| 2381/12.4TBCSC.L1.S1 |  |
REVISTA EXCECIONAL
DUPLA CONFORME
RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
DOLO
NEGLIGÊNCIA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS / RECURSO DE REVISTA / REVISTA EXCEPCIONAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 671.º, N.º 3 E 672.º, N.º 1.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 10-12-2015, PROCESSO N.º 4382/13.6TBCSC.L.
I - Não existe dupla conformidade entre a decisão da 1.ª instância, que julgou parcialmente procedente a acção com fundamento na responsabilidade civil extracontratual da ré e culpa concorrente, a título de dolo, do autor, e a decisão da Relação, que confirmou essa decisão tendo, porém, alterado a decisão da matéria de facto e imputado culpa concorrente ao autor a título de negligência.
II - Por consequência, não deve ser admitido o recurso de revista excepcional e devem os autos ser distribuídos como revista normal – arts. 671.º, n.º 3 e 672.º, n.º 1, ambos do CPC.
Processo n.º 2381/12.4TBCSC.L1.S1[1]
Acordam na Formação a que alude o artigo 672.º, n.º 3 do Código de Processo Civil:
1. AA veio propor contra BB, SA, acção declarativa de condenação com processo ordinário, pedindo, que a Ré seja condenada a pagar ao Autor as seguintes quantias:
A título de danos patrimoniais a quantia de € 451.000, 00 (quatrocentos e cinquenta e um mil euros);
A título de danos não patrimoniais a quantia de € 70.000, 00 (setenta mil euros).
Alega, para tanto e em síntese:
Frequentou os casinos de … e do …, tendo-se tornado dependente do jogo e apostando quantias elevadas. Por força dos problemas económicos e familiares que o jogo lhe estava a causar, apresentou junto da Inspecção de Jogos dois requerimentos de proibição de acesso a qualquer sala de jogos do País, consecutivos, os quais foram deferidos, cada um pelo período de dois anos. A Ré estava obrigada a impedir o acesso aos casinos que explora, pelo que deve indemnizá-lo por todos os danos patrimoniais e não patrimoniais que sofreu.
A Ré apresentou contestação, na qual em súmula:
Invoca a incompetência material da jurisdição comum e impugna a maior parte dos factos alegados.
Mais invoca que não tem, nem teve, a possibilidade de impedir o acesso do Autor às salas de máquinas e de jogo, quer por agir na qualidade de concessionária, sujeita à tutela, quer pela natureza das notificações que recebe, quer pela própria legislação que estabelece os meios que pode utilizar para o efeito, tendo, quanto aos meios que lhe estão ao alcance, usado de toda a diligência possível.
A responsabilidade primeira pela entrada do Autor no Casino … da Ré deve ser imputada a título de dolo ao próprio Autor e seguidamente ao Serviço de Inspecção de Jogos, a quem cabe vigiar e fiscalizar as salas de jogo e os frequentadores.
Mais defende que se verifica um caso de abuso de direito, na atuação em venire contra factum proprium, lesiva do princípio da boa-fé; a pretensão que o Autor deduz assenta na prática por aquele de actos ilícitos que lhe são inteiramente imputáveis e que, por conseguinte, excluem qualquer responsabilidade da Ré quanto aos mesmos.
Factualmente, salienta que os documentos juntos não comprovam que o autor jogava no casino com as quantias ali referidas, mas tão só os levantamentos de quantias com cartões deste ou da sua esposa.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo.
Foram fixados os seguintes factos:
“1. A Ré celebrou "Contrato de concessão da exploração de jogos de fortuna ou azar na zona de jogo permanente do …" em 14 de Dezembro de 2001 com o Governo Português, publicado no Diário da República, 3.ª série, n.º 27, de 01.02.2002, com o aditamento, publicado no DR, III Série, n.º 257, de 06.11.2003 e pelo qual também lhe feita a concessão da exploração do Casino ….
2. A Ré é uma sociedade que, em regime de concessão, explora os jogos de fortuna e azar nos casinos do … e de ….
3. O Autor exerce a sua atividade na área da construção civil onde, em conjunto com o seu irmão CC, é sócio de uma pequena empresa com o nome DD, Lda.
4. É casado com EE e pai de dois filhos, FF de 23 anos de idade e de GG de 15 anos.
5. A partir do ano de 2007, com o decorrer dos anos, a frequência com que o Autor passou a visitar estes casinos, em especial o de …, e a jogar nas máquinas, foi a aumentando de tal forma que, em certos períodos, tornou-se quase diária, aumentando também as quantias que ali jogava.
6. O Autor era conhecido por "AA" por alguns dos funcionários e chefes de sala do Casino … e do Casino …, não sendo por estes conhecido o seu nome completo, mas tido como uma cara familiar por frequentar o casino com alguma frequência
7. Nenhum funcionário dos casinos, atá ao Autor prestar essa informação, o relacionou com qualquer notificação de auto proibição de frequência das salas de jogos pedido de proibição.
8. O Autor em 15-08-2007 apresentou junto dos Serviços de Inspeção de Jogos, um pedido de proibição do seu acesso às salas de jogos de todos os casinos do país.
9. Este pedido de proibição de acesso obteve despacho favorável em 27.08.2007, pelo período de dois anos, tendo sido notificado a 19.09.2007 ao Casino do … e em 20.09.2007 ao Casino de …
10. O Autor em requerimento de 20-12-2009, apresentou junto dos Serviços da Inspeção Geral de Jogos, outro pedido de proibição de acesso a todas as salas de jogos do país, o qual veio a ser deferido por despacho, do Sr. Diretor de Inspeção de Jogos, datado de 11-01-2010, proibindo o Autor do acesso a todas as salas de todos os casinos do país por um período de mais 2 anos.
11. Foi notificado a 28.02. 2010 aos Casinos de … e do ….
12. Deste despacho foi dado conhecimento á Ré, na pessoa do Sr. coordenador da Área de Inspeção de Jogos, por notificação datada de 18-02-2010, a qual continha uma fotografia do Autor.
13. A relação que o Autor tinha com o jogo descontrolou-se, chegando a pedir emprestado dinheiro para jogar nas máquinas.
14. Após Setembro de 2007, o Autor continuou a dirigir-se aos casinos do … e com mais frequência, ao de …, e dirigia-se às salas de jogos de máquinas e aí jogava como pretendesse, sem que a Ré o proibisse de entrar.
15. O Autor chegava a jogar em três máquinas ao mesmo tempo.
16. Não é efetuado o controlo de identidade dos frequentadores nas salas de máquinas, o que o Autor sabia.
17.A Ré ofereceu bebidas ao Autor sem exigir qualquer pagamento.
18.Em 23-02-2010 o casino de … ofereceu ao Autor dois bilhetes para assistir ao jogo de futebol entre o Benfica e o Herta de Berlim que se realizou no estádio da luz.
19. Em 12-11-2010 o Autor danificou uma máquina de jogo no casino do …, onde estava a jogar.
20. Por essa ocorrência foi-lhe instaurado um processo de contraordenação de que foi notificado em 07-06-2011.
21. Em 8-1-2011, o Autor danificou três máquinas de jogo no casino do …, onde estava a jogar.
22. O que fez por estar a gastar elevadas quantias em dinheiro e de nada ganhar com o jogo.
23. Devido a esta ocorrência foi levantado ao Autor um processo de contraordenação de que o Autor foi notificado em 17-06-2011.
24. Nas caixas de MB existentes nos casinos do … ou … foram pelo Autor ou pela sua mulher, a seu mando, levantadas as seguintes quantias nas seguintes datas da conta 0- 0000044-000-001 no BANCO HH de que o Autor é titular: 30- 12-2009 € 400,00; 01-01-2009 € 400,00; 02-01-2009 € 400,00; 11-01-2009 € 400,00; 18-01-2009 € 400, 00; 20-01-2009 € 400, 00; 25-01-2009 € 400, 00; 01-02-2009 € 400,00; 05-02-2009 € 400,00; 06-02-2009 € 400, 00; 07-02-2009 € 400, 00; 18-02-2009 € 400, 00; 20-02-2009 € 200, 00; 23-02-2009 € 200, 00; 24-02-2009 € 400, 00; 25-02-2009 € 200, 00; 28-02-2009 € 200, 00; 02-03-2009 € 200,00; 04-03-2009 € 1.500, 00; 05-03-2009 € 1.000, 00; 06-03-2009 € 1.000,00; 07-03-2009 € 4.200,00; 08-03-2009 € 4.100, 00; 21-03-2009 € 1.400,00; 22-03-2009 €1.000,00; 27-03-2009 € 900,00; 24-04-2009 € 250,00; 30-04-2009 € 2.800,00; 02-05-2009 € 6.000,00; 03-05-2009 € 1.040,00; 09-05-2009 € 160,00; 10-05-2009 € 40,00; 17-05-2009 € 1.000,00; 18-05-2009 € 700,00; 22-05-2009 € 5.000, 00; 28-05-2009 € 3.000, 00; 31-05-2009 € 2.300,00; 04-06-2009 € 2.000,00; 06-06-2009 € 3.000,00; 07-06-2009 € 3.000,00; 09-06-2009 € 2.500,00; 10-06-2009 € 3.500,00; 12-06-2009 € 1.500,00 (doc. 12) 13-06-2009 € 3.500,00; 14-06-2009 € 1.500,00; 03-07-2009 € 1.000,00; 05-07-2009 € 1.000,00; 06-07-2009 … € 2.000,00; 08-07-2009 … e … € 1.600,00; 10-07-2009 … € 3.000,00; 11-07-2009 € 2.000,00; 12-07-2009 € 7.000,00; 15-07-2009 € 4.500,00; 16-07-2009 € 1.700,00; 21- 09-2008 … e … €.1.000,00; 30-09-2008 € 400,00; 12-10-2008 € 340,00; 20-10- 2008 € 200,00; 24-10-2008 € 80,00; 25-10-2008 € 240,00; 26-10-2008 € 320,00; 29-10-2008 € 260,00; 08-12-2008 € 400,00; 14-12-2008 € 400,00; (fIs. 30 a 44);
25. Foram levantadas, pelo Autor ou pela sua mulher, a seu mando, as seguintes quantias, nas seguintes datas, da conta no BANCO II de que o Autor é titular com o nº 0000000002-01-0000, nos MBs do Casino do … e de …: em 02- 01-2009 € 800,00; 12-01-2009 € 400,00; 26-01-2009 € 400, 00 (doc17) 17-01-2009 € 60,00; 18-01-2009 € 120,00;29-01-2009 € 180,00; 02-02-2009 … € 400,00; 05-02-2009 € 4.400,00; 06-02-2009 € 3.000,00; 09-02-2009 € 300,00; 23-02-2009 € 3.000,00; 24-02-2009 € 6.500,00; 02-03-2009 € 4.400,00; 05-03-2009 € 3.000,00; 06-03-2009 € 400,00; 09-03-2009 € 5.200,00; 16-03-2009 € 4.000,00; 23-03-2009 € 1.200,00; 30-03-2009 € 500,00; 15-03-2009 € 400,00; 22-03-2009 € 400,00; 27-03-2009 € 400,00; 28-03-2009 € 400,00; 09-04-2009 € 1.000,00; 13-04-2009 € 3.300,00; 15-04-2009 € 700,00; 17-04-2009 € 400,00; 20-04-2009 € 2.500,00; 24-04-2009 € 800,00; 04-05-2009 € 3.600,00; 18-05-2009 € 1.800,00; 22-05-2009 € 500,00; 01-06-2009 € 800,00; 05-06-2009 € 5.000,00; 08-06-2009 € 3.000,00; 09-06-2009 € 1.000,00; 10-06-2009 € 1.350,00; 15-06-2009 € 3.000,00; € 1.400,00; 13-07-2009 € 1.500,00; 16-07-2009 € 2.000,00; 20-07-2009 € 4.000,00; 21-07-2009 € 800,00; 22-07-2009 € 4.000,00; 23-07-2009 … € 1.500,00; 27-07-2009 € 1.000,00;
26. Foram levantadas pelo Autor ou a seu mando as seguintes quantias através do SIBS ‒ Portal de Serviços nas caixas de MB do Casino do … e de …: 07-10-2007 € 100,00; 09-10-2007 € 100,00; 13-10-2007 € 140,00; 18-10-2007 € 100,00; 20-10-2007 € 100,00; 24-10-2007 € 510,00; 28-10-2007 € 120,00; 07-11-2007 € 160,00; 08-11-2007 € 100,00; 11-11-2007 …/… €100,00 (doc 33) 18-11-2007 € 220,00; 19-11- 2007 … € 60,00; 23-11-2007 € 40,00; 09-12-2007 € 120,00; 16-12-2007 …/… € 220, 00 (doc 34) 07-02-2008 … € 200,00; 10-02-2008 …/… € 1.300,00; 12- 02-2008 … € 60,00; 13-02-2008 … € 40, 00; 17-02-2008 …/… €700,00; 24-02-2008 … € 400,00; 01-03-2008 …/… € 500,00; 04-03-2008 … € 120,00; 06-03-2008 …/… € 640,00; 18-03-2008 € 40,00; 20-03-2008 … € 80,00; 24-03-2008 € 200,00; 25-03-2008 € 60,00; 02-04-2008 € 200,00; 05-04-2008 …/… €380,00; 16-04-2008 … € 100,00; 18-04-2008 € 160,00; 23-04-2008 …/… € 320,00; 25-04-2008 … € 240,00; 08-05-2008 … € 60,00; 10-05-2008 .../... € 600,00; 18-05-2008 … € 60,00; 20-05-2008 € 160,00; 21-05-2008 € 140,00;) Página 15 de 586 11/93 23-05-2008 € 360,00; 25-05-2008 .../... € 640,00; 10-06-2008 … € 400,00; 12-06-2008 € 360,00; 17-06-2008 .../... € 460,00; 24-06-2008 € 740,00; 18-07-2008 € 660,00; 28-08-2008 … € 200,00; BANCO II 05-10-2010 levantou no MB do Casino do … € 3.500,00, 20-10-2010 €1.000,00 29-10-2010 € 1.000,00 10-11-2010 € 500,00; 12-11-2010 € 500,00; 15-11-2010 € 2.000,00 27-11-2010 … € 1.000,00 (doc. 45) 04-12-2010 € 6.000,00; 9-12-2010 € 1.250,00 17-12-2010 € 1.000,00; 21-12-2010 € 200,00; 22-12-2010 € 500,00; 27-12-2010 € 500,00; 28-12-2010 € 500,00; 30-12-2010 € 500,00; 31-12-2010 … E 500,00; 02-01-2011 … € 1.000,00.
27. Foram levantadas pelo Autor ou a seu mando as seguintes quantias da conta no BANCO JJ nº 000000083, de que o Autor é titular nas caixas de MB dos Casinos do … e …: 30-09-2010 € 900,00; 05-10-2010 € 400, 00 (doc. 49); 14-10- 2010 € 200,00; 25-10-2010 € 500,00; 02-11-2010 € 500,00; 4-11-2010 € 700,00; 08-11-2010 € 700, 00 (doc. 52); 10-11-201 €500,00; 10-11-2010 € 2000,00 (doc. 53); 15-11-2010 € 3000,00 (doc. 53); 16-11-2010 € 2.700,00; 06-12-2010 € 500,00; 15-12-2010 € 300,00; 20-12-2010 € 1.200,00; 22-12-2010 € 2.000, 00; 22-12-2010 € 500,00; 27-12-2010 € 6.500,00; 31-12-2010 € 9.000, 00 03-01-2011 € 7.000, 00; 06-01-2011 € 1.000,00; 10-01-2011 € 1.000, 00
28. Foram levantadas pelo Autor ou a seu mando as seguintes quantias da conta no BANCO HH n" 0000000 de que o Autor é titular; nos MB dos Casinos do ... ou … € 200,00; 21-10-2010 € 500, 00; 24-10-2010 € 800, 00; 29-10-2010 € 1000,00 (doc.59); 10-11-2010 € 1000,00; 27-11-2010 € 1000,00; 01-12-2010 € 700,00; 04-12-2010 € 2500,00; 05-12-2010 € 2000,00; 08-12-2010 € 2000,00; 15-12.2010 € 200,00; 31-12-2010 € 500,00; 02-01-2011 € 500,00; 06-01-2011 € 1200,00; 08-01-2011 € 4500,00;
29. O Autor ou a sua mulher a seu mando, nas caixas de MB, nos casinos de … e … entre Setembro de 2009 e Fevereiro de 2012 levantaram no total a quantia de 276.460, 00 €.
30. Destes montantes apenas foram utilizadas pelo Autor nas máquinas de jogos existentes nos casinos concessionados pela Ré pelo menos cerca de 80% e deste montante pelo menos 80% foram efetivamente ali retidos.
31. Para além destas quantias e em diversos dias, durante o período de proibição, o Autor levou por vezes consigo quantias em dinheiro, que acabou por gastar, também, nas máquinas de jogo, quantias essas que não se lograram apurar.
32. Se a Ré tivesse impedido o Autor de entrar e jogar nas máquinas de jogos existentes nos seus casinos, o Autor não teria gasto aquelas quantias nas máquinas da Ré, durante o período da proibição.
33. Por deixar de ter condições que lhe permitissem continuar a suportar as despesas por viver em casa própria, o Autor vendeu a sua própria habitação sita na freguesia de ..., concelho do ..., conforme escritura de 16-11-2010, livro 76, fIs. 93, Cartório Notarial da ... por um a valor de € 450.000, 00 (doe. 66).
34. Alegando problemas pessoais, em final do ano de 2010, o Autor pediu um empréstimo ao irmão e seu sócio na empresa, no montante de € 60.000, 00.
35. O Autor foi viver na casa dos seus sogros, juntamente com a sua família, o que acabou por lhe retirar parte da sua privacidade.
36. Sentiu vergonha e humilhação por ter ido viver na casa dos seus sogros.
37. O irmão do Autor vindo a aperceber-se dos gastos que o Autor estava a efetuar derivados ao jogo e das consequências que isso trouxe para a sociedade de que ambos eram sócios, acabou por cortar relações com o Autor, deixando de falar-lhe.
38. Também o relacionamento do Autor com alguns dos amigos de longa data se foi perdendo ou deteriorando á medida que vieram a ter conhecimento que o Autor estava a prejudicar a vida pessoal, familiar e profissional para jogar.
39. Começaram a escassear em casa alguns dos bens que até ali nunca tinham faltado aos seus filhos, causando conflitos com a sua esposa tendo estado mesmo, em finais de 2010, na eminência de se separarem.
40. Devido á perda de amigos e aos problemas com familiares e com o jogo, o Autor começou cada vez mais a sentir-se triste e deprimido, padecendo de sofrimento psicológico profundo.
41. As fotografias constantes das notificações efetuadas à aqui Ré eram de fraca qualidade, sendo difícil reconhecer a pessoa por semelhança com tal fotografia.
42. As notificações relativas aos processos de proibição supra mencionados são, e também o foram neste caso, difundidas pela Ré aos porteiros, chefes de sala e demais funcionários, mas a fraca qualidade das imagens, o número de notificações existentes (cerca de 1.000 por ano), e o número de pessoas que acedem diariamente às salas de máquinas do Casino …, (mais de 4700) dificultam o reconhecimento das pessoas por parte dos funcionários.
43. A mulher do Autor, EE, acompanhava o Marido nas suas visitas ao Casino … e ao Casino … e jogava cerca de um quinto das quantias levantadas.
44. O Autor e a sua mulher nunca informou os funcionários do casino que se encontrava proibido nem pediu ajuda não ter o acesso às máquinas confissão
45. A mulher do Autor, EE, nunca pediu a sua proibição de acesso às salas de jogos.
46. O Autor estava registado no KK do Casino … desde 17.06.2007, tendo utilizado o respetivo cartão até 15.08.2007, data em que transferiu todos os pontos acumulados para o cartão da sua mulher, EE.
47. A mulher do Autor era em 2007 membro do KK de … e do KK do …, até hoje.
48. As campanhas promocionais do KK são dirigidas exclusivamente a frequentadores membros do KK.
49. O Autor tentou, no dia 20 de Fevereiro de 2012, entrar no Casino …, tendo sido de imediato identificado e convidado a sair.
50. O Autor não procurou qualquer ajuda familiar ou de terceiros, nem aconselhamento médico ou psiquiátrico em momento anterior ou subsequente ao seu pedido de proibição.
2. Após, foi proferida a seguinte sentença:
"Por todo o exposto, julga-se a presente ação parcialmente procedente e em consequência condena-se a Ré a pagar ao Autor a quantia de 93.850,24 € (noventa e três mil, oitocentos e cinquenta euros e vinte e quatro cêntimos), absolvendo-se a mesma do demais peticionado.
Custas por Autor e Ré na proporção do decaimento ‒ artigo 527º nº 1 a 3 e 306º nº 2 do Código de Processo Civil.”
3. Inconformada com tal decisão, a Ré interpôs recurso de apelação com a seguinte pontoas de discordância:
DA DECISÃO SOBRE A MATÉRIA DE FACTO:
1.º O Tribunal a quo não teve em consideração que a Recorrente alegou e provou os seguintes factos que devem ser aditados ao elenco de Factos Provados, nos termos do artigo 662.°, n.º 1, do CPC:
(i) O Autor foi nessa data [12.11.2010] interpelado pelo Chefe de Sala de Máquinas do Casino … que o alertou para a gravidade do ato cometido e para a possibilidade de poder ser legal e criminalmente sancionado.
(ii) Foi nessa data que o Autor revelou e o Casino … teve conhecimento de que o Autor se encontrava proibido de aceder às salas de jogo.
(iii) Assim que identificado como auto proibido, foi o Autor convidado a sair do Casino ….
(iv) O Autor foi nessa data [08.01.2011] interpelado pelo Diretor de Jogos do Casino de …, que o alertou para a gravidade do ato cometido e para a' possibilidade de poder ser legal e criminalmente sancionado.
(v) Foi nessa data que o Autor revelou e o Casino de … teve conhecimento de que o Autor se encontrava proibido de aceder às salas de jogo.
(vi) Assim que identificado como auto proibido, foi o Autor convidado a sair do Casino ....
(vii) Desde que o Autor foi identificado pelos Casinos do … e de … como proibido de aceder às salas de jogos dos Casinos de todo o país, nunca mais foi permitida a sua entrada pela Ré [cfr. Capítulo 11.3, A, (i) Factos alegados e provados pela Recorrente mas desconsiderados pelo Tribunal a quo [artigos 118.° a 121.° da Contestação]
2.º Estes factos foram alegados pela Recorrente nos artigos 118.° e 121.° da Contestação e encontram-se provados (i) por confissão do próprio Recorrido [Audiência de Julgamento de 11.05.2015 com início em 01:18:36 e término em 01:22:30]; (ii) pelo depoimento das testemunhas LL [Audiência de Julgamento de 12.05.2015, com início em 00:08:22 e término em 00:10:16] e MM [Audiência de Julgamento de 12.05.2015 com início em 00:06:03 e término em 00:08:41] e (iii) pelo depoimento de EE [Audiência de Julgamento de 11.05.2015 com início em 00:00:10 e término em 00:01:49] [cfr. capítulo I1.3, A, (i), Factos alegados e provados pela Recorrente mas desconsiderados pelo Tribunal a quo [artigos 118.° a 121.° da Contestação].
3.º Deve também o Ponto 42. dos Factos Provados ser alterado por forma a referir que acedem diariamente às salas de máquinas do Casino de … (cerca de 5000 a 6000 pessoas durante a semana e entre 7000 a 8000 durante o fim de semana) e do Casino do … (3000 a 4000 pessoas durante a semana e até 5000 durante o fim de semana), conforme demonstrado pelo depoimento de NN [Audiência de Julgamento de 12.05.2015, com início em 00:08:15 e término em 00:12:29], de MM [Audiência de Julgamento de 12.05.2015 com início em 00:03:23 e término em 00:03:43] e de LL [Audiência de Julgamento de 12.05.2015 com início em 00:02:20 e término em 00:05:01] [cfr. capítulo II.3, B, (i) Ponto 42. dos Factos Provados]
4.º Foi alegado pela Ré no artigo 97.° da sua Contestação e ficou provado pelo depoimento de NN [Audiência de Julgamento de 12.05.2015, com início em 00:12:32 e término em 00:16:18] que existem cerca de 150 funcionários no Casino … e cerca de 500 no Casino de …, sendo que trabalham por turnos e em regime de rotação, o que também dificulta o reconhecimento dos auto proibidos, pelo que deve o facto em questão ser aditado ao elenco de Factos Provados [cfr. capítulo II.3, B, (ii) Factos alegados e provados mas desconsiderados pelo Tribunal a quo [artigo 97.° da Contestação]
5.º Foram também carreados para os autos vários factos instrumentais que, ponderados pelo Tribunal, teriam conduzido a conclusão distinta relativamente ao procedimento seguido pela Recorrente para o controlo de auto proibidos e ao facto deste não poder exercer um maior grau de busca sobre determinados jogadores, pelo que devem os mesmos ser aditados ao elenco de Factos Provados nos termos dos artigos 5.º, n.º 2, aI. a), e 662.º do CPC [cfr. capítulo II.3, B, (iii), Factos Instrumentais e Complementares provados mas desconsiderados pelo Tribunal a quo ‒ artigos 71 a 79 das presentes Alegações de Recurso]
6.º Deve, assim, ser aditado ao elenco de Factos Provados que: A Ré constitui vários dossiers que vão sendo sucessivamente atualizados consoante as várias notificações que vão sendo recebidas e que são distribuídos pelos vários serviços do Casino, desde salas de jogos, operadores de videovigilância, relações públicas, porteiros e chefes de sala e o primeiro procedimento seguido por tais funcionários quando chegam diariamente aos seus postos de trabalho é verificar os referidos dossiers.
Este facto encontra-se provado por depoimento de NN [Audiência de Julgamento de 12.05.2015 com início em 00:08:49 e término em 00:11:35] e de OO [Audiência de Julgamento de 11.05.2015, com início em 00:14:07 e término em 00:15:28] [cfr. capítulo II.3, B, (iii), Factos Instrumentais e Complementares provados mas desconsiderados pelo Tribunal a quo - artigos 80 a 84 das presentes Alegações de Recurso]
7.º Deve ser aditado ao elenco de Factos Provados que: O perfil dos auto proibidos corresponde a uma realidade heterogénea, não correspondendo aos designados “grandes jogadores" ou a jogadores que se fazem acompanhar de mulher e amigos para jogar.
Este facto encontra-se provado por depoimento de NN [Audiência de Julgamento de 12.05.2015 com início em 00:16:19 e término em 00:42:06] e de LL, [Audiência de Julgamento de 12.05.2015, com início em 00:18:46 e término em 00:22:12] [cfr. capítulo II.3, B, (iii), Factos Instrumentais e Complementares provados mas desconsiderados pelo Tribunal a quo ‒- artigos 85 a 94 das presentes Alegações de Recurso]
8.º Deve ser aditado ao elenco de Factos Provados o seguinte Facto: A Inspeção Geral de Jogos, através dos seus Inspetores, encontra-se fisicamente localizada nos Casinos e, em grande parte do seu tempo, nas salas de jogos, conhecendo os procedimentos descritos e o elevado número de auto proibidos.
Este facto encontra-se provado por depoimento de NN [Audiência de Julgamento de 12.05.2015 com início em 00:33:29 e término em 00:34:12] e de MM [Audiência de Julgamento de 12.05.2015 com início em 00:04:59 e término em 00:06:00]
[cfr. capítulo II.3, B, (iii), Factos Instrumentais e Complementares provados mas desconsiderados pelo Tribunal a quo - artigos 95 a 100 das presentes Alegações de Recurso]
9.º Deve o ponto 16. dos Factos Provados ser alterado, porque o controlo de identidade dos frequentadores das salas de máquinas do Casino é efetuado em caso de aparência de menoridade, nos termos da Lei do Jogo, sendo que o Autor sabia que no caso de aparência de maioridade não era controlado, conforme resulta de confissão prestada em Audiência de Julgamento de dia 11.05.2015, com início em 00:24:23 e término em 00:31:06.
Deve, assim, o ponto 16. ser substituído pelos seguintes factos (cfr. artigos 148.° a 150.° da Contestação): (i) O Autor conhecia o sistema de entradas e saídas dos Casinos e as dificuldades enfrentadas pela Ré no controlo de auto proibidos. (ii) O controlo de identidade dos frequentadores é apenas realizado nas entradas das salas de jogos tradicionais, como o Autor sabia [cfr. capítulo II.3., B, (iv) Ponto 16. dos Factos Provados e outros Factos alegados e provados mas desconsiderados pelo Tribunal a quo [artigos 148.° a 150.° da Contestação].
10.º O Tribunal considerou que o Recorrido levantou os montantes que alega e que os gastou com o jogo nos Casinos da Recorrente (pontos 24. a 29 dos Factos Provados).
Contudo, não teve o Tribunal em consideração que: (i) umas simples fotocopias de extratos bancários selecionadas pelo Recorrido ‒ cuja autenticidade foi expressamente impugnada pelo Recorrente ‒ não podiam, só por si, constituir meio de prova suficiente para o facto do Recorrido ter levantado as quantias que alega nos Casinos. Muito menos esses documentos podiam, só por si, fazer prova de que esses alegados levantamentos foram usados pelo Recorrido no jogo, sendo certo que o mesmo fazia-se acompanhar pela sua mulher e amigos, sendo que a sua mulher era jogadora e não auto proibida e titular em conjunto com o Recorrido das contas bancários em apreço; (ii) nenhuma das testemunhas arroladas pelo Recorrido conseguiu concretizar os montantes levantados e despendidos pelo mesmo no jogo; (iii) no mesmo período de tempo foram efetuados depósitos em valor aproximado ao valor alegadamente despendido pelo Recorrido nos Casinos, em cerca de € 308.344,81 [Docs. n.os 7 a 25, 27 a 31, 42, 44 a 47, 52 a 58 e 60 a 63 da Petição Inicial]; (iv) as fotocópias dos extratos referem claramente “depósito em numerário" ou “entrega de valores" [Docs. n.ºs 9 e 10 e Docs. n.os 17 e 20 e Docs. n.ºs 53 e 55 da Petição Inicial].
Devem, assim, ser dados como Não Provados os Factos elencados nos pontos 24. a 29. dos Factos Provados [cfr. capítulo 11.3., c., (i),Pontos 24. a 29. dos Factos Provados ‒ artigos 108 a 115 e 127 das presentes Alegações de Recurso]
11.º Ainda que se admita que o Recorrido procedeu aos levantamentos elencados nos extratos bancários em questão, não teve o Tribunal em consideração que: (i) as fotocópias dos extratos bancários juntos como Does. n.ºs 7 a 16 da Petição Inicial não contêm as respetivas datas, pelo que nunca se poderia considerar como provado que os levantamentos nos mesmos elencados foram efetuados no período em que o Recorrido se encontrava proibido de aceder aos Casinos (€ 90.990,00) e que (ii) nos extratos juntos como Does. n.ºs 17 a 30 da Petição Inicial, encontram-se elencados vários levantamentos sem referência concreta aos Casinos, mas apenas com indicação a levantamentos realizados no … ou em … (€ 9.070,00) [cfr. capítulo 11.3., c., (i),Pontos 24. a 29. dos Factos Provados - artigos 116 a 136 e 128 das presentes Alegações de Recurso]
12.º Assim, subsidiariamente, deve ser dado como Não Provado o Facto 24. dos Factos Provados e ser alterada a redação aos factos 25. e 29:
25. Foram levantadas pelo Autor ou pela sua mulher, a seu mando, as seguintes quantias, nas seguintes datas, da conta no BANCO II de que o Autor é titular com o nº 0000000002-01-0000, nos MBs do Casino do … e de …: 02-01- 2009 €800,OO; 12-01-2009 € 400,00; 19-01-2009 € 220,00; 21-01-2009 € 200; 26-01-2009 € 400, 00; 29-01-2009 € 200,00; 02-02-2009 € 400,00; 05-02-2009 €400; 09-02-2009 € 300,00; 02-03-2009 € 400,00; 30-03-2009 € 700,00; 13-04-2009 € 300,00; 15-04-2009 € 400,00; 17-04- 2009 € 400,00; 24-04-2009 € 800,00; 04-05-2009 € 600,00; 01-06-2009 € 800,00; 18-05-2009 € 800; 10-06-2009 € 350; 29-06-2009 € 400.
29. Ficou provado que o Autor ou a sua mulher (a seu mando) levantaram nos Casinos de ... e ... entre Setembro de 2009 e Fevereiro de 2012 a quantia total peticionada pelo Autor de € 166.560,00 [cfr. capítulo I1.3., c., (i),Pontos 24. a 29. dos Factos Provados - artigos 116 a 126 e 128 das presentes Alegações de Recurso]
13.º Ainda, caso assim não se entenda, nunca o artigo 29. poderia ter a redação que lhe é dada pela Sentença Recorrida, tendo presente que é a própria a considerar na sua fundamentação de facto e de direito que apenas o montante de € 266.620,00 foi levantado (e não o montante de € 276.460,00) tendo em consideração: (i) € 6.200,00 correspondentes aos levantamentos alegadamente elencados no Doc. 64 que não foi junto pelo Recorrido à sua Petição Inicial; e (ii) € 3.640,00 correspondentes aos levantamentos efetuados fora do período de proibição [cfr. capítulo II.3., c., (i), Pontos 24. a 29. dos Factos Provados]
14.º Ficou demonstrado do depoimento prestado pelo Autor [Audiência de Julgamento de dia 11.05.2015, com início em 00:45:20 e término 00:52:11] e por EE [Audiência de Julgamento de dia 12.05.2015, com início em 00:00:08 e término 00:00:37] que para o Autor o jogo é uma atividade lucrativa, pelo que tal fado deve ser aditado ao elenco de Factos Provados [cfr. capítulo II.3., c., (ii), Factos Instrumentais provados mas desconsiderados pelo Tribunal a quo]
15.º Deve o ponto 32. dos Factos Provados ser considerado como Não Provado, pois consubstancia a formulação de um facto conclusivo, não tendo o Recorrido alegado e provado factos concretos que levassem o Tribunal a extrair tal conclusão [cfr. capítulo 11.3., c., (iii) Ponto 32. dos Factos Provados]
16.º Deve o ponto 17. dos Factos Provados ser alterado, tendo em consideração o depoimento de NN [Audiência de Julgamento de dia 12.05.2015, com início em 00:21:40 e término em 00:25:11], nos termos do qual ficou demonstrado que é prática comum dos Casinos oferecer bebidas aos seus clientes [cfr. capítulo II.3., D., (i) Ponto 17. dos Factos Provados]
17.º O ponto 18. dos Factos Provados deve ser alterado, uma vez que o convite realizado ao Recorrido ocorreu fora do período de proibição, como se extrai do exposto nos pontos 8 a 12 dos Factos Provados [cfr. capítulo II.3., D., (ii) Ponto 18. dos Factos Provados]
18.º O ponto 13. dos Factos Provados deve ser dado como não provado não só sob pena de contradição com os Factos Não Provados [np]-1) e [np]-10), como também por se tratar de um facto conclusivo [cfr. Capítulo II.3., E., Dos Danos não patrimoniais alegadamente causados pela Recorrente ao Recorrido [Pontos 13.,33., 34., 38. e 40 dos Factos Provados - artigos 152 a 160 e 181 das presentes Alegações de Recurso]
19.º O ponto 33. dos Factos Provados deve ser dado como Não Provado ou, caso assim não se entenda, deve ser alterada a sua redação, por forma a que fique claro que a venda da casa pelo Recorrido se deveu ao facto do setor da construção ter sido atingido pela crise [cfr. capítulo II.3., E., Dos Danos não patrimoniais alegadamente causados pela Recorrente ao Recorrido [Pontos 13.,33.,34.,38. e 40 dos Factos Provados - artigos 161 a 169 e 181 das presentes Alegações de Recurso]
20.º Deve ainda aditado o seguinte facto: O dinheiro que resultou da venda da casa foi destinado a liquidar o empréstimo que lhe foi concedido pelo Banco para a sua compra e o empréstimo que lhe foi concedido pelo irmão, conforme demonstrado por depoimento de PP [Audiência de Julgamento de 11.05.2015, com início em 00:17:08 e término em 00:38:43] e de EE [Audiência de Julgamento de 12.05 com início em 00:33:21 e com término em 00:34:39] [cfr. capítulo 11.3., E., Dos Danos não patrimoniais alegadamente causados pela Recorrente ao Recorrido [Pontos 13., 33., 34., 38. e 40 dos Factos Provados - artigos 152 a 160 e 183 das presentes Alegações de Recurso]
21.º O ponto 34. dos Factos Provados deve ser alterado, por forma a que fique claro que o Recorrido assim que vendeu a casa liquidou o montante em dívida ao seu irmão, conforme depoimento de QQ [Audiência de Julgamento de 12.05.2015 com início em 00:01:56 e com término em 00:06:56] [cfr. Capítulo lI.3., E., Dos Danos não patrimoniais alegadamente causados pela Recorrente ao Recorrido [Pontos 13., 33., 34., 38. e 40 dos Factos Provados - artigos 170 a 172 e 184 das presentes Alegações de Recurso]
22.º O ponto 38. dos Factos Provados deve ser dado como Não Provado, conforme depoimento prestado por PP [Audiência de Julgamento de 11-05- 2015, com início em 00:24:27 e término em 00:24:54] e por EE [Audiência de Julgamento de 12.05.2015, com início em 00:09:31 e término em 00:10:00] r[cfr. capítulo II.3., E., Dos Danos não patrimoniais alegadamente causados pela Recorrente ao Recorrido [Pontos 13., 33., 34., 38. e 40 dos Factos Provados - artigos 173 a 176 e 181 das presentes Alegações de Recurso]
23.º O ponto 40. dos Factos Provados deve ser dado como Não Provado, uma vez que o Recorrido, conforme resulta do Facto Provado 50. não recorreu a apoio médico, pelo que não podia padecer de sofrimento psicológico profundo
[cfr. capítulo 11.3., E., Dos Danos não patrimoniais alegadamente causados pela Recorrente ao Recorrido [Pontos 13., 33., 34., 38. e 40 dos Factos Provados - artigos 177 a 180 e 181 das presentes Alegações de Recurso]
DO DIREITO:
24.º A douta sentença recorrida, ao conjugar o suposto comportamento negligente da Recorrente com o comportamento doloso do Recorrido, fez uma leitura deficiente e inaceitável do regime da concorrência ou do concurso de culpas previsto no artigo 570.° do Código Civil, uma vez que:
a) A fixação do valor da indemnização depende sempre do grau de culpa do agente e do lesado, sendo certo que, em caso de dolo e de negligência das partes, como se considerou in casu, a existência de dolo do Autor/Recorrido/lesado exclui a negligência da Recorrente/ agente;
b) A exclusão ou redução da indemnização alegadamente devida ao Autor/Recorrido sempre resultaria da análise do grau de contributo das culpas do Recorrido e da Recorrente para a gravidade dos danos supostamente produzidos, sendo certo que no caso em apreço:
‒ direito de indemnização estaria sempre excluído por se ter verificado um contributo decisivo da conduta do Recorrido para os danos que alegadamente sofreu;
‒ o grau de contributo da suposta culpa da Recorrente é claramente inferior ao contributo da conduta do Recorrido para os danos que este alegadamente sofreu, pelo que a indemnização deveria ser sempre substancialmente reduzida [cfr. capítulo III, B, (i) Da exclusão ou redução do valor da indemnização por força do regime da concorrência ou do concurso de culpas (artigo 570.° do Código Civil):- artigos 201 a 254 das presentes Alegações de Recurso]
25.º A condenação da Recorrente a pagar 55% dos danos supostamente sofridos pelo Recorrido é assim claramente ilegal, pelo que deve a douta sentença recorrida ser revogada e ser proferida, ao invés, decisão de absolvição da Recorrente do pedido ou, no limite (mas sem conceder), de condenação da Recorrente numa percentagem nunca superior a 20% desses danos [cfr. capítulo III., B, (i) Da exclusão ou redução do valor da indemnização por força do regime da concorrência ou do concurso de culpas (artigo 570.º do Código Civil):
26.º Ao solicitar que fosse determinada a sua proibição de acesso às salas de jogos, o Recorrido autovinculou-se a respeitar essa proibição e, ao ser dado conhecimento dessa proibição de acesso, foi necessariamente criada na Recorrente uma legítima situação de confiança, nomeadamente a de que o Recorrido não tentaria aceder voluntaria e dolosamente às suas salas de jogos, pelo que a exigência por parte do Recorrido de pagamento de indemnização integra um claro e manifesto venire contra factum proprium (v. artigo 334.° do Código Civil) [cfr. capítulo III., B., (ii), Do abuso de direito do Recorrido (artigo 334.° do Código Civil):- artigos 256 a 269 das presentes Alegações de Recurso]
27.º O Tribunal a quo concluiu que a Recorrente atuou a título de negligência, pelo que na fixação da indemnização supostamente devida pelos gastos alegadamente efetuados pelo Recorrido nas máquinas da Recorrente deveriam ter sido ponderados os fatores constantes do artigo 494.° do Código Civil, o que teria conduzido a uma redução significativa do valor apurado, que nunca poderia ser superior 20% dos danos pretensamente sofridos [cfr. capítulo III., B., (iii), Da possibilidade de redução equitativa da indemnização (artigo 494.° do Código Civil):- artigos 270 a 281 das presentes Alegações de Recurso]
28.° Não tendo o Recorrido alegado e demonstrado ‒ como lhe competia (v. artigo 342.° do Código Civil) ‒ a verificação dos pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade, é inquestionável que a Recorrente nunca poderia ter sido condenada a pagar qualquer montante ao Recorrido [cfr. capítulo III., C., (i), Enunciação dos pressupostos da responsabilidade civil e ónus da sua prova pelo Recorrido/lesado: ‒ artigos 282 a 296 das presentes Alegações de Recurso]
29.º A decisão de qualificação da conduta da Recorrente como ilícita enferma de vários vícios de raciocínio e de erros julgamento, uma vez que:
a) Está em causa a alegada violação de uma norma de proteção e não de um direito subjetivo de personalidade, sendo certo que para constituir alguém na obrigação de indemnizar ao abrigo do artigo 38.º da Lei do Jogo não basta a qualificação da proibição nele contida como norma de proteção;
b) A Recorrente não violou a proibição estabelecida no artigo 38.0 da Lei do Jogo, pelo que, contrariamente ao decidido na douta sentença recorrida, não praticou qualquer conduta ilícita;
c) O Recorrido auto-colocou-se voluntariamente na situação de risco de jogar e de aí perder o seu dinheiro, pelo que sempre se teria de considerar que ocorreu uma causa de justificação excludente da alegada ilicitude da conduta da Recorrente e exclusivamente imputável àquele [cfr. capítulo III, C., (ii) Da inexistência de ilicitude da Recorrente: ‒ artigos 297 a 383 das presentes Alegações de Recurso].
30.º O entendimento segundo a qual a Recorrente teria atuado com culpa (negligentemente) parte de uma interpretação errada do sentido e alcance do artigo 38.º da Lei do Jogo:
a) Ao contrário do que parece decorrer da douta sentença recorrida, o artigo 38.º da Lei do Jogo não integra uma norma de proteção de perigo abstrato, cuja violação permita, sem mais, considerar a Recorrente responsável;
b) Contrariamente ao defendido na douta sentença recorrida, à luz do artigo 38.º da Lei do Jogo é absolutamente irrelevante que as medidas adotadas pela Recorrente se tenham revelado insuficientes para garantir que o Autor/Recorrido não conseguiria aceder às salas de jogos dos casinos daquela ‒ n.º [cfr. Capítulo III, C., (iii), Da inexistência de culpa da Recorrente» artigos 384 a 426 das presentes Alegações de Recurso].
31.º A conclusão da douta sentença recorrida de que a Recorrente teria atuado de forma negligente é manifestamente incompreensível face à prova constante dos autos e à falta de demonstração da concreta violação pela Recorrente de deveres de cuidado [cfr. capítulo III, C., (iii),Da inexistência de culpa da Recorrente: ‒ artigos 427 a 449 das presentes Alegações de Recurso].
32.º A Recorrente nunca teria de demonstrar in casu nem sequer à luz do regime de responsabilidade civil delitual português que empregou todas as diligências para afastar um juízo de culpa sobre a sua actuação, pois:
a) Na situação em análise não vigora qualquer presunção de ilicitude ou de culpa a favor do lesado;
b) No caso em apreço provou-se que, apesar de a norma não fazer uma descrição concreta do comportamento devido, a Recorrente diligenciou no sentido de cumprir o dever estabelecido no artigo 38.0 da Lei do Jogo;
c) No domínio das normas de proteção, como sucede in casu, a conduta assume sempre maior preponderância do que o resultado;
d) Mesmo quando a norma de proteção proíbe um resultado ou ordena uma determinada forma de proteção dos direitos e bens jurídicos de outrem não se torna necessário recorrer a presunções de culpa ou aceitar meras indiciações da culpa, como parece sugerir a douta sentença recorrida [cfr.capítulo III., C., (iii),Da inexistência de culpa da Recorrente ‒ artigos 450 a 470 das presentes Alegações de Recurso]
33.º Não se verifica, nem o Recorrido alegou e demonstrou - como lhe competia (v. artigo 342.º do Código Civil) ‒, que tivesse sofrido danos juridicamente atendíveis resultantes da conduta da Recorrente [cfr. capítulo III., C.,(iv) Da inexistência de danos ‒ artigos 471 a 480 das presentes Alegações de Recurso].
34.º Não se verifica, nem o Recorrido alegou e demonstrou ‒ como lhe competia (v. artigo 342.º do Código Civil) ‒, que os danos alegadamente sofridos foram causados em termos juridicamente relevantes pela conduta da Recorrente:
a) Não demonstrou nem provou ‒ como lhe competia (v. artigo 342.º do Código Civil) ‒ que os alegados prejuízos são consequência necessária, normal e previsível da pretensa violação do artigo 38.º da Lei do Jogo (v. artigo 563.º do Código Civil);
b) Não alegou nem demonstrou ‒ como lhe competia (v. artigo 342.° do Código Civil) ‒ que a conduta da Recorrente era adequada para causar a ocorrência dos danos que invoca nem que a conduta da Recorrente não era abstratamente idónea para impedir a verificação desses mesmos danos;
c) Não alegou nem demonstrou ‒ como lhe competia (v. artigo 342.° do Código Civil) ‒ que os danos por si invocados estão compreendidos no escopo de proteção da norma supostamente violada (o artigo 38.º da Lei do Jogo);
d) Não alegou nem demonstrou sequer que, se a Recorrente tivesse adotado outras diligências ou outros comportamentos (v.g. empregue outro tipo de meios ou medidas), o resultado lesivo não se teria ainda assim verificado [cfr. capítulo III., C.,(v) Da inexistência de nexo de causalidade ‒ artigos 481 a 510 das presentes Alegações de Recurso].
35.° A douta sentença recorrida violou, além do mais, o disposto no artigo 662.° do Código de Processo Civil, nos artigos 38.º e 41.º da Lei do Jogo (Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro), e nos artigos 334.º, 340.º, 342.º, 483.º, 486.º, 487.º, 491.º, 492.º, 493.°,494.º, 562.°, 563.° e 570.º do Código Civil.
4. A Relação alterou parcialmente a matéria de facto, entendeu divergentemente da 1.ª instância quanto ao grau de culpa do A, afastando o dano mas manteve a condenação e a respectiva proporção da sentença.
5. Ainda inconformados, pede a R. recurso de revista ou subsidiariamente revista excepcional, nos seguintes termos:
A. O presente recurso de revista deverá ser admitido como recurso de revista ordinário, por se encontrarem preenchidos os respetivos pressupostos gerais e específicos, previstos, respetivamente, nos artigos 629.º e 671.º do CPC [v. Capítulo 111., A., artigos 17. a 44.].
B. Não existe dupla conforme, na medida em que o Tribunal da Relação alterou a qualificação jurídica atribuída à conduta do Recorrido (de dolo para negligência), o que integra o conceito de "diferente enquadramento jurídico", conforme preconizado pela doutrina e jurisprudência na decomposição do conceito indeterminado de "fundamentação essencialmente diferente", nos termos do artigo 671.º, n.º 3, do CPC [v. Capítulo 111., A., artigos 17. a 44.].
C. Subsidiariamente, o presente recurso deverá ser admitido como recurso de revista excecional, nos termos do disposto no artigo 672.º, n.º 1, alínea c), do CPC, uma vez que o Acórdão Recorrido entra em contradição com o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10.12.2015, proferido no âmbito do processo n.º 4382/13.6TBCSC.L 1.S1 [v. Capítulo III., B., artigos 45. a 73.].
D. O Acórdão-Fundamento pronuncia-se no domínio da mesma legislação que o Acórdão sub judice, i.e., no domínio da Lei do Jogo (v. Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de dezembro, com a redação do Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro) e da responsabilidade extracontratual das concessionárias da exploração de jogos de fortuna ou azar (v. artigos 483.º, 486.º, 487.º, 494.º e 570.º do Código Civil) [v. Capítulo 111., B., artigos 45. a 73.].
E. O Acórdão-Fundamento pronuncia-se também sobre a mesma questão fundamental de direito que o Acórdão sub judice, i.e., sobre a responsabilidade extracontratual (em concreto, sobre a repartição da concorrência/concurso de culpas) que alegadamente impende sobre as concessionárias da exploração de jogos de fortuna ou azar de impedir a entrada de auto proibidos nas suas salas de jogos, nos termos do artigo 38.º da Lei do Jogo [v. Capítulo 111., B., artigos 45. a 73.].
F. O Acórdão-Fundamento entra em contradição com a decisão sub judice proferida pelo Tribunal da Relação no que diz respeito à fixação da medida de responsabilidades entre as partes, nos termos do artigo 570.º do Código Civil [v. Capítulo 111., B., artigos 45. a 73.].
G. No Acórdão-Fundamento o Supremo Tribunal de Justiça considerou que num caso de negligência do agente vs. negligência do lesado o racional de distribuição de responsabilidades seria de 60% para 40%, tendo em atenção que a atuação negligente da Recorrida concorreu de forma mais grave para a verificação dos danos do que a do Recorrente [v. Capítulo 111., 8., artigos 45. a 73.].
H. No confronto com o Acórdão Recorrido, em que ficou demonstrado que o "lesado" atuou com dolo e o "agente" a título meramente negligente, o racional nunca poderia ser de 55% para 45%, ou seja, com uma diferença de apenas 5% em relação ao decidido no Acórdão·Fundamento. [v. Capítulo 111., 8., artigos 45. a 73.].
I. Acresce que, ainda que se considerasse que tanto a Recorrente como o Recorrido atuaram a título negligente, a repartição de responsabilidades nunca poderia ser de 55% para 45%, porquanto não ficou demonstrado que a Recorrente, com a sua atuação negligente, contribuiu de forma mais grave para a verificação dos danos, mas sim que o contributo decisivo para a sua verificação proveio da conduta do Recorrido [v. Capítulo III., B., artigos 45. a 73.].
J. O Acórdão Recorrido violou o caso julgado (v. artigos 620.° a 622.° e 628.° do CPC) [v. Capítulo IV., A., artigos 74. a 89.]
K. O Acórdão Recorrido enferma de nulidade por excesso de pronúncia (v. artigos 5.°,608.°, n.º 2 e 615.°, n.º 1, alíneas d) e e), do CPC) [v. Capítulo IV., B., artigos 90. a 104.].
L. O Acórdão Recorrido violou frontalmente os princípios do contraditório e do dispositivo (v. artigos 3.° e 5.° do CPC) e os direitos fundamentais de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (v. artigos 20.° e 202.°, n.º 2 da CRP) [v. Capítulo IV., C., artigos 105. a 113.].
M. O Acórdão Recorrido fez uma errada ponderação do grau de culpa do Recorrido e incorreu em erro na interpretação dos artigos 334.º, 340.º, 342.º, 350.º, 483.º, 486.º, 488.º, 489.º, 494.º, 562.º, 563.º e 570.º do Código Civil e na respetiva aplicação/subsunção aos Factos dados como Provados tanto na 1.ª Instância como no Tribunal da Relação, uma vez que:
a) Contrariamente ao que resulta do Acórdão Recorrido, a culpa, em qualquer das suas modalidades ou formas, nada tem a ver com a intenção de causar prejuízos;
b) No presente processo provou-·se e as instâncias deram como provados factos claramente demonstrativos da atuação dolosa do Recorrido, sendo certo que, contrariamente ao que parece entender o Acórdão Recorrido, a forma de culpa do dolo não exige a intenção de causar prejuízos;
c) A admitir-se, na linha do Acórdão recorrido, a exclusão da qualificação da conduta do Recorrido como dolosa teria de admitir·se que atuou de forma negligente, pois tertium non datur, sendo certo que no presente processo não se provou que tenha atuado com negligência mas sim com dolo;
d) Não se provou (antes pelo contrário) qualquer pretensa atuação do Recorrido num quadro patológico de adição (a ludopatia) e, em qualquer dos casos, tal quadro nunca seria, em abstrato e no caso concreto, suficiente para sustentar a pretensa falta de dolo (e portanto negligência) do Recorrido:
‒ A ludopatia não integra (nem se provou in casu a existência de) uma situação de inimputabilidade (ainda que temporária) do Recorrido;
‒ O regime da inimputabilidade previsto no Código Civil não impede que se façam ponderações de culpa em relação ao agente.
e) Ainda que tivesse atuado de forma negligente e não com dolo, como sustenta o Acórdão Recorrido, a responsabilidade do Recorrido pelos danos pretensamente sofridos nunca poderia ser (nem teria de ser) inferior à da Recorrente:
‒ A qualificação como negligente das condutas do Recorrido e da Recorrente não dispensaria a tarefa de graduação das respetivas culpas, sendo certo que no caso da conduta do Recorrido se justifica claramente um juízo de maior censurabilidade;
‒ No domínio do regime da concorrência ou do concurso de culpas, o que assume relevância decisiva para efeitos de distribuição da responsabilidade entre o lesante e o lesado é a determinação do contributo causal que cada das condutas tenha dado para a verificação do resultado danoso, o que no caso em apreço sempre determinaria uma exclusão ou uma forte redução da indemnização alegadamente devida ao Recorrido [v. Capítulo IV., D., (i), artigos 114. a 187.];
f) O dolo do Recorrido sempre afastaria a alegada mas inexistente conduta ilícita e culposa da Recorrente e excluiria o direito do Recorrido a qualquer indemnização ou, pelo menos, deveria determinar uma redução muito significativa do valor da indemnização devida [v. Capítulo IV., O., (ii), artigos 188. a 189.];
g) Não se verificam nem o Recorrido alegou e demonstrou - como lhe competia (v. artigo 342.° do Código Civil) ‒ os pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade [v. Capítulo IV., D., (iii), artigos 190. a 192.].
Nestes termos e nos demais de Direito que V. Exas. doutamente suprirão:
Deverá ser admitido o presente Recurso de Revista Ordinário ou, subsidiariamente, Excecional, e, em consequência, ser revogado o douto acórdão recorrido.
Pois só assim se fará a costumada JUSTIÇA!
6. O acórdão impugnado não se apresenta, como patenteando uma dupla conforme.
7. O acórdão da Relação conhece ex novo no domínio da matéria de facto, pois que a questão que foi colocada e apreciada pela Relação, em termos do uso dos poderes conferidos pelo art.º 662.º-2 do CPC é matéria em que a 2.ª instância se move no campo dos poderes, próprios e privativos, com o conteúdo e limites definidos por este último preceito, em ordem a assegurar um efectivo segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, sem correspondência na decisão da 1.ª instância.
8. E a Relação alterou a matéria de facto, tendo divergido ainda da 1.ª instância ao reputar não dolosa mas apenas culposa a actuação do A. Ou seja, não se verifica o pressuposto da dupla conformidade, não sendo essencialmente idêntica a fundamentação do Acórdão da Relação e da decisão de 1.ª instância.
9. O que nos dispensa de apreciar se se verificam os demais pressupostos da revista excepcional.
10. Está amplamente justificada a não admissão do recurso de revista excepcional, podendo o mesmo ser admitido como revista, matéria que não cabe na competência desta Formação.
11. Face ao exposto, acorda-se em:
– Não admitir, com os fundamentos expostos, o recurso de revista excepcional e
– Determinar a remessa do processo à distribuição, para virtual admissão como revista.
Lisboa, 10 de novembro de 2016
Paulo Sá - Relator
Bettencourt de Faria
João Bernardo
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[1] N.º 849
Relator: Paulo Sá
Adjuntos: Bettencourt de Faria e
João Bernardo