| 621/07.0TBVLC-C.P1.S1.S1 |  |
ALIMENTOS DEVIDOS A MENORES
SUB-ROGAÇÃO
DIREITO CIVIL - DIREITO DA FAMÍLIA / DISPOSIÇÕES GERAIS / FONTES DAS RELAÇÕES JURÍDICAS FAMILIARES.
- Helena Bolieiro, Paulo Guerra, A Criança e a Família, Uma Questão de Direito (s), Coimbra Editora, 2009, p. 232;
- Remédio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, Coimbra Editora, 2.ª Edição revista, 2007, p. 234 a 239.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 1576.º.
RECOMENDAÇÕES DO CONSELHO DA EUROPA R(82)2, DE 04-02-1982 A R(89)1, DE 18-01- 1989.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 30-09-2008, PROCESSO N.º 08A2953;
- DE 04-06-2009, PROCESSO N.º 91/03.2TQPDL.S1;
- DE 29-05-2014, PROCESSO N.º 257/06.3TBORQ-B.E1.S1;
- DE 17-06-2014, PROCESSO N.º 252/08.8TBSRP-B-A.E1.S1.
I - A obrigação de alimentos, a cargo do FGA, é uma nova prestação social, que visa a promoção dos direitos das crianças à vida e ao desenvolvimento, do mesmo passo que reveste natureza substitutiva da obrigação do devedor originário, que surge na sequência do incumprimento deste.
II - Se se trata de prestação especial e autónoma que vai para além de uma mera substituição do progenitor, isto é, procura prover à satisfação das necessidades básicas das crianças para que não vivam abaixo do limiar de sobrevivência, garantindo-lhes um nível mínimo de vida para realização dos seus direitos fundamentais à vida e ao desenvolvimento, pode o tribunal condenar o FGA a pagar uma pensão de alimentos de valor superior à fixada ao progenitor.
III - Na sequência, e por efeito de uma interpretação restritiva da figura da sub-rogação, fica o FGA credor da totalidade das quantias pagas, na obrigação originária, isto é, até ao limite do quantitativo a que o progenitor foi condenado a pagar, ainda que isso implique a possibilidade de o FGA suportar montante superior, sem contrapartida.
IV - Admitindo-se a possibilidade de exercício do direito de sub-rogação total, assiste ao devedor, que não foi ouvido quanto ao aumento, a faculdade de contrapor, em sede de oposição à execução, a impossibilidade económica de a satisfazer.
Processo n.º 621/07.0TBVLC-C.P1.S1.S1 [1]
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I ─ No processo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais das menores AA, nascida a 20 de Dezembro de 2004 e BB, nascida a 03 de Janeiro de 2007, filhas de CC e de DD, que corre os seus termos pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Vale de Cambra, por sentença proferida e assinada em 19.07.2010, transitada em julgado, foi homologado o acordo dos progenitores de regulação das responsabilidades parentais daquelas menores, tendo sido fixada a pensão de alimentos no valor mensal de 70,00 €, a favor de cada uma delas, a pagar mensalmente ao pai das menores, ao qual ficaram confiadas e a residir por qualquer meio idóneo, até ao dia 8 de cada mês seguinte ao que disser respeito, montante esse actualizável em 5,00 € no início de cada ano civil.
Por requerimento de 02.07.2012, por apenso àqueles autos, veio o Ministério Publico, em representação daquelas crianças menores, deduzir "incidente do exercício das responsabilidades parentais", ao abrigo do artº 3.º, n.º 1, al. a do Estatuto do Ministério Publico e art.ºs 146.º, al. d) e 181.º, ambos da OTM, contra a progenitora das menores, por falta de pagamento daquela prestação de alimentos, desde a data em que foi fixada e era devida, no valor global de 2.900,00 €. Conclui, requerendo que sejam convocados os progenitores para uma conferência, seguindo-se os demais termos processuais.
Ouvida a requerida para alegar em dez dias o que tivesse por conveniente, veio fazê-lo, a fls. 22, dizendo que não é por não querer, antes por não poder que confessadamente não pagou as prestações de alimentos devidas e fixadas judicialmente a favor duas suas duas filhas, somente trabalhando por conta de outrem com contrato a prazo, desde Julho de 2012, auferindo, mensalmente, de salário base ilíquido, a quantia de 265,00 € e, pagas as despesas de habitação, fica com cerca de 50,00 € mensais, o que não lhe permite pagar as pensões alimentares em causa para as filhas.
Tendo vista no processo, o Ministério Publico requereu a realização de diligências de prova da situação económica da mãe dos menores e do agregado familiar onde as menores residem, o que foi determinado judicialmente.
Em nova vista (fls. 62), o Ministério Publico, requereu que, julgado procedente o incumprimento do devedor originário, atenta a precaridade económica e as necessidades crescentes das menores, deverá ser ordenado o pagamento da prestação de alimentos pelo Estado, através do Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, a favor do progenitor.
Em 26.09.2013 foi proferida decisão (despacho e não sentença, por força do disposto no art.º 152.º, n.ºs 1 e 2 NCPC) que, concluindo não ser possível obter a cobrança dos alimentos em dívida pela via do art.º 189.º OTM, julgou verificada a impossibilidade da progenitora pagar a pensão de alimentos devida às filhas menores, nos termos do art.º 189.º OTM e determinou, de seguida, a prestação a pagar pelo FGADM em substituição da dita progenitora, à luz do disposto na Lei n.º 75/98, de 19.11 e do DL n.º 164/99, de 13.5, com as alterações introduzidas pelo art.º 183.º, da Lei n.º 66-8/2012, que aprovou o Orçamento de Estado de 2013 e art.º 17.º da Lei n.º 64/2012, de 20.12, que procedeu à segunda alteração à Lei n.º 64-‑B/2011, de 30.11, que havia procedido à primeira alteração à mesma Lei que aprovou o OE para 2013, fixando-a em 120,00 € (cento e vinte euros) mensais, para cada uma das menores, a prestar pelo Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores, em substituição da mãe, quantias essas a remeter ao pai das menores, pelo IGFSS, na qualidade de gestor do FGADM, com a obrigação deste de renovar a prova de manutenção dos pressupostos para a atribuição daquela prestação social, nos termos previstos na Lei 75/98, de 19.11 e DL n.º 164/99, de 13.5.
Pela primeira vez notificado para intervir nos autos, através da notificação desse despacho, veio o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, lP, entidade que gere o FGADM, interpor recurso de apelação, tendo a Relação vindo, a final, a conceder provimento ao recurso, pelo que revogou a decisão recorrida e fixou a prestação a pagar pelo FGADM, a favor das menores AA e BB e ao pai destas, com quem residem, € 85,00 (oitenta e cinco euros) para cada menor, mais se ordenando o prosseguimento dos respectivos termos processuais.
Inconformado com esta decisão, dela veio interpor recurso de revista excepcional o Ministério Público, recurso esse que foi admitido como revista.
O recorrente apresentou as suas alegações, formulando, em síntese, as seguintes conclusões:
1.ª
a obrigação do FGADM, decorrente da decisão/verificação do incumprimento por parte do devedor primeiro, é uma obrigação própria, autónoma, apenas se constitui com a decisão que aprecia os pressupostos para sua intervenção;
2.ª
e tal decisão, no concernente à concretização da responsabilidade do mesmo é precedida da realização de diligências de prova que o tribunal considere indispensáveis e de inquérito sobre as necessidades do menor (...) – n.º 1 do art. 4.º do DL 164/99, – que o mesmo é dizer, correspondente a uma reavaliação actualista de anteriores parâmetros, os quais poderão não corresponder já aos que existiam no momento em que foi fixada a prestação de alimentos em relação aos obrigados incumpridores;
por isso:
3.ª
o valor da prestação mensal a pagar pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, na qualidade de gestor do Fundo, é encontrado a partir de critérios estabelecidos na Lei e de forma a satisfazer as necessidades presentes da criança. Trata-se por isso de uma nova prestação social;
4.ª
concretamente, o Tribunal deve atender quer ao limite máximo mensal de 1 IAS (indexante de apoios sociais) por devedor, quer à capacidade económica do agregado familiar do menor e as necessidades específicas do mesmo;
5.ª
o montante da prestação de alimentos anterior (a cargo do devedor primitivo) é apenas um dos requisitos a que o Tribunal tem de atender a par da capacidade económica do agregado familiar e das necessidades específicas do menor, nos termos do disposto nos artigos 2.º da Lei nº 75/98, de 19 de Novembro e 3.º, n.º 5 do DL n.º 164/99, de 13 de Maio;
6.ª
Já a sua existência e o conteúdo (da prestação de alimentos incumprida pelo primitivo devedor) funcionam apenas como um pressuposto justificativo da intervenção subsidiária do Estado para satisfação de uma necessidade actual do menor, tendo ainda um valor orientador na fixação do montante da aludida prestação social,
donde:
7.ª
que a mesma (prestação de alimentos instituída pela Lei n.º 75/98) deva ser considerada de natureza eminentemente social e, por via de tal, não fazer sentido algum que não possa ser de montante superior à fixada inicialmente, a cargo do devedor insolvente, incumpridor ou relapso;
8.ª
Ao alterar-se o decidido pela comarca, deferindo a apelação do recorrente/FUNDO, no acórdão ora impugnado decidiu-se ao arrepio dos diplomas legais indicados nas presentes conclusões (normativos constantes da Lei 75/1998, de 19.11 e do Decreto-Lei 164/1999, de 13.05), impondo-se a sua revogação através do recebimento/conhecimento e do deferimento do objecto da presente revista excepcional, repristinando-se a decisão da comarca.
Não houve contralegações.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II – Fundamentação
II.A. De Facto
Da discussão da causa na 1.ª instância resultaram provados os seguintes factos, mantidos integralmente pela Relação:
1.º AA, nascida a 20 de Dezembro de 2004 e BB, nascida a 03 de Janeiro de 2007, são filhas de CC e de DD;
2.º Por decisão de 19 de Julho de 2010, e transitada em julgado em Novembro de 2010, as menores acima identificadas ficaram entregues aos cuidados e guarda do pai, a quem compete o exercício das responsabilidades parentais, no que concerne aos actos da vida corrente, tendo a progenitora ficado obrigada a entregar ao progenitor, até ao dia 8 do mês a que dissesse respeito, a quantia mensal de € 70,00 por cada menor, valor este actualizado, no início de cada ano civil, no montante de € 5,00 por ano;
3.º Desde o referido acordo, a requerida nada pagou, a título de alimentos;
4.º A requerida está empregada, auferindo um vencimento liquido médio mensal de € 350,00;
5.º O agregado familiar das menores é composto por estas, pelo progenitor, pela actual cônjuge deste e por uma irmã de 2 anos, fruto da actual união conjugal do pai;
6.º O progenitor desenvolve actividade laboral como mandrilador, auferindo uma remuneração líquida média mensal de € 950,00 (incluindo trabalho nocturno e os duodécimos dos subsídios de natal e de férias); o cônjuge do Tiago Neves encontra-se profissionalmente inactiva, não dispondo de rendimentos próprios; recebe também de abono de família, relativamente às 2 menores, o valor global de € 58,38 e o valor de € 87,57 também de abono de família relativamente à outra filha;
7.º A menor AA, 8 anos, frequenta o 2º ano de escolaridade na EB1 de …, …, e a menor BB frequenta o Jardim de infância de …, …;
8.º As menores, o progenitor, a sua actual esposa e a irmã das menores, vivem numa vivenda propriedade dos pais do requerido, também ocupada por estes, de tipologia 5, que reúne boas condições de habitabilidade e conforto;
9.º A AA beneficia de apoio dos serviços de acção social escolar, pelo que tem asseguradas as refeições de almoço na cantina escolar assim como os transportes para o estabelecimento de ensino;
10.º O progenitor tem despesas fixas mensais de € 933,45 e específicas com as crianças de € 5,00, assim como o encargo anual inerente a aquisição de livros de cerca de € 36,00 para AA, de cerca de € 100,00 para as duas menores de material escolar, assim como o valor de € 125,00/semestre relativo ao seguro da viatura automóvel;
11.º A progenitora convive com as menores sem especiais dificuldades ou incidentes;
12.º A requerida vive sozinha, num apartamento arrendado, de tipologia TO, com adequadas condições de habitabilidade, e tem € 220,00 de despesas fixas com renda de habitação, electricidade e telemóvel;
13.º A requerida conta com a atitude solidaria de seus pais, particularmente ao nível da alimentação.
Colhidos os vistos cumpre apreciar e decidir.
II – Nos termos do art. 181.º, n.º 1, da OTM, se, relativamente à situação do menor, um dos progenitores não cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa ate € 250,00 e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos.
No caso dos autos, houve lugar ao procedimento do art.º 181.º da OTM contra a progenitora das menores, incumpridora da pensão de alimentos judicialmente fixada, a requerimento do Ministério Publico, ao abrigo do disposto nos artºs 183.º, n.º 3 e 189.º OTM e art.º 3.º, n.º 1, al. a) EMP, aprovado pela Lei 60/98, de 27.08, tendo sido realizadas diligências de prova diversas, com vista a apurar a situação económica do agregado familiar onde as menores vivem com o pai e sobre a situação económica da requerida mãe.
Destas informações, resultou provado um quadro de facto, existente na data da decisão recorrida, impossibilitador da cobrança dos alimentos devidos pela progenitora às filhas menores, através do procedimento pré-executivo previsto no art.º 189.º
Constatada esta situação fáctica pelo tribunal recorrido, prosseguiram os autos para a decisão de fixação da prestação de alimentos devidos às menores, a pagar pelo FGADM, nos próprios autos de incidente de incumprimento de pensão de alimentos, conforme requerido pelo Ministério Público.
Em sede deste incidente, procedeu-se às diligências necessárias e proferiu-‑se, depois, decisão, a fixar a prestação devida pelo FGADM às menores, a título de alimentos e em substituição da devedora originária (progenitora).
Disse-se no acórdão recorrido, adiantando a solução que se perfilhou:
“Nos casos em que o FGADM paga ao menor/credor a prestação substitutiva de alimentos verifica-se uma situação de sub-rogação legal, concretamente prevista no n.º 1 do art. 5.º do DL 164/99, de 13 de Maio, com a redacção dada pela Lei 64/2012, de 20 de Dezembro de 2012, e não uma situação de exercício de direito de regresso contra o devedor da prestação alimentícia. É certo que, não obstante constituírem realidades jurídicas distintas, o exercício quer do direito de sub-rogação, quer do direito de regresso pressupõe sempre, por parte do respectivo titular, o cumprimento da obrigação. No entanto, a sub-rogação, como forma de transmissão das obrigações, atribui ao sub-rogado solvens o mesmo direito do credor, enquanto que o direito de regresso é um direito nascido ex novo na esfera jurídica daquele que extinguiu, ou a custa de quem foi extinta a obrigação, e esta distinção é importante para o caso dos autos.
A prestação paga pelo FGADM é autónoma relativamente à do obrigado a alimentos, e, para a sua fixação, é necessária a verificação do incumprimento e da impossibilidade da sua satisfação por este último, pelo que é forçoso concluir que o FGADM, enquanto entidade sub-rogada, quando procede ao pagamento da prestação de alimentos, o faz no cumprimento de uma obrigação própria e não alheia, e, assim sendo, o Fundo deve substituir-se ao devedor originário apenas desde a notificação da decisão que determina a sub-rogação.
Depois de pagar, o FGADM fica sub-rogado em todos os direitos do menor credor dos alimentos, sendo-lhe, pois, lícito exigir do devedor de alimentos uma prestação igual ou equivalente aquela com que tiver sido satisfeito o interesse do menor (credor), incluindo o direito de requerer execução judicial para reembolso das importâncias pagas. Tal significa que o FGADM é apenas um substituto do devedor dos alimentos, pelo que a sua prestação não pode exceder a fixada para o mesmo. Acresce que a sub-rogação não pode exceder a medida da sub-rogação total, porquanto, se o terceiro paga mais do que ao devedor competia pagar, ele não tem o direito de exigir do devedor o reembolso pelo excesso e só poderá exigir do credor a restituição do que este recebeu indevidamente. Dito de outra forma, não pode o terceiro, satisfazendo o credor, aumentar o montante do crédito contra o devedor – vide Vaz Serra in BMJ 37/56 – o que implica que, se o terceiro pagou mais do que era devido pelo devedor, no excesso não opera a sub-‑rogação e, portanto, o direito ao reembolso, como se retira do disposto no n.º 1 do art. 593.º do CC. Se a prestação social pudesse ser fixada em valor superior não se justificaria racionalmente que a lei a fizesse depender do incumprimento pelo obrigado, antes deveria depender apenas e tao só das necessidades actuais do menor.
Aceitar que a prestação fosse superior seria instituir-se, sem apoio normativo, uma prestação social em parte não reembolsável e ainda por cima sem que o credor a tenha de restituir como "indevida" no sentido do art. 10.º do Decreto-lei 164/99, com a redacção introduzida pela Lei n.º 64/2012, de 20 de Dezembro.
Assim, não tem suporte legal a fixação de uma prestação alimentícia a cargo do FGADM de valor superior à fixada ao progenitor ora devedor, pelo que o FGADM apenas se deverá considerar obrigado a assumir essa mesma prestação em substituição do progenitor incumpridor, nos precisos termos em que a este foi aquela judicialmente fixada.”
Antes de mais, começaremos por analisar a legislação aplicável e as diversas interpretações que têm sido defendidas, em vista da defesa da tese que temos por correcta:
O Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores (instituído pela Lei n.º 75/98, de 19 de Novembro, regulamentada pelo Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio) garante o pagamento das prestações alimentícias, devidas a menores, não pagas pelas pessoas judicialmente obrigadas à sua prestação, sempre que os alimentandos, ou as pessoas que os tenham à sua guarda, não disponham de rendimento líquido superior ao salário mínimo nacional.
O artigo 1.º, n.º 1 da Lei 75/98, de 19 de Novembro, dispõe:
“Quando a pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos a menor residente em território nacional não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro, e o alimentado não tenha rendimento ilíquido superior ao valor do indexante dos apoios sociais (IAS) nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, o Estado assegura as prestações previstas na presente lei até ao início do efectivo cumprimento da obrigação”
E estabelece o artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 164/99, de 13-05:
“1 – O Fundo assegura o pagamento das prestações de alimentos referidas no artigo anterior até ao início do efectivo cumprimento da obrigação quando:
a) A pessoa judicialmente obrigada a prestar alimentos não satisfizer as quantias em dívida pelas formas previstas no artigo 189.º do Decreto-Lei n.º 314/78, de 27 de Outubro; e
b) O menor não tenha rendimento ilíquido superior ao valor do indexante dos apoios sociais (IAS) nem beneficie nessa medida de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre.
2 – Entende-se que o alimentado não beneficia de rendimentos de outrem a cuja guarda se encontre, superiores ao valor do IAS, quando a capitação do rendimento do respectivo agregado familiar não seja superior àquele valor.
3 – O agregado familiar, os rendimentos a considerar e a capitação dos rendimentos, referidos no número anterior, são aferidos nos termos do disposto no Decreto-Lei n.º 70/2010, de 16 de Junho, alterado pela Lei n.º 15/2011, de 3 de maio, e pelos Decretos-Leis n.os 113/2011, de 29 de Novembro, e 133/2012, de 27 de Junho”.
A criação do Fundo, acolhendo o princípio dos artigos 67.º e 69.º da Constituição da República, reflecte as orientações de vários instrumentos de direito internacional, designadamente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (n.º 2 do artigo 25.º), o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (artigo 24.º), o Pacto Internacional sobre os Direitos Económicos, Sociais e Culturais (n.º 3 do artigo 10.º), a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e, mais recentemente, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 24.º)
Verificados os pressupostos legais para o accionamento do FGDAM, a questão que o ora recorrente coloca é apenas a de saber se a prestação a pagar pelo FGDAM pode ser fixada em montante superior àquele a que a progenitora estava obrigada, ou se deve manter-se o montante de 85 euros, fixado pela Relação, surgindo o Fundo, apenas, como um mero substituto do devedor originário, estando a sua obrigação balizada pela deste.
A jurisprudência das Relações tem-se dividido entre duas correntes: uma que assenta no entendimento de que a prestação a cargo do Fundo tem a natureza de garantia de cumprimento, não sendo possível caracterizá-la como prestação nova, actual e autónoma relativamente à originária e outra que defende que a prestação a pagar pelo Fundo de Garantia constitui uma obrigação própria, não assumindo uma natureza meramente substitutiva de uma obrigação alheia, constituindo, antes, uma prestação social autónoma relativamente à prestação do devedor originário, e destinando-se a proporcionar às crianças, de forma subsidiária, a satisfação duma necessidade actual, desde que cumpridos determinados requisitos.
Não se desconhecendo o facto de as Relações estarem muito divididas nesta matéria, como se dá nota no acórdão recorrido, neste Tribunal, a jurisprudência, que não é abundante, pende maioritariamente para a posição que defende que os tribunais podem fixar uma nova prestação a cargo do FGADM. Neste sentido começa-se por referir o acórdão desta secção de 17.06.2014, relatado pelo Conselheiro Mário Mendes, no processo n.º 252/08.8TBSRP-B-A.E1.S1, onde se conclui que:
«(…) a prestação social a suportar subsidiariamente pelo Fundo em procedimento incidental de incumprimento devidamente instruído especialmente destinado a apurar a verificação dos pressupostos e eventual novo “quantum” pode ou não coincidir com a inicialmente fixada no processo de alimentos».
Esta tese foi também defendida em outros acórdãos deste Supremo Tribunal, nomeadamente, no acórdão de 30 de Setembro de 2008 (processo n.º 08A2953), relatado pelo Conselheiro Sebastião Póvoas e no acórdão de 4 de Junho de 2009 (processo n.º 91/03.2TQPDL.S1), relatado pela Conselheira Maria dos Prazeres Beleza:
«A prestação a suportar pelo Fundo pode, ou não, coincidir com a inicialmente fixada no processo de alimentos, surgindo em procedimento incidental de incumprimento, devidamente instruído destinado a apurar os pressupostos e eventual novo “quantum”» (cf. acórdão do STJ de 30.09.2008, processo n.º 08A2953).
«1. O montante das prestações cujo pagamento incumbe ao Fundo de Garantia dos Alimentos Devidos a Menores é determinado em função da capacidade económica do agregado familiar, do montante da prestação de alimentos que foi fixado e das necessidades específicas do menor, mas não da capacidade do obrigado, como em regra sucede.
2. Pode, assim, ser superior, igual ou inferior ao da prestação judicialmente fixada e não satisfeita pelo obrigado.
3. Esse critério e a imposição da diligências prévias destinadas a apurar as necessidades do menor revela que o objectivo da lei é o de assegurar ao menor a prestação adequada às suas necessidades específicas» (cf. acórdão STJ 4-06-2009, processo n.º 91/03.2TQPDL.S1).
Divergentemente, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 29 de Maio de 2014 (processo n.º 257/06.3TBORQ-B.E1.S1), relatado pelo Conselheiro Bettencourt Faria, entendeu que: “Na hipótese de ser determinada a obrigação do FGADM de prestar ao menor alimentos, por ter deixado de ser cumprida essa obrigação, pelo respectivo devedor, a obrigação do Fundo não pode ser fixada em montante superior àquele que constituía a prestação incumprida”.
Importa trazer à colação que, no acórdão uniformizador de jurisprudência, de 7 de Julho de 2009 (processo n.º 09A0682), relatado pelo Conselheiro Azevedo Ramos, relativo à questão de saber a partir de que momento nasce a obrigação de alimentos a prestar pelo Fundo, se perfilhou a tese de que «Não há paridade entre o dever paternal e o dever do Estado quanto a alimentos, pois não há semelhança entre a razão de ser da prestação de alimentos fixada ao abrigo das disposições do Código Civil e a fixada no âmbito do Fundo».
Como se afirma no acórdão proferido na revista n.º 252/08.8TBSRP-B-A.E1 relatado pelo Conselheiro Mário Mendes, “Numa primeira conclusão a prestação atribuída (ex novo) no quadro da actividade assistencial desenvolvida subsidiariamente () pelo Fundo não se apresenta como uma actividade que deva considerar-se como verdadeiramente substitutiva da obrigação originária do progenitor incumpridor mas antes como uma prestação social (integrada no designado regime não contributivo) de natureza provisória criada no âmbito das obrigações do Estado na protecção devida a menores, necessariamente aferida quer nos critérios de atribuição quer nos critérios de fixação do quantum pelas necessidades actuais do menor, obviamente agravadas pelo estado de carência que pode ter sido determinado ou pelo menos ampliado pelo prévio incumprimento do devedor originário; compreende-se que assim seja uma vez que, ao contrário do direito a alimentos a prestar pelos pais por efeitos da filiação (artigo 1874º CC), estas prestações sociais não constituem um direito subjectivo dos menores a quem se dirigem representando antes, e na linha do que já referimos, um recurso subsidiário, fundado na noção de solidariedade subjacente ao Estado Social e destinado a dar resposta imediata à satisfação de necessidades de menores que se encontrem numa situação de carência ().
Por outro lado e numa segunda conclusão essencialmente retirada das mesmas premissas, temos por certo que entre a obrigação de alimentos que recai sobre o progenitor por natural efeito da filiação (vínculo especifico de natureza familiar) e a prestação social substitutiva do Fundo existe uma manifesta diferenciação jurídico-substantiva (), sendo claro que as prestações a satisfazer pelo Fundo não vêm, como já dissemos, substituir as prestações que tinham por fonte uma relação jurídica familiar (artigo 1576 CC); assim e em terceira conclusão, no caso de atribuição da prestação social do FGADM trata-se, com efeito, não de garantir de forma substitutiva o pagamento da prestação de alimentos que a pessoa naturalmente obrigada não satisfez, mas sim, por recurso à subsidiariedade e após a verificação dos vários pressupostos cumulativos, fixar por decisão judicial uma pensão social num “quantum” que pode ser diferente do quantum da prestação originária, sendo esse novo montante que o Fundo garante, agora já, insistimos, com natureza de prestação social do regime não contributivo.
(…)
Em quarta e definitiva conclusão, torna-se óbvio que surgindo (ex novo) a prestação social a suportar subsidiariamente pelo Fundo em procedimento incidental de incumprimento devidamente instruído especialmente destinado a apurar a verificação dos pressupostos e eventual novo “quantum” pode ou não coincidir com a inicialmente fixada no processo de alimentos (), atente-se que da mera leitura da norma acima referida se conclui que o montante da prestação de alimentos originariamente fixada aparece como um elemento de ponderação do novo quantum a par com os dois outros referenciais de ponderação e não como limite da pensão social a arbitrar.”
Subscrevemos esta posição, em detrimento da defendida no acórdão recorrido, que entre outros argumentos, deduz do conceito jurídico de sub-‑rogação legal, como já supra referido, a impossibilidade de fixação da prestação a cargo do Fundo em montante superior.
A resposta a esta questão não pode ser dada, usando apenas argumentos técnico-jurídicos ou dogmáticos, desligados do valor dos interesses sociais em causa e do grupo social a que se dirige a norma, pois, em última análise, o direito visa a tutela de interesses de uma forma justa e a protecção dos mais fracos.
Os diplomas que instituíram e regulam o Fundo de Garantia são precisamente instrumentos legislativos elaborados para proteger os interesses das crianças e os seus direitos fundamentais à vida (art. 24.º da CRP), ao livre desenvolvimento da personalidade e à integridade pessoal (arts 25.º e 26.º da CRP), ao desenvolvimento integral e à protecção da sociedade e do Estado (art. 69.º da CRP).
Conforme se afirma no preâmbulo do Decreto-Lei 164/99, estamos perante uma questão que deve ser analisada à luz dos direitos fundamentais das crianças:
“A Constituição da República Portuguesa consagra expressamente o direito das crianças à protecção, como função da sociedade e do Estado, tendo em vista o seu desenvolvimento integral (artigo 69.º). Ainda que assumindo uma dimensão programática, este direito impõe ao Estado os deveres de assegurar a garantia da dignidade da criança como pessoa em formação a quem deve ser concedida a necessária protecção. Desta concepção resultam direitos individuais, desde logo o direito a alimentos, pressuposto necessário dos demais e decorrência, ele mesmo, do direito à vida (artigo 24.º). Este direito traduz-se no acesso a condições de subsistência mínimas, o que, em especial no caso das crianças, não pode deixar de comportar a faculdade de requerer à sociedade e, em última instância, ao próprio Estado as prestações existenciais que proporcionem as condições essenciais ao seu desenvolvimento e a uma vida digna”.
(…)
“Ao regulamentar a Lei n.º 75/98, de 19 de Novembro, que consagrou a garantia de alimentos devidos a menores, cria-se uma nova prestação social, que traduz um avanço qualitativo inovador na política social desenvolvida pelo Estado, ao mesmo tempo que se dá cumprimento ao objectivo de reforço da protecção social devida a menores”.
A interpretação da lei deve partir do texto, para reconstituir o pensamento legislativo, de acordo com a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi elaborada e aquelas em que é aplicada, sendo os argumentos teleológico e sistemático de interpretação os critérios hermenêuticos decisivos.
Neste sentido, consultando o preâmbulo do diploma legislativo em causa, o Decreto-Lei n.º 164/99, de 13 de Maio, temos acesso ao pensamento legislativo e à finalidade da lei: a obrigação a cargo do Fundo é uma nova prestação social que visa a promoção dos direitos das crianças à vida e ao desenvolvimento.
É certo que não é a mera situação de pobreza que permite o accionamento do Fundo, mas o incumprimento de um dos pais. A obrigação do Fundo tem, assim, com efeito, uma natureza substitutiva da obrigação do devedor originário, porque surge na sequência do incumprimento deste. Mas esta característica não esgota a sua natureza jurídica. O legislador sabe – e refere-o também no preâmbulo do diploma – que a protecção à criança, em particular no que toca ao direito a alimentos, tem merecido também especial atenção no âmbito das organizações internacionais especializadas nesta matéria e de normas vinculativas de direito internacional elaboradas no seio daquelas (nomeadamente, as Recomendações do Conselho da Europa R(82)2, de 4 de Fevereiro de 1982, a R(89)1, de 18 de Janeiro de 1989, e a Convenção sobre os Direitos da Criança, adoptada pela ONU em 1989 e assinada em 26 de Janeiro de 1990).
“A evolução das condições sócio-económicas, as mudanças de índole cultural e a alteração dos padrões de comportamento têm determinado mutações profundas a nível das estruturas familiares e um enfraquecimento no cumprimento dos deveres inerentes ao poder paternal” (…).
De entre os factores que relevam para o não cumprimento da obrigação de alimentos assumem frequência significativa a ausência do devedor e a sua situação sócio-económica, seja por motivo de desemprego ou de situação laboral menos estável, doença ou incapacidade, decorrentes, em muitos casos, da toxicodependência, e o crescimento de situações de maternidade ou paternidade na adolescência que inviabilizam, por vezes, a assunção das respectivas responsabilidades parentais.”
E por isso afirma a necessidade de o Estado intervir neste contexto:
“Estas situações justificam que o Estado crie mecanismos que assegurem, na falta de cumprimento daquela obrigação, a satisfação do direito a alimentos.”
O legislador decidiu, portanto, prever para estas crianças – filhas de pais ausentes ou incapazes – uma prestação especial e autónoma, que, surgindo a propósito do incumprimento de um dos pais, visa mais do que a mera substituição da obrigação deste: prover à satisfação das necessidades básicas das crianças para que não vivam abaixo do limiar de sobrevivência, garantindo-lhes um nível mínimo de vida para realização dos seus direitos fundamentais à vida e ao desenvolvimento.
A tese que permite a fixação da pensão em valor superior ao do obrigado tem apoio na letra da lei e no seu espírito ou ratio, bem como no elemento sistemático de interpretação, que exige uma coerência axiológica do ordenamento jurídico e que impõe uma interpretação conforme à Constituição.
Na letra da lei, o art. 2.º, n.º 1 da Lei n.º 75/98 de 19 de Novembro (de acordo com a redacção da Lei n.º 66-B/2012, de 31-12) afirma que «As prestações atribuídas nos termos da presente lei são fixadas pelo tribunal e não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de 1 IAS, independentemente do número de filhos menores» e, por sua vez, o n.º 2 da mesma disposição consagra quais os critérios para o cálculo do montante da prestação, estipulando o seguinte: «Para a determinação do montante referido no número anterior, o tribunal atenderá à capacidade económica do agregado familiar, ao montante da prestação de alimentos fixada e às necessidades específicas do menor».
O diploma que veio regulamentar a Lei n.º 75/98, o Decreto-Lei n.º 164/99, no seu art. 4.º, n.º 1 e n.º 2, atribui ao tribunal poderes para fixar a prestação a pagar pelo Fundo, pressupondo que, no incidente de incumprimento, há lugar a uma nova e autónoma prestação, em relação àquela que foi incumprida pelo obrigado:
“1 – A decisão de fixação das prestações a pagar pelo Fundo é precedida da realização das diligências de prova que o tribunal considere indispensáveis e de inquérito sobre as necessidades do menor, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público.
2 – Para os efeitos do disposto no número anterior, o tribunal pode solicitar a colaboração e informações de outros serviços e de entidades públicas ou privadas que conheçam as necessidades e a situação socioeconómica do alimentado e do seu agregado familiar”.
A tratar-se de uma mera substituição do obrigado originário, pelo mesmo montante a que estava vinculado, não se percebe porque a lei atribui poderes aos tribunais para praticar diligências, estipula critérios para a determinação da pensão e os valores máximos desta. Bastaria, com menos diligências e dispêndio de tempo para os tribunais, prever um processo mais simples de mera substituição do obrigado pelo Fundo, pelo mesmo valor da pensão alimentar a que aquele estava condenado, com a única excepção da prestação não poder ultrapassar 1 IAS, sendo certo que tal redução não necessitaria de qualquer diligência do tribunal, pois poderia operar automaticamente. Note-se, ainda, que, da mera leitura do art.º 2.º, n.º 2 da Lei 75/98, se conclui que o montante da prestação de alimentos originariamente fixado aparece como um elemento de ponderação do novo quantitativo, a par dos dois outros referenciais de ponderação e não como limite da pensão social a arbitrar.
Não resiste à crítica o argumento, a que se recorreu no acórdão recorrido, de que as diligências impostas pela lei com vista à fixação dos alimentos a pagar pelo FGADM visam evitar os conluios entre os progenitores. Quando se realizam diligências com vista à fixação de alimentos, essas visam o esclarecimento da real situação do menor e das suas necessidades alimentares, bem como as verdadeiras possibilidades de os progenitores as satisfazerem. Do mesmo modo, perante um incumprimento, realizam-se novas diligências para determinar se o pai obrigado a alimentos não tem, de facto, condições de os satisfazer. Parece evidente que, quando já está adquirida a verificação dos pressupostos do pagamento dos alimentos através do Fundo, nada justifica que se proceda a novas diligências, com vista a esconjurar virtuais conluios.
Naturalmente não pode sustentar-se, em sede interpretativa, que o legislador, ao formular a lei nos termos em que o fez, designadamente no artigo 4.º, n.os 1 e 2 do DL 164/99, visou tão só evitar conluios…
Também não cabe argumentar, com o facto de outras situações de carências alimentares não estarem cobertas pela garantia a que nos temos vindo a referir. Essas situações encontram no ordenamento jurídico outras formas de tutela, quer porque se prevêem situações de obrigação à prestação de alimentos por parte de outros familiares que não os pais, quer apoios ao agregado familiar, quer medidas de protecção para os menores.
A ratio da lei ou o elemento teleológico de interpretação reforçam também esta tese, dada a finalidade da lei de instituir uma prestação social, conforme resulta dos excertos do preâmbulo acima citados.
Por outro lado, a interpretação da lei deve ser orientada por critérios hermenêuticos de coerência substancial e de unidade da ordem jurídica. O princípio da interpretação conforme à Constituição constitui um princípio de prevalência normativo-vertical ou de integração hierárquico-normativa, que impõe o recurso às normas constitucionais para determinar e precisar o conteúdo intrínseco da lei.
Mais importante do que a coerência interna e conceitual de uma solução ou teoria, é decisiva a sua coerência axiológica com o ordenamento jurídico. E, resulta do princípio da interpretação conforme à Constituição, que a tese que permite o cálculo da pensão num montante superior ao do progenitor obrigado, é a que promove os direitos fundamentais das crianças a uma vida digna e a condições mínimas de sobrevivência.
À luz do que se deixa dito, não parece sustentável que se possa afirmar que a interpretação que se subscreve, implique criar direito, invadindo a esfera do legislador, definindo políticas sociais ou se funde em meras razões de generosidade.
Quanto aos argumentos utilizados no acórdão com base na figura da sub-‑rogação, aderimos parcialmente à fundamentação já usada no acórdão relatado pelo Conselheiro Mário Mendes, que defende que a interpretação dada ao funcionamento da figura da sub-rogação, tal como está regulada no Decreto-Lei n.º 164/99, obedece a especialidades decorrentes do facto de estarmos perante uma dívida de alimentos a pessoas menores de idade, particularmente vulneráveis, porque vivem em situação de carência.
Para Mário Mendes, por esse motivo, nada impede que o Estado fique sub-‑rogado na totalidade do que pagou ao credor e não apenas no montante fixado originariamente, conforme se conclui no acórdão citado:
“Nos termos dos artigos 6.º, n.º 3 da Lei 75/98 e 5.º, n.º 1 do Decreto-Lei 164/99, o FGADM fica legalmente sub-rogado em todos os direitos dos menores a quem tenham sido atribuídas prestações, aplicando-se, em tudo o que não esteja ali previsto, o que se dispõe no artigo 589.º e seguintes do Código Civil. Também, nesta sede, os diplomas legais supracitados se apresentam construídos segundo uma lógica supletiva/substitutiva, de acordo com a qual o cumprimento pelo Fundo (cumprimento por terceiro) não extingue a obrigação originária, ficando o progenitor originariamente obrigado com o dever de reembolsar o Estado por tudo o que se for vencendo e for pago, cessando a obrigação logo que aquele estiver em condições de pagar, segundo o artigo 4.º, n.º 1 da Lei n.º 75/98 e artigo 3.º, n.º 1 do DL n.º 164/99.
Assinale-se que este último diploma, no seu Capítulo III, regulamenta detalhadamente o reembolso e respectivas garantias e dele se pode extrair que o legislador pretendeu que nenhuma parcela do que foi efectivamente pago fosse subtraída a esse reembolso (artigo 5.º, n.ºs 1 e 3 do Decreto-Lei 164/99).
De toda a estrutura dos diplomas legais referidos resulta que o Estado não se substitui ao devedor de alimentos no cumprimento da obrigação alimentar anteriormente fixada, e que não estamos perante uma qualquer assunção de dívidas do obrigado alimentar pelo Estado, mas antes sobre uma intervenção social destinada a atender as necessidades básicas de subsistência e desenvolvimento do menor. A sub-rogação do Fundo, como substituto dos menores no exercício dos seus direitos contra o incumpridor, tem como medida as quantias efectivamente prestadas na sequência do procedimento incidental, sendo certo que, nos termos do artigo 7.º do DL 164/99 o reembolso previsto nos artigos 5.º e 6.º não prejudica a obrigação principal e originária de prestação de alimentos.
Na lógica dos diplomas em análise e dentro da disciplina inerente à sub-‑rogação, o menor credor sub-roga o Fundo, na medida do montante total deste recebido, montante esse que é determinado pelas suas necessidades aferidas no momento em que se verifica a intervenção supletiva do Fundo. Não se retira, neste quadro, qualquer argumento no sentido de a sub-‑rogação, tal como consagrada, impedir a fixação de uma prestação do Fundo superior à prestação originária”.
Se Mário Mendes defende uma sub-rogação total do Fundo pelas quantias que pagou, desse passo afastando as críticas suscitadas no acórdão recorrido, cremos que a letra da lei não nos obriga a esse entendimento, dado o conceito de sub-rogação, que implica o pagamento em vez de outrem, ficando o pagador sub-rogado nos direitos do credor relativamente ao primitivo devedor.
E o pagamento dos alimentos pelo Fundo, não constitui uma mera actualização da obrigação inicial de alimentos.
Daí que pensemos que a sub-rogação deva ser entendida restritivamente, por forma a que o Fundo fique sub-rogado na totalidade na obrigação originária, entendendo-se ser essa a dimensão dos direitos do credor, o que não contraria a possibilidade de o montante a suportar pelo Fundo ser superior a esse montante, suportando o Fundo, sem contrapartida, a diferença.
Não é surpreendente esta solução, que tem uma justificação na ratio do pagamento substitutivo pelo Fundo. Como está em causa a verificação de uma situação de carência alimentar não faria sentido atribuir uma prestação alimentar, meramente formal, isto é, pagar na exacta medida do incumprimento, quando a situação de carência se pode ter reduzido ou extinto ou, o que é mais previsível, se tenha agravado sensivelmente.
Adere globalmente a esta tese (possibilidade de o Fundo ser condenado a pagar alimentos em montante mais elevado que o fixado anteriormente e sub-rogação parcial daquele), REMÉDIO MARQUES, in Algumas Notas sobre Alimentos Devidos a Menores, Coimbra Editora, 2.ª edição revista, 2007, pp. 234a-239, que passamos a citar, destacando com sublinhado nosso, na parte relativa à sub-rogação: “o Fundo de Garantia visa “propiciar uma prestação autónoma de segurança social, uma prestação a forfait de um montante, por regra equivalente ao que fora fixado judicialmente – mas pode ser maior ou menor, sendo certo que as prestações atribuídas não podem exceder, mensalmente, por cada devedor, o montante de quatro unidades de conta de custas”. “Se assim não fosse, seria inútil e supérfluo ordenar-se a realização de diligências probatórias e o inquérito social acerca das necessidades do menor: não faria, na verdade, qualquer sentido desenvolver esta actividade probatória – que inclui, nos termos do art.º 4.º/2 do DL n.º 164/99, de 13/05, pedidos de informação a delegações regionais do Instituto da Segurança Social, ou de outros serviços públicos ou privados, que disponham de elementos relativos às necessidades e à situação sócio-económica do menor e da família onde se encontra inserido ou acolhido –, com vista a fixar uma prestação igual ou inferior à que fora anteriormente fixada. Estas actividades probatórias seriam então, inúteis, desnecessárias e supérfluas, caso a prestação do Fundo de Garantia devesse corresponder ao montante já fixado anteriormente ou a uma quantia inferior a esta outra. É claro que, na hipótese de o Fundo ter sido condenado em um montante superior (mas em todo o caso inferior a 4 UC), a sub-rogação que possa vir a exercer contra o progenitor obrigado será somente parcial até ao limite quantitativo da condenação deste último. E nem vale objectar dizendo que esta actividade probatória se destina a averiguar a eventual diminuição das necessidades do menor, para o efeito da fixação de uma prestação inferior ao montante pré-fixado pelo tribunal ou homologado pela Conservatória, pois que é facto notório que as necessidades de um menor (v.g., educação, segurança, vestuário, alimentação, actividades extra-curriculares, etc.) aumentam com a idade (), sendo também certo que se detecta, não raro, uma tendência de subavaliação dos custos reais de manter e educar uma criança (). Uma vez que, bem ou mal, a intervenção do Fundo de Garantia não fica precludida pelo decurso de um período mais ou menos longo subsequente ao incumprimento (total ou parcial, originário ou sucessivo) por parte do obrigado, não é estultice observar-se que o mero decurso do tempo, aliado a inevitável desvalorização monetária do nosso tempo, implicará a fixação de um montante superior ao que fora anteriormente fixado (.). O tribunal deve, outrossim atender, na fixação de um montante – que pode ser inferior a quatro unidades de conta de custas –, à capacidade económica do agregado familiar da pessoa a cuja guarda se encontre, ao montante da prestação de alimentos fixada pelo tribunal e as necessidades específicas do menor. Vale tudo isto por dizer que ao tribunal é lícito e é exigível efectuar a reponderação da situação de facto do menor à luz da qual fora anteriormente fixada a pensão de alimentos cujo incumprimento tenha dado origem ao pedido de condenação dirigido contra o Fundo de Garantia, já que esta anterior pensão constitui apenas um dos índices de que o julgador se pode servir ao fixar a prestação do Fundo de Garantia (art. 2.º/2 da Lei n.º 75/98 e art. 3.º/3 do Decreto-Lei n. º 164/99)".
Parece inclinarem-se para esta tese, Helena Bolieiro/Paulo Guerra, "A Criança e a Família – Uma Questão de Direito (s)", Coimbra Editora, 2009, p.232, já que remetem para a posição de Remédio Marques, e para um acórdão da Relação de Coimbra de sentido concordante.
Sem embargo, não nos repugna considerar que a decisão que determinou o pagamento de uma prestação alimentar pelo Fundo superior à anteriormente fixada configure uma alteração provisória dos alimentos, porquanto traduzindo-se numa obrigação nova (a do Fundo) confere um direito novo ao credor, nesse montante, podendo o devedor, que não foi ouvido quanto ao aumento, contrapor, em sede de execução, a sua impossibilidade económica de a satisfazer ou qualquer fundamento de oposição à execução.
III –Termos em que se decide conceder a revista, repondo a decisão da 1.ª instância.
Custas pelo recorrido.
Lisboa, 28 de Outubro de 2014
Paulo Sá (Relator)
Garcia Calejo
Helder Roque
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