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CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
BURLA
PASSAGEM DE MOEDA FALSA
1 – A primeira finalidade que se prossegue na individualização judicial da pena é a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente. Entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização
2 – A absolvição, pela Relação, de 1 crime a que correspondia a pena de 2 anos de prisão, com o desfazer do cúmulo jurídico de 5 anos de prisão da 1.ª instância, mas apenas reduzida a pena de prisão em 1 ano, não se pode traduzir agora em diminuição da pena de 4 anos de prisão que fora aplicada pelo crime que se manteve. É que fora o cúmulo jurídico que permitira a redução das penas parcelares de 4 + 2 anos a 5 anos, redução que, desaparecido o cúmulo, não podia deixar de se desvanecer.
3 - Verificando-se pluralidade de crimes, costuma distinguir-se entre:
– Concurso legal, aparente ou impuro - em que a conduta do agente apenas formalmente preenche vários tipos de crime, mas, por via de interpretação, conclui-se que o conteúdo dessa conduta é exclusiva e totalmente abrangido ou absorvido por um só dos tipos violados, pelo que os outros tipos devem recuar, não sendo aplicados, podendo os diversos tipos de crime podem encontrar-se conexionados por diversas relações entre si, de - especialidade - um dos tipos aplicáveis (tipo especial) incorpora os elementos essenciais de um outro tipo também aplicável abstractamente (tipo fundamental), acrescendo elementos suplementares ou especiais referentes ao facto ou ao próprio agente; - consumpção - o preenchimento de um tipo legal (mais grave) inclui o preenchimento de outro tipo legal (menos grave) devendo a maior ou menor gravidade ser encontrada na especificidade do caso concreto; - subsidiariedade - em que certas normas só se aplicam subsidiariamente, ou seja, quando o facto não é punido por uma outra norma mais grave; - facto posterior não punível - os crimes que visam garantir ou aproveitar a impunidade de outros crimes (crimes de garantia ou aproveitamento) não são punidos em concurso efectivo com o crime de fim lucrativo ou de apropriação, salvo se ocasionarem um novo dano ao ofendido ou se dirigirem contra um novo bem jurídico
– Concurso efectivo, verdadeiro ou puro - em que entre os tipos legais preenchidos pela conduta do agente se não dá uma exclusão por via de qualquer das regras, como acontece com o concurso ideal, mas antes as diversas normas aplicáveis aparecem como concorrentes na aplicação concreta.
4 - Enquanto no crime de burla o bem jurídico protegido é o património do ofendido, o bem jurídico protegido nos crimes de moeda falsa tem sido colocado, entre nós, quer na "confiança ou fé pública na moeda", quer na "segurança e a funcionalidade (operacionalidade) do tráfego monetário (internacional)", ou em ambos, falando-se também na "pureza ou autenticidade do sistema monetário",
5 - A protecção do património daqueles que recebem de boa fé a moeda falsa, que resulta da punição da colocação da moeda falsa em circulação é sempre subsidiária em relação ao bem protegido em primeira linha pela incriminação.
6 - Deve ter-se em atenção que não é na mera coexistência de segmentos comuns aos ilícitos em presença que se deve radicar a adopção do concurso real ou do aparente, mas antes, na importância relativa que neles assuma a tutela que visam assegurar, que é o que constitui e integra a base justificativa determinante e decisiva da censura ético-jurídica a emitir.
7 - A questão do concurso aparente ou real dos crimes de colocação em circulação da moeda falsa tem sido objecto de posições contrárias quer na doutrina, quer na jurisprudência do STJ que já se pronunciou no sentido de que a passagem de moeda falsa, não obstante possa envolver a violação de dois bens jurídicos (o da regularidade da circulação fiduciária e o do património dos adquirentes da moeda) constitui um único tipo de crime, não se cumulando, em concurso real, com o crime de burla, mas também se pronunciou no sentido de que o crime de passagem de moeda falsa previsto se acumula, sob a forma de concurso real, com o crime de burla.
8 - É esta a posição a seguir pelo STJ por imposição da jurisprudência fixada em lugar paralelo, pois que, na questão do concurso entre a falsificação e a burla decidiu esse Tribunal, em acórdão uniformizador de jurisprudência, que "no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 228º, nº 1, alínea a), e do artigo 313º, nº 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes" e a moeda falsa não é mais do que falsum específico, pelo que lhe é aplicável esta mesma doutrina, devendo concluir-se pelo concurso real.
9 - Mesmo no entendimento diverso devem ressalvar-se as situações em que além do uso da moeda falsa, na boa fé dos ofendidos, são introduzidos outros elementos do engano próprio da burla, caso em que terá lugar o concurso real entre aqueles crimes, como sucede quando é feito uso de falsa identidade.
1.
O Tribunal Colectivo da 6.ª Vara Criminal de Lisboa (proc. n.º 2186/05.9JFLSB – 1.ª Secção) decidiu absolver o arguido AA do crime de contrafacção de moeda e do crime de burla informática, na forma tentada, mas condená-lo pelo crime de passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador dos art.ºs 264.°, n.º 1, e 262.º, n.º 1, com referência ao art. 267.°, n.° 1 al. c), do C. Penal, na pena de 4 anos de prisão, pelo crime de burla informática do art. 221.°, n.ºs 1 e 5, al. a), do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico na pena única de 5 anos de prisão.
Inconformado, recorreu ele para a Relação de Lisboa que, por acórdão de 24.4.2007 (proc. n.º 843/07-5), concedeu parcial provimento ao recurso e absolveu o recorrente da prática do crime de burla informática do art. 221.°, n.ºs 1 e 5, al. a), do C. Penal, pelo qual fora condenado em 1.ª Instância na pena de 2 anos de prisão e desfazer o cúmulo jurídico com a mesma efectuado, no mais mantendo a decisão recorrida.
Ainda inconformado, recorre para este Supremo Tribunal de Justiça, impugnando a medida da pena, por pretender que lhe seja aplicada pena de prisão não superior a 3 anos, suspensa na sua execução.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, pronunciando-se pela confirmação do julgado.
Distribuídos os autos neste Tribunal, teve vista o Ministério Público.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência. Nela o Ministério Público, no que se refere ao concurso entre o crime de burla e de passagem de moeda falsa, só não se pronunciou, dado não ter recorrido o Ministério Público. Pronunciou-se pela manutenção do julgado e pela possibilidade do Supremo Tribunal de Justiça ponderar a aplicação da lei nova quanto à eventual suspensão da execução da pena, no caso de estarem recolhidos os elementos necessários, o que entende não acontecer, pelo que deveria ser ordenado o reenvio. A defesa manteve a motivação de recurso.
Cumpre, pois, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
É a seguinte a factualidade apurada.
Factos provados:
1. Em local não determinado do Brasil, e em datas e não apuradas, mas certamente antes de finais de Outubro de 2005, indivíduo cuja identidade se desconhece, teve acesso a cartões de crédito do sistema Visa e MasterCard genuínos emitidos pelo Banco do Brasil e, através de máquinas cujas características não foi possível determinar, recolheu e gravou as informações constantes nas respectivas bandas magnéticas e efectuou cópias das mesmas;
2. Tal indivíduo obteve também, de forma não apurada, os dígitos que compõem os código pessoais secretos (PIN) referentes a cada cartão validamente emitido pelo Banco do Brasil;
3. O referido indivíduo obteve cartões de material plástico com as inscrições e logotipo HotZone, tratando-se de cartões de clientes de estabelecimento de jogo, sem conterem os elementos próprios dos cartões bancários, como sejam banco emitente, número e nome do titular, marcas de segurança próprias, entre as quais holograma e marcas ultravioletas, mas em dimensões idênticas e material semelhante a cartões de crédito, o que os tornava reconhecíveis como tal por máquinas ATM,
4. Com esses cartões, fabricou documentos com características de cartões de crédito, para o que aplicou as bandas magnéticas obtidas e manipuladas conforme descrito no ponto 1., todas elas contendo elementos incorporados em cartões de crédito do Banco do Brasil, nomeadamente os referentes a número de cartão, data de validade e conta, e em cada cartão assim criado colou papel com os algarismos correspondentes aos dígitos que compõem o respectivo código pessoal secreto (PIN);
5. E aplicou no cartão de crédito Maestro da República Federativa do Brasil, emitido pela Caixa, com o n° ....................., em nome de BB, empresa de que o arguido é representante, e no cartão de crédito Maestro da República Federativa do Brasil, emitido pelo HSBC Bank, com o n.° ......................., em nome do arguido, as bandas magnéticas obtidas e manipuladas conforme descrito no ponto 1 com dados de cartões de terceiros da rede Mastercard, emitidos pelo Banco do Brasil;
6. Tal duplicação dos caracteres de identificação electrónica codificados na banda magnética permitia que, ao serem introduzidos os cartões nos terminais de ATM o sistema informático daqueles os identificasse como se de verdadeiros cartões se tratassem e, digitado o código secreto (PIN) respectivo, permitisse o levantamento de dinheiro a crédito;
7. O arguido, no Brasil, em finais de Outubro de 2005, recebeu, pelo menos, sessenta cartões fabricados conforme se vem de descrever, do indivíduo que os fabricou, afim de os colocar em circulação em Portugal, efectuando com eles levantamentos a crédito em ATMs, tendo ambos acordado que das quantias assim obtidas o primeiro ficaria com uma percentagem de 30% e o segundo de 70%;
8. O arguido e o indivíduo que fabricou os cartões, sabendo que estes não tinham sido emitidos por entidade bancária, sendo forjados e, quanto ao cartões Maestro, sendo forjados os dados gravados em banda magnética, decidiram, em conjunto, colocá-los em circulação e através dos mesmos alcançarem, benefícios económicos indevidos, conseguindo o levantamento a crédito de quantias monetárias, com prejuízo do património de terceiro, como efectivamente fizeram;
9. Para execução do plano traçado, o indivíduo que se vem de referir, pagou a passagem aérea do arguido para Portugal e de regresso ao Brasil, de 31-10-2005 e 12-11-2005, respectivamente; O arguido entrou em Portugal em 01-11-2005, com o objectivo, de acordo com o plano que previamente tinha traçado, de pôr em circulação cartões de crédito forjados e, através dos mesmos alcançar, para si e para quem os fabricou, benefícios económicos indevidos;
11. O arguido trazia consigo cinquenta e oito cartões não emitidos por qualquer instituição bancária, mas de dimensões idênticas e material semelhante aos genuínos, o que os tomava reconhecíveis como tal por máquinas A TM fabricados da forma que se descreveu, sendo, para além dos cinquenta e seis que lhe foram apreendido e que adiante se descrevem:
- Cartão de cliente da HotZone, tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa .........................., com data de validade até 08.03, emitido pelo Banco do Brasil;
- Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n° .....-...........-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa ........................., emitido pelo Banco do Brasil;
12. Trazia ainda o cartão de crédito Maestro da República Federativa do Brasil, emitido pela Caixa, com o n° .........................., em nome de BB, tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Mastercard ......................, com data de validade até 07.06, emitido pelo Banco do Brasil, e o cartão de crédito Maestro da República Federativa do Brasil, emitido pelo HSBC Bank, com o ......................, em seu nome – AA, tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Mastercard ............................, com data de validade até 06.07, emitido pelo Banco do Brasil;
13. Em Portugal, é a Unicre, Cartão Internacional de Crédito, LA., a entidade responsável pelo pagamento dos levantamentos efectuados com cartões de crédito do sistema Visa e MasterCard cujas contas constituem uma linha automática e contínua de crédito, tendo, pois, a natureza de moeda;
14. O arguido, munido de tais cartões e no desenvolvimento do plano previamente delineado, colocou-os em circulação e através deles alcançou, para si benefícios económicos indevidos, conseguindo o levantamento de quantias monetárias, com prejuízo do património da Unicre;
15. Para tanto, nos dias 1, 2, 3 e 4 de Novembro o arguido, munido dos referidos cartões, descritos no quadro que se segue, dirigiu-se às A TMs sitas em Lisboa que a seguir se indicam, e efectuou levantamentos das quantias, em valores também abaixo indicados;
16. Para o efeito, o arguido introduziu os cartões nas máquinas, digitou os algarismos correspondentes ao código de acesso ao sistema de teleprocessamento automático, os quais estavam anotados em autocolantes no verso dos cartões e, desta forma, acedeu, através do sistema informático, ao plafond de crédito adstrito a cada um deles, nos quais foram debitados os montantes que totalizaram o valor global de £11.200,00 que retirou das máquinas, integrando-os no seu património, valor esse que foi pago pela Unicre, causando-lhe um prejuízo patrimonial nesse montante;
17. De acordo com o quadro n.º 1 da matéria de facto, que aqui se dá por reproduzido, usando os cartões n.ºs ...................., ....................., ................., ...................., ....................., ...................., ....................., ..................., ....................., ...................., ..........................., ..................., e .................., fez sucessivos levantamentos de 200 € cada, na Av. Almirante Reis, 19, Av. Almirante Reis, 15, Av. Almirante Reis, 72, R. Pascoal de Melo, R. Anjos, 63, Pç. Marquês do Pombal, no total de € 11.200,00
18. Também nos dias e horas que de seguida se indicam, com os cartões que se passam a mencionar, em máquinas automáticas (A TA colocadas nos locais também referidos no quadro que segue, o arguido efectuou os procedimentos necessários para levantamento das seguintes quantias, que não foram permitidos pelo sistema de processamento informático;
19. Quadro II da matéria de facto, que se dá por reproduzido, usando os cartões n.ºs ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ...........................,........................... ,........................... ,........................... ,..........................., ..........................., ...........................,........................... ,........................... , ...........................,..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ...........................,........................... , ...........................,..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., ..........................., na Av Almirante Reis 19, Aeroporto Lisboa – chegadas, Rua dos Anjos 63, R Pascoal de Melo, R da Palma 292, Largo Martim Moniz, Pç da Figueira 5, R do Ouro 242, R do Ouro, 180/182, R do Ouro, 75, Rua dos Anjos, 63, Pc. Marquês de Pombal e Av. Duque de Loulé, com levantamentos de € 200,00, no total de € 17.100,00, durante os dias 1.11.2005 a 4.11.2005.
20. Só não foram debitados à Unicre mais 617.100,00 por motivos alheios à vontade do arguido;
21. O arguido foi interceptado por elementos do Polícia Judiciária, no dia 04-11-2005, pouco após ter efectuado as últimas tentativas de levantamento nas ATMs localizadas nos n.ºs 15 e 19 da Av. Almirante Reis, descritas no quadro II;
22. Foram apreendidos ao arguido os seguintes objectos: – Um telemóvel de marca Siemens modelo Á 70, com o IMEI 35....................., e carregador, com um cartão da rede Optimus com o , 93..................., comprado pelo arguido por 649,90, pago com quantias obtidas através dos levantamentos com cartões de crédito forjados; – Um telemóvel de marca Sansung, com o IMEI 35........................., e acessórios; – Um discman marca Sanyo, e dois cds de música, comprados pelo arguido por €43,90, pago com quantias obtidas através de levantamentos com cartões de crédito forjados; – Uma máquina fotográfica digital de marca HP, modelo Photosmart M22 com o n.° de série CN..PK...SY, e respectivos acessórios, comprada pelo arguido por €161,00 na Vobis Vasco da Gama, paga com quantias obtidas através de levantamentos com cartões de crédito forjados;
23. Bem como os seguintes documentos: – Documentos de identificação do arguido que se encontravam no interior de uma carteira; – Um ticket de carregamento de telemóvel, da empresa Daniel M Braz Lda., datado de 04-11-2005, com a quantia inscrita de 650,00, pago com quantia obtida através de levantamentos com cartões de crédito forjados; – Vários fragmentos de papel manuscritos, nomeadamente com algarismos; – Um bilhete de passagem aérea da Varig para o percurso Lisboa/Rio de Janeiro/São Paulo, voo compartida a 12-11-2005; – Dois talões de embarque da Varig em nome do arguido, voos Brasilia – São Paulo e São Paulo – Lisboa, do dia 3 1-10-2005; – Sete talões de Multibanco comprovativos de levantamentos em ATM através dos cartões contrafeitos, descritos supra;
24. Foram ainda apreendidas ao arguido as seguintes quantias monetárias: – Uma nota de vinte reais brasileiros; – Uma nota de dez reais brasileiros; – 20 centavos brasileiros, em quatro moedas e cinco centavos; – Oito notas de 610,00 e dezassete notas de €20,00, num total de € 440,00; – Cinquenta e oito notas de 620,00 e quatro notas de 610,00, num total de 61.200,00; -63.600,00 em notas de 620,00; – 6400,00 em notas de 610,00; – 65.205,00 em notas de 620,00, 610,00 e 65,00;
25. Ás quantias em euros acima descritas, num total de eia 845,00, foram obtidas pelo arguido através de levantamentos com cartão de crédito forjado, conforme supra descrito;
26. Foram, também, apreendidos ao arguido os cartões de crédito contrafeitos a seguir descriminados: 1 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ...-.......-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49................, com data de validade até 07.10, emitido pelo Banco do Brasil; 2 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° .....-......-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.08, emitido pelo Banco do Brasil; 3 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ...-.......-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49.........., com data de validade até 07.12, emitido pelo Banco do Brasil; 4 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ...-......-...., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49.................., com data de validade até 07.02, emitido pelo Banco do Brasil; 5 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o a° ...-.....-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49........., com data de validade até 07.09, emitido pelo Banco do Brasil; 6 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o a° ...-.........-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49.............., com data de validade até 06.03, emitido pelo Banco do Brasil; 7 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-.....-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49................, com data de validade até 06.11, emitido pelo Banco do Brasil; 8 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° .... .-........-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa ..................., com data de validade até 08.05, emitido pelo Banco do Brasil; 9 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-............-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49.................., com data de validade até 06.10, emitido pelo Banco do Brasil; 10 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-.........-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49...................., com data de validade até 07.04, emitido pelo Banco do Brasil; 11 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-........-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49.................., com data de validade até 06.12, emitido pelo Banco do Brasil; 12 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ...-........-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49................., com data de validade até 07.08, emitido pelo Banco do Brasil; 13 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ......-.........-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49......................., com data de validade até 07.04, emitido pelo Banco do Brasil; 14 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° .....-.............-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 08.02, emitido pelo Banco do Brasil; 15 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o ti. ....-........-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.03, emitido pelo Banco do Brasil; 16 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ...-.......-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.05, emitido pelo Banco do Brasil; 17 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° .....-.......-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 08.05, emitido pelo Banco do Brasil; 18 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ......-........-...., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 06.05, emitido pelo Banco do Brasil; 19 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 05.11, emitido pelo Banco do Brasil; 20 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-........-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.09, emitido pelo Banco do Brasil; 21 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° .....-.......-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.08, emitido pelo Banco do Brasil; 22 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ...-.......-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 08.04, emitido pelo Banco do Brasil; 23 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-.....-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.10, emitido pelo Banco do Brasil; 24 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-...., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.10, emitido pelo Banco do Brasil; 25 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-....-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..............................., com data de validade até 08.03, emitido pelo Banco do Brasil; 26 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-.........-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.05, emitido pelo Banco do Brasil; 27 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-.... ...-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49......................, com data de validade até 07.06, emitido pelo Banco do Brasil; 28 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° .....-..........-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.03, emitido pelo Banco do Brasil; 29 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-........-..., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.02, emitido pelo Banco do Brasil; 30 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-.., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 08.03, emitido pelo Banco do Brasil; 31 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49................, com data de validade até 07.03, emitido pelo Banco do Brasil; 32 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o t ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49........................., com data de validade até 05.11, emitido pelo Banco do Brasil; 33 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49....................., com data de validade até 06.12, emitido pelo Banco do Brasil; 34 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..........................., com data de validade até 07.01, emitido pelo Banco do Brasil; 35 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49........................., com data de validade até 08.05, emitido pelo Banco do Brasil; 36 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49...................., com data de validade até 06.11, emitido pelo Banco do Brasil; 37 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° .....-.........-...., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49....................., com data de validade até 07.07, emitido pelo Banco do Brasil; 38 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49...................., com data de validade até 08.06, emitido pelo Banco do Brasil; 39 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49....................., com data de validade até 07.05, emitido pelo Banco do Brasil; 40 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49...................., com data de validade até 06.12, emitido pelo Banco do Brasil; 41 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49......................., com data de validade até 07.08, emitido pelo Banco do Brasil; 42 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49..................., com data de validade até 07.02, emitido pelo Banco do Brasil; 43 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o ti. ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49....................., com data de validade até 07.06, emitido pelo Banco do Brasil; 44 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o r ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49, com data de validade até 08.07, emitido pelo Banco do Brasil; 45 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49......................., com data de validade até 07.09, emitido pelo Banco do Brasil; 46 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-.5, tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49....................., com data de validade até 06.09, emitido pelo Banco do Brasil; 47 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49.................., com data de validade até 06.06, emitido pelo Banco do Brasil; 48 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49......................, com data de validade até 07.11, emitido pelo Banco do Brasil; 49 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49...................., com data de validade até 08.08, emitido pelo Banco do Brasil; 50 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49........................com data de validade até 07.02, emitido pelo Banco do Brasil; 51 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49............................, com data de validade até 07.05, emitido pelo Banco do Brasil; 52 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49......................, com data de validade até 07.06, emitido pelo Banco do Brasil; 53 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o t ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49................, com data de validade até 07.08, emitido pelo Banco do Brasil; 54 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o ti.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49........................, com data de validade até 07.09, emitido pelo Banco do Brasil; 55 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49...................., com data de validade até 06.12, emitido pelo Banco do Brasil; 56- Cartão de crédito Maestro da República Federativa do Brasil, emitido pela Caixa, com o n.° ........................, em nome de BB, tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Mastercard 54........................, com data de validade até 07.06, emitido pelo Banco do Brasil; 57- Cartão de crédito Maestro da República Federativa do Brasil, emitido pelo HSBC Bank, com o n.° ..........................., em nome de AA, tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Mastercard 5......................, com data de validade até 06.07, emitido pelo Banco do Brasil; 58 – Cartão de cliente da HotZone, no qual consta o n.° ....-......-., tendo aposta no verso banda magnética com dados gravados na pista dois, sendo o número de cartão de crédito da rede Visa 49......................., com data de validade até 07.09, emitido pelo Banco do Brasil;
27. O código de emissão resultante dos números gravados nas bandas magnéticas apostas nos cartões HotZone (...........) corresponde ao Banco do Brasil;
28. O código de emissão resultante dos números gravados nas bandas magnéticas apostas nos cartões Maestro emitidos pelo HSBC Bank e pela Caixa (...........) não correspondem a estes bancos, mas sim ao Banco do Brasil;
29. Os cartões de cliente da Hotzone não constituem cartões de crédito bancários, mas são passíveis de serem reconhecidos como tal pelos terminais ATM atento o material em que são fabricados, a forma e dimensão, e os elementos que têm gravados na banda magnética;
30. Os elementos apostos nas bandas magnéticas dos cartões Maestro emitidos pelo HSBC Bank e pela Caixa não correspondem aos incorporados em tais cartões, mas sim aos de cartões de crédito do Banco do Brasil da titularidade de terceiros;
31. O arguido sabia que os caracteres de identificação electrónica codificados constantes da banda magnética dos cartões utilizados, bem como nos apreendidos nos autos, eram uma duplicação de outros cartões de crédito genuínos e regularmente emitidos pelas instituições bancárias a favor de terceiros;
32. No entanto, utilizou tais cartões como se de verdadeiros se tratassem e para tanto tivesse legitimidade, com a intenção de alcançar para si e terceiro, como alcançou, benefícios económicos que não lhe eram devidos e de prejudicar a Unicre, como prejudicou;
33. O arguido tinha perfeito conhecimento de que, ao utilizar os códigos de acesso ao sistema informático da rede ATM introduzia no mesmo dados que lhe permitiam o acesso ao plafond de crédito a que os cartões estavam adstritos, neles sendo debitados os levantamentos que efectuava;
34. O arguido sabia que os cartões em questão constituem uma forma de pagamento idêntica à moeda desde que observados os necessários procedimentos para a sua utilização;
35. O arguido estava ciente que a sua conduta abalava a credibilidade pública que os cartões de crédito merecem para a generalidade das pessoas, causando com isso um prejuízo ao Estado e a terceiros, o que quis, actuando com o propósito de obter benefício a que não tinha direito;
36. O arguido tinha conhecimento dos factos acima descritos e, ainda assim, quis agir da forma mencionada, sobretudo com o intuito de obter para si e para terceiro benefício económico a que sabia não terem direito;
37. O arguido sabia que a sua conduta era proibida e punida por lei;
38. A aludida quantia de 610.845,00 foi recuperada por motivos alheios à vontade do arguido;
39. O arguido encontra-se preso preventivamente à ordem destes autos desde 05-11-2005, tendo sido detido em 04-11-2005;
40. Antes de se encontrar preso preventivamente, o arguido vivia no Brasil com uma companheira, que o auxiliava na exploração de uma loja de som e de alarmes, e com dois filhos com 1 e 5 anos de idade;
41. O arguido não tem antecedentes criminais;
42. Confessou de forma integral e sem reservas os factos acima descritos;
43. Mostrou arrependimento.
Factos não provados:
a) O arguido entregou ao indivíduo desconhecido referido no ponto 1. da factualidade provada os cartões mencionados no ponto 5 dos factos provados para que fossem gravados dados de terceiros nas respectivas bandas magnéticas;
b) O indivíduo desconhecido referido no ponto 1 dos factos provados entregou ao arguido 5.000 reais brasileiros, para que este suportar as suas despesas em Portugal;
c) O telemóvel de marca Sansung referido no ponto 22 foi pago pelo arguido com quantias obtidas através de levantamentos com cartões de crédito forjados;
d) As quantias em reais mencionadas no ponto 24 foram recebidas pelo arguido do indivíduo que lhe entregou os cartões de crédito contrafeitos.
2.2.
Sustenta o recorrente que não tem antecedentes criminais, confessou integralmente o crime por que veio acusado, e sem reservas, o que determinou a dispensa da demais produção de prova em audiência de julgamento (conclusão1.ª), demonstrou arrependimento nos actos ilícitos por si praticados (conclusão 2.ª), tendo retirado das caixas ATM’s a quantia de 11.200 euros (conclusão 3.ª), recuperados pela PJ, com a colaboração do recorrente, no montante de 10.845 euros (conclusão 4.ª), tendo sido também recuperada, na forma de objectos comprados pelo recorrente, nomeadamente uma câmara fotográfica e um leitor de cd’s, a diferença pecuniária entre as duas quantias supra mencionadas (conclusão 5.ª).
Com a absolvição de 1 crime de burla informática a que correspondia a pena de 2 anos de prisão, foi desfeito o cúmulo jurídico de 5 anos de prisão da 1.ª instância (conclusão 6.ª), mas apenas reduzida a pena de prisão em um ano (conclusão 7.ª).
É excessiva a pena de 4 anos de prisão tendo em conta todas as circunstâncias do crime, da personalidade do agente, e da sua atitude processual de colaboração, fazendo assim diminuir as exigências de prevenção especial (o arrependimento e a pena de prisão já cumprida permitem prever a ausência de perigosidade futura) e geral (o prejuízo foi reparado e o recorrente já cumpriu quase dois anos de prisão e pretende regressar ao Brasil) (conclusão 8.ª), pelo que deveria ser condenado a pena não superior a 3 anos, suspensa na sua execução (conclusão 9.ª).
Teriam sido violados os art.ºs 40.º, n.° 2 do C. Penal, porquanto a pena aplicada ultrapassou a medida da culpa; e 71.°, n.°s 1 e 2, porquanto não se tomaram em conta as diminuídas exigências de prevenção especial e geral.
Escreve-se, a propósito, na decisão recorrida:
No tocante à escolha e graduação da pena que a um arguido há-de ser imposta, é a medida da sua culpa que condiciona decisivamente a pena concreta a aplicar-lhe.
Para além de ser fundamento, a culpa concreta é o máximo de condenação possível e nunca, em caso algum, as razões de prevenção poderão impor uma pena que ultrapasse essa culpa concreta do agente (Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, “As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, pág. 238 e ss.).
Do que se trata é de sancionar um delinquente concreto que, num determinado circunstancialismo, cometeu um facto jurídico-penalmente relevante, desvalioso, merecedor de censura penal.
Deve assumir-se a pena como sanção adequada, proporcionada aos factos e ao agente, e, procurando-se com ela dar satisfação aos fins de prevenção ressocialização do agente, evitar-se que outros cometam infracções semelhantes.
Há que ponderar, na situação concreta, como elementos ou factores a reflectirem-se na culpa, a gravidade da ilicitude, a intensidade do dolo, os fins ou motivos que determinaram o crime, as condições pessoais do agente e sua situação económica e, em suma, em todo o demais condicionalismo mencionado não só no corpo como nas respectivas alíneas do n.° 2 do art.° 71.º do Código Penal.
No tocante aos presentes autos, norteados por este normativo e ponderando o grau de ilicitude dos factos, o montante de que se apropriou (11 200,00 a circunstância de ter sido “recuperado” desse montante a verba de 10 845,00 €, o modo como o ilícito se processava, o tempo por que o mesmo perdurou, a intensidade do dolo (na sua forma mais elevada de dolo directo), a modestidade da sua situação económico-social, a ausência de antecedentes criminais, a confissão dos factos que ficaram provados e o arrependimento, levam a que, tudo visto e ponderado, numa moldura abstracta que vai de 3 a 12 anos de prisão, se tenha por justa e adequada a pena de quatro anos de prisão aplicada no acórdão recorrido.»
Comecemos por analisar os poderes de cognição deste Tribunal nessa matéria.
Num sistema como o nosso de penas variadas e variáveis, já não se sustenta a visão da determinação da pena concreta como um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização, tudo relevando da chamada «arte de julgar».
E na verdade (cfr. os art.ºs 70.º a 82.º do C. Penal), a determinação das consequências do facto punível, ou seja, a escolha e a medida da pena, é realizada pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução daquele, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, num processo que se traduz numa autêntica aplicação do direito. Esse procedimento foi regulado pelo Código de Processo Penal, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), e também o n.º 3 do art. 71.º do C. Penal dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas deve lembrar-se que a controlabilidade da determinação da pena contem-se dentro de determinados limites no recurso de revista, como é o caso.
Não se têm levantado dúvidas sobre a revista da correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação. E, deve também entender-se que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade cabem dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, e a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Mas o mesmo já não acontece com a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
Isto posto, importa lembrar que determinada a moldura penal abstracta correspondente ao crime em causa, numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente (o valor monetário envolvido, com alguma expressão, que foi recuperado directamente e em bens, o número de cartões adulterados e utilizados configurando passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador e o perigo daí resultante, mostrando a ligação a uma esquema com certa organização);
– A intensidade do dolo ou negligência (o dolo foi directo e muito intenso, tendo envolvida a deslocação a Portugal com o fim de cometer o crime);
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (o fim exclusivo de obtenção de dinheiro, envolvendo a intromissão nos sistemas informáticos com o recurso a um muito grande número de cartões adulterados);
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica (antes de se encontrar preso preventivamente, o arguido vivia no Brasil com uma companheira, que o auxiliava na exploração de uma loja de som e de alarmes, e com dois filhos com 1 e 5 anos de idade);
– A conduta anterior ao facto e posterior a este (não tem antecedentes criminais; confessou de forma integral e sem reservas os factos acima descritos; mostrou arrependimento)
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (relevando a capacidade e condição do arguido para a sua reinserção social já referida).
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele e que se vieram de abordar.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram.
Na verdade, a pena (4 anos) ficou muito mais perto do limite mínimo da respectiva moldura abstracta (3 anos) do que do seu limite máximo (12 anos), face à sua modesta situação económico-social, à ausência de antecedentes criminais, à confissão dos factos que ficaram provados e ao arrependimento, quando é certo que se está perante um crime de passagem de moeda falsa de concerto com o falsificador em que o arguido se apropriou do montante de 11 200,00, com “recuperação” de 10 845,00 €, o modo como o ilícito se processava, o tempo por que o mesmo perdurou, a intensidade do dolo directo.
Por outro lado, diversamente do que pretende o recorrente, a absolvição, pela Relação, de 1 crime de burla informática a que correspondia a pena de 2 anos de prisão, com o desfazer do cúmulo jurídico de 5 anos de prisão da 1.ª instância, mas apenas reduzida a pena de prisão em um ano, não se pode traduzir agora em diminuição da pena de 4 anos de prisão que fora aplicada pelo crime que se manteve. É que fora o cúmulo jurídico que permitira a redução das penas parcelares de 4 + 2 anos a 5 anos, redução que, desaparecido o cúmulo, não podia deixar de se desvanecer.
Assim, não se verifica qualquer erro, violação das regras de experiência ou grave desproporção na individualização judicial da pena que permita a intervenção correctiva deste Tribunal.
A Lei n.º 59/2007 de 4 de Setembro, entrada em vigor no passado dia 15 de Setembro, suscita uma questão de aplicação da lei no tempo, uma vez que a redacção que deu ao art. 50.º do C. Penal, veio elevar de 3 para 5 anos o “tecto” de aplicabilidade da suspensão da execução da pena, no que cabe o caso presente, pelo que importa considerar tal hipótese.
Dispõe o art. 50.º, n.º 1 do C. Penal: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Face a este texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
Como se pondera no preâmbulo do Código de 1982, a suspensão da execução da pena, com ou sem regime de prova, é substitutivo particularmente adequado das penas privativas de liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.
Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime. «O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50.º).
Os n.ºs 1 e 2 citados indicam-nos os elementos a atender nesse juízo de prognose:
— a personalidade do réu;
— as suas condições de vida;
— a conduta anterior e posterior ao facto punível; e
— as circunstâncias do facto punível.
Isto é, todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial.
E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
Neste sentido tem entendido este Supremo Tribunal: «o tribunal afirma a prognose social favorável em que assenta o instituto da suspensão da execução da pena, se conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, á sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade» (Ac. de 11-01-2001, proc. n.º 3095/00-5).
As circunstâncias do facto punível, como se viu, não apontam, à partida, para uma prognose favorável, pois se trata de um valor elevado, tendo o arguido agido com dolo intenso, com meios sofisticados, atravessando o Atlântico expressamente para cometer o crime.
Em causa estava a quantia de € 610.845,00, recuperada por motivos alheios à vontade do arguido. O arguido encontra-se preso preventivamente à ordem destes autos desde 05-11-2005, tendo sido detido em 04-11-2005, pelo que está prestes a reunir as condições para a concessão da liberdade condicional.
Não tem antecedentes criminais, mas trata-se de cidadão estrangeiro, de passagem por Portugal, confessou de forma integral e sem reservas os factos acima descritos e mostrou arrependimento, mas o certo é que foi surpreendido pela PJ em situação que tudo revelava e se preparava para regressar no dia seguinte ao seu país com o produto da actividade.
Estes elementos não permitem afirmar que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, pelo que se não aplica a suspensão da execução da pena.
2.3.
Uma outra palavra, porém se impõe, embora sem consequências para o recorrente, face à inexistência de recurso do Ministério Público.
Como se disse, a Relação, na parcial procedência do recurso, absolveu o recorrente da prática do crime de burla informática do art. 221.°, n.ºs 1 e 5, al. a), do C. Penal, pelo qual fora condenado em 1.ª Instância na pena de 2 anos de prisão e desfez o cúmulo jurídico com a mesma efectuado.
Ao tratar de tal questão contrariou expressamente o Ac. de 14-3-02 (Acs STJ, I, 229, com o mesmo relator dos presentes autos), alinhando pelo entendimento expresso no Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo II,787-8 e815.
Mas reafirma-se aqui a doutrina do mencionado aresto deste Tribunal, sintetizada no seguinte sumário do relator, por não se mostrar convincente a argumentação aduzida em contrário:
«1 - Verificando-se pluralidade de crimes, costuma distinguir-se entre:
– Concurso legal, aparente ou impuro - em que a conduta do agente apenas formalmente preenche vários tipos de crime, mas, por via de interpretação, conclui-se que o conteúdo dessa conduta é exclusiva e totalmente abrangido ou absorvido por um só dos tipos violados, pelo que os outros tipos devem recuar, não sendo aplicados, podendo os diversos tipos de crime podem encontrar-se conexionados por diversas relações entre si, de - especialidade - um dos tipos aplicáveis (tipo especial) incorpora os elementos essenciais de um outro tipo também aplicável abstractamente (tipo fundamental), acrescendo elementos suplementares ou especiais referentes ao facto ou ao próprio agente; - consumpção - o preenchimento de um tipo legal (mais grave) inclui o preenchimento de outro tipo legal (menos grave) devendo a maior ou menor gravidade ser encontrada na especificidade do caso concreto; - subsidiariedade - em que certas normas só se aplicam subsidiariamente, ou seja, quando o facto não é punido por uma outra norma mais grave; - facto posterior não punível - os crimes que visam garantir ou aproveitar a impunidade de outros crimes (crimes de garantia ou aproveitamento) não são punidos em concurso efectivo com o crime de fim lucrativo ou de apropriação, salvo se ocasionarem um novo dano ao ofendido ou se dirigirem contra um novo bem jurídico
– Concurso efectivo, verdadeiro ou puro - em que entre os tipos legais preenchidos pela conduta do agente se não dá uma exclusão por via de qualquer das regras, como acontece com o concurso ideal, mas antes as diversas normas aplicáveis aparecem como concorrentes na aplicação concreta.
2 - Enquanto no crime de burla o bem jurídico protegido é o património do ofendido, o bem jurídico protegido nos crimes de moeda falsa tem sido colocado, entre nós, quer na "confiança ou fé pública na moeda", quer na "segurança e a funcionalidade (operacionalidade) do tráfego monetário (internacional)", ou em ambos, falando-se também na "pureza ou autenticidade do sistema monetário",
3 - A protecção do património daqueles que recebem de boa fé a moeda falsa, que resulta da punição da colocação da moeda falsa em circulação é sempre subsidiária em relação ao bem protegido em primeira linha pela incriminação.
4 - Deve ter-se em atenção que não é na mera coexistência de segmentos comuns aos ilícitos em presença que se deve radicar a adopção do concurso real ou do aparente, mas antes, na importância relativa que neles assuma a tutela que visam assegurar, que é o que constitui e integra a base justificativa determinante e decisiva da censura ético-jurídica a emitir.
5 - A questão do concurso aparente ou real dos crimes de colocação em circulação da moeda falsa tem sido objecto de posições contrárias quer na doutrina, quer na jurisprudência do STJ que já se pronunciou no sentido de que a passagem de moeda falsa, não obstante possa envolver a violação de dois bens jurídicos (o da regularidade da circulação fiduciária e o do património dos adquirentes da moeda) constitui um único tipo de crime, não se cumulando, em concurso real, com o crime de burla, mas também se pronunciou no sentido de que o crime de passagem de moeda falsa previsto se acumula, sob a forma de concurso real, com o crime de burla.
6 - É esta a posição a seguir pelo STJ por imposição da jurisprudência fixada em lugar paralelo, pois que, na questão do concurso entre a falsificação e a burla decidiu esse Tribunal, em acórdão uniformizador de jurisprudência, que "no caso de a conduta do agente preencher as previsões de falsificação e de burla do artigo 228º, nº 1, alínea a), e do artigo 313º, nº 1, respectivamente, do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de crimes" e a moeda falsa não é mais do que falsum específico, pelo que lhe é aplicável esta mesma doutrina, devendo concluir-se pelo concurso real.
7 - Mesmo no entendimento diverso devem ressalvar-se as situações em que além do uso da moeda falsa, na boa fé dos ofendidos, são introduzidos outros elementos do engano próprio da burla, caso em que terá lugar o concurso real entre aqueles crimes, como sucede quando é feito uso de falsa identidade.»
3.
Pelo exposto, acordam os juízes que compõem a (5.ª) Secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente com a taxa de justiça de 5 Ucs.
Lisboa, 4 de Outubro de 2007
Relator : Simas Santos
Adjuntos : Costa Mortágua
Rodrigues da Costa