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TENTATIVA
DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
REFORMATIO IN PEJUS
DIREITO PROCESSUAL PENAL – JULGAMENTO / AUDIÊNCIA / PRODUÇÃO DE PROVA - RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO.
DIREITO PENAL – FACTO / FORMAS DO CRIME / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
- Anabela Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, p. 611-678;
- Canotilho,Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, notas aos artigos 18.º e 27.º;
- Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p. 896;
- Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2001, p. 234 e 291; Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2011, pp. 232-357;
- Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, p. 56.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 358.º, 359.º, 409.º E 424.º, N.º 3.
CÓDIGO PENAL (CC): - ARTIGO 30.º, N.º 1, 71.º, N.º 2 E 77.º.
REGIME JURÍDICO DAS ARMAS E SUAS MUNIÇÕES, LEI N.º 5/2006, DE 23-02: - ARTIGOS 86.º, N.º 1, ALÍNEA C) E N.º 3.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 06-02-2008, PROCESSO N.º 4454/07;
- DE 30-10-2014, PROCESSO N.º 32/13.9JDLSB.E1.S1;
- DE 14-07-2016, PROCESSO N.º 4403/00.2TDLSB.S1;
- DE 23-06-2017, PROCESSO N.º 5/2017, IN DR SÉRIE I, N.º 120/2017;
- DE 07-09-2017, PROCESSO N.º 341/15.2JAFAR.E1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
1. Resulta dos factos provados que o arguido trazia consigo uma arma de fogo que retirou do bolso para disparar o projéctil com que atingiu a vítima, que não é possuidor de licença de uso e porte de arma, que agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era ilícita e penalmente censurável e que para deter a arma teria de possuir a respectiva licença.
2. A detenção e uso de arma de fogo e munições nas condições descritas no acórdão recorrido constituem um crime p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea c), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, em concurso com o crime de homicídio simples na forma tentada. Não sendo a utilização da arma elemento do tipo de crime de homicídio, verifica-se uma situação de concurso de crimes, nos termos do artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, cuja pena é determinada de acordo com o disposto no artigo 77.º do mesmo diploma.
3. De acordo com o n.º 3 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006 impunha-se a elevação, em um terço, dos limites mínimo e máximo da moldura da pena correspondente ao crime de homicídio simples na forma tentada; porém, não tendo havido recurso do Ministério Público, não pode este Tribunal proceder à agravação, por a isso se oporem a proibição de reformatio in pejus (artigo 409.º do CPP) e o regime de alteração e qualificação dos factos, que determinaria uma alteração substancial não admissível nesta fase de recurso (artigos 424.º, n.º 3, e 358.º e 359.º do CPP).
4. Tendo em conta a moldura penal, entre 6 anos e 4 meses de prisão, correspondente à pena mais elevada, e 8 anos e 4 meses de prisão, que corresponde à soma das penas aplicadas, e ponderando as circunstâncias relevantes nos termos do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal, não se encontra motivo que possa justificar fundada divergência quanto ao decidido, no sentido da diminuição da medida da pena.
5. Na ponderação, em conjunto, de todos os factores relevantes por via da culpa e da prevenção e dos factos e da personalidade do arguido, neles manifestada, nomeadamente a interconexão e a concentração espácio-temporal dos factos e a ausência de antecedentes criminais, a excluir a indiciação de tendência criminal como factor de agravação, e tendo presente a moldura penal do cúmulo, considera-se adequada e proporcional a pena aplicada, de 7 anos de prisão, em respeito pelo disposto nos artigos 71.º e 77.º do Código Penal.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1. AA, identificado nos autos, interpõe recurso do acórdão proferido pelo tribunal colectivo da Comarca de Setúbal, de 22 de Março de 2018, pelo qual foi condenado:
a) Pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos artigos 131.º, 22.º, n.º 2, al. b), e 23.º do Código Penal, na pena de 6 anos e 4 meses de prisão;
b) Pela prática de um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo art.º 86.º, n.º 1, alínea d), e n.º 4, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na pena de 2 anos de prisão;
c) Em cúmulo jurídico, na pena única de 7 anos de prisão.
2. Apresenta motivação de que extrai as seguintes conclusões (transcrição):
«A) Do quantum das penas
1ª – O recorrente considera que tanto as penas parcelares, como a pena única resultante do cúmulo jurídico daquelas, pecam por excessivas.
2ª – Resulta do texto da decisão recorrida, mormente da rubrica factos provados, que a favor do ora recorrente militam as seguintes atenuantes:
a) É primário;
b) Admitiu ter efectuado o disparo;
c) Tratou-se de acto ocasional e irreflectido na vida do arguido, que actuou no calor de uma altercação entre dois grupos, quando o ofendido BB se dirigiu para socorrer a ofendida CC;
d) O arguido encontra-se plenamente inserido na sociedade;
e) É tido como pessoa respeitada na comunidade em que se insere, e granjeou por parte dos seus clientes reconhecimento pelos serviços prestados, sendo considerado uma pessoa de confiança.
f) Se e quando restituído à liberdade, irá viver para zona geográfica distinta daquela onde vivia aquando da prática dos factos,
3ª - Em face de tais atenuantes, e dentro da moldura penal abstracta aplicável ao crime de homicídio simples, na forma tentada, a pena concreta a que chegou o Tribunal “a quo”, 6 anos e 4 meses, é elevada, pois corresponde a mais do quadruplo do mínimo legal.
4ª - Por outro lado, os argumentos aduzidos para a fixação da medida concreta da pena, nuns casos são dúbios, noutros não se repercutem na pena concreta aplicada.
Vejamos:
5ª - Afirma-se que as exigências de prevenção geral ou são médias ou elevadas, não as duas coisas ao mesmo tempo, sendo certo que em face do contexto específico em se deu o disparo, melhor explanadas supra, tais exigências de prevenção são baixas, ou quando muito médias.
6ª - Nunca elevadas, sendo certo que pena concreta a que o Tribunal chegou, encontra-se inflacionado pelo facto de, erradamente, se ter considerado serem elevadas.
7ª – Quanto às exigências de prevenção especial, foram e bem, consideradas baixas, todavia a pena concreta aplicada, não espelha tal facto, pelo contrário equipara-se, e até suplanta, penas aplicadas pela prática do mesmo crime, mas em que as exigências de prevenção especial são elevadas.
8ª – Quanto o grau de ilicitude, foi considerado “mediano/grave”, quando tal como mencionamos a propósito das exigências de prevenção também o grau de ilicitude da conduta de agente ou é médio ou grave, as duas ou mesmo tempo é que não sob pena de a situação ser dúbia!
9ª - E, também aqui em face do contexto específico em se deu o disparo, melhor explanado supra, nomeadamente na al. c), o grau de ilicitude é baixo, ou “in extremis”, deve ser considerado médio, sendo que, também a pena aplicada repercute um grau de ilicitude elevada.
10ª – Depois não se pode olvidar, ao nível dos sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, que por um lado actuou para “proteger” a companheira que se encontrava envolvida fisicamente com os ofendidos, numa ratio de 2 para 1;
11ª - Por outro lado já existia, previamente aos factos aqui em causa, divergências/desentendimentos entre ambos os casais; este conjunto de factos de algum modo atenua/mitiga a capacidade de discernimento do recorrente.
12ª - Ao nível das condições pessoais o arguido tal como mencionado supra é tido como pessoa respeitada na comunidade em que se insere, e granjeou por parte dos seus clientes reconhecimento pelos serviços prestados, sendo considerado uma pessoa de confiança;
13ª - Finalmente além de ser primário, tratou-se, inequivocamente, de um acto ocasional na vida do arguido, que, certamente de futuro não mais se repetirá.
14ª - De todo o supra exposto, tendo como pano de fundo que, no quadro legislativo actual, a culpa e a prevenção são os traços norteadores da medida da pena, sendo que esta visa a protecção dos bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade.
15ª – A pena concreta aplicada pela prática de um crime de homicídio na forma tentada, p. e p. no arts. 13.º, 22.º e 23.º do CP, é excessiva, pelos fundamentos supra explanados e espelha, essencialmente, a vertente punitiva repressiva das penas, quando o acento tónico deve ser colocado na vertente, preventiva ressocializadora, sobretudo ao nível da prevenção especial positiva.
16ª - Além de que, foi igualmente exagerada, em face da jurisprudência, que tem aplicado penas inferiores a casos de homicídio tentado, mas qualificado nos termos do 132.º n.ºs 1 e 2 .
17ª – A pena aplicada ao recorrente ultrapassou o limite da culpa, sendo que a aplicação das penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
18ª - Tudo ponderado ao recorrente deverá, ser aplicada, pela prática de um crime de homicídio, na forma tentada, p .p artigos 131.º, 22.º, e 23.º, todos do Código Penal, pena não superior a 3 anos de prisão.
19ª - Aplicando, “mutatis mutandis “ à condenação pela prática de um crime de detenção de arma proibida, os critérios supra, conjugados com a correcta apreciação crítica de todas as atenuantes que militam a favor do arguido, e harmonizando a pena aplicada, com as de casos análogos, em detrimento da pena de 2 anos de prisão aplicada, deverá ser-lhe aplica a pena de 1 ano de prisão.
20ª - Em cúmulo jurídico, deverá ser aplicada ao recorrente a pena única de 4 anos de prisão, caso assim se não entenda, a título subsidiário, apenas admitimos algum aumento do quantum da pena, quanto á prática do crime de homicídio tentado, para, no máximo 4 anos.
21ª - Neste ultimo caso, em cúmulo jurídico, deverá ser aplicada ao recorrente a pena única de 4 anos e 6 meses de prisão.
B) Da suspensão de execução da pena
22ª - O Tribunal “a quo”, porque a pena única ultrapassava o limite previsto no art.º 50 do CP, não ponderou sequer a possibilidade de suspensão da execução da mesma, todavia após o abaixamento da pena pelo qual pugnamos supra, tal possibilidade terá que ser ponderada.
23ª – Pesem embora alguma relutância deste Tribunal, na suspensão das penas, nos crimes de homicídio, nos dois acórdãos mencionados na motivação, tal instituto foi decretado.
24ª - Tais decisões, são a prova, da flexibilidade da jurisprudência, e da respectiva adequação ao caso concreto, e, se o legislador não excluiu, dentro do limite estabelecido no art.º 50.º n.º 1 do CP, e verificados os requisitos aí previstos, a aplicação a determinados tipos de crime de tal instituto, não pode, sob pena de flagrante subversão da letra e do espirito da lei, o intérprete fazê-lo.
25ª - Nem se argumento que no caso dos autos, pelo facto de o crime ter sido praticado a título de dolo directo, afasta a possibilidade de aplicação de tal instituto.
26ª - É que “in casu” encontramos perante a prática de um crime de homicídio, tentado p. p art.º 131 do CP, e, em qualquer das situações anteriormente mencionados o crime era o mesmo, mas qualificado pelo 132 nº 2.
27ª - Do teor do relatório social, em parte plasmado nos factos provados, facilmente se extrai a conclusão de que pode ser “formulado um juízo de prognose favorável no âmbito das exigências de prevenção especial em face do arrependimento manifestado pelo arguido em audiência, e do facto de ser pessoa social e familiarmente bem integrada.
28ª – Acresce que, para o legislador a suspensão da pena deve arrancar desde logo de considerações de natureza especial preventivas, no sentido de que, é possível formular um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro.
29ª - Quanto às exigências de prevenção especial, importa realçar, mais uma vez, que que o arguido é pessoa de trabalho, está inserido social, familiar e laboralmente, é tido como pessoa respeitada na comunidade em que se insere, e granjeou por parte dos seus clientes reconhecimento pelos serviços prestados, sendo considerado uma pessoa de confiança.
30ª - Se e quando restituído à liberdade, irá viver para zona geográfica distinta daquela onde vivia aquando da prática dos factos, não tem antecedentes criminais;
31ª - Perante este conjunto de circunstâncias, conjugadas com o facto de constar do texto da própria decisão recorrida que tudo “… se passou momentaneamente na sequência de uma altercação, no calor do momento … não houve qualquer actuação calculada ou reflexiva …”.
32ª - Tudo aponta pois para um acto isolado na sua vida, que não voltará a repetir-se, sendo certo que este nunca anteriormente teve qualquer contacto com o sistema prisional (no qual se encontra vai para 18 meses) e que manutenção da efectividade da pena irá trazer-lhe um risco de desestruturação e, um corte no esforço reintegrativo;
33ª – As exigências de prevenção ficam plenamente salvaguardas através da aplicação de pena suspensa na respectiva execução, acompanhada de regime de prova.
34ª- O tribunal da primeira instância deverá ainda elaborar o plano de reinserção social do arguido, de acordo com o art. 54.º do C. Penal, plano esse que incluirá, para além do mais, que se entenda por conveniente, e como condição de suspensão da pena, o cumprimento da seguintes obrigações:
a) Pagar ao demandante a quantia fixada na primeira Instância;
b) Não utilizar nem ter em seu poder qualquer arma de fogo ou munições, art. 52.º n.º 2 al. f) do C. Penal.
35ª - A decisão recorrida violou o disposto nos artigos, 40.º n.ºs 1 e 2, 50.º nºs 1 e 5, art. 52.º nº 2 al. f), 53.º nºs 1 a 3, 54.º, 70.º e 71.º, todos do CP».
3. Respondeu o Ministério Público, dizendo, em conclusão, que (transcrição):
«1ª O arguido AA foi condenado pela prática, em autoria material e concurso real, de um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelos art.ºs 131.º, 22.º, n.º2, al. b), e 23.º, todos do Código Penal, na pena de 6 anos e 4 meses de prisão e um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art.º 86.º, n.ºs 1, al. a), e 4, da Lei nº 5/2006 de 23/02, na pena de dois anos de prisão e na pena única de 7 (sete) anos de prisão.
2ª Inconformado com o douto acórdão, dele vem recorrer, invocando, em síntese, que as penas foram exageradas não se tomando em devida consideração, a inexistência de antecedentes criminais, a confissão, tratar-se de um acto ocasional e irrefletido e a sua inserção social e profissional, devendo aplicar-se uma pena máxima de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução; A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 40.º, n.ºs 1 e 2, 50.º, n.ºs 1 e 5, 52.º, n.º 2, al. f), 53.º, n.ºs 1 a 3, 54.º, 70.º e 71.º, todos do CP.
3ª O homicídio é o crime por excelência mais gravoso do nosso sistema penal, uma vez que o bem jurídico protegido é a vida humana e consequentemente, o bem mais valioso, que deve ser preservado acima de todos os demais.
4ª No caso concreto, o arguido e a sua mulher DD, desentenderam-se por motivos relativos à vida de feirantes, mais precisamente a locais em que deveriam participar em feiras, e após altercação em que foram intervenientes as mulheres do ofendido BB, a CC e a do arguido AA, a arguida DD, este pegou numa arma e disparou um tiro, contra o António, atingindo-o no abdómen.
5ª A morte não sobreveio por motivos externos à vontade do arguido AA, que visou e quis tirar a vida ao BB, face ao instrumento utilizado e local do corpo atingido.
6ª É, pois, elevado o grau de ilicitude, no que concerne à actuação do arguido, face aos motivos da altercação e ao fim escolhido para pôr cobro à mesma, bem como no que concerne às consequências, face às lesões permanentes sofridas pelo ofendido BB.
7ª O arguido, pese embora tenha prestado declarações e admitido ter feito um disparo, não confessou os factos e fugiu do local, logo que o ofendido BB caiu ao solo, atingido pelo projéctil.
8ª Ora, com efeito, só quem confessa a prática dos factos, poderá mostrar arrependimento e valoração crítica da sua conduta.
9ª No aspecto da prevenção especial, a pena tem de representar um justo castigo para este arguido que não deu mostras de reconhecer o mal que praticou. Normalmente, uma confissão total e sincera, acompanhada de arrependimento activo, permitem diagnosticar uma mudança na conduta do condenado. Mas, como já se salientou, o arguido não confessou.
10ª Por outro lado, são fortes as exigências de prevenção geral, sendo de aplicar a este caso e semelhantes, penas concretas bem acima dos níveis mínimos da penalidade, a fim de se restaurar, na medida do possível, a segurança nas ruas e o respeito pela tranquilidade das pessoas e da vida de cada um.
11ª Entende-se, pois, por adequada, a aplicação da pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão para o crime de homicídio tentado e de 2 (dois) anos de prisão para o crime de detenção de arma proibida, considerando igualmente justa a pena única de 7 (sete) anos de prisão;
12ª Para que se verifiquem os pressupostos da suspensão da execução da pena, tem de existir um juízo de prognose social favorável feito sobre o arguido, no sentido de que a simples ameaça da pena a afastará da prática de ilícitos, devendo também ser atingidas, as finalidades da punição.
13ª No caso concreto, o arguido não confessou os factos, pelo que não houve arrependimento nem interiorização dos valores protegidos, não se demonstrando que tenha aprendido activamente a modificar o seu comportamento face ao eventual desentendimento com os ofendidos ou terceiros.
14ª As finalidades da punição são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do arguido na sociedade.
15ª Inexistem circunstâncias verdadeiramente excepcionais que justifiquem a suspensão, sob pena de se diluir o juízo e os efeitos da censura do seu acto e as penas aplicadas serem consideradas "laxistas", não desmotivando os arguidos da prática de crimes semelhantes.
16ª Face ao exposto, não se mostram violadas quaisquer normas jurídicas.
Termos em que deve der negado provimento ao presente recurso, mantendo-se na íntegra o acórdão do Tribunal Colectivo».
4. Recebidos, foram os autos com vista ao Ministério Público, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 416.º do CPP.
5. O recorrente requereu a realização de audiência, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 411.º, n.º 5, do CPP, indicando como pontos a debater, o “quantum” das penas parcelares e da pena única resultante do cúmulo jurídico daquelas e a não suspensão de execução da pena de prisão.
Realizada a audiência, cumpre decidir.
II. Fundamentação
6. O âmbito do recurso delimita-se pelas conclusões da motivação do recorrente (artigos 402.º, 403.º e 412.º do CPP), sem prejuízo dos poderes de conhecimento oficioso do tribunal ad quem quanto a vícios da decisão recorrida e a nulidades não sanadas, a que se refere o artigo 410.º, n.ºs 2 e 3, do CPP (acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/95, DR-I, de 28.12.1995).
7. Como se extrai das conclusões da motivação, as questões colocadas em recurso dizem respeito à medida das penas, pretendendo o recorrente ver reduzida a pena única, e à suspensão da execução desta.
8. O tribunal colectivo deu como provados os seguintes factos (transcrição):
«2.1. Factos provados
Na apreciação da matéria de facto provada ou não provada, não se tiveram em conta alegações que, embora constantes da acusação, não constam da matéria de facto provada ou não provada porquanto são conclusivos ou absolutamente irrelevantes para a boa decisão da causa.
I. Da acusação
A. Os Arguidos AA (doravante AA) e DD (doravante DD) dedicam-se à venda ambulante em feiras.
B. Os ofendidos CC (doravante CC) e BB (doravante BB) dedicam-se à venda ambulante em feiras.
C. Os Arguidos AA e DD e os Ofendidos CC e BB a partir de, pelo menos, Julho de 2016 vêm mantendo desinteligências entre si, isto é, entre casais, ocorridas anteriormente em ... e na ....
D. O Arguido AA não aprova que os Ofendidos CC e BB efectuem venda ambulante em determinadas feiras do país.
E. Os Arguidos AA e sua companheira DD deslocaram-se para a ... na noite de 17.09.2016, em hora não concretamente apurada, e colocaram o seu ponto de venda no local habitual daquele recinto da feira do ....
F. No dia 18.09.2016, pelas 07h30, os Arguidos AA e DD encontravam-se na Av. 18 de Dezembro, ..., que para ali se deslocaram a fim de vender seus artigos.
G. No dia 18.09.2016, pelas 07h30, os Ofendidos BB e CC encontravam-se na ..., que para ali se deslocaram a fim de vender seus artigos e decidiram colocar a banca no extremo oposto do local onde estavam os primeiros.
H. Instantes após, pelo menos um indivíduo de etnia cigana, não concretamente identificado, dirigiu-se aos ofendidos CC e BB, tendo-lhes dito que não poderiam vender naquela feira e deveriam sair rapidamente dali.
I. Seguidamente, gerou-se uma altercação com expressões cujo teor se desconhece, começando os Arguidos AA e DD aos gritos, tendo a Arguida DD ido buscar um machado.
J. Após breves instantes, a arguida DD munida de um machado de cortar lenha, de dimensões não concretamente apuradas, desferiu um golpe na perna direita da Ofendida CC.
K. Logo de seguida, o Ofendido BB dirigiu-se para socorrer a ofendida CC quando, nesse momento, o Arguido AA retirou do bolso uma pistola semiautomática, de calibre 6,35 mm Browning (.25 AGP ou .25 AUTO na designação anglo-americana), de provável marca VULCAIN, de modelo não seguramente referenciável, com o número de série 31, de origem espanhola, munida de carregador e contendo pelo menos uma munição calibre 6,35 Browning (.25 AGP ou .25 AUTO na designação anglo-americana), de marca GECO, de origem alemã.
L. Nesse momento, quando o Ofendido BB se encontrava a distância não concretamente apurada, mas suficiente para que um projétil atingisse um corpo humano, o Arguido AA apontou-a para o tronco do ofendido BB e efectuou um disparo de um projéctil, vindo este a atingi-lo no abdómen, flanco esquerdo, alojando-se o projéctil no músculo paravertebral esquerdo.
M. Acto contínuo, o Ofendido BB caiu no chão começando a rastejar para se esconder.
N. Logo de seguida, os Arguidos saíram daquele local no veículo de marca Iveco.
O. O Arguido AA não é possuidor de licença de uso e porte de arma.
P. Como consequência directa e necessária da conduta do Arguido AA, o ofendido BB teve de receber tratamento hospitalar de urgência, e sofreu as lesões descritas e examinadas de fls. 163 a 189, 600 e ss., que aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais, designadamente, traumatismo abdominal penetrante por arma de fogo, perfuração punctiforme de ansa de jejuno, assim como do mesentério adjacente. Perfuração com cerca de 1cm no meso-sigmoide, sem lesão vascular. Presença de hematoma do psoas esquerdo.
Q. Para salvar-lhe a vida foi necessário durante o acto cirúrgico de urgência efectuado pela equipa médica do Hospital Litoral Alentejano realizar laparotomia mediana supra e infra umbilical, exploração do estômago, cólon e rim esquerdo. Lavagem abundante da cavidade abdominal. Necessidade de ressecção segmentar de delgado com anastomose entero-entérica lateral mecânica com necessidade de encerramento mecânico dos topos. Necessidade de descolamento da goteira parieto-colica esquerda para exploração de hematoma. Colocação de dois drenos aspirativo na zona do abdómen.
R. Como consequência o ofendido BB ficou com cicatriz no flanco esquerdo do abdómen (local de entrada do projéctil de arma de fogo). Estado pós cirúrgico, com cicatriz de laparotomia mediana, para ressecção segmentar intestinal por perfuração (foi cortado o intestino). Projéctil de arma de fogo alojado no músculo paravertebral, que lhe poderia causar paralisia dos mesmos.
S. Tais lesões resultaram 18 dias de doença sendo 18 dias com afectação da capacidade de geral de trabalho e 18 com afectação da capacidade de trabalho profissional.
T. Como consequência necessária da conduta da Arguida DD, a ofendido CC experimentou dores e foi suturada à ferida no membro inferior direito apresentando cicatriz na face anterior distal da coxa com 2 cm arciforme com concavidade supero-medial, lesões melhor descritas em 190-196 e 563 e ss..
U. Tais lesões resultaram 8 dias de doença sendo 3 dias com afectação da capacidade de geral de trabalho e 8 com afectação da capacidade de trabalho profissional.
V. O arguido Francisco quis efectuar um disparo de projéctil arma de fogo contra o ofendido António quando este se encontrava a uma distância em que poderia ser atingido, com o propósito alcançado de atingi-lo no abdómen, local do corpo onde se alojam órgãos vitais, circunstância que conhecia, mas não se coibiu de prosseguir a sua actuação, bem sabendo que as lesões traumáticas resultantes da perfuração intestinal que veio a ocorrer, com pneumoperitoneu – que obrigou a cirurgia – são idóneas para produzir a morte do ofendido António, o que não ocorreu neste caso devido a ter sido oportunamente socorrido em meio hospitalar.
W. O Arguido AA agiu livre, deliberada e conscientemente, sabendo que a sua conduta era ilícita e penalmente censurável, querendo tirar a vida ao Ofendido BB, para o que procurou atingi-lo em órgãos vitais, não tendo conseguido o seu intuito apenas em virtude da assistência médica que foi prestada ao Ofendido BB.
X. O Arguido AA agiu ainda livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era ilícita e penalmente censurável, ao ter em seu poder as armas, munições mencionadas, sabendo que para as deter é necessário possuir a respectiva licença (armas de fogo).
Y. O arguido AA conhecia igualmente a especial perigosidade que tal objecto encerra, e sabia que não podia detê-las nas referidas condições, por não ser titular de qualquer autorização ou licença para o efeito.
Z. O arguido AA ao deter tais objectos, nas enunciadas condições, agiu deliberada, livre, e conscientemente, sabendo que as suas condutas eram proibidas, e punida pela lei.
AA. A Arguida DD agiu de forma deliberada, livre e consciente molestando como quis o corpo da ofendida, provocando-lhe dores e sofrimento utilizando aquele machado, bem sabendo que é um instrumento apto e idóneo a produzir lesões graves e a reduzir a capacidade defesa da vítima, bem sabendo que se trata de meio particularmente perigoso.
BB. A arguida sabia que a sua conduta era proibida e criminalmente punível.
II. Das condições pessoais do arguido AA
A. AA é o irmão novo de uma fratria de cinco filhos, nascido no âmbito da relação conjugal dos progenitores de etnia cigana, criadores e negociantes de gado, bem inseridos tanto no local de origem – Nisa, como na comunidade cigana, que observavam à altura um estilo de vida muito típico, frequentando com regularidade as feiras da especialidade e proporcionando ao agregado familiar uma vida económica bem organizada.
B. Não obstante a adoção de um modelo educativo em que preponderava a normatividade e afetividade, o arguido abandonou o percurso no 2.º ano do 1.º ciclo, completando já adulto o 4.º ano de escolaridade.
C. Iniciou-se muito cedo profissionalmente, primeiro nas feiras de gado coadjuvando o negócio familiar e, por volta dos 17 anos, como ajudante num lagar de azeite, tendo posteriormente, após a obtenção do título de condução, voltado a trabalhar com os progenitores, como motorista.
D. Aos 25 anos, orientado por um cunhado que se dedicava ao ramo das antiguidades e velharias, iniciou-se nesta área onde se manteve até ao momento da reclusão, obtendo por parte dos seus clientes reconhecimento pelos serviços prestados, que o procuravam especificamente tanto nas feiras, como pessoalmente, estando conotado como um individuo fiável.
E. Constituiu família numa fase muito tardia tendo-se, depois do término de uma relação marital de cerca de 7 anos, unido a DD (também arguida neste processo), com quem vive conjugalmente há cerca de 11 anos, mãe dos seus dois filhos, EE de 7 anos e FF de 6 anos.
F. DD era viúva e tinha já dois descendentes (à altura menores), tendo o filho mais velho decidido integrar o agregado da avó materna, enquanto o mais novo permanecia com a mesma, constituindo-se como um membro efetivo na família, crescendo ao lado dos irmãos uterinos e prestando apoio na manutenção e organização familiar.
G. À data dos factos relatados na acusação o arguido mantinha um estilo de vida centrado na família e no negócio das antiguidades, residindo em ..., frequentando com assiduidade as feiras da região onde mantinha uma clientela selecionada que o considerava tanto em termos pessoais como profissionais, ao mesmo tempo que bem inserido e respeitado na comunidade cigana.
H. Em termos da dinâmica familiar o arguido AA é a figura central e o suporte estruturante e organizador da família, associado a um comportamento enquadrado com as regras e normas sociais vigentes, até ao aparecimento dos factos que levaram à sua prisão preventiva.
I. Logo após a prisão de EE a companheira integrou, com os dois descendentes menores (uma vez que os outros dois filhos se independentizaram entretanto), o seu agregado de origem, em ..., de onde é natural, tendo posteriormente arrendado um apartamento na localidade do ..., considerando também, com esta situação habitacional, o afastamento da zona de ....
J. Em termos institucionais FF mantém no Estabelecimento Prisional um comportamento consentâneo com as regras, usufruindo do apoio do agregado original e do constituído.
K. Não tem antecedentes criminais. (…)».
Para além dos factos anteriormente descritos, resultou ainda provado, quanto às consequências da conduta do arguido, que:
«E. [O ofendido] Esteve internado de 18.09.2016 até 26.09.2016, ou seja, durante 8 dias. (…)
G. Durante o tempo de internamento, foi sujeito a tratamento e medicação.
H. Sentiu dores muito intensas.
I. Depois da cirurgia ficou com dificuldade de movimentação da perna direita e impedido de fazer esforços.
J. Nunca mais poderá carregar as caixas em que transporta os seus artigos nem, carregar móveis.
K. Sente falta de sensibilidade na perna direita e sensação de formigueiro, em consequência da localização do projétil.
L. Antes de ter sofrido o disparo, era uma pessoa saudável e, por causa de tal disparo, vai ficar com sequelas para o resto da vida, correndo o risco de ficar paraplégico.
M. Tem de evitar andar de carro por causa da trepidação.
N. Nos 6 meses que se seguiram à conduta do demandado, teve medo de deixar os seus filhos irem e voltarem sozinhos da escola, andando sempre acompanhados, por receava que lhes acontecesse alguma coisa».
9. Dispõe o artigo 432.º, n.º 1, al. c), do CPP que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça “De acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”. Nos termos do artigo 434.º do CPP, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame de matéria de direito, sem prejuízo do disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 410.º, quanto a vícios e nulidades da sentença recorrida.
Pelo acórdão n.º 5/2017 deste Supremo Tribunal de Justiça (Diário da República n.º 120/2017, Série I, de 23-06-2017) foi fixada jurisprudência no sentido de que «a competência para conhecer do recurso interposto de acórdão do tribunal do júri ou do tribunal colectivo que, em situação de concurso de crimes, tenha aplicado uma pena conjunta superior a cinco anos de prisão, visando apenas o reexame da matéria de direito, pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), e n.º 2, do CPP, competindo-lhe também, no âmbito do mesmo recurso, apreciar as questões relativas às penas parcelares englobadas naquela pena, superiores, iguais ou inferiores àquela medida, se impugnadas.»
O conhecimento do recurso implica que, no âmbito da sua competência, este Tribunal aprecie e decida, oficiosamente ou a pedido do recorrente, todas as questões de direito relacionadas com o objecto e âmbito do recurso delimitado pelo recorrente, com vista à sua boa decisão, sem prejuízo das regras relativas à alteração da qualificação jurídica dos factos e das implicações do princípio da proibição da reformatio in pejus (artigos 424.º, n.º 3, e 409.º do CPP).
É, pois, na presença destes elementos do regime sumariamente descrito, que se passa a apreciar e decidir das questões colocadas pelo recorrente, as quais dizem respeito à medida das penas aplicadas e à suspensão da execução da pena conjunta de prisão.
10. De acordo com o disposto nos artigos 71.º, n.º 3, do Código Penal e 375.º, n.º 1, do CPP, que concretizam o dever de fundamentação das decisões judiciais estabelecido no artigo 205.º da Constituição, na sentença são expressamente referidos e especificados os fundamentos da medida da pena.
A determinação da medida das penas vem fundamentada nos seguintes termos:
«3.2. Das medidas concretas das penas a aplicar
I. Arguido AA
a.1. Do crime de homicídio na sua forma tentada
O crime de homicídio p. e p. pelo art.º 131.º do Código Penal é punível com pena de 8 a 16 anos de prisão.
Atento o que vai nos art.ºs 23.º, n.ºs 1 e 2, e 73.º, n.º 1, alªs a) e b), cumpre operar a diminuição dos mínimos e máximos legais de prisão da pena de prisão obtendo-se, desta forma, a moldura penal aplicável.
Assim, o mínimo da pena de prisão a aplicar é de 1 ano, 7 meses e 6 dias; sendo o máximo aplicável de 10 anos e 8 meses.
É, pois, dentro desta moldura penal que se há-de fixar a medida concreta da pena.
Nos termos do art.º 71º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente (que se apresenta mediana) das exigências de prevenção sendo certo que, no caso, se mostram as necessidades de prevenção geral medianas/elevadas, atento o aumento de crimes de homicídio que tem vindo a verificar-se em Portugal; por outro, afiguram-se baixas as necessidades de prevenção especial, não obstante não ter reconhecido a prática dos factos, nos termos em que foram provados, atento o facto do arguido estar perfeitamente integrado na sociedade, não ter antecedentes criminais e não haver notícia de estar envolvido em outros conflitos com outros indivíduos.
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto (o qual, dentro do tipo legal de crime se apresenta mediano/grave, uma vez que o seu modo de execução se traduziu na prática de desferir um tiro, dirigido a uma parte do corpo do ofendido onde se encontram alojados órgãos vitais) e a gravidade das suas consequências (as quais se afiguram graves, uma vez que se consubstanciam nas lesões concretamente sofridas sendo que tais lesões vão trazer graves consequências a nível da sua qualidade de vida futura, até porque ficou alojado no corpo);
b) A intensidade do dolo (sendo que apresenta um dolo intenso, porque direto);
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (desinteligências ocorridas anteriormente entre os casais constituídos, por um lado, pelos arguidos e pelos ofendidos, por outro);
d) As condições pessoais do agente (é pessoa bem inserida na sociedade, sendo de condição social baixa/mediana);
e) A conduta anterior ao facto (não tem antecedentes criminais) e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime (nada cumprindo assinalar quanto a este último item).
Porque assim, julgamos adequado e proporcional condenar o arguido na pena de 6 anos e 4 meses de prisão.
a.1. Do crime de detenção de arma proibida
a.2. Quanto à arma e munição, nos termos do que vai no art.º 86.º, n.ºs 1, alª d), e 4 da Lei nº 5/2006, de 23 de Fevereiro, é tal ilícito punível com pena até 4 anos de prisão ou multa até 480 dias (sendo certo que é pacífico que se trata de um só crime).
Nos termos do art.º 70º do Código Penal e uma vez que ao crime são aplicáveis em alternativa pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à primeira atento todo o comportamento do arguido, nomeadamente, o utilizar a arma proibida para matar terceira pessoa, pelo que só a pena privativa da liberdade acautela suficientemente as necessidades da punição.
Assim, valorando as circunstâncias atenuantes e agravantes comuns já referidas em a.1, considerando, ainda, a mediana ilicitude da munição e da arma apreendidas, considerando que a arma foi utilizada para desferir um tiro que seria letal, não fora a interrupção do nexo causal, letal julgamos adequado e proporcional condenar o arguido na pena de 2 anos de prisão.
a.3. Do cúmulo jurídico
Nos termos do disposto no artigo 77º, n.º 1, do Código Penal, “quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
De todo o modo, em ambos os casos, como estabelece o artigo 77.º, n.º 2, do mesmo diploma legal, “a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”.
Acresce que, como decorre do preceituado no n.º 3 do citado artigo 77.º do Código Penal, “se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores”.
Assim sendo, moldura penal a aplicar ao caso concreto será entre 6 anos e 4 meses de prisão e 8 anos e 4 meses de prisão.
Assim sendo, ponderando as circunstâncias já supra referidas quanto às condições do arguido, mormente no que concerne à sua personalidade e ao seu modo de vida, julgamos adequado e proporcional aplicar ao arguido a pena única de 7 anos de prisão».
11. Nos termos do artigo 40.º do Código Penal, que dispõe sobre as finalidades das penas, “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” e “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”, devendo a determinação da pena ser feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, tendo em consideração todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente os factores indicados no n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal.
Encontra este regime os seus fundamentos no artigo 18.º, n.º 2, da Constituição, segundo o qual “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”. A restrição (ou privação temporária) do direito à liberdade, por aplicação de uma pena (artigo 27.º, n.º 2, da Constituição), submete-se, assim, tal como a sua previsão legal, ao princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso, que, como é sabido, se desdobra nos subprincípios da necessidade ou indispensabilidade – segundo o qual a pena privativa da liberdade se há-de revelar necessária aos fins visados, que não podem ser realizados por outros meios menos onerosos –, adequação – que implica que a pena deva ser o meio idóneo e adequado para a obtenção desses fins – e da proporcionalidade em sentido estrito – de acordo com o qual a pena deve ser encontrada na “justa medida”, impedindo-se, deste modo, que possa ser desproporcionada ou excessiva (cfr. Canotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, notas aos artigos 18.º e 27.º).
12. A projecção destes princípios no modelo de determinação da pena justifica-se pela necessidade de protecção do bem jurídico tutelado pela norma incriminadora violada, em conformidade com um critério de proporcionalidade entre a gravidade da pena e a gravidade do facto concretamente praticado, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (artigos 40.º e 71.º do Código Penal). A aplicação da pena exige que o agente do crime tenha agido com culpa, devendo ser censurado pela violação do dever de actuar de acordo com o direito, o que se requer como pressuposto e cujo grau se impõe como limite da pena (artigo 40.º, n.º 2). Na determinação da medida da pena, nos termos do artigo 71.º, de enumeração não taxativa, devem ser levados em consideração as circunstâncias relacionadas com o facto praticado (facto ilícito típico) e com a personalidade do agente manifestada no facto (personalidade onde o facto radica e o fundamenta), relevantes para avaliar da medida da pena da culpa e da medida da pena preventiva, que, incluídas no denominado “tipo complexivo total” (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2001, p. 234) e não fazendo parte do tipo de crime (proibição da dupla valoração), deponham a favor do agente ou contra ele.
Para a medida da gravidade da culpa há que, de acordo com o artigo 71.º, considerar os factores reveladores da censurabilidade manifestada no facto – nomeadamente, nos termos do n.º 2, os factores capazes de fornecer a medida da gravidade do tipo de ilícito objectivo e subjectivo – indicados na alínea a), primeira parte (grau de ilicitude do facto, modo de execução e gravidade das suas consequências), e na alínea b) (intensidade do dolo ou da negligência) – e os factores a que se referem a alínea c) (sentimentos manifestados no cometimento do crime e fins ou motivos que o determinaram) e a alínea a), parte final (grau de violação dos deveres impostos ao agente), bem como os factores atinentes ao agente, que têm a ver com a sua personalidade – factores indicados na alínea d) (condições pessoais e situação económica do agente), na alínea e) (conduta anterior e posterior ao facto) e na alínea f) (falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto). Na consideração das exigências de prevenção, destacam-se as circunstâncias relevantes em vista da satisfação de exigências de prevenção geral – traduzida na protecção do bem jurídico ofendido mediante a aplicação de uma pena proporcional à gravidade dos factos, reafirmando a manutenção da confiança comunitária na norma violada – e, sobretudo, de prevenção especial, as quais permitem fundamentar um juízo de prognose sobre o cometimento, pelo agente, de novos crimes no futuro, e assim avaliar das suas necessidades de socialização. Incluem-se aqui as consequências não culposas do facto (alínea a), v.g. frequência de crimes de certo tipo, insegurança geral ou pavor causados por uma série de crimes particularmente graves), o comportamento anterior e posterior ao crime (alínea e), com destaque para os antecedentes criminais) e a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto (alínea f)). O comportamento do agente (circunstâncias das alíneas e) e f)) adquire particular relevo para determinação da medida da pena em vista da satisfação das exigências de prevenção especial (sobre estes pontos, para melhor aproximação metodológica na determinação do sentido e alcance da previsão do artigo 71.º do Código Penal, segue-se, em particular, DD Miranda Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Os Critérios da Culpa e da Prevenção, Coimbra Editora, 2014, pp. 611-678, em especial, e Figueiredo Dias, Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2011, pp. 232-357).
13. Em justificação da pretensão de ver reduzidas as penas, invoca o arguido, em síntese, que é primário, que admitiu ter efectuado o disparo, que se tratou de um acto ocasional e irreflectido na sua vida, que actuou no calor de uma altercação entre dois grupos, quando o ofendido BB se dirigiu para socorrer a ofendida CC, que se encontra plenamente inserido na sociedade, é tido como pessoa respeitada na comunidade em que se insere e granjeou por parte dos seus clientes reconhecimento pelos serviços prestados, sendo considerado uma pessoa de confiança, e que, se e quando for restituído à liberdade, irá viver para zona geográfica distinta daquela onde vivia aquando da prática dos factos, que “actuou para proteger a companheira que se encontrava envolvida com os ofendidos, numa ratio de 2 para 1”, que anteriormente já existiam “divergências/desentendimentos” entre ambos os casais (de agressores, por um lado, e de ofendidos, por outro), o que “atenua/mitiga a capacidade de discernimento do recorrente”.
14. O acórdão recorrido considerou que se “afiguram baixas as necessidades de prevenção especial, não obstante não ter reconhecido a prática dos factos, nos termos em que foram provados, atento o facto do arguido estar perfeitamente integrado na sociedade, não ter antecedentes criminais e não haver notícia de estar envolvido em outros conflitos com outros indivíduos”, ponderando positivamente os factores relacionados com as condições pessoais do arguido e com o seu comportamento anterior ao crime (antecedentes penais).
15. No que respeita ao grau de ilicitude (al. a) do n.º 2 do artigo 71.º do Código Penal), o acórdão atendeu a que o modo de execução se traduziu em desferir um tiro de arma de fogo contra uma parte do corpo do ofendido em que se alojam órgãos vitais e à gravidade das consequências, consubstanciadas nas lesões sofridas por este, descritas nos pontos P, Q, R, S e V da matéria de facto provada.
Quanto ao modo de execução, da matéria de facto provada resulta, para além do mais, que o arguido usou uma arma de fogo, instrumento letal que apontou para o tronco do ofendido, e efectuou um disparo de um projéctil que o atingiu no abdómen, perfurando-lhe o intestino e alojando-se no músculo paravertebral esquerdo.
Quanto às consequências do tiro, extrai-se da matéria de facto, nomeadamente, que o ofendido foi sujeito a acto cirúrgico e tratamento hospitalar de urgência, que impediram a morte, com laparotomia mediana supra e infra umbilical, exploração do estômago, cólon e rim esquerdo, lavagem abundante da cavidade abdominal e corte do intestino, ficando com dificuldade de movimentação da perna direita e impedido de fazer esforços e com falta de sensibilidade na perna direita e sensação de formigueiro, em consequência da localização do projéctil, que não pôde ser extraído.
Tudo assim revelando um grau de ilicitude elevado, quer pelo meio utilizado, quer pelo modo de execução e pelas consequências do facto.
16. Quanto à intensidade do dolo (al. b) do n.º 2 do artigo 71.º), considerou o acórdão recorrido que o arguido agiu com dolo intenso, “porque directo”, na sua modalidade mais grave, isto é, representou a morte do ofendido como resultado do tiro que efectuou e actuou com intenção de causar esse resultado (artigo 14.º, n.º 1, do Código Penal). O arguido conhecia a especial perigosidade da arma que detinha e que usou na prática do crime, agiu deliberadamente e, sabendo dessa perigosidade e da aptidão letal do instrumento utilizado, quis matar o ofendido (dos factos provados).
17. Quanto aos motivos que determinaram a prática do crime (al. c) do n.º 2 do artigo 71.º), identificam-se as “desinteligências” anteriores entre os casais constituídos pelos arguidos e pelos ofendidos, relacionadas com o facto de o arguido não “aprovar” que o ofendido efectuasse venda ambulante em determinadas feiras, e o facto de, no dia em que ocorreram os factos, ter havido uma altercação, isto é, uma discussão acalorada, entre os dois casais no recinto da feira, tendo os arguidos AA e DD começado aos gritos. Nesse dia, o ofendido BB havia colocado a sua banca no extremo oposto do local onde se encontrava o arguido, e, seguidamente, a arguida DD, companheira do arguido, foi buscar um machado, e com ele desferiu um golpe na perna direita da companheira do ofendido. Logo a seguir, como se extrai da matéria de facto provada, quando o ofendido BB se dirigia “para socorrer” a ofendida CC, que havia sido atacada, pela companheira do arguido, com o machado, o arguido retirou a arma do bolso, atingindo-o com o projéctil, o que diverge substancialmente do afirmado pelo arguido, recorrente, quando diz que «actuou para “proteger” a companheira que se encontrava envolvida fisicamente com os ofendidos, numa ratio de 2 para 1» (conclusão 10), afastando-se, assim, a alegada intervenção defensiva do arguido a favor da sua companheira DD.
Por falta de suporte na matéria de facto, não pode, pois, esta circunstância ser considerada a favor do recorrente. Pelo contrário, o facto de o ofendido BB se ter colocado no “extremo oposto” do recinto da feira, relativamente à posição em que o arguido se encontrava, e a circunstância de este ter feito o disparo contra o ofendido quando este “se dirigia para socorrer” a sua companheira CC, que acabava de ser agredida, com um machado, pela companheira do arguido, DD, não estando provado que esta estivesse a ser ou tivesse sido atacada pelo casal ofendido, constitui um factor que deve ser ponderado no sentido do agravamento da culpa e não da sua atenuação.
18. Finalmente, quanto ao comportamento posterior ao facto (al. e) do n.º 2 do artigo 71.º), relevam, negativamente, a circunstância de o arguido “ter saído do local no veículo de marca Iveco” (facto N) e nada se identificar no comportamento do arguido no sentido de minorar ou reparar as consequências do crime.
19. Configura-se, assim, uma situação em que se evidencia um conjunto significativo de factores reveladores de forte censurabilidade e de factores atinentes à personalidade do agente, manifestados nas concretas circunstâncias do facto ilícito típico, concorrendo no sentido do agravamento da culpa, devendo, nesta base, determinar-se a medida da pena adequada e proporcional à gravidade da conduta típica, de modo a realizar as exigências de prevenção requeridas pela sua aplicação. Como factor de atenuação, com relevo por via da consideração das necessidades de prevenção especial, identificam-se as circunstâncias relativas às condições pessoais do arguido e a ausência de antecedentes criminais.
Não se demonstra que “altercação” que antecedeu a acção homicida possa ter contribuído para diminuição das exigências decorrentes do dever de agir de outro modo, de maneira a atenuar a culpa por violação desse dever, nem adquire relevância a anunciada intenção, não constante da matéria de facto provada, de o arguido ir viver para zona geográfica distinta daquela em que vivia quando da prática dos factos, não sendo, por conseguinte, de considerar o que vem alegado a este respeito.
20. Pelo exposto, tendo em conta a moldura da pena, de 1 ano, 7 meses e 6 dias a 10 anos e 8 meses, abstractamente aplicável ao crime de homicídio na forma tentada, nos termos dos artigos 131.º, 23.º, n.º 2, e 73.º, n.º 1, al. a) e b), do Código Penal, na ponderação de todas as circunstâncias anteriormente identificadas, não se encontra motivo que justifique a pretendida redução da pena de 6 anos e 4 meses de prisão aplicada ao crime de homicídio na forma tentada, a qual não desrespeita os critérios de adequação e proporcionalidade que presidiram à sua aplicação em função da culpa e das exigências de prevenção, devendo, em consequência, improceder o recurso nesta parte.
21. Pretende também o arguido que a pena aplicada ao crime de detenção de arma proibida seja reduzida de dois para um ano de prisão, aplicando “mutatis mutandis” os “critérios” que invocou a propósito da pena aplicada ao crime de homicídio tentado.
22. Resulta dos factos provados que o arguido trazia a arma consigo, retirando-a do bolso para disparar o projéctil com que atingiu a vítima (facto K), que não é possuidor de licença de uso e porte de arma (facto O), que agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era ilícita e penalmente censurável, ao ter em seu poder as armas e munições mencionadas, sabendo que para as deter é necessário possuir a respectiva licença (factos X e Z), que conhecia a especial perigosidade que tal objecto encerra e sabia que não podia detê-las nas referidas condições, por não ser titular de qualquer autorização ou licença para o efeito (facto Y).
23. Concluiu o acórdão recorrido que o arguido praticou um crime de detenção de arma proibida p. e p. pelo artigo 86.º, n.º 1, alínea d), e n.º 4, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.
Referindo-se aos elementos objectivos do crime, diz o acórdão:
“Quanto aos elementos objetivos deste tipo de crime, consubstanciados na detenção – entendendo-se por detenção o conceito civilista vertido no art.º 1253º do Código Civil (vd. a propósito, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, pág. 896: Detenção: corresponde à posse precária (art. 1253º do CC). Procura-se aqui abranger a simples disponibilidade da arma (p. ex., dentro da própria habitação), sendo por isso mesmo um conceito mais restrito que o de porte – de arma proibida, nos termos das supra referidas normas. Por outro lado, a arma e munição apreendidas, e melhor descritas a fls. 241 e 358, tinham todas as características exigidas pela norma, nomeadamente, dos segmentos partes essenciais da arma de fogo e bem como munições de armas de fogo independentemente do tipo de projétil [e não de 37utrem37ta, como, por lapso de escrita, consta do texto do acórdão] utilizado, como resulta, aliás, da matéria de facto provada. Mas, e uma vez que a arma ora em apreço foi usada para a prática do crime, sempre seria abrangida pela nº 4 da norma. Mostram-se, pois, preenchidos os elementos objetivos do tipo de crime”.
24. Na fundamentação da decisão em matéria de facto foi levado em consideração o auto de “exame directo” de fls. 473, que descreve a arma apreendida, onde os peritos concluem que se trata de “uma arma de fogo, de calibre 6,35mm Browning, idónea para o disparo de munição com projéctil inerte do calibre anteriormente referido, em mau estado de conservação, encontrando-se à luz da lei integrada na classe B1”. O que levaria a concluir que a norma incriminadora seria a da alínea c) do n.º 1 do artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro (tendo em conta a classificação da arma pelo artigo 3.º, n.º 4 do mesmo diploma), a que corresponde pena de prisão de 1 a 5 anos ou pena de multa até 600 dias, e não a da alínea d) do mesmo preceito, que diz respeito a “partes essenciais de arma de fogo” e a “munições de arma de fogo”, a que corresponde pena de prisão até 4 anos ou pena de multa até 480 dias.
Para além disso, não se mostra adequada a convocação do n.º 4 do mesmo artigo 86.º, o qual dispõe que “Para os efeitos previstos no número anterior, considera-se que o crime é cometido com arma quando qualquer comparticipante traga, no momento do crime, arma aparente ou oculta prevista nas alíneas a) a d) do n.º 1, mesmo que se encontre autorizado ou dentro das condições legais ou prescrições da autoridade competente”. O “número anterior” (n.º 3 deste preceito) estabelece que “As penas aplicáveis a crimes cometidos com arma são agravadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo, excepto se o porte ou uso de arma for elemento do respectivo tipo de crime ou a lei já previr agravação mais elevada para o crime, em função do uso ou porte de arma”. O que se impunha era, pois, que o acórdão recorrido, por aplicação destas disposições legais, elevasse, em um terço, os limites mínimo e máximo da moldura da pena correspondente ao crime de homicídio simples na forma tentada, e não que convocasse o n.º 4, para efeitos de incriminação da detenção e uso da arma e munição utilizadas.
Porém, não tendo havido recurso do Ministério Público e sendo o recurso do arguido limitado à medida da pena, não pode este Tribunal levar em consideração estes aspectos, por a isso se opor a proibição de reformatio in pejus (artigo 409.º do CPP) e o regime de alteração e qualificação dos factos que determinaria uma alteração substancial, não admissível nesta fase de recurso (artigos 424.º, n.º 3, e 358.º e 359.º do CPP).
25. Na determinação da medida da pena considerou o acórdão recorrido o seguinte (supra, 10):
“Nos termos do art.º 70º do Código Penal e uma vez que ao crime são aplicáveis em alternativa pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à primeira atento todo o comportamento do arguido, nomeadamente, o utilizar a arma proibida para matar terceira pessoa, pelo que só a pena privativa da liberdade acautela suficientemente as necessidades da punição. Assim, valorando as circunstâncias atenuantes e agravantes comuns já referidas em a.1 [relativamente ao crime de homicídio simples tentado], considerando, ainda, a mediana ilicitude da munição e da arma apreendidas, considerando que a arma foi utilizada para desferir um tiro que seria letal, não fora a interrupção do nexo causal, julgamos adequado e proporcional condenar o arguido na pena de 2 anos de prisão”.
Esta fundamentação, tendo em conta que o arguido não se limitou a deter e a trazer a arma consigo, mas que, para além disso, a usou, utilizando e disparando uma das munições para praticar o crime de homicídio tentado, nas circunstâncias acima descritas, encontra plena justificação nos factos provados.
Considerando os factores de determinação da pena anteriormente mencionados e o concurso de mais de um dos elementos do tipo – que inclui, em alternativa, acções diversas, como “deter”, “trazer consigo” e “usar” (artigo 86.º, n.º 1, proémio, da Lei n.º 5/2006) –, mostrando-se este preenchido pela simples verificação de um deles (no caso, o facto de trazer a arma consigo), deverão os outros (pelo menos, o uso da arma) ser considerados para efeitos de agravação da culpa e em respeito pelo princípio da proibição da dupla valoração, nos termos do artigo 71.º, n.º 2, do Código Penal
Pelo não se mostra que a pena aplicada, de 2 anos de prisão, não seja proporcional à gravidade do facto e adequada em função da culpa e das exigências de prevenção.
Em consequência, terá o recurso de, também nesta parte, ser julgado improcedente.
26. A detenção e uso de arma de fogo e munições nas condições descritas no acórdão recorrido constituem um crime p. e p. pelo artigo 86.º da Lei n.º 5/2006, em concurso com o crime de homicídio simples na forma tentada por que o arguido vem igualmente condenado, não se suscitando qualquer questão a este respeito. Não sendo a utilização da arma elemento do tipo do crime de homicídio, verifica-se uma situação de concurso de crimes, nos termos do artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, cuja pena é determinada de acordo com o disposto no artigo 77.º do mesmo diploma (neste sentido, por todos, os acórdãos de 30.10.2014, no Proc. 32/13.9JDLSB.E1.S1, e de 7.9.2017, no Proc. 341/15.2JAFAR.E1.S1, rel. Cons. Helena Moniz, em www.dgsi.pt).
27. Nos termos do 77.º, n.º 1, do Código Penal, quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena, na qual são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
No sistema do Código Penal (artigo 77.º, n.º 2), a pena única corresponde a uma pena conjunta resultante da transformação das penas correspondentes aos crimes em concurso segundo um princípio de absorção ou de exasperação. A determinação da pena conjunta obtém-se mediante um princípio de cúmulo jurídico, seguindo-se o procedimento normal de determinação e escolha da pena e construindo-se, assim, a moldura penal do concurso cujo limite máximo é dado pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, com os limites do n.º 2 do artigo 77.º (25 anos para a pena de prisão e 900 dias para a pena de multa), sendo o limite mínimo o correspondente à mais elevada das penas concretamente aplicadas. Definida a moldura do concurso, deve o tribunal determinar a pena conjunta seguindo os critérios da culpa e da prevenção (artigo 71.º do Código Penal) e o critério especial fixado na segunda parte do n.º 1 do artigo 77.º do Código Penal, segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (assim, Maria João Antunes, Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2013, p. 56).
Como tem sublinhado a jurisprudência constante deste Tribunal, “com a fixação da pena conjunta pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente”. “Importante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso – Ac. deste Supremo e desta Secção de 06-02-2008, Proc. n.º 4454/07” (acórdão de 14.07.2016, Proc. 4403/00.2TDLSB.S1 – 3.ª Secção). Citando o Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2001, p. 291): «Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido a atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta».
28. Assim, tendo em conta a moldura penal a aplicar ao caso concreto, entre 6 anos e 4 meses de prisão, correspondente à pena mais elevada, e 8 anos e 4 meses de prisão, que corresponde à soma das penas aplicadas, diz-se no acórdão recorrido que “ponderando as circunstâncias já supra referidas quanto às condições do arguido, mormente no que concerne à sua personalidade e ao seu modo de vida, julgamos adequado e proporcional aplicar ao arguido a pena única de 7 anos de prisão”.
Levando em consideração o anteriormente exposto sobre a determinação da pena única conjunta, não se encontra motivo que possa justificar fundada divergência quanto ao decidido, no sentido da diminuição da medida da pena.
Na ponderação de todos os factores relevantes por via da culpa e da prevenção e dos factos e da personalidade do arguido, neles manifestada, nomeadamente a interconexão e a concentração espácio-temporal dos factos e a ausência de antecedentes criminais, a excluir a indiciação de tendência criminal como factor de agravação, e tendo presente a moldura penal do cúmulo, a pena aplicada, pouco acima do limite mínimo da desta moldura, considera-se adequada e proporcional, em respeito pelo disposto nos artigos 71.º e 77.º do Código Penal.
Pelo que não pode igualmente o recurso proceder nesta parte.
29. Finalmente, pretende o arguido que a pena de prisão seja suspensa na sua execução.
De acordo com o disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo a decisão condenatória especificar sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições (n.º 4).
A circunstância de a pena aplicada ser superior a 5 anos de prisão obsta, pois, a que se possa admitir a possibilidade da suspensão de execução.
Quanto a custas
30. Nos termos do disposto no artigo 513.º do CPP (responsabilidade do arguido por custas), só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1.ª instância e decaimento total em qualquer recurso. A taxa de justiça é fixada entre 5 e 10 UC, tendo em conta a complexidade do recurso, de acordo com a tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.
Nestes termos, em consideração da complexidade do recurso, considera-se adequada a condenação do recorrente em 6 UC.
III. Decisão
31. Pelo exposto, acordam os juízes na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Negar provimento ao recurso interposto pelo arguido AA;
b) Condenar o recorrente em custas fixando-se a taxa de justiça em 6 UC.
Supremo Tribunal de Justiça, 4 de Outubro de 2018.
Lopes da Mota (Relator)
Vinício Ribeiro