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MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
HAXIXE
PODERES DE COGNIÇÃO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2 - A suspensão da execução da pena insere-se num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
3 - É substitutivo particularmente adequado das penas privativas de liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.
4 - A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter nas sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
5- São os seguintes os elementos a atender nesse juízo de prognose:
- a personalidade do réu;
- as suas condições de vida;
- a conduta anterior e posterior ao facto punível; e
- as circunstâncias do facto punível.
6 - Devem atender-se a todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
7 - O Supremo Tribunal de Justiça tem doutrinado que, por via de regra, não será possível formar o juízo de prognose favorável de que se falou, em relação a arguido, não primário, na ausência de confissão aberta onde possam ser encontradas razões da sua conduta e sem arrependimento sincero em que ele pode demonstrar que rejeita o mal praticado por forma a convencer que não voltará a delinquir se vier a ser confrontado com situação idêntica.
8 - Se já o arguido tinha, à data da prática de detenção de 250 grs de haxixe, 18 anos de idade, beneficiou de atenuação especial de jovem delinquente, não tem antecedentes criminais e trabalha regularmente justifica-se a suspensão da execução da pena por 4 anos com o regime de prova.
I
O Tribunal de Círculo de Cascais, por acórdão de 6.2.2003, decidiu absolver o arguido MPT do crime que lhe era imputado e condenar o arguido ECM, com os sinais dos autos, pela prática em autoria material de um crime de tráfico do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93 de 22 Janeiro, na pena de quatro anos de prisão.
1.2.
Inconformado, o arguido ECM recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na sua motivação:
1. O circunstancialismo referente à personalidade do arguido é de molde a que ao arguido fosse aplicada pena de prisão suspensa na sua execução.
2. Na verdade, o douto acórdão considerou provado que o recorrente ‘trabalha na construção civil onde aufere 700 Euros" e que "nasceu no dia 31 de Outubro de 1982", tinha apenas 18 anos à data da prática dos factos.
3. O recorrente é pedreiro, tem e sempre teve emprego certo e vive com os pais.
4. Tem condições de vida estável na sua profissão.
5. Encontra-se integrado familiar e socialmente.
6. O recorrente confessou parcialmente os factos, mostrando arrependimento sincero.
7. Não tem antecedentes criminais, nunca tinha tido problemas justiça, nem tem qualquer outro processo pendente em tribunal.
8. Tendo em conta o regime especial para jovens e atenuação especial da pena a moldura penal abstracta aplicável move-se entre os 9 meses e 5 dias e os 8 anos de prisão.
9. Com o devido respeito andou mal o "tribunal a quo" ao determinar a medida concreta da pena, nos termos do art. 71 do Cód. Penal
10. Refere o douto acórdão que "as necessidades de prevenção especial são também preocupantes apesar do arguido não possuir antecedentes criminais" e que "a favor do arguido apenas milita a sua juventude e a natureza da substância apreendida, que, apesar de tudo e dos seus comprovados efeitos nocivos, vem sendo considerado um mal menor de entre as substâncias estupefacientes de maior perigosidade e efeitos mais devastadores no que respeita à saúde pública".
11. Na determinação da medida concreta da pena deverá ter-se em conta além da sua idade à data da prática dos factos, de não ter antecedentes criminais, da natureza da substância apreendida, a confissão parcial dos factos, o seu arrependimento. O facto de ter trabalho certo situação económica estável, o facto de viver com os mais, estando integrado social e familiarmente, e não ter personalidade criminosa, não tendo qualquer processo pendente em tribunal, nem mais nenhum problema com a justiça.
12.Consequentemente e nos termos do art. 50 do Código Penal, deve concluir-se que a simples censura dos factos e a ameaça da prisão bastarão para ir da criminalidade, realizando de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
13. Pelo que deve ser aplicada ao arguido uma pena de prisão mais próxima do limite mínimo suspensa na sua execução por um período longo, pondo assim à prova o comportamento do arguido.
14. Afigurando-se, a manutenção da sua situação actual, a viver com os pais e a trabalhar, não só muito mais apta a comparada com o convívio com restante população prisional decorrente da aplicação de uma pena efectiva de prisão -, mas também a prosseguir " a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade" (cfr. art. 40.°, n.º 1 C.P.), o que significa que a sua situação é de molde a poder beneficiar da suspensão da execução da mesma, por um período de tempo alargado;
Termos em que, e demais de Direito aplicável ao caso, deve ser dado provimento ao presente recurso e, por via dele,
Ser a pena de prisão aplicada ao arguido substituída por uma pena mais próxima do limite mínimo e suspensa na sua execução. Como é aliás de inteira JUSTIÇA.
1.3.
Respondeu o Ministério Público, que concluiu:
Não tendo o colectivo dado como provado que o arguido tenha confessado e mostrado arrependimento - como agora pretende o recorrente seja considerado -, após o mesmo colectivo ter aplicado o regime penal de jovens, concluiu, face à gravidade da conduta e atento às exigências de prevenção, que a pena de 4 anos de prisão é a adequada, o que, em nosso entender, não merece qualquer censura.
Colhidos os vistos, procedeu-se a audiência. No seu decurso, o Ministério Público lembrou que, no caso se está perante uma tentativa de tráfico agravado (introdução de substância estupefaciente em estabelecimento criminal) consumida pelo tráfico simples, em cujo quadro foi punida a conduta. E pronunciou-se pela fixação de pena que admita suspensão da execução por um período dilatado.
A defesa manteve a posição assumida em sede de motivação de defesa, pelo que cumpre conhecer e decidir.
3.1.
Suscita o recorrente as questões da:
－ medida concreta da mesma; e
－ aplicação da pena de substituição da suspensão da execução da pena.
3.2.
Vejamos, em primeiro lugar, a matéria de facto:
1. Em Junho de 2001, o arguido MPT estava em cumprimento de pena de prisão no Estabelecimento Prisional do Linho e o arguido ECM estava a trabalhar ar numa obra de construção civil do interior das instalações da mesma cadeia;
2. No dia 12 JUN01, pelas 12h00, quando o arguido ECM se dirigiu ao Estabelecimento Prisional do Linho para iniciar o seu trabalho, levou com ele um pedaço de resina de Cannabis, vulgarmente designado por haxixe, com o peso de 250,400 gr;
3. Revistada pela Guarda Prisional a carrinha onde o arguido ECM se deslocava, a substância foi localizada debaixo do banco dianteiro direito e foi apreendida;
4. O arguido ECM sabia que a sua conduta lhe estava vedada por lei. Que era socialmente censurada, não obstante o que se determinou livre e conscientemente;
5. Conhecia a natureza química da referida substância e sabia que é proibido por lei comprá-la, guardá-la, transportá-la ou vendê-la;
6. Mais sabia que o consumo de drogas põe em risco a saúde das pessoas que a consomem;
7. O arguido ECM trabalha na construção civil onde aufere cerca de 700 Euros por mês;
8. O arguido ECM nasceu no dia 31OUT82.
b) Factos não provados.
1. Os arguidos tivessem combinado entre si que o arguido ECM levaria para o interior das instalações e entregaria ao arguido MPT uma porção de resina cannabis, vulgo Haxixe;
2. O comportamento do arguido ECM tivesse sido em cumprimento de um plano traçado entre os dois arguidos ou que a substância se destinasse a ser entregue ao arguido MPT, a seu pedido.
3.3.
No que se refere à medida concreta da pena, importa lembrar que este Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista, tem algumas limitações na respectiva sindicabilidade, uma vez que lhe está essencialmente atribuída a função de velar pelo respeito pela lei e não já (tanto) um apertado controlo da mensurabilidade dos diversos factores condicionantes daquela medida, salvo casos claros de violação das regras da experiência ou de desproporção (cfr neste sentido, v.g., os acs de 9.11.00, proc. n.º 2693/00-5, de 28.6.01, proc. n.º 1552/01-5, de 28.6.01, proc n.º 1674/01-5, de 28.6.01, proc n.º 1169/01-5, de 30.8.01, proc n.º 2806/01, de 15.11.01, proc n.º 2622/01, de 6.12.01, proc n.º 3340/01-5, de 17.1.02, Acs STJ X,1, 173, de 24.10.02, proc n.º 3398/02-5, de 7.11.02, proc n.º 3105/02, de 30.1.03, proc n.º 4639/02-5, de 3.4.03, proc n.º 854/03, de 28.5.03, proc n.º 785/03, do mesmo relator: No recurso de revista pode-se sindicar a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite ou da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada).
Na determinação da medida concreta da pena ponderou o Tribunal a quo:
«O art. 71°, nº 1, indica as linhas orientadoras para a determinação da medida da pena ao afirmar que ela se fará dentro dos limites definidos na lei e é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção - cfr. ainda o disposto no art. 40°, do Cód. Penal.
Como afirma FIGUEIREDO DIAS, em Direito Penal Português, parte geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 215, através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências de prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.
O n.º 2, do mesmo preceito legal avança critérios de orientação.
Neste ponto, importa considerar que a ilicitude da conduta do arguido revela-se de ilicitude acentuada posto que transportava a substância estupefaciente quando se propunha entrar num estabelecimento prisional, o dolo é também ele intenso manifestado na tentativa de ocultação algo minuciosa do produto estupefaciente.
Os crimes em causa demandam especial atenção quanto às necessidades de prevenção pelo forte alarme social que provocam.
As necessidades de prevenção especial, são também preocupantes apesar de o arguido não possuir antecedentes criminais.
Recorde-se que aos crimes praticados pelo arguido correspondem, em abstracto, as seguintes molduras penais.
A favor do arguido apenas milita a sua juventude e a natureza da substância apreendida, que, apesar de tudo e dos seus comprovados efeitos nocivos, vem sendo considerado um mal menor de entre as substâncias estupefacientes de maior perigosidade e efeitos mais devastadores no que respeita à saúde pública.
Tudo ponderado e face aos critérios legais vindos de citar decide-se fixar a medida concreta ao pena em 4 anos de prisão».
O Tribunal recorrido fez uso da faculdade de atenuação especial da pena, por aplicação do regime de jovens delinquentes, pelo que considerou a moldura penal abstracta de 9 meses e 5 dias a 8 anos de prisão (moldura penal abstracta do tráfico simples, com a atenuação especial de jovem delinquente).
E, na verdade, é essa a moldura que quadra à conduta, pois que, como referiu o Ministério Público nas suas alegações orais, a tentativa de tráfico agravado foi consumida pelo crime de tráfico simples.
Encontrada a moldura penal abstracta, é nela que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
Diferentemente do que pretende o recorrente, não está provado que ele tenha confessado e que esteja arrependido. Na verdade, compulsada a matéria de facto fixada, e cuja censura não cabe a este Tribunal, não se apurou tal.
Mas também não encontra eco na matéria de facto fixada a consideração efectuada na decisão recorrida de que «o dolo é também ele intenso manifestado na tentativa de ocultação algo minuciosa do produto estupefaciente» (sublinhado agora).
É que só vem assente, nesse aspecto, o seguinte: «revistada pela Guarda Prisional a carrinha onde o arguido ECM se deslocava, a substância foi localizada debaixo do banco dianteiro direito e foi apreendida», o que só permite concluir sobre o local onde era efectuado o transporte e já não sobre a existência de qualquer disfarce especial que permita afirmar uma culpa exacerbada.
Releva em sede de ilicitude a circunstância de que procurava o recorrente introduzir a substância estupefaciente num estabelecimento prisional, mas também releva o tratar-se de cannabis, com menor danosidade pois, embora com o peso líquido de cerca 250 grs, sem que se possa hipotizar sobre o seu destino e significado, o que ficou por apurar e não deve agora interferir.
Mas também tem grande relevância o tratar-se de um jovem de 18 anos, sem antecedentes criminais e que trabalha.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa dentro da sub-moldura a que se fez referência, mas que os 4 anos de prisão infligidos estão muito perto, senão mesmo, no limite consentido pela culpa concreta (pena ainda adequada à culpa) e que a pena já adequada à culpa se situe antes em 3 anos de prisão.
3.4.
Fica, assim, em aberto a segunda questão suscitada pelo recorrente: a aplicação da pena de substituição da suspensão da execução da pena.
Vejamos o que dispõe o art. 50.º, n.º 1 do C. Penal que o recorrente tem por violado.
Dispõe-se aí:
«O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição».
Face a este texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
Como se pondera no preâmbulo do Código de 1982, a suspensão da execução da pena, com ou sem regime de prova, é substitutivo particularmente adequado das penas privativas de liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.
Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu. A esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
«O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa» (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50.º).
Os nºs 1 e 2 citados indicam-nos os elementos a atender nesse juízo de prognose:
- a personalidade do réu;
- as suas condições de vida;
- a conduta anterior e posterior ao facto punível; e
- as circunstâncias do facto punível.
Isto é, todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial.
E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
Neste sentido tem entendido este Supremo Tribunal: «o tribunal afirma a prognose social favorável em que assenta o instituto da suspensão da execução da pena, se conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade» (Ac. de 11-01-2001, proc. n.º 3095/00-5).
Como se viu, o recorrente que tinha à data dos factos 18 anos e hoje 20 anos, não apresenta antecedentes criminais e trabalha.
Não ficou provado que tivesse confessado, tendo assumido o significado e consequências do seu comportamento só em recurso. E este Supremo Tribunal de Justiça tem doutrinado que, por via de regra, não será possível formar o juízo de prognose favorável de que se falou, em relação a arguido, não primário, na ausência de confissão aberta onde possam ser encontradas razões da sua conduta e sem arrependimento sincero em que ele pode demonstrar que rejeita o mal praticado por forma a convencer que não voltará a delinquir se vier a ser confrontado com situação idêntica [Ac de 4-5-94, proc. n.º 46183].
Mas também já decidiu que «nada impõe a aceitação pelo agente da própria culpa como condição indispensável à suspensão. Certo que ela abonará um prognóstico sobre a vontade de regeneração e a desnecessidade do efectivo sofrimento da pena para a reprovação; mas sem dúvida também que a sua falta não impede tal prognóstico» (Ac. de 21-2-85, proc. n.º 37636), desde que as circunstâncias do caso permitam, apesar disso, a formulação desse juízo de prognose favorável.
Ora não se pode esquecer a juventude do arguido que é primário e tem trabalho certo, o que permite concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão pode realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, se o período de suspensão de execução da pena for dilatado (4 anos) e aplicado o regime de prova, que permita o acompanhamento do arguido.
V
Pelo exposto, os juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, acordam em conceder provimento ao recurso trazido pelo arguido, e reduzir-lhe a pena para 3 anos de prisão e suspender-lhe a execução dessa por 4 anos, com regime de prova.
Honorários legais à defensora oficiosa.
Sem custas.
Lisboa, 8 de Julho de 2003
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa