| 120/17.2TELSB-B.S1 |  |
METADADOS
PROVA PROIBIDA
DADOS DE TRÁFEGO
NULIDADE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
EXCEÇÃO DE CASO JULGADO
IMPROCEDÊNCIA
I - Para a revisão de sentença transitada em julgado com fundamento na condenação em provas proibidas, não basta que a prova seja proibida nos termos dos n.os 1 a 3 do art. 126.º do CPP, pois a lei exige ainda que a revisão só tenha lugar «se se descobrir» que essas provas serviram para a condenação.
II - Com efeito, na aplicação da al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, sempre este Supremo Tribunal tem sublinhado que o preceito legal deve ser interpretado no sentido de que, só se pode considerar verificada a situação prevista na hipótese normativa, se a «descoberta» de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas tiver ocorrido num momento em que o vício já não podia ser considerado na decisão condenatória ou nos recursos ordinários que dela couberam.
III - Está fora de qualquer dúvida que o recorrente ficou a saber, no momento da prolação do acórdão, quais os elementos de prova que foram valorados no acórdão revidendo e o sentido em que o foram. E também que a convicção do tribunal se fundamentou nas denúncias (e nas cópias das denúncias) ali mencionadas, que estiveram na origem do pedido de informação às operadoras telefónicas referidas, através das quais se localizou o endereço de IP associado ao arguido, que culminou na sua localização, e na realização da busca domiciliária mediante a qual foi apreendido o material informático e a “pen drive” os quais, sujeitos a análise pericial, se comprovou conterem os ficheiros que o arguido detinha, e permitiu apurar que o mesmo efectuou os “uploads” que se provaram ter feito. Ou seja, resulta que a condenação do arguido se fundou na análise de metadados, fundamentando o pedido de revisão no acórdão do TC n.º 268/2022, proferido em 19-04-2022, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do art. 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17-07, conjugada com o art. 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos n.os 1 e 4 do art. 35.º e do n.º 1 do art. 26.º, em conjugação com o n.º 2 do art. 18.º, todos da Constituição; bem como da norma do art. 9.º do mesmo diploma, relativamente à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, detecção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos por tais autoridades.
IV - A decisão revidenda transitou em julgado em 22-07-2019, em data muito anterior à prolação do acórdão do TC a que vimos fazendo referência e, no caso presente, não é em qualquer factor relativo à realidade empírica, conhecido posteriormente ao trânsito em julgado da sentença, que o recorrente funda a “descoberta” de que serviram à sua condenação “provas proibidas”. O que alega, como manifestação do carácter proibido do método de obtenção da prova valorada, é a ocorrência do acórdão do TC n.º 268/2022, que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas contidas no art. 4.º, conjugado com o art. 6.º, e do art. 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17-06.
V - Ora, ao contrário do que sucede com os julgamentos de inconstitucionalidade normativa, proferidos pelo TC no âmbito de processos de fiscalização concreta (que são limitados ao caso de que emergem, não tendo efeitos vinculantes para além da causa que deu origem ao recurso de constitucionalidade, conforme art. 80.º da Lei Orgânica do TC), já nas declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, na chamada fiscalização abstracta sucessiva (art. 281.º da CRP), diversamente, produzem directamente efeitos no ordenamento jurídico (art. 282.º da CRP) e podem, esses sim, ser fundamento ou pretexto de recurso extraordinário de revisão de sentença, ao abrigo da al. f), do n.º 1 do art. 449.º do CPP.
VI - Então, se, na apreciação da relação jurídica material que levou à condenação, foi tida em conta uma norma que foi declarada inconstitucional e se essa norma for de conteúdo desfavorável a quem foi condenado haverá lugar a revisão de sentença. E foi isto que ocorreu no caso presente.
VII - Assim, a emergência do referido acórdão do TC integra o primeiro requisito estabelecido pela al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, para concessão da revisão de sentença penal transitada em julgado, com fundamento na utilização de provas proibidas: a descoberta, posterior ao momento em que a nulidade podia ser feita valer, de factos ou circunstâncias que confiram carácter proibido à prova.
VIII - Porém, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não afectam, os casos julgados, salvo decisão em contrário do TC, quando a norma respeitar a matéria sancionatória e for de conteúdo mais favorável ao arguido – art. 282.º, n.º 3. Importa ter presente, a propósito da força e alcance de uma decisão do TC que declare a inconstitucionalidade de uma norma, o que dispõe o art. 282.º da Constituição e, da leitura deste preceito, em especial do n.º 3, resulta que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz os efeitos estabelecidos no n.º 1 ou no n.º 2, exceptuadas as situações em que haja caso julgado (em que não produz tais efeitos).
IX - Resulta ainda que, em relação aos casos julgados, tratando-se de matéria penal, disciplinar ou ilícito de mera ordenação social, aquela declaração de inconstitucionalidade poderá produzir efeitos aos casos julgados que o Tribunal declarar tal aplicabilidade se a norma declarada inconstitucional for de conteúdo menos favorável ao arguido.
X - Ora, no caso em apreço, na decisão que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas contidas no art. 4.º, conjugado com o art. 6.º, e do art. 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17-06 (acórdão n.º 268/2022), o TC não declarou expressamente que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade se estendem ao caso julgado. Não tendo o TC feito aquela declaração, a questão a equacionar é, pois, a de saber se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão aplicáveis no caso vertente, admitindo-se o recurso de revisão, na hipótese afirmativa, ou rejeitando-o, na negativa.
XI - Referindo o art. 282.º, n.º 3 da CP, como regra geral, que ficam salvaguardados os casos julgados a não ser que o TC decida o contrário, então os casos em que o TC pode não ressalvar o caso julgado referem-se apenas àqueles em que a “norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou ilícito de mera ordenação social e for [a norma] de conteúdo menos favorável ao arguido”.
XII - A faculdade de o Tribunal declarar a exceção (aplicação aos casos julgados) à exceção (ressalva de caso julgado) da eficácia-regra ex tunc, quando a norma declarada inconstitucional respeitar a matéria penal (ou direito sancionatório, em geral) e for de conteúdo menos favorável ao arguido corresponde à concretização do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, consagrado, como vimos, no n.º 4 do art. 29.º da CRP (“aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido”).
XIII - No caso, as normas declaradas inconstitucionais são de natureza processual penal, aplicando-se-lhes, em princípio, as regras definidas no art. 5.º do CPP.
XIV - Atendendo a que a ressalva do caso julgado é, em virtude do quadro constitucional vigente incontornável, e com ela, a imutabilidade do acórdão condenatório proferido nos autos (transitado que se mostrava, à data da publicação daquele acórdão, que declarou com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas contidas no art. 4.º, conjugado com o art. 6.º, e do art. 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17-06), não deverá ser deferido o recurso de revisão requerido, por não haver fundamento de revisão em relação ao caso julgado posto em causa por decisão expressa do TC no seu acórdão que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral.
Processo nº 120/17.2TELSB-B.S1
Recurso de Revisão
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
No Processo nº 120/17.2TELSB-B, do Tribunal Judicial da Comarca de Setúbal Juízo Central Criminal ... - Juiz ..., o arguido AA, foi condenado:
- pela prática em autoria material e concurso real, na forma consumada, de seis crimes de pornografia de menores agravado, previstos e puníveis pelo art. 176.º n.º 1 al. c) e 177.º n.º 7 do Código Penal (upload dos ficheiros) nas penas parcelares de 2 anos e 3 meses de prisão por cada um;
- pela prática em autoria material de um crime de pornografia de menores, previsto e punível pelo art. 176.º n.º 5 do Código Penal (detenção de ficheiros), em concurso real com os crimes referidos, na pena de 9 (nove) meses de prisão.
Em cúmulo jurídico, das penas parcelares referidas, na pena única de 6 (seis) anos de prisão;
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Transitado em julgado, em 22/07/2019, o acórdão condenatório, dele veio o arguido AA interpor o presente recurso extraordinário de revisão, nos termos do artigo 29.º n.ºs 1 e 6 da CRP conjugados com o artigo 449.º, n.º1 alíneas e) e f) do Código de Processo Penal, extraindo da sua motivação as seguintes conclusões:
1. O presente recurso vem interposto do Acórdão do Juízo Central Criminal ..., Juiz ..., confirmado pelo Tribunal da Relação de Évora, que condenou o recorrente pela prática de seis crimes de pornografia de menores agravados, na pena, para cada um, de 2 anos e 3 meses e de um crime de pornografia de menores, em concurso real com os crimes referidos, na pena de 9 meses de prisão, em cúmulo jurídico, na pena única de 6 anos de prisão;
2. A matéria dada como provada nos factos 1 a 12 é constituída por dados dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas que identificam a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de uma comunicação, o equipamento de telecomunicações do utilizador e a localização desse equipamento de comunicação móvel, ao abrigo do disposto nos artigos 4.º, n.º 1, e 6.º da Lei 21/2008;
3. O Tribunal Constitucional no acórdão n.º 268/2022 declarou a «inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição» e «da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição»;
4. O recurso extraordinário de revisão de sentença cuja tramitação processual está prevista nos artigos 449.º e seguintes do CPP, e artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República, é admissível, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
5. A condenação do Recorrente, dando como provados os factos 1 a 12, na sequência da aplicação da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, viola a Constituição, nomeadamente os artigos 20.º n.º 1, 26.º n.º 1, 35.º n.ºs 1 e 4, todos em conjugação com o artigo n.º 18.º n.º 2;
6. É ainda admissível recurso extraordinário de revisão de sentença transitada em julgado quando, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas;
7. A prova constante dos factos 1 a 12, constituída unicamente por dados dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas necessários para, encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de uma comunicação, o equipamento de telecomunicações dos utilizadores e a localização desse equipamento de comunicação móvel, foi recolhida ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 4.º e do artigo 6.º ambos da Lei 21/2008, normas declaradas inconstitucionais, é prova inválida;
8. Dar como provados os factos 1 a 12, pela aplicação da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, viola a Constituição, nomeadamente os artigos 20.º n.º 1, 26.º n.º 1, 35.º n.ºs 1 e 4, todos em conjugação com o artigo n.º 18.º n.º 2;
9. O Tribunal valorou a prova resultante da informação contida nos equipamentos informáticos, alegadamente do Recorrente, apreendidos na sequência dos metadados obtidos, que constituem os factos 13 a 17;
10. A prova resultante de anterior prova inválida é igualmente inválida, nos termos do n.º 1 do artigo 122.º do CPP;
11. Também não podem ser dados comos provados os factos 13 a 17, por violação do princípio constitucional consagrado no artigo 29.º n.ºs 1 e 6;
12. Perante a falta de prova válida, não pode o Tribunal deixar de concluir senão pela inocência do arguido, ora Recorrente.
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A Magistrada do Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:
(…) entende o Ministério Público que a revisão requerida pelo condenado não deve ser concedida, nos termos do disposto no Artº 282º, nº 3 da Constituição da República Portuguesa.
É certo que o acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022 declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas contidas nos Artºs 4º e 9º da Lei nº 32/2008 de 17 de Julho e que, nessa sequência, os elementos de prova de prova valorados e que fundamentam a condenação passaram a ser inadmissíveis na ordem jurídica portuguesa.
A questão que se coloca nos autos prende-se com os efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade, uma vez que o acórdão em causa nada disse quanto aos efeitos do caso julgado.
Ora, e de um modo muito sintético, é aqui aplicável o disposto no nº 3 do Artº 282º do Constituição da República Portuguesa, do qual decorre que, não se tendo o Tribunal Constitucional pronunciado quanto a essa matéria, os casos julgados ficam ressalvados.
Assim, nos presentes autos e porque a decisão condenatória se encontrava transitada em julgado à data da produção de efeitos da decisão de inconstitucionalidade, a mesma não pode ser revista mantendo integral validade.
Face ao exposto, entende o Ministério Público que deve ser negada a revisão do acórdão proferido nos autos.
*
A Mmª Juiz junto do Tribunal recorrido, na informação a que alude o art. 454º, do CPP, pronunciou-se nos seguintes termos:
Factualmente, há a considerar que nos autos, aos quais o presente recurso corre por apenso, o arguido foi condenado pela prática em autoria material e em concurso real e efectivo, de seis crimes de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176/1-c) e 177º/7 do Código Penal (upload de ficheiros), nas penas parcelares de 2 anos e 3 meses de prisão por cada um, e de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º/4 do mesmo compêndio normativo (detenção de ficheiros), na pena parcelar de 9 meses de prisão.
E, em cúmulo jurídico daquelas penas parcelares, foi o arguido condenado na pena única de 6 (seis) meses de prisão.
Como resulta da leitura da fundamentação do acórdão condenatório, a convicção do tribunal estribou-se nas denúncias (e nas cópias das denúncias) ali mencionadas, que estiveram na origem do pedido de informação às operadoras telefónicas referidas, através das quais se localizou o endereço de IP associado ao arguido, que culminou na sua localização, e na realização da busca domiciliária mediante a qual foi apreendido o material informático e a “pen drive” os quais, sujeitos a análise pericial, se comprovou conterem os ficheiros que o arguido detinha, e permitiu apurar que o mesmo efectuou os “uploads” que se provaram ter feito.
Ou seja, indubitável resulta que a condenação do arguido se fundou na análise de meta-dados, ou seja, em prova proibida, prevista em normativos que o Tribunal Constitucional veio mais tarde, através do referido acórdão, a declarar inconstitucionais, com força obrigatória legal.
Dessa forma, essa prova, assim afectada na sua génese, contagia a restante, e mormente, a confissão integral e sem reservas do arguido, de acordo com a conhecida teoria do “efeito à distância” da árvore contaminada, que é, em síntese, o fundamento invocado no presente acórdão.
Contudo, a previsão legal, contida no artigo 449º/1- e) do Código de Processo Penal, ao abrigo da qual o arguido interpõe o presente recurso de revisão, é inaplicável no caso concreto.
Com efeito, tal previsão rege para situações em que se venha a descobrir, que serviram de fundamento à condenação, provas proibidas, nos termos do artigo 126º/1 a 3 do Código de Processo Penal, constituindo uma salvaguarda para condenações que se hajam fundado em provas que aquando da condenação não se percepcionaram como tal (proibidas), vindo-se, contudo, mercê de vicissitudes que podem ser de vária natureza, a constatar-se mais tarde, que tais provas, afinal, o eram (proibidas).
No caso dos autos, tal não se verifica, pois que não se descobriu em momento subsequente, que as provas nas quais se fundou a condenação, eram proibidas.
O que aconteceu, é que o Tribunal Constitucional veio a declarar com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade de normas, nas quais legalmente se fundava, à data da decisão condenatória, a possibilidade de recolher as provas que então foram valoradas, e conduziram ao assinalado desfecho decisório.
Encontrando tal situação, previsão legal específica, que não é a que foi invocada pelo arguido, mas antes a que se contém na alínea f) do citado artigo 449º do Código de Processo Penal, que diz haver fundamento para a revisão quando “seja declarada pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido, que tenha servido de fundamento à condenação”.
Mas essa previsão, do ponto de vista jurídico, terá que ser interpretada de forma conjugada, com outros normativos, e desde logo, com o que neste particular consagra a Lei Fundamental.
Ou seja, que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral de uma norma emitida pelo Tribunal Constitucional produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional e determina a repristinação das normas que, eventualmente, tenha revogado - artigo 282º, nº 1 da Constituição.
Porém, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não afectam, os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional, quando a norma respeitar a matéria sancionatória e for de conteúdo mais favorável ao arguido - artigo 282º, nº 3.
Significando isto que, para que a pretensão recursiva do arguido pudesse proceder, determinando a alteração do sentido condenatório do acórdão do qual interpões recurso extraordinário de revisão, necessário se tornaria que se verificassem dois requisitos cumulativos:
Que a norma declarada inconstitucional, respeitante a matéria sancionatória (no caso, penal), seja de conteúdo mais desfavorável ao arguido (é o caso dos autos), sendo que a previsão contida naquele artigo 449º- f) do Código de Processo Penal, replica a previsão constitucional, fazendo actuar os seus efeitos, no domínio processual penal, e;
Que o Tribunal Constitucional houvesse decidido no sentido de não salvaguardar o caso julgado.
Ora, no citado acórdão do Tribunal Constitucional, não houve qualquer decisão nesse sentido.
Impondo-se por isso, a ressalva do caso julgado, constitucionalmente consagrada, e com ela, a imutabilidade do acórdão condenatório proferido nos autos (transitado que se mostrava, à data da publicação daquele acórdão, que declarou com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas contidas no artigo 4º, conjugado com o artigo 6º, e do artigo 9º da lei 32/2008, de 17.6).
E assim dito, se antevê a nossa conclusão:
Que mais não pode ser, senão a de considerar inviável o mérito do recurso de revisão em apreço, tendo em conta a falta de fundamento jurídico, invocado para a sua interposição.
O que se consigna, nos termos e para os efeitos previstos pelo artº 454º do Código do Processo Penal.
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No Supremo Tribunal de Justiça, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, pronunciando-se no sentido da improcedência do recurso interposto, uma vez que os fundamentos invocados pelo arguido não se afiguram suficientemente ponderosos para suscitar graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação, desde logo, porque esta se não fundou em prova de natureza proibida ou, de alguma forma, ilegalmente obtida, pelo que, em conformidade, dever ser negada a requerida revisão.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir, em conferência.
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II. Fundamentação.
II.1. FACTOS PROVADOS
1. No dia 11 de Janeiro de 2016 às 00:28:31 UTC, o arguido colocou na internet (upload), através da rede Google, um ficheiro contendo uma imagem do corpo de uma criança do sexo feminino, de idade aparente inferior a 14 anos, a passar a língua na vagina de uma mulher adulta.
2. O upload foi efectuado a partir endereço electrónico que lhe pertencia, ...@..., tendo sido utilizada uma ligação de internet à qual foi atribuído o IP ...01:..., cujo utilizador estava registado em nome do, arguido, associado à morada Rua ..., BB.
3. No dia 12 de Janeiro de 2017 às 12:36:42 UTC, o arguido colocou na internet (upload), através da rede "C...", um ficheiro contendo uma imagem de uma criança, do sexo feminino, de idade aparente inferior a 14, anos a agarrar no pénis de um homem adulto.
4. O upload foi efectuado tendo sido utilizada uma ligação de internet à qual foi atribuído o IP ...01:...:...:...! cujo utilizador estava registado em nome do arguido, associado à morada Rua ..., em ....
5. No dia 14 de Janeiro de 2017 às 09:10:21 UTC, o arguido colocou na internet (upload), através da rede "C...", um ficheiro contendo uma imagem de uma criança de sexo feminino, de idade aparente inferior a 14 anos, nua, de pernas abertas a exibir os genitais, em pose lasciva.
6. O upload foi efectuado tendo sido utilizada uma ligação de internet à qual foi atribuído o IP ...01:...:... cujo utilizador estava registado em nome do arguido, associado à morada Rua ..., em ....
7. No dia 15 de Janeiro de 2017 às 23:36:37 UTC, o arguido colocou na internet (upload), através da rede "C...", um ficheiro contendo uma imagem de uma criança de sexo feminino, de idade aparente inferior a 14 anos, de pernas abertas a afastar as cuecas e a exibir os genitais.
8. O upload foi efectuado tendo sido utilizada uma ligação de internet à qual foi atribuído o IP ...01:...:...: ... cujo utilizador estava registado em nome do arguido, associado à morada Rua ..., em ....
9. No dia 26 de Maio de 2017 às 23:36:37 UTC, o arguido colocou na internet (upload), através da rede de partilha identificada como "CC" um ficheiro contendo uma imagem de uma criança de sexo feminino, de idade aparente inferior a 14 anos, a agarrar com a mão um pénis erecto.
10. O upload foi efectuado tendo sido utilizada uma ligação de internet à qual foi atribuído o IP ...01:...:...:... cujo utilizador estava registado em nome do arguido, associado à morada Rua ..., em ....
11. No dia 28 de Maio de 2017 às 23:36:37 UTC, o arguido colocou na internet (upload), através da rede "C...", um ficheiro contendo uma imagem de uma criança nua do sexo feminino de idade aparente inferior a 14 anos, a qual tinha uma substância esbranquiçada, esperma, a escorrer-lhe pela cara.
12. O upload foi efectuado tendo sido utilizada uma ligação de internet à qual foi atribuído o IP ...01:...:...:... cujo utilizador estava registado em nome do arguido, associado à morada Rua ..., em ....
13. No dia 8 de Fevereiro de 2018, procedeu-se à realização de busca domiciliária à residência sita na Rua ..., em ..., onde residia o arguido.
14. Foi neste local encontrado e apreendido ao arguido diverso material informático, designadamente:
- Uma pen de cor preta da marca Sony de 8GB;
- Um tablet de cor cinza da marca MEO;
- Um smartphone da marca Samsung, de cor preta, com o IMEI ...92/6, com cartão SIM da ... e cartão de memória marca Samsung de 16GB;
- Uma máquina fotográfica de cor cinza, marca Kodak, com um cartão de memória de 512 Mb.
15. Foi, também, efectuada busca ao veículo do arguido de marca Citroen, com a matrícula ..-R8-.., tendo sido encontrada no interior da mesma uma pen de cor cinza, da marca LISTO.
16. Na sequência da Perícia Informática Preliminar efectuada ao Smartphone de marca Samsung foram localizados 258 ficheiros de imagem onde são visíveis
- Imagens de crianças do sexo feminino de idade aparente inferior a 14 anos, a praticarem sexo oral com adulto, introduzindo na boca o pénis deste;
Imagens de crianças de sexo feminino de idade aparente inferior a 14 anos a praticarem acto sexual de cópula com adulto a introduzir na vagina o pénis erecto;
Imagens de crianças do sexo feminino de idade aparente inferior a 14 anos, com as pernas abertas a exibirem a vagina e o ânus.
17. Efectuada a respectiva perícia forense, às PEN USB e máquina fotográfica, por parte da ..., da PEN Drive (USB), marca LISTO E "..., que o arguido detinha, a que foi atribuída na Perícia Informática a ID "..."
- foram recuperados 40 (quarenta) ficheiros de imagem em formato JPEG image (.jpg) que haviam sido apagados, que são imagens de crianças, de idade inferior a 14 anos em actos sexuais (sexo oral, anal e cópula) com adultos ou entre menores e, ainda, menores em poses eróticas ou realizando exibições lascivas do corpo e órgãos genitais;
- Foram ainda encontrados e extraídos 3 (três) ficheiros de vídeo, de teor de práticas sexuais entre crianças de idade inferior a 14 anos e adultos, igualmente no estado de apagado. Sendo a sua data de criação, respectivamente, de 30/12/2012, 09/03/2016 e 30/05/2016.
18. O arguido sabia que os ficheiros que partilhou através da internet continham conteúdo de teor pornográfico expondo menores, com idade inferior a 14 anos, na prática de actos de teor sexual, e que a partilha dos mesmos lhe estava vedada, mas quis, ainda assim partilhar tais ficheiros.
19. O arguido bem sabia que detinha nos seus suportes informáticos ficheiros com imagens e com filmes pornográficos que expunham menores, alguns com idade inferior a 14 anos, em poses lascivas, em práticas sexuais de coito oral, vaginal e anal; e que por tal circunstância, estava proibida a sua detenção, exibição, cedência ou partilha, mas quis ainda assim deter tais ficheiros, para satisfação da sua libido.
20. O arguido tinha perfeito conhecimento de que as referidas imagens e filmes de teor pornográfico com utilização de crianças, induzem à exploração efectiva dessas crianças, utilizadas para a realização dos filmes e fotografias em causa, não obstante, não se inibiu de as exibir, partilhar, ceder, através da Internet, e de as deter nos suportes informáticos, que se encontravam na sua posse.
21. Em todos os momentos agiu o arguido de forme livre, deliberada e consciente bem sabendo que as suas condutas eram e são proibidas por Lei.
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Mais se provou:
Que do seu relatório social, junto aos autos a fls. 306 e ss., cujo teor aqui se dá por inteiramente reproduzido, consta designadamente:
“ (…) AA ao longo da entrevista mostrou-se vígil, orientado e enquadrado no espaço e no tempo, apresentando-se de forma cuidada, respondendo de forma construída e premeditada às questões colocadas, por vezes, com discurso contraditório, cujo mesmo, em determinadas matérias se revelou tecnicista e racional.
(...) é um adulto de 56 anos de idade, natural da freguesia ..., ..., local onde o agregado familiar à data do seu nascimento residia, sendo o filho mais velho de uma fratria de 4 elementos.
(...) integrou a comunidade escolar aos 7 anos de idade numa Escola Básica inserida na localidade de residência, ..., que decorreu sem incidentes ou história de reprovações. Altura em que, segundo o próprio, o relacionamento entre os progenitores atravessaria uma fase conturbada, cujos filhos do casal, por várias vezes, ficavam aos cuidados, tanto dos avós maternos como dos paternos, ficando este, aos cuidados da avó paterna que residia à data, com uma filha de criação e um primo. Relatos contraditórios, são prestados peias irmãs do arguido (...).casa da avó paterna, por ter uma maior ligação afectiva a esta avó. A sua irmã (...) Lança, por seu turno, referiu que os pais tinham algumas quezílias, por o progenitor não concordar com a opção religiosa da mãe, que frequentava a Igreja ..., altura em que os filhos do casal tiveram o primeiro contacto com a mesma, incluindo o arguido.
AA (...) confirmou a sua participação [na Igreja ...] e ainda, acrescentou que tirou um curso de teologia nesta Igreja ..., comparecendo com menor frequência nos cultos, após a sua emigração para ..., ocorrida quando tinha cerca de 22/23 anos de idade.
A transição para o segundo ciclo, segundo o arguido, "correu ainda melhor" (s/c), em virtude da família ter emigrado para a ..., podendo usufruir de uma educação mais diferenciada, com acesso a várias actividades e desportos que, segundo o próprio, não teria em Portugal, concluindo, o então, antigo 7º ano de escolaridade, aos 17/18 anos de idade.
Recordou ainda, que residia numa localidade diferenciada, muito perto da capital, cujo planeamento urbanístico era em exclusivo constituído por vivendas e os habitantes eram na sua maioria oriundos das ex-colónias ..., situação, que ainda lhe proporcionou um acréscimo na sua aprendizagem da língua ..., que referiu falar fluentemente.
(...) o retorno do agregado familiar para Portugal ocorreu nos anos 80 (...)
Nesta fase, o arguido recordou que o agregado familiar fixou residência na casa da avó materna, na localidade de ..., por cerca de meio ano, tendo o agregado posteriormente fixado residência na localidade de ..., altura em que dadas as dificuldades económicas que a família se encontraria a atravessar o progenitor decidiu emigrar, inicialmente para ..., ... entre outros países.
Por volta dos 20/21 anos de idade (...) foi convocado para a cumprir o serviço militar obrigatório, à data de cerca de 2 anos, optando pela ... integrando a tropa especial ..., passando à reserva territorial com o posto de ....
(...)
O arguido (...), após o cumprimento do serviço militar decidiu "fugir" (sic), para o estrangeiro por falta de perspectivas de futuro, - ainda que tenha referido que lhe propuseram a continuidade nas fileiras ou a integração na ...-, de forma pouco irreflectida e sem quaisquer situação laboral e/ou habitacional definida e desconhecimento total da língua materna daquele país. Ainda assim, referiu que emigrou com "... no bolso" (sic). Naquele país, mencionou que conheceu uma pessoa, que considera sua amiga, que lhe ofereceu trabalho indiferenciado na área da construção civil, por esta ser arquitecta e encontrar-se a desenvolver um projeto habitacional, necessitando de mão-de-obra.
(...) sobretudo trabalhou na área da restauração chegando a ser diretor técnico na área da hotelaria e restauração, em diferentes cadeias multinacionais como o hotel ..., tendo para tal, concluído um curso técnico equivalente a engenharia na área da hotelaria e restauração.
Em 14 de Junho de 1986, referiu ter conhecido a sua ex-mulher, tendo com esta contraído matrimónio, sendo que fruto desta relação tem um casal de descendentes, actualmente adultos, o filho de 27 e a filha de 23 anos de idade, sendo que, referiu que o primeiro é oficial da polícia ... e o segundo concluiu o ensino universitário, encontra-se actualmente a residir em ....
Acerca da dinâmica relacionai do casal (...) referiu (...) que o divórcio ocorreu de comum acordo por desgaste da relação (...).
O arguido considerou que a sua vida familiar se centrou muito na sua capacidade de dar, "fui muito útil para a minha família e para os meus, os meus filhos estão equilibrados e prósperos e as minhas irmãs devem estar muito agradecidas pela minha existência, porque as ajudei" (sic).
No que visa à família de origem da ex-companheira, o arguido não menciona quaisquer referência e, quando questionado sobre dinâmicas sociais e amizades, aborda relações de proximidade sobretudo com colegas de trabalho e amigos, de ambas as partes.
No que visa à situação económica o arguido referiu, que reunindo a remuneração da ex-mulher, que laborava como responsável da área administrativa de uma empresa F..., e a sua própria remuneração, o agregado familiar chegava a dispor de cerca de 7.000€ mensais para as suas despesas.
Decidiu voltar para Portugal após o divórcio ocorrido em 2014, fixando residência inicialmente no .... Nesta aldeia, conheceu (...), que segundo a própria o terá ajudado a encontrar a residência na qual viveu até se fixar, há cerca de dois anos, na cidade .... O motivo desta alteração de residência, segundo o próprio, foi motivado pelas dificuldades de adaptação "ao silêncio" (sic).
Nesta fase, segundo o relatado passou a viver de forma mais isolada social e familiarmente, mantendo contatos muito pontuais com os descendentes, porquanto segundo o relatado por (..,), estes não teriam ficado agradados com a separação dos progenitores atribuindo a culpa ao pai.
Não houve quaisquer relatos a consumo de substâncias psicotrópicas/ psicoativas ou álcool, ao longo da sua vivência.
(...)
À data dos fatos constantes da acusação, o arguido referiu que após o divórcio (2014), regressou de ... para Portugal instalando-se numa pequena aldeia no ..., BB, sendo que nesta, não conhecia ninguém. Posteriormente (2016) terá fixado residência na cidade ..., após ter comprado um apartamento na rua ....
(...) sobrevivia através das economias que reuniu enquanto trabalhou em ..., nunca chegando a exercer quaisquer funções laborais, nem a título de "biscate".
(...) o arguido tende a mostrar um comportamento que se coaduna com o que pensa ser socialmente correto e aceite (desejabilidade social), revelando, no discurso uma necessidade de se diferenciar intelectual e economicamente dos outros, por vezes, enaltecendo atos/comportamentos que tomou como forma de comparação. Apresenta ainda, uma personalidade tendencialmente narcísica, manipuladora e cerebral. Individuo com capacidade cognitiva e conhecimentos culturais que aparenta utilizar nos seus contatos sociais, com vista a influenciar o comportamento/ações dos outros, revelando uma imagem positiva de si ou vitimizada, consoante, os objetivos que pretende alcançar.
(...)
Referiu não ter outros contactos com o sistema da administração da justiça Português ou Estrangeiro (...).
(...) solicitou ser fechado a pedido, com data de 10/02/2018, situação que limita qualquer participação em actividades no Estabelecimento Prisional.
Ao longo do percurso prisional o arguido tem mantido acompanhamento psicológico nos serviços clínicos do Estabelecimento Prisional, com a regularidade mensal. Segundo informação prestada pelos serviços clínicos, não faz quaisquer terapêuticas medicamentosas nem foi encaminhado para consulta de psiquiatria ou outras especialidades médicas.
Solicitou à direção do Estabelecimento Prisional, em 19/02/2018 que o ajudassem a dar conhecimento da sua situação a um amigo, por não ter contatos da sua família no Estabelecimento Prisional, em virtude desta, segundo o mesmo, desconhecer da sua situação. Ao longo da presente prisão, o arguido tem recebido visitas regulares das irmãs e de uma amiga, iniciadas em 24/02/2018.
Acerca dos seus descendentes, afirmou que os mesmos não têm conhecimento da sua presente situação, relatando que não estabelece contatos com estes, em virtude de desconhecer as suas moradas e contatos telefónicos. Quando interpelado sobre outras passíveis formas/meios para chegar ao contato com estes, revelou não se mostrar interessado em contornar esta situação.
(...)
Acrescentou que terá procurado ajuda junto de aconselhamento espiritual na Igreja ... e ainda, após ter sido preso, junto das psicólogas assistentes no Estabelecimento Prisional (...).
Tanto as irmãs do arguido como a sua amiga (...), não reconhecem no arguido características/comportamentos/atitudes e pensamentos passíveis de se coadunarem aos constantes na acusação, manifestando, por isso, sentimentos de perplexidade e de incompreensão relativamente à sua actual situação jurídico-penal.
[Em conclusão]
(...) o processo de socialização primário de AA decorreu integrado numa família que manteve uma dinâmica centrada nas responsabilidades laborais e educativas dos descendentes e, na manutenção de uma imagem socialmente aceite.
Ao longo da sua vivência, o arguido aparenta, face a alterações/rupturas/acontecimentos na sua vida percepcionados pelo próprio como stressantes ou significativos, comportamentos de "fuga", com distanciamento e pouca vinculação afetiva ao grupo familiar, ou quando existente, aparenta apresentar abordagens simplistas e normativas face à sua vivência, deixando transparecer um individuo normativo e socialmente integrado.
Constituem-se como fatores de risco, uma distorção do ajustamento ao normativo social, aparentando características que nos parecem coadunar com uma passível desordem psicológica, considerando-se, desta via, ser importante a manutenção de consultas de psicologia/psiquiatria.
Bem ainda (...) fraca vinculação afetiva ao grupo familiar e inconsistente suporte social, fraca capacidade de autocrítica com marcada auto-analise de âmbito tecnicista revelando ser um individuo que tende a ser manipulador e com recursos cognitivos, baixa auto-estima com necessidade de engrandecimento dos acontecimentos/comportamentos, ausência de consciência dos valores dos crimes, empatia face às vitimas e ausência de remorso (...) ".
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Do seu CRC, junto aos autos a fls. 291, "nada consta".
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Segundo declarações do próprio, terá sido violado, há 50 anos atrás e aquando do seu regresso a Portugal, depois de ter ido para o estrangeiro, estava sozinho, e viu uma fotografia que lhe causou uma "tristeza profunda", começando a frequentar "sites" de pornografia infantil, "para perceber o que se estava a passar comigo" (sic). Isto, porque parte das pessoas que frequentavam os ditos "sites" também tinham sido viciados.
Disse não gostar de ver pornografia infantil.
Declarou sentir tristeza e interesse em saber porque agiu "assim", razão pela qual pediu a ajuda de um pastor e de um psicólogo.
Declarou sentir-se arrependido e necessitar de "riscar o passado", tendo possibilidade de reorganizar a sua vida, manifestando disponibilidade em sujeitar-se a tratamento psicológico.
Conta com apoio familiar.
*
II.2. Em sede de motivação da decisão de facto, fez-se constar do acórdão condenatório, no que aqui interessa:
O tribunal alicerçou a sua convicção nas declarações prestadas pelo arguido, que confessou de forma integral e sem reservas, os factos pelos quais vinha acusado, apenas precisando, quanto ao artigo 28º da acusação, que as fotos ali mencionadas estavam apagadas.
Todavia, tal pareceu-nos emergir do tipo de descrição havida nesse artigo, porquanto se refere no seu 18 parágrafo, indistintamente, a duas Pen USB, e a uma máquina fotográfica, sendo que apenas quanto numa das Pen (mais precisamente, com a marca "Listo", mencionada no corpo desse artigo), foram recuperadas as fotos e ficheiros de vídeo (que estavam efectivamente apagadas), sendo que na outra Pen Drive, e na máquina fotográfica, nada de relevante foi encontrado, conforme se extrai da leitura de fls. 8 e 11 do relatório de perícia informática da ..., apenso aos autos (pelo que a menção na acusação, a uma Pen e a uma máquina fotográfica, cujo conteúdo não releva para os autos, para além de inútil, pode ser geradora de equívocos interpretativos - como nos parece ter sucedido, "in casu").
Pelo que nenhuma dúvida se nos suscita, quanto à integralidade e ausência de reservas, na confissão assim havida.
Tais declarações foram ainda conjugadas com a análise do já aludido relatório pericial da ..., com o auto de busca e apreensão, a fls. 89 e ss. (e reportagem fotográfica que o compõe), com o exame preliminar da PJ, junto a fls. 102 e ss. dos autos, cópia da denúncia de fls. 6 a 13 dos presentes autos, informação da ..., a fls. 21, da EDP, a fls. 191, e CD de suporte; da denúncia a fls. 8 a 16 do apenso que contém o Nuipc 399/17\OTELSB, em articulação com a informação da ..., a fls. 25; da denúncia a fls. 38 a 45 desses mesmos autos, em articulação com a informação da ..., a fls. 56/57; da denúncia de fls. 6 a 13 do apenso que contém o Nuipc 156/17...., em articulação com a informação da ..., a fls. 19 (e CD*s de suporte deste apenso); da denúncia de fls. 6 a 13 do apenso que contém o Nuipc 154/17...., em articulação com a informação da ..., a fls. 19 e 20; da denúncia de fls. 6 a 33 do apenso que contém o Nuipc 215/16...., em articulação com a informação da ... a fls. 47 e da empresa á..., a fls. 134 (e Cds de suporte deste apenso).
Outrossim nas declarações do arguido se fundou a convicção do tribunal, quanto à motivação respeitante às empreendidas condutas, que acima se deixou consignada.
Quanto à situação pessoal e condição económica do arguido, o tribunal alicerçou a sua convicção na análise do seu relatório social, acima parcialmente transcrito e, quanto à ausência de antecedentes criminais, na análise do seu CRC, indicado "supra", nas folhas respectivas.
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II.3. O recorrente fundamenta o seu pedido de revisão, invocando que a sua condenação na pena única de 6 (seis) anos de prisão, pela prática em autoria material e em concurso real e efectivo, de seis crimes de pornografia de menores agravado, p. e p. pelos artigos 176/1-c) e 177º/7 do Código Penal (upload de ficheiros) e de um crime de pornografia de menores, p. e p. pelo artigo 176º/4 do mesmo compêndio normativo (detenção de ficheiros) se fundaram em provas proibidas (de meta-dados), à luz do acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas contidas no artigo 4º, conjugado com o artigo 6º, e do artigo 9º da lei 32/2008, de 17.6.
E nesse sentido, alega que a matéria dada como provada nos factos 1 a 12 é constituída por dados dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas que identificam a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de uma comunicação, o equipamento de telecomunicações do utilizador e a localização desse equipamento de comunicação móvel, ao abrigo do disposto nos artigos 4.º, n.º 1, e 6.º da Lei 21/2008; o Tribunal Constitucional no acórdão n.º 268/2022 declarou a, «inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição» e «da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição». O recurso extraordinário de revisão de sentença cuja tramitação processual está prevista nos artigos 449.º e seguintes do CPP, e artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República, é admissível, nos termos da alínea f) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação; ora, a condenação do Recorrente, dando como provados os factos 1 a 12, na sequência da aplicação da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, viola a Constituição, nomeadamente os artigos 20.º n.º 1, 26.º n.º 1, 35.º n.ºs 1 e 4, todos em conjugação com o artigo n.º 18.º n.º 2. É ainda admissível recurso extraordinário de revisão de sentença transitada em julgado quando, nos termos da alínea e) do n.º 1 do artigo 449.º do CPP, se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas; a prova constante dos factos 1 a 12, constituída unicamente por dados dos fornecedores de serviços de comunicações electrónicas necessários para, encontrar e identificar a fonte, o destino, a data, a hora, a duração e o tipo de uma comunicação, o equipamento de telecomunicações dos utilizadores e a localização desse equipamento de comunicação móvel, foi recolhida ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 4.º e do artigo 6.º ambos da Lei 21/2008, normas declaradas inconstitucionais, é prova inválida, o que viola a Constituição, nomeadamente os artigos 20.º n.º 1, 26.º n.º 1, 35.º n.ºs 1 e 4, todos em conjugação com o artigo n.º 18.º n.º 2. Assim, porque o Tribunal valorou a prova resultante da informação contida nos equipamentos informáticos, alegadamente do recorrente, apreendidos na sequência dos metadados obtidos, que constituem os factos 13 a 17, tal prova resultante de anterior prova inválida é igualmente inválida, nos termos do n.º 1 do artigo 122.º do CPP; também não podem ser dados comos provados os factos 13 a 17, por violação do princípio constitucional consagrado no artigo 29.º n.ºs 1 e 6 pelo que, perante a falta de prova válida, não pode o Tribunal deixar de concluir senão pela inocência do arguido, ora Recorrente.
*
Apreciando:
II.4. A revisão de sentença, com consagração constitucional (artº 29º, nº 6 da CRP), tem natureza excepcional, no preciso sentido de que constitui uma restrição evidente ao princípio da segurança jurídica. Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição, pag. 1206, «só circunstâncias “substantivas e imperiosas” (…) devem permitir a quebra do caso julgado, de modo que este recurso extraordinário se não transforme em uma “apelação disfarçada”» ou, como ensina o Prof. Eduardo Correia, a revisão de sentença, “ainda mesmo com possível sacrifício da justiça material, quer-se assegurar através dele aos cidadãos a paz; quer-se afastar definitivamente o perigo das decisões contraditórias. Uma adesão à segurança com eventual detrimento da verdade, eis assim o que está na base do instituto.” (Caso julgado e poderes de cognição do juiz, Almedina, 1996, pag. 7.).
O caso julgado concede estabilidade à decisão, servindo por isso o valor da segurança na afirmação do direito, segurança que é um dos fins do processo penal. Mas o processo visa também a realização da justiça e por isso se não confere valor absoluto ao caso julgado, que deve ceder em situações de gravíssima e comprovada injustiça. O recurso de revisão representa, pois, a procura do adequado equilíbrio entre aqueles dois valores.
Destina-se, assim, a assegurar a possibilidade de corrigir o chamado «erro judiciário», visando “a obtenção de uma nova decisão judicial que se substitua, através da repetição do julgamento, a uma outra já transitada em julgado.” (In Recursos em Processo Penal – Simas Santos e Leal Henriques – 3ª edição – pag. 164)
Como tem sido repetidamente afirmado pelo Supremo Tribunal de Justiça, o recurso de revisão mais não pode ser do que um meio extraordinário de reacção contra sentenças e/ou despachos a elas equiparados transitados em julgado, que apenas deve ser usado nos casos em que o caso julgado se formou em circunstâncias susceptíveis de produzir injustiça clamorosa, visando com a eliminação dessa eventual anomalia, reparar a repulsa de tal injustiça – por todos veja-se o Acórdão proferido no proc. nº 1101/09.5JACBR-B.S1 Relator: Pires da Graça, 15-01-2020: “I. O recurso de revisão, previsto no art. 449.° do CPP, assenta num compromisso entre a salvaguarda do caso julgado, que é condição essencial da manutenção da paz jurídica, e as exigência da justiça. Trata-se de um recurso extraordinário, de um “remédio” a aplicar a situações em que seria chocante e intolerável, em nome da paz jurídica, manter uma decisão de tal forma injusta (aparentemente injusta) que essa própria paz jurídica ficaria posta em causa II. O recurso de revisão é abrangido pelas garantias de defesa, constitucionalmente consagrado, no artigo 29º nº 6, da Constituição da República Portuguesa ao dispor que os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão de sentença e à indemnização pelos danos sofridos. III. O recurso de revisão como recurso extraordinário, é um recurso apertis verbis, isso é destina-se a apreciar perante taxativos pressupostos legalmente consentidos, que sejam invocados como fundamento do recurso extraordinário e na sua apreciação, possam conduzir à revisão do julgado, se dessa apreciação, de forma séria e grave sobressair a injustiça da condenação revidenda.”
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II.5. O presente pedido de revisão teve por base o disposto no art. 449.º, n.º 1, al. e), do CPP, por a decisão em crise assentar em prova proibida (de meta-dados) – à luz do acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas contidas no artigo 4º, conjugado com o artigo 6º, e do artigo 9º da lei 32/2008, de 17.6 – e o disposto na alínea f) do n.º 1 do mesmo artigo 449.º do CPP – quando seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação – por a condenação do recorrente, dando como provados os factos 1 a 12, na sequência da aplicação da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, violar a Constituição, nomeadamente os artigos 20.º n.º 1, 26.º n.º 1, 35.º n.ºs 1 e 4, todos em conjugação com o artigo n.º 18.º n.º 2.
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II.6. No presente caso, como resulta da leitura da fundamentação do acórdão condenatório, a convicção do tribunal estribou-se nas denúncias (e nas cópias das denúncias) ali mencionadas, que estiveram na origem do pedido de informação às operadoras telefónicas referidas, através das quais se localizou o endereço de IP associado ao arguido, que culminou na sua localização, e na realização da busca domiciliária mediante a qual foi apreendido o material informático e a “pen drive” que, sujeitos a análise pericial, se comprovou conterem os ficheiros que o arguido detinha, e permitiu apurar que o mesmo efectuou os “uploads” que se provaram ter feito.
Ou seja, não há dúvida que a condenação do arguido se fundou na análise de metadados.
Dessa forma, essa prova poderá contaminar a restante, e mormente, a confissão integral e sem reservas do arguido, de acordo com a conhecida teoria do “efeito à distância” da árvore contaminada, que é, em síntese, o fundamento invocado no presente acórdão.
Com efeito, o fundamento de revisão, respeitante à condenação com recurso a provas proibidas, exige a verificação de dois requisitos: uma superveniência na demonstração de que serviu de fundamento à condenação uma prova proibida; e que essa prova seja proibida nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal.
São elas, taxativamente, as seguintes:
- Falsidade dos meios de prova, verificada por outra sentença transitada em julgado - alínea a);
- Dolo de julgamento, decorrente de crime cometido pelo juiz ou por jurado relacionado com o exercício da sua função no processo - alínea b);
- Inconciliabilidade de decisões, entre os factos que servirem de fundamento à condenação e os dados como provados noutra sentença, resultando graves dúvidas sobre a justiça da condenação - alínea c);
- Descoberta de novos factos ou meios de prova que, em si mesmos ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação - alínea d);
- Condenação com recurso a provas proibidas - alínea e);
- Declaração pelo Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que haja servido de fundamento à condenação - alínea f); e
- Sentença vinculativa do Estado português, proferida por uma instância internacional, inconciliável com a condenação ou que suscite graves dúvidas sobre a sua justiça - alínea g).
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II.7. No caso sub judice o requerente do pedido invoca, como fundamento de revisão, o previsto na alínea e) e f) do n.º1 do art.449.º do Código de Processo Penal que prescreve que a revisão da sentença transitada em julgado é admissível quando «Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º» e «Seja declarada pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação» - alínea f).
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II.8. As proibições de prova como limite à procura da verdade, ou na definição de Gossel, citado por Costa Andrade, como «barreiras colocadas á determinação dos factos que constituem objeto do processo»https://stjpt-my.sharepoint.com/personal/sonia_j_castelo_stj_pt/Documents/Ambiente de Trabalho/S%E2%94%9C%E2%94%82nia -Maio de 2020/5.%E2%94%AC%C2%AC Sec%E2%94%9C%C2%BA%E2%94%9C%C3%BAo - DATAJURIS/Ac. Anon. 105-16.6GBALD.C1-A.S1.docx - _ftn6[1], têm consagração na nossa lei fundamental, estabelecendo o art. 32.º, n.º 8, que «São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.».
Densificando esta norma constitucional, o art. 126.º do Código de Processo Penal, sobre a epigrafe «Métodos proibidos de prova», dispõe no seu n.º 1, que « São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coação ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas» e, no seu n.º 3, que «Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respetivo titular.».
São provas proibidas para efeito do disposto na alínea e), n.º 1, do art. 449.º do Código de Processo Penal, tanto as provas fundadas na violação da integridade física e moral das pessoas, como as provas que violem ilicitamente a sua privacidade, já que o Estado não deve perseguir criminalmente à margem da ética.
Para a revisão de sentença transitada em julgado com fundamento na condenação em provas proibidas, não basta que a prova seja proibida nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º do Código de Processo Penal, pois a lei exige ainda que a revisão só tenha lugar «se se descobrir» que essas provas serviram para a condenação.
Com efeito, na aplicação da alínea e), do n.º 1, do art.º 449.º, do CPP, sempre este Supremo Tribunal tem sublinhado que o preceito legal deve ser interpretado no sentido de que, só se pode considerar verificada a situação prevista na hipótese normativa, se a «descoberta» de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas tiver ocorrido num momento em que o vício já não podia ser considerado na decisão condenatória ou nos recursos ordinários que dela couberam.
Só pode dizer-se que foi descoberta uma situação com relevo para a decisão de condenar ou absolver se ela era, ou também era, processualmente desconhecida do tribunal que proferiu a decisão transitada em julgado. Se o tribunal conhecia toda a envolvência da situação, mas fez dela uma errada apreciação houve um erro de julgamento, para cuja correcção a lei pressupõe serem suficientes as vias ordinárias admissíveis. Na jurisprudência, o Supremo Tribunal de Justiça tem-se pronunciado, reiterada e uniformemente, no mesmo sentido [2]
Isto posto, está fora de qualquer dúvida que o recorrente ficou a saber, no momento da prolação do acórdão, quais os elementos de prova que foram valorados no acórdão revidendo e o sentido em que o foram. E também que a convicção do tribunal se fundamentou nas denúncias (e nas cópias das denúncias) ali mencionadas, que estiveram na origem do pedido de informação às operadoras telefónicas referidas, através das quais se localizou o endereço de IP associado ao arguido, que culminou na sua localização, e na realização da busca domiciliária mediante a qual foi apreendido o material informático e a “pen drive” os quais, sujeitos a análise pericial, se comprovou conterem os ficheiros que o arguido detinha, e permitiu apurar que o mesmo efectuou os “uploads” que se provaram ter feito.
Ou seja, resulta que a condenação do arguido se fundou na análise de metadados, fundamentando o pedido de revisão no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 268/2022, proferido em 19-4-2022, que declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos números 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo n.º 18.º, todos da Constituição; bem como da norma do artigo 9.º do mesmo diploma, relativamente à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, detecção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos por tais autoridades.
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II.9. Ora, o Tribunal Constitucional, no aresto já identificado, decidiu:
“a) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, conjugada com o artigo 6.º da mesma lei, por violação do disposto nos n.os 1 e 4 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 26.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição;
b) Declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de julho, relativa à transmissão de dados armazenados às autoridades competentes para investigação, deteção e repressão de crimes graves, na parte em que não prevê uma notificação ao visado de que os dados conservados foram acedidos pelas autoridades de investigação criminal, a partir do momento em que tal comunicação não seja suscetível de comprometer as investigações nem a vida ou integridade física de terceiros, por violação do disposto no n.º 1 do artigo 35.º e do n.º 1 do artigo 20.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 18.º, todos da Constituição.”
Porém, em diversos pontos do acórdão é reconhecida a indispensabilidade da obtenção de certos dados – melhor especificando, metadados – para fins de investigação em sede de criminalidade grave, violenta ou altamente organizada.
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II.10. Sucede, ainda, que a decisão revidenda transitou em julgado em 22-7-2019, em data muito anterior à prolação do acórdão do Tribunal Constitucional a que vimos fazendo referência e, no caso presente, não é em qualquer factor relativo à realidade empírica, conhecido posteriormente ao trânsito em julgado da sentença, que o recorrente funda a “descoberta” de que serviram à sua condenação “provas proibidas”. O que alega, como manifestação do carácter proibido do método de obtenção da prova valorada, é a ocorrência do acórdão do Tribunal Constitucional nº 268/2022, que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas contidas no artigo 4º, conjugado com o artigo 6º, e do artigo 9º da lei 32/2008, de 17.6.
Ora, ao contrário do que sucede com os julgamentos de inconstitucionalidade normativa, proferidos pelo Tribunal Constitucional no âmbito de processos de fiscalização concreta (que são limitados ao caso de que emergem, não tendo efeitos vinculantes para além da causa que deu origem ao recurso de constitucionalidade, conforme art.º 80.º da Lei Orgânica do Tribunal Constitucional), já nas declarações de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, na chamada fiscalização abstracta sucessiva (art.º 281.º, da CRP), diversamente, produzem directamente efeitos no ordenamento jurídico (art.º 282.º, da CRP) e podem, esses sim, ser fundamento ou pretexto de recurso extraordinário de revisão de sentença, ao abrigo da al. f), do n.º 1, do art.º 449.º, do CPP.
Então, se, na apreciação da relação jurídica material que levou à condenação, foi tida em conta uma norma que foi declarada inconstitucional e se essa norma for de conteúdo desfavorável a quem foi condenado haverá lugar a revisão de sentença.
E foi isto que ocorreu no caso presente.
Assim, a emergência do referido acórdão do Tribunal Constitucional integra o primeiro requisito estabelecido pela al. e), do n.º 1, do art.º 449.º, do CPP, para concessão da revisão de sentença penal transitada em julgado, com fundamento na utilização de provas proibidas: a descoberta, posterior ao momento em que a nulidade podia ser feita valer, de factos ou circunstâncias que confiram carácter proibido à prova.
Porém, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade não afectam, os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional, quando a norma respeitar a matéria sancionatória e for de conteúdo mais favorável ao arguido - artigo 282º, nº 3.
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II.11. Importa ter presente, a propósito da força e alcance de uma decisão do Tribunal Constitucional que declare a inconstitucionalidade de uma norma, o que dispõe o art. 282º da Constituição.
Refere o artigo 283º da CRP, com a epígrafe efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade:
«1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.
4. (…)».
Da leitura deste preceito, em especial do nº 3, resulta que a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral produz os efeitos estabelecidos no nº 1 ou no nº 2, exceptuadas as situações em que haja caso julgado (em que não produz tais efeitos).
Mas resulta ainda que, em relação aos casos julgados, tratando-se de matéria penal, disciplinar ou ilícito de mera ordenação social, aquela declaração de inconstitucionalidade poderá produzir efeitos aos casos julgados que o Tribunal declarar tal aplicabilidade se a norma declarada inconstitucional for de conteúdo menos favorável ao arguido.
Ora, no caso em apreço, na decisão que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas contidas no artigo 4º, conjugado com o artigo 6º, e do artigo 9º da lei 32/2008, de 17.6 (acórdão nº 268/2022), o Tribunal Constitucional não declarou expressamente que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade se estendem ao caso julgado.
Não tendo o Tribunal Constitucional feito aquela declaração, a questão a equacionar é, pois, a de saber se os efeitos da declaração de inconstitucionalidade serão aplicáveis no caso vertente, admitindo-se o recurso de revisão, na hipótese afirmativa, ou rejeitando-o, na negativa.
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II.12. Na doutrina, é pacífico que o caso julgado não tem um valor absoluto.
O nº 3 deste preceito, em relação à ressalva dos casos julgados, tem suscitado dúvidas quanto à sua interpretação e os efeitos que produzem no pressuposto de revisão p. na al. f), do n.º 1 do art. 449.º do CPP.
Uns autores consideram que, a aplicação da lei mais favorável ao arguido, prevalece sobre o princípio do respeito pelos casos julgados, independentemente de qualquer decisão do Tribunal Constitucional mesmo quando resulte da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.
Outros autores sobre a mesma interpretação do nº 3 do artº 282º da CRP, consideram que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma com força obrigatória geral para ser aplicada, num caso julgado menos favorável a um arguido, terá de ser, necessariamente o Tribunal Constitucional a estabelecer esses efeitos.
Gomes Canotilho e Vital Moreira[3]entendem que «a possibilidade de revisão de sentenças constitutivas de caso julgado em matéria penal ou equiparada não é automática, pois tem de ser expressamente decidida pelo TC na sentença que declarar a inconstitucionalidade (ou ilegalidade) da norma, não podendo obstar a isso o preceito (de resto, de constitucionalidade muito duvidosa) do artº 2º- 4 do Cód. Penal. Em suma, estabelece-se aqui uma limitação automática dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade, em homenagem ao princípio do caso julgado (…), limitado este pelo princípio da norma penal (ou equiparada) mais favorável».
Esclarecem ainda estes autores que, embora a Constituição não defina o que é caso julgado, em seu entender, «trata-se de um conceito pré-constitucional suficientemente densificado (designando situações que, de forma definitiva e irretractável, foram fixadas por sentença judicial), para não permitir a sua ampliação de modo a abarcar outras situações (relações ou situações definitivamente consolidadas ou exauridas por outros meios jurídicos, como cumprimento, transacção, prescrição, caducidade)».
E que estas situações definitivamente consolidadas não podem ser retroactivamente perturbadas pela eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade.
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral segundo estes autores, são em resumo “1º- o regime-regra – que nem sequer precisa de ser explicitado pelo TC e que vale na falta de qualquer declaração sobre o assunto – é o de que os efeitos se produzem desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal, (ou desde o momento em que ela se tornou superveniente inconstitucional ou ilegal), salvo quanto aos casos julgados, que não são afectados; 2º o TC poderá ampliar os efeitos normais da declaração quanto à questão da ressalva dos casos julgados, excluindo dessa ressalva certos casos, nos termos do n.º 3; 3º- o TC pode restringir os efeitos da declaração, quanto a dois aspectos: eliminando, total ou parcialmente, o efeito repristinatório e protelando o início de produção dos efeitos da declaração (de todos ou de parte deles).
Sobre a restrição temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, dizem ainda “… na falta de especificação constitucional, nada parece impedir que o TC recorra a limitações temporais apenas quanto a certos dos efeitos produzidos pela norma (limitação temporal parcial dos efeitos), deixando que outros se produzam desde o início. Ao fim e ao cabo, a limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade (ou ilegalidade) traduz-se em ampliar a excepção do caso julgado, que a própria Constituição ressalva. Tudo se passa como se, durante um certo tempo, para todos ou alguns dos seus efeitos, a norma não tivesse sido inconstitucional (ou ilegal).
Paulo Pinto de Albuquerque[4], em análise à alínea f) do nº 1 do artº 449º do CPP, começa mesmo por anunciar não seguir o defendido por Simas Santos quando considera que a esta alínea é inconstitucional porque «vem atribuir efeitos à declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação, em todos os casos penais já julgados, a apreciar em processo de revisão pelos tribunais judiciais» quando «é a própria Constituição que estabelece, em termos não coincidentes, os efeitos dessa mesma declaração, competindo tão só ao Tribunal Constitucional balizar os efeitos retroactivos dessa condenação».
Por isso defende que este preceito deve ser interpretado restritivamente e, portanto, havendo caso julgado, só há fundamento de revisão em relação «aos casos julgados postos em causa por decisão expressa do TC. Isto é, a alª f) do nº 1 deve ser sujeita a uma interpretação conforme o artigo 282, nº 3, parte final, da CRP, no sentido de só constituir fundamento de revisão a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral relativamente aos casos julgados determinados pelo TC» [5]
Tal como Gomes Canotilho e Vital Moreira, entendemos que a decisão prevista na 2.ª parte do n.º 3, do art. 282.º da CRP implica a ponderação, a efetuar pelo Tribunal Constitucional, de diversos elementos, entre outros, o período de vigência da norma, a natureza da inconstitucionalidade e da própria norma declarada inconstitucional, sempre vinculada à Lei Fundamental e aos princípios constitucionais.
Trata-se, pois, de uma decisão vinculada, não obrigatória e necessariamente expressa, sem a qual permanece a ressalva dos casos julgados.
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II.13. Mas, referindo o art. 282.º, n.º 3 da CP, como regra geral, que ficam salvaguardados os casos julgados a não ser que o TC decida o contrário, então os casos em que o TC pode não ressalvar o caso julgado referem-se apenas àqueles em que a “norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou ilícito de mera ordenação social e for [a norma] de conteúdo menos favorável ao arguido”.
Com efeito, a aplicação da lei penal mais favorável ao arguido, mesmo que retroativamente, implica: l. a) que o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixará de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infrações e que, se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessarão a respetiva execução e os seus efeitos penais (art. 2°, nº 2, do Código Penal); 1.b) que quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, será sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente (art. 2°, n° 4, do Código Penal).
Implica também a aplicação de lei penal mais favorável que, se for declarada a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de certa lei penal e se, por causa disso, for repristinada (art. 282º, nº 1, da Constituição) ou vier a tornar-se aplicável uma lei de conteúdo mais favorável, será esta a que deverá efetivamente ser aplicada, inclusive se já tiver havido trânsito em julgado da sentença condenatória (e não havendo agora que distinguir entre lei incriminadora e lei definidora da pena ou da medida de segurança).
Por conseguinte, não será ressalvado o caso julgado quando a norma declarada inconstitucional ou ilegal respeitar a matéria penal - ou a matéria disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social - e for de conteúdo menos favorável ao arguido (art. 282º, nº 3, 2.ª parte) – neste sentido cfr. Jorge Miranda “Fiscalização da Constitucionalidade”, 2017, Almedina, págs. 338 a 344.
A faculdade de o Tribunal declarar a exceção (aplicação aos casos julgados) à exceção (ressalva de caso julgado) da eficácia-regra ex tunc, quando a norma declarada inconstitucional respeitar a matéria penal (ou direito sancionatório, em geral) e for de conteúdo menos favorável ao arguido corresponde à concretização do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, consagrado, como vimos, no n.º 4 do art. 29.º da CRP (“aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido”).
É um princípio dirigido, primordialmente, às normas de direito penal que definem os tipos de crime, as respetivas molduras penais, os pressupostos do crime.
Note-se que, na doutrina sobre a 2.ª parte do n.º 3 do art. 282.º da CRP, a ilustração do campo de aplicação se refere sempre a descriminalização e redução da moldura penal.
No caso, as normas declaradas inconstitucionais são de natureza processual penal, aplicando-se-lhes, em princípio, as regras definidas no art.º 5.º do CPP.
Em causa, encontram-se normas de processo penal, relativas a um meio de obtenção de prova. E referindo-se a um meio de obtenção de prova, «a declaração de inconstitucionalidade não versa sobre a própria essência da obtenção de dados de tráfego de comunicações eletrónicas, mesmo no caso das comunicações pretéritas, mas sobre o meio e a forma encontrados pelo legislador europeu e pelos direitos nacionais para operacionalizar a obtenção nos casos de criminalidade grave – a criação de um “arquivo” geral e sem limitações quanto à sua sede. A norma inconstitucional dificilmente se poderá, até, configurar como uma norma processual penal, constituindo, na verdade, o alargamento (temporal e de categorias de dados) da base de faturação das operadoras relativas às comunicações dos últimos 6 meses. Tendo, não olvidamos, como fim a investigação criminal de crimes graves, o normativo, na parte declarada inconstitucional pela 1.ª parte da decisão do TC, não disciplina o modo de acesso pelas autoridades judiciárias, nem os crimes subjacentes à decisão de acesso – dispõe sobre o modelo e conteúdo do armazenamento.
Em suma, as normas em causa no Acórdão do TC não têm natureza substantiva e não afetam quer o núcleo essencial do meio de obtenção de prova em causa, quer os direitos fundamentais do arguido.
Inexistindo, pois, razão para que a declaração de inconstitucionalidade contemplasse a necessária e expressa exceção à ressalva dos casos julgados».[6]
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II.14. Face ao acima exposto, e atendendo a que a ressalva do caso julgado é, em virtude do quadro constitucional vigente incontornável, e com ela, a imutabilidade do acórdão condenatório proferido nos autos (transitado que se mostrava, à data da publicação daquele acórdão, que declarou com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade das normas contidas no artigo 4º, conjugado com o artigo 6º, e do artigo 9º da lei 32/2008, de 17.6), não deverá ser deferido o recurso de revisão requerido, por não haver fundamento de revisão em relação ao caso julgado posto em causa por decisão expressa do Tribunal Constitucional no seu acórdão que declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral.
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III. Decisão
Pelo exposto, acordam na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:
a) Negar o pedido de revisão – art. 456.º do CPP;
b) Condenar o recorrente em custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC – arts. 513.º do CPP e 8.º, n.º 9, e Tabela III do RCP.
Lisboa, 10 de Novembro de 2022
Cid Geraldo (Relator)
Leonor Furtado
Helena Moniz
Eduardo Loureiro (presidente)
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[1] “Comentário do Código de Processo Penal”, UCE, págs. 1215 a 1217.
[2] Nomeadamente nos seguintes acórdãos:
- Acórdão de 29-01-2014 (Proc. n.º 528/06.9TAVIG-A.S1 - 5.ª Secção):
«Para efeitos do preenchimento do fundamento previsto na al. e) do n.º 1 do art. 449.º do CPP, como se afirmou no Ac. do STJ de 28-10-2009, Proc. n.º 109/94.8TBEPS-A.S1, não basta a verificação de condenação baseada em provas proibidas. Antes, para o fim em vista e tendo em conta a natureza excecional da revisão de sentença transitada em julgado, relevam apenas o uso ou a utilização e a valoração das provas proibidas quando aqueles tiverem sido descobertos em momento ulterior ao da prolação da sentença.»
- Acórdão de 16-10-2014 (Proc. n.º 370/08.2TAODM.E1-A.S1 - 5.ª Secção):
«(…) só se pode considerar verificada a situação da al. e) do n.º 1 do art.449.º do CPP se a «descoberta» de que serviram de fundamento à condenação provas proibidas daquela natureza tiver ocorrido num momento em que o vício já não podia ser considerado na decisão condenatória. Só se pode dizer que foi «descoberta» uma situação com relevo para a decisão de condenar ou absolver se ele era ou também era desconhecida do tribunal que proferiu a decisão. Se o tribunal conhecia toda a envolvência da situação mas fez dela um incorreto ajuizamento, o que houve foi um erro de julgamento, para cuja correção a lei pressupõe serem suficientes as vias ordinárias admissíveis. Sendo por isso de negar a revisão de sentença.
- Acórdão de 8-11-2017 (Proc. n.º 108/10.4PEPRT-F.S1 - 3.ª secção):
«(…) Por sua vez, a al. e) permite a revisão quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, tal como vêm definidas nos n.ºs 1 a 3 do art.126.º do CPP, ou seja, as provas obtidas mediante tortura, coação ou ofensa à integridade física ou moral das pessoas e ainda as obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular. XVI - Necessário é, por um lado, que a descoberta seja posterior ao trânsito da decisão e, por outro lado, que as provas tenham efetivamente servido de fundamento, mesmo que em conjugação com outras, à condenação. Se, portanto, ainda que tenham sido utilizadas no processo, as provas proibidas não serviram de maneira nenhuma de suporte à condenação, não haverá lugar à revisão».
- Acórdão de 03-05-2018 (Proc. n.º 10939/16.6P8LSB-A.S1 - 5.ª Secção):
«I - Só as provas proibidas mencionadas no art.126.º, n.ºs 1 a 3, do CPP que hajam servido de suporte à condenação possibilitam a revisão, ou seja, «provas obtidas por métodos violentos ou insidiosos, com ofensa à integridade física ou moral das pessoas nomeadamente de interrogatório ou inquirição. II - Não basta a invocação do uso de prova proibida. É preciso que esse uso seja descoberto em momento posterior à decisão revidenda e isso confirmado de modo inequívoco. Este dado da descoberta posterior é fundamental pois se o uso de prova proibida é conhecido, no limite, até ao momento de ser proferida decisão final o meio próprio de a tal obstar é o recurso ordinário. Nunca o recurso extraordinário».
- Acórdão de 04-07-2018 (Proc. n.º 1006/15.0JABRG-D.S1 - 3.ª Secção):
«I - A al. e) do nº 1 do art. 449º do CPP foi aditada pela Lei nº 48/2007, de 29- 8. Permite ela a revisão da sentença quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, tal como vêm definidas nos nºs 1 a 3 do art.126º do CPP, ou seja, as provas obtidas mediante tortura, coação ou ofensa à integridade física ou moral das pessoas e ainda as obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular.
II - As provas devem ter efetivamente servido de fundamento, mesmo que em conjugação com outras, à condenação. Se, portanto, ainda que tenham sido produzidas no processo, as provas proibidas não serviram de maneira nenhuma de suporte à condenação, não haverá lugar à revisão. III - A lei não exige uma decisão anterior sobre a invalidade das provas (ao contrário do que acontece com a falsidade das provas, fundamento da al. a) do nº 1 do mesmo art. 449º), servindo, pois, o próprio recurso de revisão como meio e lugar de averiguação e comprovação do caráter proibido das provas. Necessário é que a descoberta da invalidade seja posterior ao trânsito da decisão condenatória. Parece ser esta a única interpretação possível da expressão “se descobrir”, paralela aliás à da al. d), que significa a emergência de um facto novo, desconhecido até ao termo da discussão da causa, e por isso insuscetível de ter sido invocado pelo interessado em sede de recurso ordinário. Nessa hipótese, o recurso extraordinário de revisão apresenta-se como o único meio de defesa do condenado, um meio que não pode considerar-se excessivamente penalizador do caso julgado, dado o especial desvalor das provas proibidas».
[3] Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume II, 4ª edição revista, Coimbra Editora, pág. 976 e 977, de 2014.
[4] Revista do CEJ, 1º Semestre, 2008, Número 9 (especial), Estudos, pág. 381.
[5] Comentário do CPP, 4ª Ed., UCE, 1213.
[6] Acórdão do STJ de 06/09/2022, proc. 4243/17.0T9PRT-K.S1, 3.ª Secção, Relatora: Teresa de Almeida.