as penas parcelares integrantes da pena conjunta e a operação de determinação da pena conjunta obtida através de cúmulo jurídico, não é suscetível de colocar em crise a sua formulação. Tal cisão, com efeito, tem respaldo no direito penal positivo - artigo 78.º, n.º 1, do Código Penal - (cfr. ainda, artigo 403.º, do Código de Processo Penal), circunstância que reforça cabalmente a possibilidade de a recorribilidade que a contrario se infere da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º valer quer para penas superiores a 8 anos devidas pela prática de um único crime, quer para penas conjuntas superiores a 8 anos obtidas através de cúmulo jurídico, mas apenas no que às operações do cúmulo respeite.
Daí que cumpra concluir pela não inconstitucionalidade da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, na interpretação de que havendo uma pena única superior a 8 anos, não pode ser objeto do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a matéria decisória referente aos crimes e penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão, impondo-se, consequentemente, a revogação do acórdão recorrido.”
Na mesma linha, o acórdão n.º 659/2011, de 21 de Dezembro, proferido no processo n.º 670/11, da 2.ª Secção, decidiu:
«Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, interpretada no sentido de não ser admissível o recurso de acórdão condenatório proferido, em recurso, pela Relação, que confirma a decisão de 1.ª instância e aplique pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo no caso de terem sido arguidas nulidades de tal acórdão».
Através deste Acórdão n.º 659/2011, esclareceu-se o seguinte:
«Também no caso dos autos, tendo sido assegurado aos arguidos um duplo grau de jurisdição (uma vez que tiveram a possibilidade de, face à mesma imputação penal, defender-se perante dois tribunais: o tribunal de 1.ª instância e o tribunal da Relação), a questão que se coloca é a de saber se, tendo sido arguidas nulidades do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação, é inconstitucional limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição, por aplicação da regra da dupla conforme, prevista na alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal. (…) Importa, antes de mais, ter em consideração o regime de arguição e conhecimento das nulidades em processo penal, que garante, mesmo em caso de irrecorribilidade, a possibilidade de serem arguidas nulidades da decisão perante o tribunal que a proferiu (como, aliás, aconteceu no presente caso), tendo este poderes para suprir as eventuais nulidades cuja existência reconheça (cfr. artigos 379º nº 2, e 414°, n.º 4, do Código de Processo Penal).
Ora, sendo certo, conforme se disse, que o artigo 32.º n.º 1, da Lei Fundamental, não consagra a garantia de um triplo grau de jurisdição em relação a quaisquer decisões penais condenatórias, resta verificar se, nos casos em que o Tribunal da Relação profere acórdão em que mantém a decisão condenatória da 1.ª instância e é arguida a nulidade de tal acórdão, se mostra cumprida a garantia constitucional do direito ao recurso, quando exige que o processo penal faculte à pessoa condenada pela prática de um crime a possibilidade de requerer uma reapreciação do objeto do processo por outro tribunal, em regra situado num plano hierarquicamente superior.
Com uma reapreciação jurisdicional, independentemente do seu resultado, revela-se satisfeito esse direito de defesa do arguido, pelo que a decisão do tribunal de recurso já não está abrangida pela exigência de um novo controle jurisdicional. E o facto de, na sequência dessa reapreciação, terem sido arguidas nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não constitui motivo para se considerar que estamos perante uma primeira decisão sobre o thema decidendum, relativamente à qual é necessário garantir também o direito ao recurso.
Com efeito, a circunstância de os recorrentes terem arguido nulidades do acórdão do Tribunal da Relação não modifica o objeto do processo uma vez que, tal como a decisão da 1ª instância, o acórdão do Tribunal da Relação que sobre ela recai limita-se a verificar se o arguido pode ser responsabilizado pela prática do crime que estava acusado e, na hipótese afirmativa, a definir a pena que deve ser aplicada, o que se traduz num reexame da causa.
O Acórdão do Tribunal da Relação constitui, assim, já uma segunda pronúncia sobre o objeto do processo, pelo que não há que assegurar a possibilidade de aceder a mais uma instância de controle, a qual resultaria num duplo recurso, com um terceiro grau de jurisdição.
Por outro lado, existindo sempre a possibilidade de arguir as referidas nulidades perante o tribunal que proferiu a decisão, mesmo quando esta seja irrecorrível, a apreciação de nulidades do acórdão condenatório não implica a necessidade de existência de mais um grau de recurso, tanto mais em situações, como a dos autos, em que existem duas decisões concordantes em sentido condenatório (uma vez que o Tribunal da Relação confirmou a decisão da 1ª instância nesse sentido).
Acresce que, se fosse entendido que a arguição da nulidade de um acórdão proferido em recurso implicaria, sempre e em qualquer caso, com fundamento no direito ao recurso em processo penal, a abertura de nova via de recurso, ter-se-ia de admitir também o recurso do acórdão proferido na terceira instância, com fundamento na sua nulidade, e assim sucessivamente, numa absurda espiral de recursos..
Impõe-se, pois, concluir que não é constitucionalmente censurável, neste caso, a exclusão do terceiro grau de jurisdição e que a interpretação normativa objeto de fiscalização não viola o disposto no artigo 32.º, n.º 1, da Constituição». (Sublinhados nossos).
A fundamentação deste acórdão n.º 659/2011 foi corroborada pelo acórdão n.º 194/2012 da 3.ª Secção e pelo já referido acórdão n.º 399/2013, de 15 de Julho de 2013, proferido no processo n.º 171/13, da 2.ª Secção, este respeitante à alínea c) do n.º 1 do artigo 400.º do CPP, mas seguindo de perto o acórdão n.º 659/2011. (Os dois acórdãos estão disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt.).
No acórdão n.º 228/2014, de 6 de Março de 2014, proferido no processo n.º 920/13, da 3.ª Secção, foi mantida a decisão sumária que concluíra pela inadmissibilidade do recurso e consequente não conhecimento do respectivo objecto, não deixando de referir o decidido quanto a não inconstitucionalidade da interpretação do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, no Acórdão n.º 194/2012, que remete para a fundamentação do Acórdão n.º 659/2011.
A decisão sumária n.º 114/2014, proferida no processo n.º 139/14-2.ª Secção, de 12 de Fevereiro de 2014 (no âmbito do processo n.º 1027/11.2PCOER.L1.S1 desta 3.ª Secção, podendo ver-se a sua evolução no acórdão de 10-09-2014, por nós relatado, a fls. 7, tendo surgido na sequência de indeferimento da reclamação do despacho que não admitira recurso de um dos arguidos), transpondo as razões expostas no acórdão n.º 659/2011, decidiu “não julgar inconstitucional a norma extraída da alínea f), do n.º 1, do artigo 400.º do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de determinar a irrecorribilidade do acórdão do Tribunal da Relação ao qual seja imputada uma nulidade”.
O recorrente reclamou para a conferência, tendo o acórdão n.º 290/2014, de 26 de Março de 2014, indeferido a reclamação.
O arguido deduziu ainda incidente de aclaração, e por acórdão de 7 de Maio de 2014 (acórdão n.º 391/2014) foi indeferida a aclaração.
A Decisão Sumária n.º 668/2016, proferida no processo n.º 774/16, da 2.ª Secção, de 21-10-2016 (sendo decisão recorrida o acórdão de 14-09-2016, por nós relatado no processo n.º 71/13.0JACBR.C1.S1), aderindo à jurisprudência constante dos Acórdãos n.º 186/2013 e 649/2009, decidiu:
Julgar improcedente o recurso interposto por DD, não julgando inconstitucional a interpretação, extraída da alínea f), do n.º 1 do artigo 400.º, do Código de Processo Penal, conducente ao sentido de que a admissibilidade de recurso de acórdãos condenatórios, proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena única de prisão superior a oito anos não abrange a matéria decisória referente aos crimes punidos com penas parcelares não superiores a oito anos de prisão.
A decisão sumária foi alvo de reclamação e pelo Acórdão n. 687/2016, de 14-12-2016, foi decidido confirmar a decisão sumária reclamada, indeferindo a reclamação.
Notificado do acórdão, o recorrente invocou a nulidade do mesmo, requerendo a sua aclaração, o que foi decidido pelo Acórdão n.º 22/2017, de 18-01-2017, concluindo pela manifesta falta de fundamento da pretensão apresentada, fazendo uso da faculdade prevista no artigo 84.º, n.º 8, da LTC, e determinando a imediata remessa dos autos ao tribunal recorrido, a fim de aí prosseguirem os seus termos.
Em suma, tendo-se alterado o paradigma de «pena aplicável» para «pena aplicada», o regime resultante da actual redacção da alínea f) do n.º 1 do artigo 400.º do Código de Processo Penal tornou inadmissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos condenatórios proferidos pelas Relações quando, confirmando decisão anterior, apliquem pena não superior a 8 anos de prisão.
O princípio da dupla conforme, impeditivo de um terceiro grau de jurisdição e segundo grau de recurso, que não pode ser encarado como excepção ao princípio do direito ao recurso, consagrado no artigo 32.º, n.º 1, da CRP, é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, como revelação ou indício de coincidente bom julgamento nas duas instâncias, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
Como se refere no acórdão de 16 de Setembro de 2008, proferido no processo n.º 2383/08-3.ª, subjaz a tal instituto a ideia de que a concordância de duas instâncias quanto ao mérito da causa é factor indiciador do acerto da decisão, o que, em casos de absolvição ou de condenação em pena de prisão de pequena ou média gravidade, prévia e rigorosamente estabelecidos pelo legislador, justifica a limitação daquele direito.
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Resulta do exposto que o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa é irrecorrível na parte em que manteve as penas parcelares aplicadas ao arguido, pela prática dos dezanove crimes de violação, ficando fora do âmbito de apreciação do presente recurso as questões relativas a tais crimes, como a qualificação jurídica e determinação do número de crimes.
As penas parcelares aplicadas ao recorrente, fixadas pelo Colectivo de Almada e mantidas pela Relação de Lisboa, em medida inferior a oito anos de prisão, inviabilizam a possibilidade do recurso e a reapreciação das questões colocadas a propósito dos crimes assim punidos, verificando-se dupla conforme, que veda ao arguido a possibilidade de recurso, quanto a tais matérias, tendo transitado em julgado as penas parcelares.
Restaria a apreciação da medida da pena única.
Como se referiu, o recorrente não incluiu no âmbito do recurso, nos fundamentos do recurso, a questão da medida das penas parcelares e da determinação da medida da pena única, a exemplo, aliás, do que fizera no recurso para a Relação.
Face a tal opção, não pode o Supremo Tribunal de Justiça suprir a omissão, nem há lugar a convite nos termos do artigo 417.º, n.º 3, do CPP, que prevê mecanismo de aperfeiçoamento aplicável apenas às conclusões.
No que tange à medida da pena única, simplesmente falta motivação. Faltam os fundamentos do recurso. E a motivação tal como está é imodificável. E insuprível.
Extrai-se do acórdão de 10-03-2010, processo n.º 492/07.7PBBJA.E1.S1-3.ª:
“O fundamental do recurso, a sua essência, é o texto da motivação. As conclusões são um resumo, uma síntese daquele texto e não a parte fundamental do recurso.
E há que ter em atenção que o convite que o relator pode e deve fazer ao recorrente, com vista a evitar a rejeição do recurso, destina-se apenas ao aperfeiçoamento das conclusões, mas nunca ao aperfeiçoamento da motivação. Na verdade, se tal convite se destinasse ao aperfeiçoamento da motivação, isto é, da parte essencial ou fundamental do recurso, então isso corresponderia, realmente, à concessão de um novo prazo para recorrer.
O convite à correcção apenas pode ter lugar se as deficiências resultarem exclusivamente das conclusões e quando, apesar dessas deficiências, o tribunal superior não possa apreender sem esforço pela simples leitura da motivação do recorrente, as pretensões deste.
Mas quando as deficiências se verificam na parte essencial do recurso, isto é, na motivação, então não tem que haver lugar àquele convite ao aperfeiçoamento”.
Resulta do exposto que o acórdão da Relação é irrecorrível na parte em que confirma a condenação, no que tange às penas parcelares, ficando as questões suscitadas fora do âmbito de apreciação do presente recurso.
Assente que a decisão em crise é insusceptível de recurso neste segmento, impõe-se a rejeição do recurso no que tange às penas parcelares e questões suscitadas a propósito dos crimes por que foi condenado.
A tanto não obsta a circunstância do recurso ter sido admitido, por tal admissão não vincular o Tribunal Superior – artigos 399.º, 400.º, n.º 1, alínea f), 432.º, n.º 1, alínea b), 414.º, n.º 3 e 420.º, n.º 1, alínea b), todos do Código de Processo Penal.
Assim sendo, fica prejudicada a apreciação das questões propostas.
E no que toca à medida da pena única, pelas razões expostas, não se conhece do recurso.
Concluindo.
1 - O interesse em agir é pressuposto processual autónomo, que se não confunde com a legitimidade, funcionando como uma circunstância limitativa das hipóteses de recurso.
2 - O interesse em agir do sujeito processual é a necessidade concreta de recorrer à intervenção judicial, à acção, ao processo, como forma de reagir à afectação do seu direito mediante a interposição de recurso.
3 - Tem interesse em agir para efeitos de recurso quem tiver necessidade desse meio de impugnação para defender um direito seu.
4 - O interesse em agir, quando exista, encontra-se processualmente limitado pela admissibilidade legal do recurso.
5 - Em recurso interposto de acórdão da Relação, em caso de reprodução da argumentação do recurso dirigida à Relação, a hipótese de rejeição por manifesta improcedência não está prevista na lei, podendo o recorrente discordar da decisão da Relação, repetindo os fundamentos antes invocados, por estar convicto de que aquela lhe não deu resposta, justificando a sua duplicação para o Supremo Tribunal de Justiça.
6 - O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.
7 - As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição, por a Constituição, no seu artigo 32.º, se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo.
8 – A dupla conforme total determina a impossibilidade de cognição do segmento decisório no tocante a qualificação jurídica, determinação do número de crimes, verificação de concurso real de crimes de violação ou crime continuado ou de trato sucessivo e medidas das penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão.
9 - O recorrente não incluiu no âmbito do recurso, nos fundamentos do recurso, a questão da medida das penas parcelares e da determinação da medida da pena única, a exemplo, aliás, do que fizera no recurso para a Relação.
10 - Não tendo sido mencionada ao longo da motivação e não constando das conclusões qualquer referência a medida das penas, incluída a pena única, o STJ não pode apreciar a justeza da medida fixada no que respeita à pena conjunta.
11 – A falta de motivação não é caso de aplicação do convite previsto no artigo 417.º, n.º 3, do CPP, pois o mecanismo aí previsto não se dirige a melhoria de motivação, mas apenas a deficiências das conclusões.
12 – No que tange à medida da pena única, simplesmente falta motivação. Faltam os fundamentos do recurso. E a motivação tal como está é imodificável. E insuprível.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, na apreciação do recurso interposto pelo arguido AA, em rejeitar o recurso, por inadmissível, no que toca às penas parcelares, não se conhecendo da medida da pena única por se tratar de questão não abrangida no âmbito do recurso.
Custas pelo recorrente, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro, rectificada com a Rectificação n.º 16/2012, de 26 de Março, pela Lei n.º 66-B/2012, de 31de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 126/2013, de 30 de Agosto, e pela Lei n.º 72/2014, de 2 de Setembro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal).
Nos termos do artigo 420.º, n.º 3, do CPP, vai o recorrente condenado na importância de 3 UC.
Mantém-se em vigor o valor da UC (Unidade de conta) vigente em 2017, conforme estabelece o artigo 178.º da Lei n.º 114/2017, de 29 de Dezembro (Orçamento do Estado para 2018). Tal valor é de 102,00 €, que se tem mantido inalterado desde 2009.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, Escadinhas de São Crispim, 17 de Outubro de 2018
Raul Borges (Relator)