Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07A4618 |  |
MARCAS
CONCORRÊNCIA DESLEAL
OBRIGAÇÃO DE INDEMNIZAR
DANOS NÃO PATRIMONIAIS
CÁLCULO DA INDEMNIZAÇÃO
I - Os agentes económicos no processo de captação de clientela, em competição com os seus concorrentes, devem agir com honestidade, correcção e consideração, não só pelos seus competidores, como também com os consumidores, o que mais não é que agir com boa-fé.
II - A lealdade da concorrência implica, desde logo, a adopção de práticas comerciais honestas, uma vez que a propriedade industrial deve de certa forma considerar-se expressão da propriedade intelectual, já que abrange elementos de cariz imaterial, que integram o estabelecimento comercial com as suas marcas, invenções, patentes, modelos, desenhos industriais, logótipos, etc.
III - Com a facilidade de divulgação dos produtos à escala mundial, e a severa competição comercial a que não é alheia a facilidade de comunicação e circulação, a disputa do mercado faz-se, sobretudo, através da inovação e de competitividade que são induzidas por técnicas de marketing e de publicidade, sendo da maior relevância a afirmação da individualidade de certo produto ou marca, de modo a gerar nos consumidores uma impressão inovadora, distintiva, que afaste a confusão ou risco de confusão com outro produto ou marca, que, virtualmente, com ele compita, sendo relevantes o aspecto gráfico ou visual e o design dos produtos.
IV - A imitação ou a confundibilidade pressupõem, um “confronto”, de modo a que se possa concluir, ou não, sobre se os produtos que as marcas assinalam são idênticos ou afins, ou despertam, pela semelhança dos seus elementos, a possibilidade de associação a outros produtos ou marcas já existentes no mercado.
V - Esse confronto não demanda, da parte do consumidor, especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento às especificidades próprias das marcas.
VI - Para que uma embalagem seja imitação de outra, importa que ela provoque no consumidor um risco de confusão, risco esse que abrange o risco de associação a embalagem de um produto concorrente dirigido preferencialmente a um universo de consumidores que não tem necessariamente que ser homogéneo.
VII - No contexto dos actos de confusão releva o aspecto visual característico de como um produto ou serviço é apresentado ao público, o chamado “trade dress”.
VIII - A imitação de um conjunto visual constituirá concorrência desleal quando a utilização de imagem, por dispor de forte cariz individualizador associado a uma marca, é pelo consumidor médio reconhecida, com facilidade, como pertença de uma concreta marca, ao ponto de se tornar evidente que existe indevida apropriação de certo visual já conhecido.
IX - No competitivo mercado onde operam a Autora e a Ré o modelo das latas é “universal”, estando os produtos associados a determinadas cores. Daí que seja “socialmente adequado”, não repreensível, em termos de concorrência, que possa existir uma certa semelhança entre as embalagens.
X - A ofensa ilícita do bom nome, reputação, ou crédito de pessoa colectiva constitui o agente na obrigação de indemnizar por danos não patrimoniais, verificados os requisitos dos arts. 483º, nº1, 562º e 566º do Código Civil – aplicáveis à responsabilidade extracontratual – e, não discriminando a lei entre pessoas colectivas de fim lucrativo (sociedades) ou não lucrativo (mormente, associações e fundações), descabido é considerar que só a violação do direito destas importa ilicitude.
XI - Em caso de sociedades comerciais, factor deveras relevante para fixação do “quantum” compensatório, em caso de dano não patrimonial é a repercussão que a imputação maléfica tem na vida empresarial o que, desde logo, é aferível pela sua situação no mercado antes e depois dos factos.
XII - Como no caso em apreço a Ré não viu a sua situação lucrativa especialmente afectada, reputa-se equitativa a compensação de € 25.000,00 pelos danos não patrimoniais sofridos.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA, intentou, em 18.3.2004, pelo 5° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca da Maia, acção declarativa de condenação com processo ordinário, contra:
BB
Pedindo que na procedência da acção seja a ré condenada a:
a) Abster-se de copiar a imagem da autora no mercado;
b) Pagar à autora o que se vier a liquidar em execução de sentença pelo desvio de clientela;
c) Pagar à autora a quantia de €1.000.000,00 a título de dano à marca da autora, acrescidos de juros à taxa legal desde a citação até integral pagamento.
Alegou, em síntese, que:
- se dedica ao comércio de tintas, vernizes e outros produtos destes derivados e complementares;
- a Ré tem um objecto semelhante ao seu, sendo uma empresa sua concorrente directa no mercado de tintas e vernizes;
- desde finais de 2002 que a Ré tem vindo a aliciar os revendedores da Autora, de forma a que estes vendam nos seus estabelecimentos as tintas da marca “Neuce”, fazendo-o de forma deliberada, generalizada e premeditada;
- invocando expressamente como argumentos para a venda dos seus produtos a confundibilidade dos seus produtos com os da Autora, e bem assim o aproveitamento da tecnologia desenvolvida ou comprada pela Autora;
- a Ré copiou da Autora a imagem e apresentação das embalagens dos seus produtos, quer no que diz respeito ao modelo de lata empregue para embalar as tintas, quer nas cores empregues, quer na localização e disposição dos vários elementos gráficos;
- e apresenta propostas de disposição das fachadas das lojas exactamente iguais às da Autora;
- o logótipo da Ré é claramente inspirado no da Autora, o que contribuiu decisivamente para a confundibilidade geral dos produtos;
- copiando a Ré de forma descarada todos os elementos distintivos da Autora, de forma deliberada, confundindo os consumidores sobre a origem e a qualidade dos produtos, e angariando ilicitamente clientela;
- a Ré anuncia aos revendedores da Autora que os seus produtos-base se podem aproveitar com o equipamento da Autora, respectiva base de dados e software e corantes, garantindo como resultado as mesmas cores finais constantes do catálogo da Autora – que constitui um grande activo de qualquer marca de tintas –, violando de forma manifesta o direito de exploração exclusiva da sua base de dados;
- a conduta da Ré tem como único propósito desviar clientela da Autora;
- tal conduta desviou e continua a desviar clientela da Autora, em quantidade e volumes que não pode precisar, sendo certo que a Ré desde 2000 (ano da introdução da nova imagem) e 2003 teve um aumento de cerca de 57,90% nos seus resultados (numa época em que todo o mercado da construção civil está em crise), contrariamente à Autora que viu diminuídos os seus resultados;
- a conduta da Ré provocou como efeito directo e necessário, um dano do valor da marca da Autora em montante nunca inferior a € 1.000.000,00.
Contestou a ré pedindo a improcedência da acção e a condenação da autora como litigante de má fé em multa e indemnização.
Deduziu reconvenção em que pede a condenação da autora a:
a) Abster-se de praticar quaisquer actos que a visem desacreditar no mercado;
b) Pagar-lhe a quantia de €100.000,00 a título de danos não patrimoniais;
c) Pagar-lhe a quantia que se liquidar em execução de sentença a título de danos patrimoniais, acrescida dos respectivos juros de mora.
Em resumo alegou:
- serem gritantes as diferenças existentes entre os produtos de uma e de outra, não havendo qualquer semelhança gráfica, fonética ou figurativa entre os produtos da Ré e os da Autora;
- o que distingue as diferentes marcas são os chamados elementos distintivos, como a marca, o logótipo e o nome do produto, não gerando qualquer confundibilidade no consumidor a forma das latas, os tons das cores e o próprio grafismo usados pela Ré;
- é pela marca “Sotinco”, pelo seu logótipo e pelo nome dos seus produtos que os consumidores em geral distinguem os produtos da Autora dos demais, razão pela qual tais elementos estejam sujeitos a registo, de forma que não possam existir outros que induzam os consumidores em erro;
- as fachadas das lojas dos revendedores da Ré apresentam o traço comum da generalidade dos estabelecimentos comerciais, sendo completamente distintos dos da Autora os reclamos usados pela Ré;
- a Ré tem o registo quer da sua marca, quer do seu logótipo, os quais não foram impugnados até à data; o sistema de afinação de cores não é exclusivo da Autora, sendo utilizado pelas principais marcas de tintas implantadas em Portugal, sendo certo que a Ré nunca fabricou tinta com bases da Autora;
- o crescimento da Ré no mercado deveu-se à superior qualidade dos seus produtos e ao seu baixo custo, ao facto de ter aberto várias delegações no País e a uma forte aposta no mercado externo; a Autora falseia dolosamente os factos com vista a viabilizar a sua pretensão, que de antemão sabe ser falsa.
Em sede reconvencional, aduziu que a Autora, nos últimos 16 meses, tem vindo a adoptar uma conduta claramente persecutória em relação à Ré, visando destruir a sua imagem comercial;
- pois, para além desta acção, apresentou uma queixa contra a Ré no IGAE e outra na APCER e, não satisfeita, insistentemente os seus representantes dizem aos revendedores/clientes da Ré para não acreditarem no projecto da Ré, que não é merecedor de qualquer credibilidade, que a Ré não tem futuro porque a Autora lhe moveu três processos que a vão levar à falência e que o baixo preço dos seus produtos se deve à sua fraca qualidade;
- este comportamento da Autora representou um forte revés na imagem comercial da Ré e no forte investimento com vista à sua divulgação, e mais não visa do que desacreditar a Ré no mercado, denegrindo a sua imagem, o seu bom nome e a qualidade dos seus produtos no mercado, em total desprezo pelas exigências fundamentais do bom costume e da moralidade dos negócios, constituindo um acto de concorrência desleal, fazendo incorrer a Autora na obrigação de indemnizar a Ré de todos os danos que lhe foram causados e continua a causar em consequência desse comportamento.
Replicou a autora, mantendo no essencial o já alegado, pedindo a improcedência da reconvenção e retribuindo o pedido de condenação na litigância de má fé.
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Elaborado o despacho saneador e a base instrutória, não sofreram qualquer reclamação, sendo admitida a reconvenção.
Procedeu-se a audiência de discussão e julgamento com gravação da prova, merecendo os quesitos as respostas constantes de fls. 787 e seguintes dos autos.
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Foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo a ré dos pedidos formulados; e parcialmente procedente a reconvenção, condenando a autora a abster-se de praticar actos que visem desacreditar a Ré no mercado; a pagar à Ré a quantia de € 75.000,00 a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescida dos juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data da notificação da contestação da Ré, até efectivo e integral pagamento; e a pagar-lhe a quantia que se liquidar em execução de sentença, a título de danos patrimoniais sofridos em consequência da atitude da Autora.
Mais condenou a autora como litigante de má fé na multa de 50 Uc’s e em indemnização a fixar.
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Inconformada a autora interpôs recurso de apelação, para o Tribunal da Relação do Porte que, por Acórdão de fls. 958 a 996, de 4.7.2007, concedeu parcial provimento ao recurso, revogando a decisão recorrida apenas no concernente à condenação da Autora como litigante de má-fé.
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De novo inconformada recorreu a Autora, para este Supremo Tribunal, e, nas alegações apresentadas, formulou as seguintes conclusões:
1) A decisão recorrida não se pronunciou sobre a prova por documentos que a Recorrente, então apelante, alegou expressamente para prova dos quesitos 17, 19 a 32, quando o deveria ter feito de forma não apenas expressa como fundamentada.
2) Da mesma forma, não se pronunciou a decisão recorrida sobre a força probatória dos documentos, não impugnados, constantes a fls. 680 a 694 dos autos, nomeadamente para alteração da resposta de provado para não provado dos factos provados n°s 50 a 53 e 69.
3) A prova documental não está sujeita às limitações impostas pela imediação da prova, uma vez que se mantém inalterada nos autos, sujeita à sindicância das instâncias de recurso, devendo por isso o Tribunal da Relação pronunciar-se sobre ela, nos termos que sejam alegados, e quando a parte alegue, como fez a Recorrente que tal prova por si justificava a alteração de parte da decisão sobre a matéria de facto.
4) A omissão de pronúncia do Tribunal a quo implica a nulidade da decisão proferida, nos termos do disposto no art. 668, n°1, al. d) do Código de Processo Civil.
5) Recorrida e Recorrente são concorrentes directas no mercado de tintas, vernizes, diluentes e outros produtos destes derivados.
6) Os factos provados 18 a 26 materializam uma verdadeira imitação gráfica das embalagens da Recorrente pela Recorrida e consequente confundibilidade.
7) Não apenas pela verdadeira cópia dos respectivos elementos gráficos, mas também pela sua distribuição nas embalagens, mas acima de tudo pelo exacto acompanhamento das diversas referências cromáticas relativas a cada gama de produtos.
8) Além de uma cópia gráfica, a Recorrida copiou exactamente para a mesma gama de produtos a mesma cor de apresentação da respectiva embalagem.
9) As embalagens de produtos constituem um dos elementos de construção e valorização de uma marca — a par dos uniformes de funcionários, arquitectura dos respectivos estabelecimentos comerciais, know-how e métodos de gestão, meios de divulgação de marketing ou outros —, permitindo facilitar a sua identificação pelo consumidor e em consequência a sua clara distinção de produtos concorrentes.
10) Por ser um elemento valioso na distinção da marca e dos produtos em si, a própria apresentação das embalagens tem de estar sujeita a protecção jurídica.
11) A confundibilidade de embalagens deve ser sancionada pelo Instituto da Concorrência Desleal, uma vez que implica uma conduta que visa confundir o mercado, o consumidor médio, acerca da origem dos produtos;
12) A confundibilidade das embalagens deverá ser tutelada juridicamente, sendo por isso relevante, independentemente de imitação da marca registada ou de violação de qualquer direito privativo.
13) Aliás, a distinção de um comerciante ou dos seus produtos é garantida pelos direitos privativos, mas também pela tutela do instituto da concorrência desleal, que pode operar independentemente daqueles.
14) A principal função de uma marca é distinguir produtos e comerciantes, permitindo associar um produto a uma origem e consequentemente a determinadas qualidades.
15) O uso de marcas registadas distintas envoltas em ambiente confundível, e ainda por cima com preços manifestamente dirigidos a distintos mercados, não permite ao consumidor distinguir a origem de dois produtos diferentes, antes proporcionando que as confunda.
16) Como é já do conhecimento geral e comum, o valor da apresentação das embalagens é tão alto que cada vez mais as empresas investem na distinção dessa aparência, obrigando essa actividade a estudos de mercado e investimentos avultadíssimos.
17) O art. 317º do Código da Propriedade Industrial visa punir condutas, considerando-as ilícitas, que beneficiem a confundibilidade de produtos ou comerciantes para lá da tutela específica das violações dos direitos privativos.
18) A aproximação e colagem de imagem das embalagens de três diferentes gamas de produtos — equivalentes a centenas de produtos específicos — é manifestamente susceptível de “criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes” — vide art. 317º al. a) do CPI., nomeadamente quanto à origem dos produtos.
19) As pessoas colectivas têm direito a ser ressarcidas por quem ofender o seu crédito ou bom-nome, nos termos gerais previstos no art. 484º do Código Civil.
Contudo,
20) Apenas as pessoas colectivas com forte cunho pessoal, como as Associações ou Fundações é que sendo um verdadeiro espelho de quem as gere ou representa, podem sofrer danos não patrimoniais — sendo estes definidos em função da imaterialidade do próprio prejuízo — uma vez que sempre tais pessoas colectivas mais não são do que o mero aglomerado de várias esferas individuais de direitos e valores.
21) Pelo contrário, as sociedades comerciais agem independentemente de quem é titular do respectivo capital, prosseguindo um interesse e escopo próprios, exclusivamente dirigidas ao lucro.
22) Assim sendo qualquer crédito ou bom-nome de uma sociedade comercial mais não é do que mais um activo empresarial, equivalente ao aviamento ou goodwill.
Ora, se a capacidade de angariação de negócios não é afectada (não há diminuição do volume de negócios), então é porque não houve dano! Pode ter existido uma tentativa, mas a verdade é que o dano não se produziu.
23) Sendo certo que ao invés das pessoas individuais, as sociedades comerciais não são um repositório axiológico de qualquer núcleo essencial e abstracto ou absoluto de valores inerentes à sua mera existência, tudo na vida da sociedade apenas releva se se revelar no seu fim o lucro – caso contrário, nem sequer releva!
24) Assim, uma sociedade comercial de capitais só pode sofrer um dano se e na exacta medida em que isso se reflicta na sua actividade produtiva e consequentemente no lucro.
25) Tendo qualquer lesão num bem imaterial da sociedade de ter um reflexo ou tradução em danos materiais.
26) Por outro lado, o quantum indemnizatório de € 75.000,00 é manifestamente exagerado face às condições económicas da Recorrida, com resultados líquidos de 2000 a 2003 entre os € 1.000,00 e os € 42.000,00 (ascendendo a € 114.000,00 em 2004).
27) Sendo aquele valor equivalente a 75 vezes os lucros auferidos pela sua actividade em 2001 ou em 2003, a três vezes e meia os lucros de 2002, ou quase a duas vezes os lucros de 2000!
28) E, pasme-se, equivalente ao valor correntemente fixado pela nossa jurisprudência para o dano da morte.
29) Acresce que, invocando como critério a situação do agente, não esclarece a decisão a quo qual é essa situação, impedindo as partes de contra ela reagirem de forma mais fundada, nomeadamente relativamente à interpretação de eventuais dados contabilísticos.
30) O Tribunal Recorrido violou, por errónea interpretação, o disposto nos arts. 317º do Código da Propriedade Industrial e nos arts. 484º e 496º do Código Civil.
Termos em que se conclui pela procedência do presente recurso, e por via dele:
i. Pela declaração de nulidade da decisão recorrida;
E subsidiariamente,
ii. Pela revogação da decisão recorrida e sua substituição por outra que condene a Recorrida por concorrência desleal, por ter conduta susceptível de criar confusão com produtos da Recorrente; e
iii. Pela absolvição da Recorrida do pedido reconvencional. Ainda que assim se não entenda,
iv. Pela redução da condenação no pagamento dos danos não patrimoniais em atenção à equidade, e à condição económica da lesante e lesada e dos concretos danos produzidos.
A Recorrida contra-alegou batendo-se pela confirmação do julgado.
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Colhidos os vistos legais cumpre decidir, tendo em conta que a Relação considerou provados os seguintes factos:
1. A Autora “AA.” dedica-se ao comércio de tintas, vernizes e outros produtos destes derivados e complementares – (resposta ao quesito 1º da Base Instrutória).
2. A Ré “BB” dedica-se ao comércio de tintas, vernizes e outros produtos destes derivados e complementares (2º).
3. A Autora utiliza o nome de produto Supermate e a Ré o nome de produto Neucebel (Alínea B dos factos assentes).
4. A Autora utiliza os nomes de produto Vemitinco e Marão e a Ré os nomes de produto Vernizes e Linha Solvente (C).
5. A Autora baseia a sua distribuição de produtos do seu comércio numa rede de revendedores, seja ao abrigo de contratos de franquia, seja ao abrigo de meros contratos de revenda (3º).
6. A Autora beneficia de grande e boa reputação no mercado, sendo reconhecida pela qualidade dos produtos do seu comércio e dos seus serviços de distribuição e de apoio ao cliente, garantindo sempre a satisfação dos seus clientes e revendedores (4º).
7. A imagem comercial da Autora é um elemento para a identificação dos seus produtos e serviços, sendo reconhecida em todo o território nacional, até por um consumidor médio (5º).
8. A Autora fundamenta a sua politica comercial numa forte implantação e divulgação da sua marca de base, bem como da sua imagem geral, através de um avultado investimento em publicidade nos mais diversos suportes de comunicação (6º).
9. Os logótipos e marcas detidos pela Autora são reconhecidos pelo consumidor médio com elementos distintivos da Autora e das tintas, diluentes, vernizes, ou outros produtos SOT1NCO (7º).
10. A Autora privilegia igualmente a imagem específica dos seus produtos, apresentando cada linha de produtos com uma embalagem própria, identificativa daquela linha de produtos (8º).
11. O mercado das tintas de construção civil é competitivo (9º).
12. Sendo a distinção ou capacidade distinta de um produto uma mais-valia nesse mesmo mercado (10º).
13. Durante o ano 2000 a Ré implementou uma alteração na imagem de alguns dos seus produtos (11º).
14. A Ré teve resultados crescentes nos últimos 3 anos, tendo aumentado os mesmos em mais de 57% entre 2000 e 2003 (alínea A) dos factos assentes).
15. Desde finais de 2002 a Ré, através dos seus vendedores e dos seus responsáveis, tem abordado alguns revendedores da Autora (12º).
16. Aliciando os mesmos para que vendam nos seus estabelecimentos as tintas de marca NEUCE (13º).
17. A Ré, na embalagem das tintas, emprega alguns modelos de lata idênticos a modelos utilizados pela Autora (18º).
18. O layout geral da lata da Autora consiste numa barra na parte superior, ocupando cerca de ¼ da altura total da lata, onde se encontram impressos o respectivo logótipo e marca SOTINCO, e uma barra colorida — de cor diferente — que ocupa a restante altura da lata, onde é imprimida a marca do concreto produto e outras menções obrigatórias (20º).
19. As duas barras referidas em 18 são separadas por uma linha grossa, também colorida, de cor normalmente amarela (21º).
20. A Autora mantém a disposição gráfica referida em 18 e 19, variando as cores empregues consoante a linha de produtos em causa (24º).
21. Nas embalagens de tintas plásticas, a Autora emprega predominantemente a cor verde, com linha separadora amarela e barra superior branca (26º).
22. A Ré utiliza cores e disposição idênticas nas suas latas de tintas plásticas (27º).
23. Na sua linha de esmaltes, as latas da Autora são predominantemente azuis, com linha separadora amarela e barra superior branca (28º).
24. A Ré utiliza cores e disposição idênticas nas suas latas de esmaltes (29º).
25. Na sua linha de vernizes, a Autora emprega predominantemente a cor castanha, com a imagem de madeira raiada em tons claros de fundo, com a linha separadora amarela e remate superior em castanho-escuro (30º).
26. A Ré utiliza cores e disposições idênticas nas suas latas de vernizes (31º).
27. A Autora adquiriu e desenvolveu tecnologia necessária a afinação de cores, tendo, nesse sentido, feito investimentos muito avultados (39º).
28. Esse mesmo sistema utiliza tintas base pigmentadas desenvolvidas com tecnologia e especificações próprias, a que acresce uma base de dados de mais de 10.000 cores, totalmente desenvolvida e formulada pela Autora (40º).
29. Bem como uma escolha de corantes, sistemas tintométricos e software próprios (41º).
30. Este conjunto de tecnologias e sistemas permite aos revendedores fabricar, quase instantaneamente, mais de 10.000 cores na própria loja de atendimento ao público (42º).
31. O catálogo de cores constitui um grande activo de qualquer marca de tintas (43º).
32. A Autora licencia a utilização desta tecnologia aos seus revendedores, autorizando dessa forma, a sua utilização no quadro dos contratos de revenda (44º).
33. Sendo este procedimento comum á generalidade das fábricas de tintas no mercado (45º).
34. A utilização desta tecnologia implica a aquisição de equipamento próprio para cada loja, cujo preço de aquisição ronda € 17.500,00 / unidade (46º).
35. Sendo que a utilização da base de dados de cada marca é limitada aos produtos da própria marca por razões de compatibilidade técnica, e que tem a ver com o grau de opacidade das tintas – base, compatibilidade dos corantes empregues, e outras especificações técnicas (47º).
36. A Ré sabe que a tecnologia utilizada e respectiva base de dados de cores são pertencentes à Autora, a qual detém o direito de exploração exclusivo dessa tecnologia e base de dados (50º).
37. No período de tempo aludido em 14. o mercado da construção civil esteve em crise, arrastando consigo o mercado das tintas (56º).
38. A Autora apresentou vendas no valor € 24.560.000,00 em 2001 (59º).
39. E rondou os € 22.000.000,00 em 2003 (60º).
40. O reconhecimento da marca SOTINCO resulta também do investimento que a Autora vem realizando na divulgação daquela marca desde 1995, com várias campanhas publicitárias em meios de comunicação social e outros meios de divulgação de informação em massa (62º).
41. Investimento esse que não foi nunca inferior a € 1.000.000,00 por ano (63º).
42. E que deverá, previsivelmente, aumentar nos anos próximos (64º).
43. A marca da Autora tem já capacidade de angariação de clientela, sendo um elemento aglutinador de consumo (65º).
44. A marca da Autora vale, por si, e actualmente, pelo menos € 6.300.000,00 (66º).
45. A Ré tem conquistado cada vez mais quota de mercado devido à qualidade dos seus produtos e ao seu baixo custo, comparativamente com as restantes marcas (71º).
46. Bem como da dinâmica, inovação e risco permanente assumidos pela Ré (72º).
47. A Ré contacta com todos os potenciais clientes, sejam eles clientes/revendedores da Autora ou de qualquer outra marca (73º).
48. Sendo os seus clientes/revendedores igualmente assediados de forma constante pelas marcas concorrentes (74º).
49. O modelo de latas utilizado pela ré é o universal e utilizado pela grande maioria das marcas (75º).
50. No sector das tintas a cada produto é normalmente associada uma determinada cor pelas diferentes marcas (76º).
51. Sendo que as tintas plásticas estão associadas ao verde (77º).
52. Os vernizes aos tons acastanhados (78º).
53. E os esmaltes são normalmente associados ao azul (79º).
54. As fachadas das lojas dos revendedores da Ré apresentam o traço comum da generalidade dos estabelecimentos comerciais, sejam eles de tintas ou de quaisquer outros produtos (81º).
55. A Ré é detentora do seu próprio sistema de afinação instantânea de cores, denominado Big Mix (82º).
56. Todos os sistemas de afinação de cores existentes permitem o fabrico de uma quantidade infindável de cores (83º).
57. E todos esses sistemas são compatíveis com quaisquer tipos de base, sejam elas Sotinco, Neuce, Robbialac ou outras (84º).
58. Sendo que o sistema de afinação da Ré funciona se lhe introduzirem bases da Autora tal como o desta fabrica tinta se lhe introduzirem bases da Ré (85º).
59. Os revendedores introduzem no seu sistema as bases da marca de tinta que pretendem fabricar (86º).
60. Os produtos Neuce são fabricados apenas e só com as bases Neuce (87º).
61. Nunca tendo a Ré fabricado tinta com bases da Autora (88º).
62. Os revendedores são quem escolhe a base a introduzir no seu sistema de afinação de acordo com a marca de tinta que pretendem fabricar (89º)
63. Pelo menos as principais marcas de tintas têm o seu catálogo de cores que são mais ou menos equivalentes entre si (90º).
64. A Autora tem implantado na base de dados do seu sistema de afinação catálogos de cores de outras marcas de tintas (92º).
65. Só a Autora tem acesso à sua base de dados, sendo esta completamente inviolável, tudo para que possa fabricar as suas equivalências aos produtos das outras marcas (93º).
66. Todos os produtos fabricados por uma determinada marca de tintas, Autora e Ré inclusive, têm produtos equivalentes aos das restantes marcas (94º).
67. A Ré disponibiliza o seu sistema de afinação Big Mix aos revendedores que decidam vender produtos Neuce (95º).
68. Quando esses revendedores são já detentores de um sistema de afinação não mostram interesse na instalação do sistema da Ré (96º).
69. O crescimento da Ré deveu-se também ao facto de ter aberto uma delegação no Algarve, e bem assim representações na Madeira e nos Açores, e ainda à aposta no mercado externo, nomeadamente Angola, Moçambique, Cabo Verde e Guiné (99º, 100º e 101º).
70. A autora em 23.10.2003 apresentou uma denúncia contra a ré ao IGAE com os mesmos factos destes autos; em 12.01.2004 nova denúncia ao IGAE, denunciando eventuais deficiências de rotulagem; apresentou ainda reclamação na APCER com vista a ser-lhe retirado o respectivo certificado de qualidade — ISSO 9001 – (104º - resposta alterada pelo Tribunal a quo).
71. Os representantes da Autora transmitem a alguns revendedores /clientes para não acreditarem no projecto da Ré, por não ser merecedor de credibilidade (105º).
72. E que a Ré não tem futuro porque a Autora lhe moveu três processos que vai levar aquela à falência (106º).
73. Referindo ainda que o baixo preço dos produtos da Ré se deve à sua fraca qualidade e que a APCER lhe vai retirar o respectivo certificado (107º).
74. E afirmando que “já não há milagres, há algo de sujo por detrás desse sucesso” (108º).
75. Tal actuação tem sido efectuada de forma intensa e reiterada, gerando grande impacto nos mais diversos agentes do mercado, não existindo no sector quem desconheça a situação (109º).
76. Sendo que os próprios Bancos com quem a Ré trabalha já a interpelaram sobre esta situação (110º).
77. Este comportamento da Autora representou um forte revés na imagem comercial da Ré e no investimento com vista à sua divulgação (111º).
78. A Ré tem vindo a fazer um avultado investimento na divulgação da sua marca, da sua imagem e na certificação da qualidade dos produtos (112º).
79. A Ré apostou numa politica de marketing e publicidade em que despendeu largas dezenas de milhares de euros nos últimos três anos (113º).
80. Tendo espalhado nas auto-estradas e vias de grande movimento inúmeros outdoors publicitários (114º).
81. E tendo divulgado a sua marca na rádio, nomeadamente através do Grupo Renascença (115º).
82. O que, juntamente com a qualidade dos seus produtos, fez com que a marca Neuce tenha adquirido uma grande reputação no mercado e começasse a ser vista cada vez mais como uma marca de prestigio (116º).
83. A Autora sabe que os produtos da Ré são de alta qualidade (117º).
84. Contudo persiste em afirmar a sua fraca qualidade perante os revendedores (118º).
85. A conduta da Autora visa unicamente desacreditar a Ré no mercado, denegrindo a sua imagem, bom-nome, a sua reputação, a qualidade dos seus produtos no mercado (120º).
86. Nos últimos três anos, a Ré despendeu a quantia de cerca de € 100.000,00 na sua divulgação e na certificação da qualidade dos seus produtos (121º).
87. Em consequência do descrito comportamento da Autora, a Ré deixou de angariar alguns novos clientes (122º).
88. Há revendedores que se têm mostrado renitentes em comercializar produtos da Ré em consequência da conduta encetada pela Autora (123º).
89. Essa renitência manter-se-á até que a Autora termine com o seu comportamento de desacreditar a Ré no mercado (124º).
Fundamentação:
Sendo pelo teor das conclusões das alegações do recorrente que, em regra, se delimita o objecto do recurso – afora as questões de conhecimento oficioso – importa saber:
- se a decisão recorrida não se pronunciou sobre prova documental, tal como peticionado na apelação pela Autora/Recorrente, para prova dos quesitos 17º e 19º a 32º, e para alteração das respostas, para “não provado”, dos itens 50 a 53 e 69 dos factos provados, o que evidencia omissão de pronúncia e consequente nulidade do Acórdão;
- se existe, por parte da Ré, concorrência desleal pelo facto de ter copiado as embalagens dos produtos (tintas) da Autora, tornando assim confundíveis os produtos no mercado onde são concorrentes;
- se as sociedades – em caso de ofensa do seu bom-nome ou crédito – são credoras, por tal ilícito, de indemnização por danos não patrimoniais, ou apenas por danos patrimoniais (perda ou afectação da clientela).
- a entender-se que a Autora deve ser condenada a indemnizar a Ré, por factos que afectaram o seu prestígio comercial, se a indemnização fixada – € 75.000,00 – deve ser reduzida.
Vejamos.
Quanto à 1ª questão – relacionando-se com a alegada omissão na reapreciação da matéria de facto – [questão objecto do recurso de apelação] – que constituiria omissão de pronúncia, vício gerador da nulidade da decisão.
São consabidas as restrições do Supremo Tribunal de Justiça e as regras legais atinentes à possibilidade de sindicar o julgamento da matéria de facto.
Importa afirmar que Supremo Tribunal de Justiça, não sendo uma terceira instância de recurso, apenas conhece da matéria de facto, nos termos limitados dos arts. 722º,nº2, e 729º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Como ensina Amâncio Ferreira, in “Manual dos Recursos em Processo Civil” – pág. 217:
“Tanto na apreciação do recurso de revista como no de agravo, o STJ só conhece de questões de direito (art. 26° da LOFTJ).
Não controla a matéria de facto nem revoga por erro no seu apuramento; compete-lhe antes fiscalizar a aplicação do direito aos factos seleccionados pelos tribunais de primeira e segunda instâncias (arts. 722°, nº2, 729°, nºs l e 2 e 755°, nº2).
Daí dizer-se que o STJ é um tribunal de revista e não um tribunal de 3ª instância (art. 210°, nº5 da C.R.P.)”.
Assim, é manifesto que, quanto ao erro na apreciação das provas e na fixação dos factos, não pode este Supremo Tribunal – que só decide, em regra, questões de direito – apreciar tal matéria, por não poder ser objecto do recurso de revista.
A questão suscitada pela recorrente não convoca a aplicação do regime excepcional previsto no art. 722º, nº2, do Código de Processo Civil – que legitima a alteração da matéria de facto no contexto do recurso de revista, quando exista ofensa duma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto e ofensa de preceito expresso de lei que fixe a força de determinado meio de prova.
Mas, sempre diremos, que a prova documental que no essencial foi invocada pela Autora consiste em fotografias das latas dos seus produtos e dos produtos da Ré que, no entender da recorrente, seriam prova cabal da cópia do layout de tais embalagens e sinal inequívoco da confundibilidade dos produtos.
A recorrente pretendia a alteração dos quesitos 14, 17, 19, 22, 23, 25, 32, 36, 38, 51, 53, 54, 55, 57, 58, 61, 67, 68, 70 a 86, 89, 92, 93, 97, 99 a 101, 104 a 118 e 120 a 124.
Lendo as 97 conclusões das suas alegações, peticiona a alteração invocando, sobretudo, prova testemunhal, inspecção judicial e prova documental (sobretudo fotografias quanto à crucial questão da imitação das embalagens).
Também pretendia, é certo, a alteração de respostas relacionadas com indevida utilização de tecnologia e “conduta persecutória”.
Não é exacto que a Relação não se tenha pronunciado expressamente sobre as provas que foram indicadas para alteração das respostas aos quesitos indicados; ademais, o Acórdão, cuidadosamente, transcreveu os quesitos em questão e apenas alterou um – o quesito 104º – fundamentando a sua decisão com apreciável minúcia, não deixando de aludir à prova documental – cfr. fls. 982 a 987.
Uma coisa é a omissão de pronúncia sobre a prova, outra é a valoração dessa prova que, no caso das fotografias, para a recorrente foi mal apreciada, mas para as instâncias não permitiu, no conjunto de todas as provas, concluir pela denunciada imitação das embalagens das latas dos produtos que Autora e Ré colocam, concorrencialmente, no mercado.
Concluímos, assim, que não houve qualquer omissão de pronúncia do Acórdão recorrido – art. 668º, nº1, d) do Código de Processo Civil – no que respeita à apreciação da matéria de facto que era objecto do recurso de apelação e, além disso, que não ocorre qualquer dos casos em que este Supremo Tribunal poderia alterar a matéria de facto, sendo imerecida a censura da recorrente.
A Autora invocou como causa de pedir a prática pela Ré de factos que, no seu entender, evidenciam “concorrência desleal parasitária” [e não a violação de direitos exclusivos], mormente, por nas embalagens dos produtos que vende, copiar a imagem comercial das embalagens (latas) de três gamas desses produtos – tintas plásticas, tintas de esmalte, e vernizes.
A questão, largos traços, inscreve-se no contexto da propriedade industrial.
Propriedade Industrial, de acordo com a definição da Convenção de Paris de 1883 (art. 1,2), é o conjunto de direitos que compreende as patentes de invenção, os modelos de utilidade, os desenhos ou modelos industriais, as marcas de fábrica ou de comércio, as marcas de serviço, o nome comercial e as indicações de proveniência ou denominações de origem, bem como a repressão da concorrência desleal.
Concorrência Desleal, como refere a Convenção da União de Paris, é o “acto de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial”, desregulador do bom funcionamento do mercado, permitindo que terceiros se aproveitem dos investimentos e do trabalho efectuado por uma empresa.
Hoje, com a facilidade de divulgação dos produtos à escala mundial, e a severa competição comercial a que não é alheia a facilidade de comunicação e circulação, a disputa do mercado faz-se, sobretudo, através da inovação e de competitividade que são induzidas por técnicas de marketing e de publicidade, sendo da maior relevância a afirmação da individualidade de certo produto ou marca, de modo a gerar nos consumidores uma impressão inovadora, distintiva, que afaste a confusão ou risco de confusão com outro produto ou marca, que, virtualmente, com ele compita, sendo relevantes o aspecto gráfico ou visual e o design dos produtos.
Os agentes económicos no processo de captação de clientela, em competição com os seus concorrentes, devem agir com honestidade, correcção e consideração, não só pelos seus competidores, como também com os consumidores, o que mais não é que agir com boa-fé.
O art.317º do Código da Propriedade Industrial – DL.36/2003, de 5 de Março [doravante CPI] – define:
“Constitui concorrência desleal todo o acto de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de actividade económica…”.
No seu art. 1º o CPI estatui – “A propriedade industrial desempenha a função de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direitos privativos sobre os diversos processos técnicos de produção e desenvolvimento da riqueza”.
A lealdade da concorrência implica, desde logo, a adopção de práticas comerciais honestas, uma vez que a propriedade industrial deve de certa forma considerar-se expressão da propriedade intelectual, já que abrange elementos de cariz imaterial, que integram o estabelecimento comercial com as suas marcas, invenções, patentes, modelos, desenhos industriais, logótipos, etc.
Daí que a preservação e não infracção dos sinais distintivos do comércio constituam um dos núcleos mais importantes do carácter incorpóreo sobre que incidem muitos dos direitos de propriedade industrial.
O mencionado artigo 317º do CPI refere, não taxativamente, actos que constituem concorrência desleal:
“a) Os actos susceptíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;
b) As falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes;
c) As invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios;
d) As falsas indicações de crédito ou reputação próprios, respeitantes ao capital ou situação financeira da empresa ou estabelecimento, à natureza ou âmbito das suas actividades e negócios e à qualidade ou quantidade da clientela;
e) As falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adoptado;
f) A supressão, ocultação ou alteração, por parte do vendedor ou de qualquer intermediário, da denominação de origem ou indicação geográfica dos produtos ou da marca registada do produtor ou fabricante em produtos destinados à venda e que não tenham sofrido modificação no seu acondicionamento”.
No caso, a Autora sustenta que a Ré copia, imita, o modelo que utiliza nas embalagens das latas com que comercializa os seus produtos no mercado de tintas, afirmando que as latas com que a Ré vende produtos que competem em tal mercado são cópias daquelas embalagens o que propicia risco de confusão, o que traduz prática de concorrência desleal.
Essa imitação está patente, diz a Autora, no aspecto gráfico e cromático das embalagens, que assim confundem os consumidores acerca da origem e fabricante dos produtos.
Temos, assim, que as embalagens da Ré seriam susceptíveis de criar confusão com os produtos da Autora, o que infringe a al. a) do citado art. 317º do CPI.
Os tratadistas consideram existir várias modalidades de actos de concorrência desleal: actos de confusão, actos de apropriação, actos de descrédito e actos de desorganização aos quais acresce ainda, para alguns, a concorrência parasitária.
No caso em análise está em causa a prática de actos de confusão – ou indutores de confundibilidade – reveladores de concorrência parasitária na perspectiva da Autora.
O art. 317º do actual CPI, em confronto com o art. 260º do CPI de 1995, tendo em conta a eliminação da referência ao “dolo específico” revela uma mudança de paradigma: o ilícito de concorrência desleal deixou de ser qualificado como crime, para passar a constituir ilícito de mera ordenação social.
Pressuposto elementar da concorrência desleal é a existência de acto de concorrência.
No estudo “Concorrência Desleal e Direito do Consumidor”, da autoria do Dr. Jorge Patrício Paul, na “Revista da Ordem dos Advogados”, 2005, Ano 65 -Vol. l – Junho de 2005, pode ler-se:
“O acto de concorrência é aquele que é idóneo a atribuir, em termos de clientela, posições vantajosas no mercado…A concorrência não é susceptível de ser definida em abstracto e só pode ser apreciada em concreto, pois o que interessa saber é se a actividade de um agente económico atinge ou não a actividade de outro, através da disputa da mesma clientela…O conceito de concorrência é, pois, um conceito relativo, que não pode ser aprioristicamente definido mas apenas casuisticamente apreciado, tendo em conta a actuação concreta dos diversos agentes económicos e a realidade da vida económica actual...No próprio conceito de acto de concorrência está ínsita a sua susceptibilidade de causar prejuízos a terceiros, ainda que tais prejuízos possam efectivamente não ocorrer…o acto de concorrência, para verdadeiramente o ser, tem como seu elemento conatural, implícito na própria noção, o perigo de dano, ou seja, a sua idoneidade ou aptidão para provocar danos a terceiros”.
Como é sabido a marca é um sinal de representação visual destinado, essencialmente, a distinguir a origem dos produtos ou serviços, não podendo confundir o destinatário do processo de comunicação – o consumidor.
Em relação às marcas existe um dever de não adoptar denominações, sejam elas de que espécies forem, susceptíveis de confundibilidade pelo consumidor comum.
Estão em causa salutares regras da concorrência empresarial, a par da protecção dos consumidores, num mundo em que a oferta atinge uma inimaginável variedade, tornando, paradoxalmente, por isso, mais difícil o estabelecimento de padrões ou elementos diferenciadores.
Muitas das considerações da doutrina a propósito da confundibilidade das marcas são pertinentes e aplicáveis quando se trata de saber se uma embalagem de um produto copia ou imita outra concorrente; em suma, se é susceptível de induzir em confusão o consumidor pela semelhança do seu aspecto cromático, de forma ou apresentação física.
Nas expressivas palavras de Pinto Coelho, in “Lições de Direito Comercial” pág. 396:
Sendo “a imitação a mais perigosa das fraudes, o imitador pretende aproveitar-se ilicitamente do crédito e da notoriedade de uma marca de outrem, mas para poder defender-se, não a reproduz perfeitamente, limita-se a imitá-la para poder sempre alegar que a sua marca é diferente daquela de que se diz ser a imitação”.
A imitação ou a confundibilidade pressupõem, um “confronto”, de modo a que se possa concluir, ou não, sobre se os produtos que as marcas assinalam são idênticos ou afins, ou despertam, pela semelhança dos seus elementos, a possibilidade de associação a outros produtos ou marcas já existentes no mercado.
Esse confronto não demanda, da parte do consumidor, especiais qualidades de perspicácia, subtileza ou atenção, já que, no frenético universo do consumo, o padrão é o consumidor médio, razoavelmente informado, mas não particularmente atento às especificidades próprias das marcas.
Daí que, no juízo a fazer acerca da imitação, se deva ter em conta uma impressão de conjunto e não de pormenor das marcas ou produtos, sendo relevantes os elementos que, essencialmente, as distinguem por serem os dominantes.
É assim o critério do consumidor médio o relevante, para diante dos elementos gráficos, fonéticos ou figurativos de certo produto de uma marca, poder, ou não, ter a percepção de que pode confundir essa com aqueloutra, ou associá-la a uma já existente, não sendo de exigir que, se tivesse a possibilitar de as confrontar, logo as suas dúvidas pudessem ser dissipadas.
Manifestamente não é esse o critério do consumidor médio.
Para que uma embalagem seja imitação de outra, importa que ela provoque no consumidor um risco de confusão, risco esse que abrange o risco de associação a embalagem de um produto concorrente dirigido preferencialmente a um universo de consumidores que não tem necessariamente que ser homogéneo.
Ora, sem embargo de se considerar que os potenciais consumidores dos produtos comercializados pela Autora e pela Ré, tanto são profissionais conhecedores do mercado dos produtos em causa (tintas e vernizes), como outros que desse mercado não têm um conhecimento técnico profundo, temos de convir, sem trair as regras da experiência, que os consumidores dos produtos em causa serão, sobretudo, profissionais do sector da construção, pelo que, quando se alude a consumidor médio, temos de entender habilmente o conceito, reportando-o não só ao universo dos potenciais consumidores, mas, também, ao universo dos consumidores que, pela sua actividade estão familiarizados com esse tipo de produto, sendo a partir daí e do conhecimento da marca e da sua implantação no mercado, que se deve atender à possibilidade ou risco de confusão, quando colocado perante uma embalagem de um e doutro dos competidores a quem poderá adquirir produto similar.
Ou seja, ante uma embalagem de tinta para o mesmo fim ou utilidade fornecida pela Autora e pela Ré, o tal consumidor médio profissional confundirá o produto da Sotinco com o da Neuce, em função das latas?
Antes de mais e socorrendo-nos de prova incorporada no processo temos de convir, sem desprimor para a Ré, que a marca da Autora é deveras mais conhecida que a da Ré e a quota de mercado da Autora é incomparavelmente superior à da Ré.
Esta consideração não pode ser alheia ao juízo de confundibilidade, sob pena de se ignorarem comezinhas realidades do consumo.
No contexto dos actos de confusão releva o aspecto visual característico de como um produto ou serviço é apresentado ao público, o chamado “trade dress”.
Importa, então, indagar se, no âmbito da previsão do art. 193º,nº1, c) do CPI pode, para o consumidor comum, haver o risco de associação.
Coutinho de Abreu, in “Boletim da Faculdade de Direito”, Vol. LXXIII, 1997, pág.145, em estudo sobre as “Marcas (Noções, Espécies, Funções, Princípios Constituintes)” escreve:
“ […] O risco de confusão deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como o risco de associação.
Verifica-se o primeiro quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro (os consumidores crêem erroneamente tratar-se da mesma marca e do mesmo produto).
Verifica-se o segundo quando os consumidores, distinguindo embora os sinais, ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro (crêem erroneamente tratar-se de marcas e produtos imputáveis a sujeitos com relações de coligação ou licença, ou tratar-se de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos)”.
Oliveira Ascensão, in “Concorrência Desleal” – edição de Março de 2002 – págs. 422/423 – relativamente ao art. 260º a) do revogado CPI de 1995 que, tal como o § 1º do Código de 1940 considerava que a concorrência desleal se manifesta “qualquer que seja o meio empregue” (expressão igual à da al. a) do art. 317º do vigente CPI), acerca dos conceitos de confusão e imitação, no âmbito de lesão dos interesses dos concorrentes (e não de consumidores) escreve, lapidarmente:
“A imitação é um grande princípio da vida social, que permite que as inovações vantajosas se expandam rapidamente. É natural que as empresas de ponta, capazes de maior inovação, tragam os progressos na vida empresarial e que esses progressos se generalizem subsequentemente.
A concorrência exige evolução incessante, e não a multiplicação de monopólios que estancam a expansão das práticas e permitem ganhos parasitários […].
Há que ter bem presente que a grande directriz que encontrámos nesse domínio não foi a do repúdio da cópia ou da imitação, mas reacção contra o risco de confusão.
E apenas por trazer (e se trouxer) este risco que o acto de cópia é rejeitado…é necessário que a confusão actue no espírito do público de maneira a fazê-lo tomar um operador ou os seus produtos ou serviços por outros.
Só assim funciona no sentido de uma eventual deslocação de clientela…O que é importante acentuar é que há um certo grau, mesmo de confundibilidade, que é socialmente adequado.
Todos os operadores económicos se imitam.
Toda a imitação traz alguma confusão.
Mas esta só é repelida como concorrência desleal se atingir um certo grau de intolerabilidade.
Temos aqui uma das mais importantes manifestações do princípio, atrás enunciado, de que a liberdade de concorrência prima sobre a concorrência desleal...
É necessário assegurar essa liberdade perante a ameaça da multiplicação dos entraves.
Por isso, um certo nível de confundibilidade é ainda admissível – ou se quisermos, é ainda compatível com as normas e usos honestos.”(1) (destaque e sublinhados nossos).
Ora, no casos dos autos, e aí estão as fotografias a evidenciá-lo, existe um certo grau de confundibilidade, entre as embalagens da Autora e da Ré, para os produtos com que competem no mercado, mas consideramo-lo socialmente adequado.
Vejamos alguns dos factos mais relevantes:
“A Autora “AA” dedica-se ao comércio de tintas, vernizes e outros produtos destes derivados e complementares – (resposta ao quesito 1° da Base Instrutória). A Ré “Fabrica de Tintas Neuce, Ldª dedica-se ao comércio de tintas, vernizes e outros produtos destes derivados e complementares (2°). O modelo de latas utilizado pela ré é o universal e utilizado pela grande maioria das marcas (75º). No sector das tintas a cada produto é normalmente associada uma determinada cor pelas diferentes marcas (76º) Sendo que as tintas plásticas estão associadas ao verde (77º). Os vernizes aos tons acastanhados (78º). E os esmaltes são normalmente associados ao azul (79º). As fachadas das lojas dos revendedores da Ré apresentam o traço comum da generalidade dos estabelecimentos comerciais, sejam eles de tintas ou de quaisquer outros produtos (81º). A Ré utiliza cores e disposição idênticas nas suas latas de tintas plásticas (27°). ”.
No competitivo mercado onde operam a Autora e a Ré o modelo das latas é “universal” (assim se provou), estando os produtos associados a determinadas cores.
Assim sendo, não é pelo facto da Ré usar um modelo de lata, que é comum ser usado pelas demais marcas que actuam no mercado, que podemos concluir que a actuação da Ré visa a confusão/imitação dos produtos da Autora; devemos antes concluir que a haver risco de confundibilidade ele é recíproco e ocorre, não só com os produtos da Autora, como também com os de outras marcas concorrentes, que actuam no mercado.
Daí que como ensina Oliveira Ascensão seja socialmente adequado, não repreensível, em termos de concorrência, dizemos nós, que possa existir uma certa semelhança entre as embalagens; só seria de considerar tal semelhança censurável e proibida se as embalagens com que a Ré apresenta os seus produtos fossem uma cópia grosseira, servil, visando uma mal sã concorrência, atenta, até, a sua actuação, em confronto com os demais operadores do ramo de negócio em causa.
A imitação deixa de o ser quando é mera cópia, sem nada de distintivo, o que não sucede entre as embalagens utilizadas pela Autora e pela Ré, nem tão pouco sucede no mercado em que operam.
Depois, como antes dissemos, não pode escamotear-se que um consumidor médio, sobretudo profissional que lida com os produtos em questão, ante a muito maior dimensão e implementação no mercado da Autora, facilmente confunda os produtos da sua marca com os da Ré, pese embora o crescimento desta no mercado.
Apesar das semelhanças existentes um consumidor médio dos produtos em questão não corre o risco de confundir as embalagens da Autora e da Ré; existir esse risco ele será muito menor para um consumidor que lidando com os produtos em causa os diferencie pela notoriedade das marcas.
O risco de confundibilidade entre os produtos da recorrente e recorrida não é mais grave que o existente entre os parceiros deles no mercado, pelo menos em função da aparência das embalagens.
Concluímos, assim, que a embalagem da Autora não constitui um sinal distintivo, uma vez que é usado por outros competidores.
A imitação de um conjunto visual constituirá concorrência desleal quando a utilização de imagem, por dispor de forte cariz individualizador associado a uma marca, é pelo consumidor médio reconhecida, com facilidade, como pertença de uma concreta marca, ao ponto de se tornar evidente que existe indevida apropriação de certo visual já conhecido.
Pelo que dissemos não pode considerar-se existir nem cópia servil, nem concorrência parasitária, definido este conceito como o define Oliveira Ascensão, obra citada, pág. 447 – “…Há concorrência parasitária quando uma empresa realiza colagem global, servil e sistemática à prestação e prática empresarial dum concorrente que actua com inovação e risco no mercado”.
Da condenação da Autora (pedido reconvencional).
Em sede reconvencional a Ré pediu a condenação da Autora, além do mais, a:
1. Abster-se de praticar quaisquer actos que visem desacreditá-la no mercado;
2. A pagar-lhe a quantia de € 100.000,00 a título de danos não patrimoniais.
3. Pagar-lhe a quantia que se liquidar em execução de sentença a título de danos patrimoniais, acrescida dos respectivos juros de mora.
A decisão da 1ª instância julgou parcialmente procedente tal pedido, condenando a Autora a abster-se de praticar actos que visem desacreditar a Ré no mercado; a pagar à Ré a quantia de € 75.000,00 a título de danos não patrimoniais sofridos, acrescida dos juros de mora à taxa legal de 4%, desde a data da notificação da contestação da Ré, até efectivo e integral pagamento; e a pagar-lhe a quantia que se liquidar em execução de sentença, a título de danos patrimoniais sofridos em consequência da atitude da Autora.
A Relação confirmou a sentença nesta parte.
Sustenta a recorrente que apenas as pessoas colectivas com forte cunho pessoal, como as associações ou fundações, podem sofrer danos não patrimoniais, tendo qualquer lesão num bem imaterial da sociedade de ter um reflexo ou tradução em danos materiais.
De qualquer modo considera exagerada a condenação.
Nos termos da al. b) do art. 317º do CPI de 2003 constituem concorrência desleal – “As falsas afirmações feitas no exercício de uma actividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes”.
Provou-se, relevantemente, que a Autora:
“Em 23.10.2003 apresentou uma denúncia contra a ré ao IGAE com os mesmos factos destes autos; em 12.01.2004 nova denúncia ao IGAE, denunciando eventuais deficiências de rotulagem; apresentou ainda reclamação na APCER com vista a ser-lhe retirado o respectivo certificado de qualidade — ISSO 9001 (104º).
Os representantes da Autora transmitem a alguns revendedores /clientes para não acreditarem no projecto da Ré, por não ser merecedor de credibilidade (105º). E que a Ré não tem futuro porque a Autora lhe moveu três processos que vão levar aquela à falência (106º).
Referindo ainda que o baixo preço dos produtos da Ré se deve à sua fraca qualidade e que a APCER lhe vai retirar o respectivo certificado (107º). E afirmando que “já não há milagres, há algo de sujo por detrás desse sucesso” (108º).
Tal actuação tem sido efectuada de forma intensa e reiterada, gerando grande impacto nos mais diversos agentes do mercado, não existindo no sector quem desconheça a situação (109º).
Sendo que os próprios Bancos com quem a Ré trabalha já a interpelaram sobre esta situação (110º).
Este comportamento da Autora representou um forte revés na imagem comercial da Ré e no investimento com vista à sua divulgação (111º)”.
O art. 484° do Código Civil expressa:
“Quem afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou colectiva, responde pelos danos causados.
Do preceito citado decorre uma especial protecção ao direito de que gozam as pessoas colectivas sejam elas associações, fundações ou sociedades.
No fundo trata-se de proteger direitos que poderíamos considerar semelhantes ao direito de personalidade, mesmo sabendo que as pessoas colectivas, atento o princípio da especialidade, se não podem comparar a “indivíduos”, pessoas humanas – cfr. art. 70º, nº1, do Código Civil – não padecem, diríamos, de sofrimento moral em sentido lato.
Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág. 486, escrevem:
“ Exista ou não, por parte das pessoas singulares ou colectivas, um direito subjectivo ao crédito e ao bom-nome, considera-se expressamente como antijurídica a conduta que ameace lesá-los, nos termos prescritos.
Pouco importa que o facto afirmado ou divulgado corresponda ou não à verdade, contanto que seja susceptível, dadas as circunstâncias do caso, de diminuir a confiança na capacidade e na vontade da pessoa para cumprir as suas obrigações (prejuízo do crédito) ou de abalar o prestígio de que a pessoa goze ou o bom conceito em que seja tida (prejuízo do bom nome) no meio social em que vive ou exerce a sua actividade”.
Menezes Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português” – Tomo III – 2004, pág. 105, escreve:
“A desonra de uma pessoa colectiva repercute-se sobre as pessoas que lhe sirvam de suporte ou que, para ela, trabalhem ou actuem.
Reacções individuais seriam impensáveis; assim, há que reagir em modo colectivo.
A pessoa colectiva ficará encartada nos direitos competentes, sendo certo que os bens em jogo são, sempre, verdadeiros bens de personalidade, atingidos de modo mediato.
O artigo 484º do Código Civil, sensível à problemática, tutela, com indemnização, a ofensa do crédito ou do bom-nome das pessoas colectivas.
Naturalmente qualquer transposição da tutela de personalidade para pessoas colectivas deve sempre ser feita tendo em conta os fins a que elas se destinem e a natureza da situação envolvida”.
A ofensa ilícita do bom nome, reputação, ou crédito de pessoa colectiva constitui o agente no dever de indemnizar, verificados os requisitos do art. 483º, nº1, do Código Civil – aplicáveis à responsabilidade extracontratual – e, não discriminando a lei entre pessoas colectivas de fim lucrativo (sociedades) ou não lucrativo (mormente, associações e fundações), descabido é considerar que só a violação do direito destas importa ilicitude.
Questão de maior complexidade é saber se o dano causado por imputações violadoras do direito acautelado, no citado normativo, é de natureza patrimonial ou moral.
Os danos patrimoniais são lesões no património tangível de pessoas físicas ou colectivas, passíveis de indemnização, seja por restauração natural, ou indirectamente, por dinheiro; danos não patrimoniais, na clássica definição, são os que lesam interesses insusceptíveis de avaliação pecuniária.
Atentemos na peculiaridade do caso.
As sociedades comerciais como a Ré operam no mercado visando a obtenção de lucros, mediante actividade que desenvolvem no âmbito do seu escopo social.
A obtenção de lucros implica uma actuação proficiente, prestigiada, sendo para tanto da maior relevância, que a sociedade disponha no mercado de bom-nome, prestígio, ou seja, que tenha uma actuação negocial honrada, capaz de incutir confiança nos seus fornecedores, clientes e demais entidades com quem tem que lidar (entes públicos, bancos, etc.).
A manifestação dessas qualidades que constitui a sua reputação, está ligada, visa a obtenção de clientela, pois, só através de negócios bem sucedidos a sociedade prospera no mundo negocial.
Qualquer ofensa àqueles valores imateriais constitui lesão no seu vital interesse de obtenção de lucros, por via do aumento, senão na conservação da clientela, ou seja, o interesse protegido é também de índole patrimonial.
O interesse contemplado no art. 484º do Código Civil é evitar que actos ilícitos afectem o bom-nome e reputação das sociedades comercias se repercutam na vida empresarial da empresa, mormente, causando perdas negociais; uma empresa sob suspeita de práticas ilícitas corre o risco de perder clientela.
Esta questão foi alvo de decisões díspares deste Supremo Tribunal, como o Acórdão da Relação nos dá conta.
No Acórdão deste Supremo de 30.11.2004 – in www.dgsi.pt – Proc. 05B16161, foi decidido que, em caso de ofensa ao bom-nome e reputação de uma sociedade, a indemnização de que era credora o era por dano patrimonial, revogando-se a decisão que atribuíra compensação por dano não patrimonial.
Aí pode ler-se:
“Há, no entanto, em ordem a resolver o problema, que distinguir, nestes casos, entre o bem jurídico atingido e o dano que resulta da lesão.
Ora, as sociedades comerciais operam no mundo dos negócios com o objectivo do lucro.
É próprio da sua natureza que o bom-nome, a reputação e a imagem comercial lhes interessam na justa medida da vantagem económica que deles podem tirar.
Toda a ofensa ao bom nome comercial acaba por se projectar num dano patrimonial revelado pelo afastamento da clientela e na consequente frustração de vendas (e perda de lucros) por força da repercussão negativa no mercado que à sociedade advém por causa da má imagem que se propaga.
Sofrem, deste modo, “danos patrimoniais indirectos que, embora atinjam valores ou interesses não patrimoniais (o bom nome...a reputação...) todavia se reflectem no seu património (diminuindo, por exemplo, a sua clientela).
Assim, para as sociedades comerciais, a ofensa do crédito e do bom-nome produz, portanto (como a própria recorrente parece admitir) um dano patrimonial indirecto, isto é, o reflexo negativo que, na respectiva potencialidade de lucro, operou aquela. Os prejuízos estritamente morais implicados nas ofensas ao bom-nome e reputação apenas calham aos indivíduos e às pessoas morais, para os quais a dimensão ética é importante, independentemente do dinheiro que poderá valer.” (sublinhámos).
No mesmo sentido sentenciou este Tribunal – Acórdão de 27.11.2003, in www.dgsi.pt.
Mais recentemente,em Acórdão de 8.3.2007, Proc. 07B566, in www.dgsi.pt. também do Supremo Tribunal foi entendido que o dano indemnizável era o dano não patrimonial.
Com o devido respeito, entendemos, que a violação do direito ao bom nome e reputação de uma sociedade constitui o lesante, verificados os requisitos da responsabilidade civil delitual – art. 483º, nº1, 562 e 566º do Código Civil – na obrigação de indemnizar por danos não patrimoniais.
Com efeito se se considerar que práticas difamatórias de que são alvo sociedades comerciais só serão indemnizáveis se houver repercussão patrimonial na sua vida negocial, maxime, se houver perda de clientela, poderia ficar civilmente impune um facto que a lei considera gerador de responsabilidade civil – art. 484º do Código Civil.
A doutrina francesa de há muito admite a utilização da via indemnizatória para a protecção dos direitos análogos aos direitos de personalidade reconhecidos às pessoas colectivas.
“As pessoas morais são também investidas de direitos análogos aos direitos da personalidade.
Elas são somente privadas dos direitos cuja existência está ligada necessariamente à personalidade humana” – “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, 1971, vol. 69/445.
“A protecção dos atributos morais da personalidade para a propositura de acção de responsabilidade não está reservada somente às pessoas físicas.
Aos grupos personalizados tem sido admitido o uso dessa via para proteger seu direito ao nome ou para obter a condenação de autores de propostas escritas ou actos tendentes à ruína da sua reputação.
A pessoa moral pode mesmo reivindicar a protecção, senão de sua vida privada, ao menos do segredo dos negócios” – “Traité de Droit Civil”, Viney, “Les Obligations”, “La Responsabilité”, 1982, vol. II/321).
São indemnizáveis, com base na equidade, os danos não patrimoniais que “pela sua gravidade mereçam a tutela do direito” – nºs 1 e 3 do art. 496º do Código Civil.
Para a formulação do juízo de equidade, que norteará a fixação da compensação pecuniária por este tipo de “dano”, socorremo-nos do ensinamento dos Professores Pires de Lima e Antunes Varela, in “Código Civil Anotado”, vol. I, pág.501;
“O montante da indemnização correspondente aos danos não patrimoniais deve ser calculado em qualquer caso (haja dolo ou mera culpa do lesante) segundo critérios de equidade, atendendo ao grau de culpabilidade do responsável, à sua situação económica e às do lesado e do titular da indemnização, às flutuações do valor da moeda, etc.
E deve ser proporcionado à gravidade do dano, tomando em conta na sua fixação todas as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas, de criteriosa ponderação das realidades da vida.”.
A indemnização, na perspectiva exposta, abrangerá os danos advenientes da ofensa ao bom nome da Ré, tendo em conta que se provou que em consequência do descrito comportamento da Autora a Ré deixou de angariar clientes (122°) e há revendedores que se têm mostrado renitentes em comercializar produtos da Ré em consequência da conduta encetada pela Autora (123°).
Todavia, e com o devido respeito, o valor atribuído pela Relação afigura-se-nos excessivo.
Pese embora o intrínseco desvalor das imputações de que foi alvo a Ré, importa considerar que prosperou em termos negociais – facto que, em termos de equidade, deve ser ponderado – já que o art. 494º manda atender, entre outras circunstâncias, à situação económica do lesado.
Em caso de sociedades comerciais, factor deveras relevante para fixação do “quantum” compensatório, em caso de dano não patrimonial é a repercussão que a imputação maléfica tem na vida empresarial o que, desde logo, é aferível pela sua situação no mercado antes e depois dos factos.
No caso em apreço a Ré não viu a sua situação lucrativa especialmente afectada, ao invés – cfr. A) dos Factos Assentes e itens 37), 45) e 82) dos factos provados.
Assim, reputa-se equitativa a compensação de € 25.000,00 pelos danos não patrimoniais sofridos.
Qual tale procede em parte, o recurso.
Decisão:
Nestes termos, concede-se parcialmente a revista, revogando-se o Acórdão recorrido, [na parte em que condenou a recorrente a pagar à Ré a quantia de € 75.000,00 por danos não patrimoniais], fixando-a em € 25.000,00.
Custas, neste Tribunal e nas Instâncias, na proporção do decaimento.
Supremo Tribunal de Justiça, 12 de Fevereiro de 2008
Fonseca Ramos (Relator)
Rui Maurício
Cardoso de Albuquerque
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(1) Não resistimos à tentação de citar o que se lê no Prólogo da obra do eminente Professor – “Na Natureza não há crueldade nem compaixão. Na selva, toda a gazela termina os seus dias nos dentes do leão. Nenhuma morre de morte natural. Mas tudo acontece sem que o leão seja cruel, e sem que tenha também piedade. Os sentimentos são alheios à vida da selva. Na concorrência não há crueldade nem compaixão. Tudo se passa de modo muito semelhante ao da selva. Mata-se e morre-se com inocência. Em relação à vida da selva aperfeiçoou-se espantosamente o engenho, mas há uma idêntica neutralidade em relação a camadas superiores da vida do espírito. Os sentimentos humanos estão tão longe da vida dos negócios como estão da vida da selva…”.