| 593/09.7TBBGC.P1.S1 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CONHECIMENTO OFICIOSO
ESCUTAS TELEFÓNICAS
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
DECISÃO QUE NÃO PÕE TERMO À CAUSA
DECISÃO QUE PÕE TERMO À CAUSA
IN DUBIO PRO REO
PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA
MATÉRIA DE DIREITO
ADMISSIBILIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
REINCIDÊNCIA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
ILICITUDE
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
DIREITO PENAL - FACTO / PRESSUPOSTOS DA PUNIÇÃO / CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL / PROVA / MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA - RECURSOS.
- Figueiredo Dias, … As Consequências Jurídicas do Crime, 232; Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, 81 e 84; Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1974, 202 e segs..
- Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral – Questões Fundamentais, 83 e 84.
CÓDIGO DE EXECUÇÃO DAS PENAS E MEDIDAS PRIVATIVAS DA LIBERDADE, APROVADO PELA LEI 115/2009, DE 15 DE OUTUBRO: - ARTIGO 2.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 684.º, N.º3, 722.º, N.º3, 729.º, N.ºS 2 E 3.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 5.º, N.º1, 127.º, 181.º, N.º1, 187.º, N.º1, 400.º, Nº.1, AL. C), 410.º, N.ºS 1, AL. B), E 2, 412º, NºS 1 E 3, AL. B), 414.º, N.º2, 417.º, N.º3, 420.º, N.º 1, ALS. A) E B), 426.º, N.º1, 432.º, N.º 1, ALS. B) E E), 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 19.º, 40.º, 50.º, N.º1, 71.º, N.º1, 75.º, 76.º.
DL N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, N.º1 24.º, AL. I).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 30.03.05, Pº 136/05-3ª, DE 11.05.05, Pº 1122/05-3ª E DE 07.12.05, Pº Nº 3355/05, DE 31.05.06, Pº 1412/06-3ª, DE 12.07.06, Pº 1608/06-3ª E DE 20.10.2010, Pº Nº 651/09-3ª, DE 17.02.2011, Pº Nº 1499/08.2PBVIS.C1.S1-3ª, DE 31.03.2011, Pº Nº 117/08.3JAFAR.E2.S1-3ª, DE 06.07.2011, Pº Nº 279/96.0TAALM.S1, DE 22.02.2012, Pº Nº 1239/08.2GCALM.L1.S1, DE 23.05.2012, Pº Nº 432/10.6PSLSB.L1.S1 E, AINDA, EM SENTIDO IDÊNTICO, O ACÓRDÃO DE 10.09.2009, Pº 4129/08-5ª.
-DE 20.12.06, Pº 3043/06-3ª; DE 14.11.2007, PºS NºS 3249/07 E 3750/07, AMBOS DA 3ª SECÇÃO; DE 10.07.2008, Pº 2142/08-3ª; DE 10.09.2008, Pº 1959/08-3ª; DE 25.09.2008, Pº 809/08-5ª; DE 12.03.2009, Pº 395/09-3ª; DE 13.10.2010, Pº Nº 200/06.0JAAVR.C1.S1-3º; DE 09.06.2011; Pº Nº 4095/07.8TPPRT.P1.S1; DE 22.02.2012, PºS NºS 1239/03.2GCALM.L1.S1-3ª E 371/07.8TAFAF.G1.S1-3ª; DE 18.04.2012, Pº Nº 660/10.4TDPRT.P1.S1-3ª; DE 20.06.2012, Pº Nº 416/10.4JACBR.C1.S1 E DE 12.09.2012, Pº Nº 269/08.2TABNV.L1.S1-3ª; CONCRETAMENTE SOBRE A QUESTÃO DAS ESCUTAS TELEFÓNICAS, CFR. OS ACS. DE 21.02.2007, Pº Nº 4685/06-3ª,DE 13.03.2008, Pº Nº 1016/07-5ª E DE 02.04.2008, Pº Nº 578/08-3ª.
-DE 15.04.2010; Pº Nº 154/01.9JACBR.C1.S1-5ª.
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ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 4/2009, DE 18.02.2009, NO DR. 1ª SÉRIE, DE 19.03.2009.
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ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:
-DE 5/11/08, P. 0814979, WWW.DGSI.PT .
I - A decisão sobre a matéria de facto só pode ser questionada pelo STJ em duas situações: (a) se, por averiguação oficiosa, (é este efectivamente o sentido da sua jurisprudência constante e uniforme), constatar que a decisão enferma de algum dos vícios previstos no n.º 2 do art. 410.º do CPP (isto é, ao fim e ao cabo, se a matéria de facto fixada pelas instâncias inviabiliza ou não constitui base suficiente ou idónea para a decisão de direito, como se exprime o n.º 3 do art. 729.º do CPC), caso em que, se não for possível decidir a causa, determinará o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 426.º, n.º 1; (b) se ocorrer alguma das situações excepcionais (é assim mesmo que a lei se exprime) previstas no n.º 3 do art. 722.º ainda do CPC que, afinal, se traduzem em casos de violação da lei, hipótese em que alterará correspondentemente os factos que vêm fixados, conforme dispõe o n.º 2 do citado art. 729.º do CPC.
II - Assim, é irrecorrível o acórdão do Tribunal da Relação no que concerne à impugnação da matéria de facto, o que determina a rejeição do recurso nessa parte (arts. 434.º, 414.º, n.º 2, e 420.º, n.º 1, al. b), do CPP).
III -O arguido impugnou a legalidade das escutas no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação, que julgou improcedente essa alegação e confirmou (também nesse segmento) o acórdão de 1.ª instância. Ao decidir desse modo, nessa parte, o Tribunal da Relação não se pronunciou sobre o objecto do processo. Antes sobre uma questão interlocutória que não pôs nem era susceptível de pôr termo à causa.
IV -Nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP, recorre-se para o STJ de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas Relações, em recurso, nos termos do art. 400.º do CPP. Este preceito, por sua vez, na al. c) do seu n.º 1, decreta a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo.
V - O Tribunal da Relação conheceu de todas as questões suscitadas no recurso para si interposto no acórdão agora impugnado. Mas isso não significa que os respectivos segmentos decisórios tenham de ter, possam ter, o mesmo tratamento em matéria de recorribilidade.
VI - A inadmissibilidade de recurso relativamente a acórdãos proferidos, em recurso, pelas Relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo, ou seja, que não julguem o mérito da causa, abrange todas as decisões interlocutórias, independentemente da forma como o respectivo recurso é processado e julgado na Relação, isto é, quer se trate de um recurso autónomo quer se trate de impugnação inserida no recurso da decisão final que conheça do objecto do processo. A circunstância de a decisão sobre determinada questão interlocutória não ter sido objecto de recurso autónomo mas, antes, englobada no recurso interposto da sentença/acórdão não lhe confere recorribilidade a reboque de as restantes, ou algumas das restantes, poderem ser objecto de recurso para o STJ. Em suma, tal circunstância não tem a virtualidade de alterar o regime daquela al. c), já que a lei não estabelece aí qualquer distinção, determinando a irrecorribilidade, tout court, de todas as decisões proferidas em recurso, pelas Relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo.
VII - O princípio in dubio pro reo é princípio geral do processo penal decorrente do princípio da presunção da inocência do arguido. Como tal, assume a natureza de uma questão de direito de que o STJ deve conhecer quando da globalidade do próprio texto da decisão resultar que o tribunal, apesar da hesitação sobre a prova de determinado facto, decidiu em sentido desfavorável ao arguido.
VIII - Não é esse manifestamente o caso dos autos. De acordo com a motivação da decisão sobre a matéria de facto as provas produzidas, incluindo a resultante das transcrições das escutas não deixaram qualquer dúvida no espírito do Tribunal Colectivo sobre a verificação de cada um dos facto que foram julgados provados.
IX -Os factos provados constituem o recorrente como co-autor, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. p. pelos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. i), do DL 15/93, de 22-01, e 75.º e 76.º do CP. A moldura penal abstracta vai de 6 anos e 8 meses até 15 anos de prisão.
X - Nos termos do art. 40.º do CP a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A pena, porém, em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa. Por sua vez, o art. 71.º, n.º 1, do CP, dispõe que a determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo atender-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele.
XI -Para além da (exacerbada) graduação da ilicitude e da culpa, das razões de prevenção geral e da caracterização da personalidade violenta do arguido, há que destacar as elevadíssimas razões de prevenção especial, tanto de socialização como de dissuasão, bem espelhadas na total insensibilidade às anteriores condenações e na prática reiterada do tráfico de estupefacientes (esta é a 3.ª condenação pela prática deste crime, cuja gravidade tem vindo sempre a crescer: em Julho de 98, tráfico de menor gravidade – pena de prisão substituída por multa; em 2001, crime base de tráfico – pena de 4 anos e 6 meses de prisão; agora, em liberdade condicional, tráfico de estupefacientes agravado).
XII - A pena concreta tem, assim, de se destacar com muita nitidez do limite mínimo da respectiva moldura, justificando-se perfeitamente que tenha sido fixada em 9 anos de prisão, tal como se decidiu na decisão recorrida.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. Relatório
1.1. No processo em epígrafe, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Bragança, respondeu, com outra, o arguido AA – natural de Mirandela, onde nasceu no dia 06.02.1982, filho de BB e de CC, titular do BI nº 0000000e residente, então, em Vivenda C............., Rua T..............., Achete, Santarém – que foi condenado, pela prática, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, alínea i), do DL 15/93, de 22 de Janeiro e 75º e 76º, nº 1, do CPenal, na pena de 9 (nove) anos de prisão.
Inconformado, recorreu para o Tribunal da Relação do Porto que, pelo acórdão de fls. 3768 e segs., de 27.06.2012, negou provimento ao recurso e confirmou o acórdão recorrido.
Ainda não conformado, interpôs recurso dessa decisão para o Supremo Tribunal de Justiça cuja motivação encerrou com as seguintes conclusões, que transcrevemos:
«A) O presente recurso visa questionar a douta decisão recorrida, nos seguintes aspectos: a) impugnação da decisão de facto quanto à decisão condenatória ao arguido b) Impugnação da matéria de direito relativamente a: 1) Das intercepções telefónicas/violação do disposto no artigo 187°, n.° 1 do C.P.P com referência ao disposto nos artigos 18° e 34° da C.R.P.; 2) "Da árvore do fruto envenenado" ou do efeito à distância; 3) Interpretação dada pelo Tribunal violou o artigo 147°, n.° 7 do C.P.P. e artigo 32°da CRP; 4) Violação do princípio da livre apreciação da prova; 5) Da inexistência de responsabilidade penal pela alegada prática de crimes de tráfico de estupefacientes; 6) Da medida, da pena aplicável - Pena excessiva; 7) Da existência de fundamento para a suspensão da execução da pena relativamente ao arguido.
B) Impugnação da matéria de facto: O douto acórdão recorrido perfilha o entendimento de que as provas produzidas em audiência permitem fazer um juízo de segurança quanto ao facto de o arguido ter praticado o crime de que foi acusado.
1) Ora, esta fundamentação é inaceitável dado que a situação de facto, tal como ela se desenrolou. Na verdade, conforme se demonstrará adiante a decisão é inaceitável dos aspectos impugnados por se entender que: a) Existem provas claras, que foram produzidas e examinadas em audiência, que impunham decisão diferente quanto ao arguido; b) que inexistem provas que possam condenar o arguido da prática de crimes de tráfico c) Não existe qualquer fundamento para a decisão de condenação.
2) Pontos de facto incorrectamente julgados e provas que impõem decisão diversa da recorrida:
- Pontos dados como provados na matéria de prova: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 (confirmados pelo Tribunal da Relação do Porto)
a) Provas que impõe decisão diversa: Atenta a ausência de provas resultante do Tribunal e em virtude da dúvida razoável existente e, por conseguinte, a ausência de certeza máxima requer-se a análise de todos os depoimentos produzidos em sede de audiência de discussão e julgamento.
C) Impugnação da matéria de direito
b) A primeira questão que o arguido levanta prende-se, forçosamente, com a violação dos princípios da necessidade, subsidiariedade e proporcionalidade resultantes do artigo 187°, n° 1 do C.P.P.
c) Importa ter presente que os presentes autos tiverem a sua génese noutro arguido que não o arguido AA
d) [em branco no original – cfr. fls. 3901; como em branco está a alínea correspondente das conclusões da motivação do recurso para a Relação – cfr. fls. 3778]
e) Este elemento indiciário, resultante de um outro processo em que o investigador titular acabou por ser o mesmo dos correntes autos, foi e é, salvo o devido respeito, manifestamente insuficiente para se deferir a realização de escutas telefónicas.
f) Refere-se que havia outro meio probatório que possibilitasse o avanço das investigações.
g) A questão é a de saber se para se autorizar uma intercepção telefónica ao Tribunal basta a indicação do crime de catálogo, ou sé é imperativo invocar e demonstrar, pelo menos, a existência de indícios objectivos e consistentes da prática desse crime.
h) Assim tal decisão com base nas informações recolhidas é manifestamente insuficiente atentos os interesses em conflito.
i) O despacho judicial autoriza inicialmente as intercepções telefónicas, sem, como lhe competia, proceder à avaliação prévia dos indícios e da necessidade das aludidas escutas telefónicas.
j) Daqui resulta, salvo melhor opinião, que não existia fundamento legal para proceder a uma escuta telefónica com base nos indícios existentes os quais, recorde-se, não vieram a ser provados em Tribunal.
k) Na verdade, não ficou demonstrado, no douto despacho, a impossibilidade de prossecução do objectivo almejado por meio menos gravoso.
l) Com o devido respeito, os autos fazem fé pelo aquilo que está lá escrito e não por aquilo que não está lá escrito.
m) Na estrita aplicação do direito torna-se imperativo a verificação dos requisitos que presidem à autorização de uma escuta telefónica. Tal ponderação dos requisitos é feita, ou deverá se feita, antes da sua autorização e não à posterior aquando da análise dos seus resultados.
n) Daqui resulta que, no momento da autorização da intercepção da escuta telefónica, os requisitos que presidem a autorização não se encontravam preenchidos.
o) Diferente interpretação ao disposto no n° 1 do artigo 187° do C.P.P. representa uma clara inconstitucionalidade, por força dos artigos 18° e 34° da C.R.P. a qual, desde já, se arguiu.
p) Tal facto vem a corroborar a tese da defesa do arguido de que as intercepções telefónicas, tal como vieram a ser autorizadas, careciam de comprovação, através de outros meios de prova, nomeadamente a continuação de vigilâncias para a percepção da existência ou não de movimentações suspeitas (nomeadamente da alegada actividade de venda e compra de produto estupefaciente) para poderem ser devidamente valoradas para a necessidade de autorizar um meio de prova, tão invasivo da vida provada, como são as intercepções telefónicas.
q) Não sucedendo o supra exposto permite concluir pela inutilidade das intercepções telefónicas.
r) Por conseguinte foi violado o princípio da subsidiariedade que impõe, além do mais, a demonstração de indícios fortes da prática de um dos crimes mencionados no artigo 187° do C.P.P., pelo que e por falta da sua fundamentação se argui a nulidade de todas as intercepções telefónicas.
s) Dispõe ainda o artigo 262°, n.° 1 do C.P.P. que o inquérito compreende o conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação.
t) Atenta a natureza dos actos praticados e ao tempo - vasto e prolongado - em que ocorrem e com a relação intrínseca existente entre os actos em si, torna-se imperativo determinar se a simples declaração de vicio respeitante a um desses actos deve, ou não estender aos demais que lhe sejam subsequentes.
u) A limitação da descoberta inevitável baseia-se no princípio que o efeito da prova proibida não impossibilita a admissão de outras provas derivadas quando essas mesmas provas tenham sido descobertas através de outra actividade investigatória legal e só nestes casos.
v) No caso de limitação de mácula dissipada o princípio é de que uma prova, não obstante derivada de outra prova ilegal, possa vir a ser aceite, sempre que os meios para a alcançar tenham autonomia relativamente a esta, de tal modo que possam produzir uma atenuação decisiva da ilegalidade precedente.
w) Ora forçoso somos de concluir que, no caso em apreço, as escutas realizadas ao arguido mostraram-se infrutíferas e, pelo exposto, as consequentes intercepções padecem de legalidade razão pela se arguiu a nulidade de todas elas.
x) Assim e tal como já defendido supra, admitida que seja a dúvida, o Tribunal recorrido deveria ter aberto mão do instituto do In dúbio pro reo, como medida de mais elementar prudência e decorrente dos princípios constitucionais e sagrados na ponderação e apreciação da prova, o que, salvo o devido respeito, não sucedeu.
y) Resulta inequivocamente provado através dos depoimentos das testemunhas da PSP, que os reconhecimentos realizados em audiência de discussão e julgamento não cumpriram os requisitos impostos pelo artigo 147°, n° 1 do C.P.P..
z) No caso em concreto dúvidas não existem que o reconhecimento efectuado em julgamento não cumpriu com as formalidades exigidas pelo artigo 147°, n.° 1 e 2 do C.P.P. razão pela qual, nos termos do n° 7 do mesmo artigo: "o reconhecimento que não obedecer ao disposto neste artigo não tem valor como meio de prova, seja qual for a fase do processo em que ocorrer."
aa) Pelo exposto a interpretação dada pelo Tribunal no douto acórdão, de desvalorizar o conteúdo dos autos de reconhecimento efectuados em Tribunal violou o disposto no n.° 7 do artigo 147° do C.P.P. uma vez que o Tribunal tinha, obrigatoriamente, que declarar que os reconhecimentos de pessoas de fls... não tinham valor como meio de prova com as demais consequências que daí se retiram.
bb) Na apreciação das provas o julgador deve nortear a sua actividade, procurando analisar de forma lógica as provas, todas as provas produzidas, através de um juízo de normalidade das coisas, de onde resulte a reconstituição dos factos com um certo grau de certeza.
cc) O que está em causa neste caso resulta da conjugação de dois princípios fundamentais, a saber: o dever de fundamentação e o da livre apreciação da prova. Como se referiu supra a douta fundamentação é irrazoável, denota falta de clareza e não valorou as provas relevantes em termos legais, entre elas, o depoimento do arguido. Por outro lado, também foi violado o princípio da livre apreciação da prova, dado que não apreciaram as provas de acordo com as regras da experiência.
dd) Assim, resulta inequivocamente demonstrado que, pese embora o Tribunal tenha desvalorizado os reconhecimentos pessoais de fls... não declarou que os mesmos não tinham qualquer valor como meio de prova.
ee) A interpretação dada pelo Tribunal - ou a ausência de interpretação conforme o disposto no n.° 7 do artigo 147° do C.RP. como se impunha - traduz, claramente numa violação do princípio da livre apreciação da prova.
ff) Também sobre esta matéria se reitera e reproduz, ipsis verbis, o já referido no ponto 2 da impugnação da matéria de direito, sobre a teoria da árvore do fruto envenenado.
gg) Em suma o Tribunal julgou, salvo o devido respeito, erradamente quando condenou o arguido.
hh) O arguido foi condenado na pena única de 9 (nove) anos de prisão pela alegada prática de:
ii) 1 crime de tráfico de estupefacientes, como reincidente, nos termos dos artigos 26° e 75° do CP. e 21°, n° 1 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro.
jj) Atenta a impugnação da matéria de facto e direito atrás mencionada o arguido nunca poderia e deveria ter sido condenado.
kk) Pelo exposto e salvo o devido respeito considera-se as penas aplicadas excessivas
ll) Podemos concluir que é uma pena justa aquela que responda, adequadamente, às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.
mm) Ora, no caso em apreço e atenta a posição assumida pelo arguido no presente recurso é peremptório que o mesmo pugna pela sua absolvição em todos os crimes em que foi condenado.
nn) Contudo e ainda que assim não se entenda, no todo ou em parte, é liquido afirmar que as penas são aplicadas com a finalidade primeira de restabelecer a confiança colectiva na validade de uma norma violada e, em segundo lugar, na análise da eficácia do próprio sistema jurídico-penal. Por sua vez, a função da culpa é designadamente, a de estabelecer o máximo de pena concretamente aplicável - toda a pena tem um suporte axiológico - normativo a culpa concreta.
oo) Parece-nos que no presente caso estão satisfeitas as exigências estatuídas, razão pela qual as penas fixadas apresentam-se, salvo o devido respeito, altamente exageradas face ao grau de culpa imputável ao recorrente.
pp) Termos em que se peticiona a absolvição do arguido ou, caso assim não se entenda, seja o mesmo condenado na pena única de 4 (quatro) anos, o que se considera justo e adequado, em face à moldura penal aplicável e do conjunto de factos dados como não provados e provados.
qq) O douto acórdão recorrido considerou que a pena aplicável a este arguido (de acordo com o cúmulo jurídico efectuado) não deveria ser suspensa na sua execução.
rr) O arguido encontra-se detido estando completamente convictos que o contacto com o sistema prisional poderá desde já ter acautelado o arguido, quanto às consequências eventualmente emergentes da sua revogação;
ss) De igual sorte, inexistem notícias nos autos que levem a crer em que o arguido não se encontre socialmente integrado, muito pelo contrário, existe o relatório social de fls..., o qual demonstra, salvo o devido respeito, que o arguido encontra- se fortemente inserido socialmente e profissionalmente.
tt) Somos de crer que a mera censura do facto e, muito em especial, a ameaça da pena, serão factores suficientemente inibitórios da prática de novas condutas criminosas e, por essa razão, a opção deveria ter sido – e deverá sê-lo - pela redução da pena e consequente suspensão da sua execução por se revelar adequado à salvaguarda das finalidades das penas.
uu) Mostram-se verificados os requisitos estabelecidos no artigo 50° do CR, uma vez que está preenchida a prevenção especial nem tão pouco resulta demonstrado que a efectiva execução da pena seja indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização das expectativas comunitárias.
D) Norma jurídicas violadas:
1) O douto acórdão recorrido, na parte impugnada, violou o disposto no artigo 187°, n.° 1 e artigos 18° e 34° da CRP; dado que considerou intercepções telefónicas sem que tivesse sido, sequer justificado, a inexistência da possibilidade de obtenção de outros meios de prova e, consequentemente, aplicado o princípio da subsidiariedade.
2) O douto acórdão recorrido, na parte impugnada, violou o disposto no artigo 374°, n.° 2 e 127° do C.P.P; dado que não valorou a favor do arguido as provas produzidas em audiência de discussão e julgamento
3) O douto acórdão violou o disposto no n.° 7, do artigo 147° do C.P.P. e artigo 32° da CRP uma vez que não reconheceu que os reconhecimentos pessoais realizados em audiência de discussão e julgamento não têm qualquer valor como meio de prova, não se podendo aproveitar os actos posteriores que foram praticados;
4) O douto acórdão violou o disposto nos artigos 40°, n° 1 e 2 e 71° do C.P. dado que impunha-se a absolvição do arguido ou, pelo menos, a condenação de uma pena de prisão mais baixa daquela que foi aplicada, nomeadamente, de 4 anos de pena de prisão;
5) O douto acórdão violou o disposto no artigo 50° do C.P. dado que se impunha, atenta as circunstâncias que rodeiam o arguido e atento o princípio da prevenção especial, a suspensão da execução de pena privativa da liberdade com, se necessário, o cumprimento de injunções;
E) Cumprimento do disposto no art. 412°, n° 3 e 4 do C.P.P.
6) Pontos que se consideram incorrectamente julgados: Pontos dados como provados na matéria de prova: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 (confirmado pelo Tribunal da Relação do Porto)
E.1. Provas que impõem decisão diversa da recorrida: Depoimento de todas as testemunhas.
E2. Provas que devem ser renovadas: Todas as indicadas supra, na impugnação e que impõem decisão diversa da recorrida.
Termos em que deverá ser concedido provimento ao recurso e, em consequência:
1) Ser alterada a decisão da matéria de facto, no que respeita ao arguido, relativamente à inexistência de provas que atestem a participação do arguido nos crimes pelos quais foi condenado.
2) Em consequência da alteração à decisão quanto à matéria de facto, ser este arguido absolvido pela prática dos crimes de que foi condenado.
7) Ser decretada a violação dos artigos 187°, n.° 1 e artigos 18° e 34° da CRP; dos artigos 374°, n.° 2 e 127° do CPP; do n.° 7, do artigo 147° do C.P.P. e artigo 32° da CRP; dos artigos 40°, n° 1 e 2 e 71° do C.P; do artigo 50° do C.P.
8) EM CONSEQUÊNCIA DO SUPRA EXPOSTO REQUER-SE A REMESSA DOS AUTOS PARA REPETIÇÃO DE JULGAMENTO.
V. Exas, no entanto, melhor decidirão e farão, com sempre, a habitual Justiça,
Mateus, 5:1: “Jesus, o Cristo, disse um dia: "Bem-aventurados sejam aqueles que têm sede e fome de justiça porque um dia serão saciados".»
Respondeu o Senhor Procurador-geral Adjunto do Tribunal recorrido que disse, quanto ao segmento do recurso em que o Arguido impugna a decisão sobre a matéria de facto, que o Supremo Tribunal de Justiça não pode dele conhecer, por força do disposto no artº 434º do CPP; quanto à matéria de direito, que o Recorrente repete o que já antes havia alegado no recurso para o Tribunal da Relação, o qual foi apreciado e decidido correctamente.
Por sua vez, a Senhora Procuradora-geral Adjunta do Supremo Tribunal de Justiça, depois de sublinhar que o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente matéria de direito e que o acórdão recorrido não padece dos vícios do nº 2 do artº 410º do CPP, adiantou que, «relativamente às questões atinentes à matéria de direito, que o recorrente já suscitara quando do recurso para o Tribunal da Relação, o acórdão recorrido sobre elas se pronunciou em termos que merecem a [sua] concordância», razão por que, concluiu, «deve ser negado provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido».
Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, o Recorrente nada disse.
Cumpre agora decidir
2. Fundamentação
2.1. É do seguinte teor a decisão sobre a matéria de facto, tal como fixada pelo Tribunal da Relação:
«II. A) Factos Provados.
Da audiência de julgamento, resultaram provados, com suficiente relevo para a decisão (e só esses), os seguintes factos:
1. Os arguidos AA e DD, que viviam maritalmente, dedicaram-se, desde, pelo menos, início de Novembro de 2006 e até finais, ele, e início, ela, de Março de 2007, mediante combinação prévia e em benefício de ambos, à venda de heroína e cocaína a outros traficantes de menor gabarito, assim como a consumidores, a estes, por norma, em doses individuais.
Até finais de Dezembro de 2006 contaram com a participação de CC, mãe do arguido AA.
2. Para tanto, o arguido AA, e, até finais de Dezembro de 2006 juntamente com a sua mãe CC, e depois dessa data, apenas ele, comprava as drogas em causa (cocaína e heroína) em quantidades que variavam entre as dezenas e as centenas de gramas, chegando, por vezes, ao meio-quilo, ou mesmo, ao quilograma, pagando a droga a preço variáveis, mas, quanto á cocaína, à volta de 35 € o grama (e entre 30.000 € a 38.000 € o kg), valores inferiores para a heroína.
O arguido AA deslocava-se, normalmente de noite, ao Porto, Amarante, Espanha e outros locais, a comprar as drogas em causa mediante contacto prévio seu (ou da mãe, até finais de Dezembro de 2006) por telemóvel, utilizando para tal, entre outros, o veículo de matrícula 00-00-00 marca “Seat” modelo “Cordoba”, pertença dos arguidos.
Tais substâncias por norma, sendo o arguido AA muito cauteloso, eram por si escondidas em locais ermos.
3. Depois, por regra na sequência de contactos de e para os telemóveis do arguido AA (e até finais de Dezembro de 2006, da CC) e por vezes da arguida DD, o AA e, por vezes, a DD, transportavam porções mais pequenas, variando entre as doses individuais e as dezenas de gramas, das referidas substâncias, quer para a sua residência de Macedo de Cavaleiros (Rua ................, Via Sul, ....,.....esq.), quer para outros locais previamente combinados (por exemplo, no ......, na saída do IP4 para Mirandela, e em Bragança – designadamente junto ao EP, junto à sede do Mãe-de-Água), e aí aviavam os respectivos clientes, pelo preço de 60 a 75 € o grama de cocaína e à volta de 45 € o grama de heroína, ou de 20 € a dose de cocaína e de 20 € a duas doses de heroína (e de 10 € a dose) sendo que, normalmente, os arguidos não vendiam menos de 20 € de droga de cada dez.
As porções eram pesadas em balança de precisão.
Até finais de Dezembro de 2006, em execução do combinado, o arguido AA entregava também as referidas substâncias à sua mãe CC, na residência desta, em Bragança (T.........., ....., .... esq.), para esta as vender.
Mesmo depois dessa data, o arguido AA continuou a vender as referidas substâncias em Bragança.
As entregas eram feitas, indiferentemente, até finais de Dezembro de 2006, conforme a oportunidade, pelo arguido AA e pela sua mãe CC e, outras vezes, sobretudo quando aqueles não estavam disponíveis, pela arguida DD na residência de Macedo de Cavaleiros.
Depois dessa data, passaram a ser feitas por norma pelo arguido AA, mas, sobretudo quando ele não estava disponível, continuaram a ser feitas, às vezes, e também, pela arguida DD na residência de Macedo de Cavaleiros.
Algumas vezes, ainda, e sob a orientação do arguido AA, as entregas também foram feitas pelo menor AA, filho da CC e irmão do arguido AA.
O dinheiro das vendas destinava-se ao proveito de ambos os arguidos e também da CC.
No caso das vendas de lotes maiores, era por regra o AA que ia fazer as entregas, de carro, no local previamente combinado.
Para além de aviar os clientes, com cocaína e heroína, nos termos expostos, recebendo os respectivos pagamentos que depois entregava ao arguido AA, a arguida DD também atendia telefonemas de consumidores e endossava os recados, e por vezes acompanhava o arguido AA no carro aquando das compras de tais produtos e outras vezes até conduzia ela própria o veículo.
4. No dia 7/3/07, a arguida DD, queixando-se de alegados maus tratos do AA, apresentou-se na PSP de Bragança, onde também prestou declarações, relacionando os bens, artigos e valores que se vão descrever, com a actividade de tráfico por eles desenvolvida, e que, por isso, foram apreendidos pela PSP:
- o referido veículo Seat Cordoba, matrícula 00-00-00;
- uma balança de marca Dakota própria para pesar gramas;
- a quantia de 2.170 € em notas do banco emissor (uma de 100, vinte e três de 50, trinta de 20, dezanove de 10 e vinte e seis de 5);
- o telemóvel de marca Nokia modelo N91 com o IMEI 00000000000000 com o cartão nº 00000000 (utilizado ainda pelo AA no IMEI 000000000 sendo que no mesmo IMEI foram ainda utilizados pelo AA os cartões 00000000, 00000000 e 0000000) e com carregador e kit auricular; e,
- o cartão telefónico da Optimus Home nº 00000000.
Em consequência da atitude da DD, o AA, no fim de Março de 2007, ausentou-se para parte incerta.
5. O arguido AA vendeu e entregou, nas circunstâncias expostas, heroína e/ou cocaína, por exemplo, entre muitos outros:
- a EE e FF, vários gramas de heroína e/ou cocaína, pelo menos por duas vezes, uma delas em Novembro de 2006, e pelo menos por uma vez na residência deles, em Bragança, que aqueles revenderam;
- ao GG “L....” e HH“M...”, heroína, 1 grama ou mais de cada vez, o que ocorreu inúmeras vezes, na residência dos arguidos, em Macedo de Cavaleiros, e em Bragança, nomeadamente junto à sede do Clube de Futebol da Mãe-de-Água ou ao EP, e tal aconteceu, por exemplo, nos dias 15/12, 18/12, 20/12, 21/12, de 2006 e 10/1/07, e que aqueles revenderam;
- ao II “C.....”, heroína e/ou cocaína, em quantidades não esclarecidas, pelo menos em Dezembro de 2006, para aquele revender;
- aoJJ“B....”, heroína e cocaína, em quantidades variáveis de cada vez, desde várias doses individuais a 10 ou mais gramas, e tal ocorreu por inúmeras vezes, pelo menos, de Dezembro de 2006 a Janeiro de 2007, e tal ocorreu, por exemplo, em S. C........... na casa dos arguidos em Macedo de Cavaleiros e no ......, nomeadamente, em 28/12, 30/12/2006, 16/1/07, para aquele revender;
- KK, heroína e cocaína, por inúmeras vezes, e durante pelo menos alguns períodos, quase diariamente, e em regra várias doses individuais de cada vez, na residência dos arguidos, em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 15/12/06, 17/12/06, 24/12/06, 27/12/06, 28/12/06, 30/12/06, 2/1/07, 17/1/07, 25/1/07, 27/1/07, 31/1/07, 6/3/07;
-LL “E....”, heroína e/ou cocaína, por várias vezes, pelo menos uma dose de cada vez, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 26/12/06, 16/1/07, 27/1/07, 31/1/07;
- MM, heroína e cocaína, por várias vezes, desde uma dose de cada vez até 1 grama, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu por exemplo nos dias 18/1/07 e 6/2/07;
- NN “R....”, cocaína, várias doses de cada vez, em Macedo de Cavaleiros, designadamente na residência dos arguidos, e também em Bragança, quase diariamente, e, por exemplo, tal sucedeu nos dias 16/12/06, 18/12/06, 19/12/06, 20/12/06, 21/12/06, 23/12/06, 28/12/06 por duas vezes, 29/12/06, 31/12/06, 16/1/07, 31/1/07, 1/2/07;
-OO “C....P....”, heroína, por várias vezes, uma a várias doses de cada vez, na residência dos arguidos, em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 19/12/06, 7/1/07, 15/2/07 (3 doses), 3/3/07, por duas vezes, numa delas, 3 doses;
-UU “S...”, heroína, por várias vezes, não inferiores a dez, sendo que nalguns períodos, diariamente, pelo menos uma dose de cada vez, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 8/1/07 e 16/1/07;
- AAA “B....”, heroína e/ou cocaína, pelo menos por duas vezes, e pelo menos uma dose de cava dez, em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 17/1/07 e 18/1/07;
- VV “Pirata”, cocaína e/ou heroína, por várias vezes, em Macedo de Cavaleiros, designadamente na residência dos arguidos, e em Bragança, pelo menos uma dose individual de cada vez, e tal sucedeu por exemplo nos dias 26/12/06, 29/1/07, 31/1/07;
- SS, cocaína e /ou heroína, que o arguido lhe vendeu pelo menos por uma vez, no dia 6/2/07, em Macedo de Cavaleiros, junto da residência dos arguidos, pelo menos uma dose;
- XX dos Santos “C....” cocaína, por várias vezes, até cinco doses de cada vez, em Macedo de Cavaleiros, junto à residência dos arguidos e no ......, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 19/12/06, 23/12/06 (cinco doses), 24/12/06 (quatro doses), 29/12/06 (cinco doses).
- ZZ“P....”, cocaína, por várias vezes, pelo menos um dose de cada vez, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 16/12/06, 7/1/07, 8/1/07, 16/1/07, 5/2/07;
- RR, de Vinhais, heroína e cocaína, por várias vezes, pelo menos sete, doses individuais, por norma duas a quatro doses de cada vez, em Bragança e em Macedo de Cavaleiros, nas residências dos arguidos, e junto do acesso ao IP 4 a Mirandela, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 18/12/06, 20/12/06, 21/12/06, 26/12/06, 31/12/06;
- ao “Lisboa”, heroína e/ou cocaína, por várias vezes e pelo menos uma dose de cada vez, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 23/12/06 (por duas vezes), 24/12/06, 28/12/06, 29/12/06, 30/12/06 e 9/1/07;
- QQ “A...”, cocaína e/ou heroína, por várias vezes, pelo menos uma dose de cada vez, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, no dia 21/12/06.
6. A arguida DD vendeu e/ou entregou, nas circunstâncias expostas, produtos estupefacientes, nomeadamente heroína e cocaína, em combinação com o AA, por exemplo, entre muitos outros, a:
-KK, heroína e cocaína, por várias vezes, pelo menos uma dose de cada vez, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, no dia 27/12/06 (por duas vezes);
-LL “E....”, heroína e/ou cocaína, por várias vezes, pelo menos uma dose de cada vez, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 22/12/06 e 27/12/06;
- NN “R....”, entregou-lhe cocaína, pelo menos 4 vezes, e pelo menos 1 dose de cada vez, em Macedo de Cavaleiros, na residência dos arguidos;
- OO, “C....P....”, heroína, por várias vezes, pelo menos uma dose de cada vez, em Macedo de Cavaleiros, na residência dos arguidos, e tal sucedeu, por exemplo, nos dias 15/12/06, 20/12/06, 2/3/07;
- PP “P....”, heroína, pelo menos por uma vez e pelo menos uma dose, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu pelo menos no dia 17/1/07;
- QQ “A...”, cocaína e/ou heroína, na residência dos arguidos, em Macedo de Cavaleiros, pelo menos uma dose e pelo menos por uma vez, no dia 21/12/06;
- RR, heroína e cocaína, pelo menos no dia 1/1/07, duas doses de cada, na residência dos arguidos em Macedo de Cavaleiros.
- SS, entregou-lhe heroína e/ou cocaína, pelo menos uma dose, e pelo menos no dia 6/2/07, junto à F...., em Macedo de Cavaleiros.
7. O veículo e telemóvel apreendidos eram usados na actividade de tráfico, facilitando aos arguidos a respectiva execução, em virtude da mobilidade, da facilidade de contactos e do resguardo que garantiam nas operações de compra e venda e grande parte, pelo menos, do dinheiro apreendido provinha da actividade de tráfico.
8. Os arguidos conheciam a natureza estupefaciente da heroína e da cocaína, incluídas na tabela 1-A e 1-B anexas ao DL 15/93.
Motivo por que sabiam que não deviam adquiri-las, detê-las, vendê-las ou fornecê-las ou entregá-las, a qualquer título, a outrem, nem colaborar em tais actividades.
Agiram de forma livre, voluntária e consciente, em conjugação de esforços e de vontades e em proveito deles, e, ainda, no caso do arguido AA, ao beneficiar, da forma exposta, da colaboração do irmão E....., que sabia ser menor, ciente da gravidade acrescida da sua conduta.
Bem sabiam que as suas condutas eram punidas por lei.
9. Os arguidos eram feirantes de banca, actividade que lhes produzia alguns rendimentos, embora a maior parte proviessem da actividade de tráfico, que lhes garantia a maior parte dos meios de sustento.
10. O arguido AA é de etnia cigana e de humilde condição social.
É o segundo de seis irmãos, tendo o seu processo de socialização decorrido de acordo com as regras e costumes da sua etnia sofrendo, porém, a influência negativa do envolvimento do pai e de dois irmãos com o sistema de Justiça.
Frequentou a escola até ao 5º ano e completou o 6º ano já em ambiente prisional.
Vivia, aquando da sua detenção (Setembro de 2010), com a DD e os três filhos menores, em casa arrendada.
Trabalhava como feirante e no comércio de automóveis usados.
Todavia, o arguido, para além de ter uma personalidade violenta, denota falta de autocrítica quer face às suas condutas disfuncionais anteriores quer face aos factos supra referidos.
11. A arguida DD é …
12. O arguido AA tem os antecedentes criminais que constam do seu CRC (crime de condução ilegal, pena de multa; crime de resistência e coacção sobre funcionário e crime de tráfico de menor gravidade, cometidos em 27/7/98, pena de prisão substituída por multa; crime de detenção ilegal de arma de defesa, pena de multa), salientando-se que no PCC nº 8/01.9PEBGC deste TJ, foi condenado, por factos de 2001, pela prática, entre outros, do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º/1 do DL 15/93 de 22/1, na correspondente pena (parcelar) de 4 anos e 6 meses de prisão e, em cúmulo jurídico com as penas parcelares aplicadas aos outros crimes (crimes dos arts. 143º, 146º e 132º/2-j): ofensas à integridade física de um Magistrado do MP, no edifício do Tribunal Judicial de Bragança; 334º-b); 191º; todos do C. Penal), na pena única de 5 ano e 6 meses de prisão, por acórdão transitado a 30/12/2002, pelo que esteve ininterruptamente preso desde 10/7/2001 até 27/5/2005, altura em que saiu em liberdade condicional, tendo- lhe sido decretada a liberdade definitiva em 10/1/07.
Tal pena de prisão cumprida não impediu o arguido de voltar a praticar outro crime.
13. A arguida DD …
II.B) Factos não provados:
Não se provaram quaisquer outros factos com relevo para a decisão, designadamente, que:
- o arguido AA dedicou-se ao tráfico de heroína e cocaína e por vezes haxixe desde meados de 2005;
- a arguida DD …;
- após Dezembro de 2006, o AA intensificou a sua actividade em Bragança, passando a aí aviar a clientela da mãe.
- os arguidos vendiam haxixe;
- o AA comprava o grama de cocaína a 50 € e o kg a 50 mil euros, comprava o grama de heroína a 15/20 € e o kg à volta de 15 a 20 mil euros e comprava haxixe, e ao preço de 648 € o kg;
- o AA comprava em Felgueiras;
- a DD …;
- o AA teve a carta apreendida,
- todos os objectos apreendidos eram pertença exclusiva do AA;
- o AA vendeu a EE e FF heroína e cocaína desde meados de 2005 até Março de 2007, e sempre em casa deles;
- o AA vendeu ao TT “T.....”;
- o AA vendeu ao GG “L....” e HH“M...” sempre lotes de 6, 10 ou mais gramas de heroína;
- o AA vendeu aoJJ“B....” sempre lotes de pelo menos 10 g de heroína e cocaína, e desde meados de 2005 até final de 2007 e vendeu-lhe por exemplo nos dias 20/1, 2/2, 6, 13 e 30/3, de 2007;
- o AA vendeu ao KK heroína e cocaína a partir de meados de 2005, e fê-lo continuadamente de forma quase diária, e vendeu até, apenas, Janeiro de 2007;
- o AA vendeu aoLL “E....” desde Novembro de 2006;
- o AA vendeu ao MM durante Novembro e Dezembro de 2006;
- o AA vendeu à NN “R....” também heroína, e vendeu-lhe cocaína diariamente entre Setembro de 2006 e Fevereiro de 2007, e vendeu-lhe sempre apenas uma dose de cada vez;
- o AA vendeu cocaína ao UU “S...” e vendeu-lhe heroína a contar de Dezembro de 2006 e fê-lo até Fevereiro de 2007;
- o AA vendeu à VV sempre duas a três doses de cada vez, e só lhe vendeu durante Janeiro de 2007;
- o AA vendeu apenas heroína ao SS;
- o AA vendeu heroína ao XX “C....” e vendeu-lhe sempre 3 doses de cada vez, a contar de meados de 2005 e até Dezembro de 2006;
- o AA vendeu ao ZZ “P....” apenas por 3 a 4 ocasiões, e, por exemplo, vendeu-lhe nos dias 30/11 e 5 e 6/11, de 2006;
- o AA vendeu ao RR, de Vinhais, heroína e cocaína, sempre até dois gramas, e fê-lo desde meados de 2005 até Fevereiro de 2007;
- QQ “A...”, cocaína e/ou heroína, por várias vezes, pelo menos uma dose de cada vez, na residência do arguido em Macedo de Cavaleiros, e tal sucedeu, por exemplo, no dia 21/12/06 (D-1 sessão 486).
- a arguida DD …;
- a arguida DD …;
- a arguida DD …;
- a arguida DD …;
- a arguida DD …;
- a arguida …;
- a totalidade da quantia apreendida era parte do produto do tráfico;
- a balança apreendida era usada na actividade de tráfico;
- os arguidos, principalmente o AA, faziam os mercados de forma esporádica, actividade que lhes produzia apenas diminutos rendimentos;
- a actividade de feirantes servia exclusivamente para mascarar o tráfico de drogas;
- a DD …».
2.2. Objecto do recurso:
São as conclusões que definem o objecto do recurso – artº 412º, nº 1, do CPP [diploma a que pertencem todos os preceitos que venham a ser citados sem indicação do correspondente diploma legal]. No mesmo sentido, cfr. o nº 3 do artº 684º do CPC.
As conclusões do recurso que o Recorrente interpôs para o Supremo Tribunal de Justiça são cópia integral das que extraiu da motivação do recurso para o Tribunal da Relação, como observou o Senhor Procurador-geral Adjunto e resulta do seu confronto com fls. 3777 e segs. do acórdão recorrido onde aquelas foram transcritas.
Todavia, como temos vindo a decidir sempre que confrontados com a situação, embora não desconheçamos a corrente jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça que dita a rejeição do recurso para si interposto quando o recorrente reedita a argumentação utilizada no recurso anterior para o tribunal da relação e a que este deu resposta, temos para nós que, admitindo o acórdão do tribunal da relação recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, talvez melhor, que não sendo o acórdão do tribunal da relação irrecorrível por força de alguma das alíneas do nº 1 do artº 400º (cfr. a alínea b) do artº 432º), não há razão para rejeitar o recurso ainda que o recorrente repita, perante o Supremo Tribunal de Justiça, as questões que já antes suscitou no recurso para o tribunal da relação e se limite a reiterar exactamente os mesmos fundamentos então aduzidos, de cuja improcedência o tribunal da relação o não convenceu. Aliás, não é senão nesta irresignação que, quanto a nós, assenta a própria legitimidade e interesse no recurso que vise a decisão da Relação – neste sentido, vejam-se os acórdãos de 30.03.05, Pº 136/05-3ª, de 11.05.05, Pº 1122/05-3ª e de 07.12.05, Pº nº 3355/05, de 31.05.06, Pº 1412/06-3ª, de 12.07.06, Pº 1608/06-3ª e de 20.10.2010, Pº nº 651/09-3ª, de 17.02.2011, Pº nº 1499/08.2PBVIS.C1.S1-3ª, de 31.03.2011, Pº nº 117/08.3JAFAR.E2.S1-3ª, de 06.07.2011, Pº nº 279/96.0TAALM.S1, de 22.02.2012, Pº nº 1239/08.2GCALM.L1.S1, de 23.05.2012, Pº nº 432/10.6PSLSB.L1.S1 e, ainda, em sentido idêntico, o acórdão de 10.09.2009, Pº 4129/08-5ª.
Por outro lado, apesar da manifesta prolixidade das conclusões que o Recorrente extraiu da sua motivação, em total contradição com a ideia de «resumo» a que legalmente (cfr. o nº 1 do artº 412º citado) deviam obedecer, não se nos oferecem dúvidas sobre quais são as questões que o Recorrente pretende ver sindicadas pelo Supremo Tribunal de Justiça. Por isso, e também por razões de economia processual, o Relator não fez uso da faculdade que lhe é conferida pelo nº 3 do artº 417º.
São, pois, as seguintes as questões suscitadas pelo Recorrente, aliás, esquematicamente enunciadas logo na conclusão “A” da motivação:
- Impugnação da decisão da matéria de facto;
- Impugnação da matéria de direito relativamente às seguintes matérias:
- escutas telefónicas feitas, com violação do artº 187º, nº 1, com referência aos arts. 18º e 34º da CRP ; “Da árvore do fruto envenenado” ou do efeito à distância);
- violação do disposto no nº 7 do artº 147º e no artº 32º da CRP;
- violação do princípio da libre apreciação da prova;
- “Inexistência de responsabilidade penal pela alegada prática de crimes de tráfico de estupefacientes”; ou, se assim não for entendido,
- redução da pena aplicada, por excessiva e
- suspensão da sua execução.
Vejamos então.
2.2.1. Da impugnação da matéria de facto:
Como no anterior recurso, o Recorrente não especificou as concretas provas que imporiam a decisão desejada, diversa da tirada pelo Tribunal da Relação, como exige a alínea b) do nº 3 do artº 412º, quando o recorrente procura esse desiderato.
Essa imperfeição (cfr. o nº 3 do artº 417º), contudo, é, agora, irrelevante, porque prejudicada pela circunstância de o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sem prejuízo do disposto no artº 410º, nº 2 (a referência ao nº 3 é para aqui irrelevante), visar exclusivamente (exclusivamente, sublinhamos) o reexame de matéria de direito, como, com total clareza e sem margem para qualquer dúvida, prescreve o artº 434º.
Com efeito, a decisão sobre a matéria de facto só pode ser questionada pelo Supremo Tribunal de Justiça em duas situações: (a) se, por averiguação oficiosa, (é este efectivamente o sentido da sua jurisprudência constante e uniforme), constatar que a decisão enferma de algum dos vícios previstos no nº 2 do artº 410º (isto é, ao fim e ao cabo, se a matéria de facto fixada pelas instâncias inviabiliza ou não constitui base suficiente ou idónea para a decisão de direito, como se exprime o nº 3 do artº 729º do CPC), caso em que, se não for possível decidir a causa, determinará o reenvio do processo para novo julgamento, no termos do artº 426º, nº 1; (b) se ocorrer alguma das situações excepcionais (é assim mesmo que a lei se exprime) previstas no nº 3 do artº 722º ainda do CPC que, afinal, se traduzem em casos de violação da lei, hipótese em que alterará correspondentemente os factos que vêm fixados, conforme dispõe o nº 2 do citado artº 729º.
Mas nem a situação que se nos apresenta é subsumível a qualquer dessas hipóteses excepcionais nem o Recorrente insinua sequer a sua verificação. Requer, pura e simplesmente, a «análise de todos os depoimentos produzidos em sede de discussão e julgamento».
Como assim, sem necessidade de outras considerações, este segmento do recurso é rejeitado por a decisão aí impugnada – a decisão da Relação sobre a matéria de facto – ser irrecorrível, nos termos dos arts. 434º, 414º, nº 2 e 420º, nº 1, alínea b).
2.2.2. Das intercepções telefónicas: violação do artº 187º, nº 1:
Trata-se da matéria que ocupa as subalíneas b) a w) da alínea C) das conclusões. No acórdão recorrido o Tribunal da Relação apreciou a questão e julgou improcedente a impugnação, como se vê a fls. 3803.
Ora, tendo o acórdão recorrido sido proferido em 27 de Junho de 2012, o recurso é regulado pelo Código de Processo Penal na versão que lhe foi dada pela Reforma de 2007 (Lei 59/2007, de 4 de Setembro desse ano, em vigor desde o dia 15 de Setembro seguinte) – cfr. a fundamentação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº 4/2009, de 18.02.2009, no DR. 1ª Série, de 19.03.2009.
Pois bem.
O Tribunal da 1ª instância valorou, entre outros elementos probatórios em que firmou a sua convicção, «as transcrições» das escutas efectuadas. E fê-lo, diz o acórdão que proferiu e repete o acórdão recorrido, porque «foram legalmente obtidas as intercepções», pelas razões que previamente explanou [Nada impede, antes tudo impõe, a valoração das transcrições, pois que foram ordenadas por douto despacho judicial (fls. 277 a 280) em obediências aos pressupostos do CPP em vigor à data (na versão anterior à Lei 48/2007 de 29/8 pelo que é aquela versão a aplicável às escutas; art. 5º/1 CPP; “tempus regit actum”) que eram quatro (art. 181º/1 CPP): 1º: serem preordenadas à perseguição dos chamados crimes do catálogo entre os quais se inclui o tráfico de droga; 2º: exige-se uma forma relativamente qualificada de suspeita da prática do crime – ver a referência a “razões” do art. 187 nº 1 CPP; 3º: princípio de subsidiariedade, no sentido da escuta dever revestir grande interesse para a descoberta da verdade ou para a prova, devendo criar-se a convicção de que através dela serão alcançados resultados fecundos e substanciais; 4º: deverão ser limitadas “a um universo determinado de pessoas ou ligações telefónicas (cfr. por todos, Ac. RP de 5/11/08, P. 0814979, www.dgsi.pt). Mostram-se todos preenchidos, pois, aquando da sua prolação, e como consta da sua douta fundamentação, havia nos autos (fls. 240 na paginação primitiva, agora 244) informação que apontava claramente para a actividade de tráfico do AA (sessões descritas na informação e constantes do apenso A: 584, 589, 595, 614, 617 a 619) pois que das sessões 614, 617 a 619 resultava que o AA tinha entregue droga, havendo, portanto, uma clara suspeita sobre ele, sendo evidente o interesse das escutas para a investigação dos factos e descoberta da verdade (como se veio a comprovar); isto é, à data da prolação do despacho, era evidente, face à natureza do crime em análise já em investigação – tráfico de estupefacientes – que a diligência de autorização de escutas telefónicas, tornava-se decisiva e imprescindível para a investigação, havendo, assim, razões objectivas para a autorizar (o interesse da eficácia da investigação do crime tráfico de estupefacientes já em investigação era bem superior ao direito à privacidade e intimidade do suspeito, face aos factos que se averiguavam, havendo absoluta necessidade de obter informações sobre a forma como o tráfico se estava a desenvolver).
Destarte, foram legalmente obtidas as intercepções].
O Arguido, já o dissemos, impugnou a afirmada legalidade das escutas no recurso que interpôs para o Tribunal da Relação que, também já vimos, julgou improcedente a alegação e confirmou (também nesse segmento) o acórdão da 1ª instância.
Ao decidir desse modo, nessa parte, o Tribunal da Relação não se pronunciou sobre o objecto do processo. Antes sobre uma questão interlocutória que não pôs nem era susceptível de pôr termo à causa.
Nos termos do artº 432º, nº 1, alínea b), recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artº 400º.
Este preceito, por sua vez, na alínea c) do seu nº 1, decreta a irrecorribilidade dos acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo.
É certo que o recurso interposto para o Tribunal da Relação tinha por objecto actos processuais de natureza diferente, incluindo a decisão sobre o objecto do processo que, tendo julgado procedente a acusação, condenou o Arguido.
O Tribunal da Relação conheceu, como se viu, de todas as questões suscitadas no recurso para si interposto no acórdão agora impugnado. Mas isso não significa que os respectivos segmentos decisórios tenham de ter, possam ter, o mesmo tratamento em matéria de recorribilidade.
Como vem sendo entendido por este Tribunal, mesmo no domínio da anterior versão da alínea c) do nº 1 do artº 400º, a inadmissibilidade de recurso relativamente a acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo, ou seja, que não julguem o mérito da causa, abrange todas as decisões interlocutórias, independentemente da forma como o respectivo recurso é processado e julgado na relação, isto é, quer se trate de um recurso autónomo quer se trate de impugnação inserida no recurso da decisão final que conheça do objecto do processo. A circunstância de a decisão sobre determinada questão interlocutória não ter sido objecto de recurso autónomo mas, antes, englobada no recurso interposto da sentença/acórdão não lhe confere recorribilidade a reboque de as restantes, ou algumas das restantes, poderem ser objecto de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Em suma, tal circunstância não tem a virtualidade de alterar o regime daquela alínea c), já que a lei não estabelece aí qualquer distinção, determinando a irrecorribilidade, tout court, de todas as decisões proferidas em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo.
Este entendimento, além de respeitar a garantia constitucional do duplo grau de jurisdição – como no caso foi efectivamente respeitada, porque exercida –, está em perfeita consonância com o regime traçado pela Reforma de 1998 e prosseguido pela de 2007 para os recursos para o Supremo Tribunal de Justiça que quiseram obstar, de forma clara, ao segundo grau de recurso, terceiro grau de jurisdição, relativo a questões interlocutórias ou que não tenham conhecido, a final, do objecto do processo, sendo certo, por outro lado, que a situação não tem qualquer paralelo com a prevista na alínea e) do artº 432º do CPP – solução diversa, esta sim, imposta indiscutivelmente pela referida imposição constitucional.
E não se diga, contra o entendimento expresso, que a fiscalização sobre o eventual uso de um método proibido de prova constitui uma questão de direito de que o Supremo Tribunal de Justiça deve tomar conhecimento por poderem estar em causa direitos, liberdades e garantias essenciais para o cidadão, desde que seja recorrível a decisão final do processo onde tal se questiona.
Não discutimos, naturalmente, a danosidade do método. Mas, salvo o devido respeito, o problema não é esse, já não é esse. Do que se trata é do respeito pelo caso julgado – que só pode ser ultrapassado nos apertados limites dos arts. 449º e segs; cfr., no que para o caso das escutas pode eventualmente interessar, a alínea e) do seu nº 1 – formado pelo acórdão da Relação, proferido em recurso, que, por ter incidido sobre uma questão interlocutória que não pôs termo ao processo, não incidiu, a final, sobre o seu objecto e, como tal, é irrecorrível. Ora, como consta da declaração de voto inserida no Ac. de 15.04.2010; Pº nº 154/01.9JACBR.C1.S1-5ª, «tratando-se de questão irrecorrível, transitou em julgado e, como diz Giovani Conso, a formação de caso julgado é “la più vistosa e potente causa di sanatoria”».
No sentido aqui seguido, decidiram, entre outros, os Acórdãos de 20.12.06, Pº 3043/06-3ª; de 14.11.2007, Pºs nºs 3249/07 e 3750/07, ambos da 3ª Secção; de 10.07.2008, Pº 2142/08-3ª; de 10.09.2008, Pº 1959/08-3ª; de 25.09.2008, Pº 809/08-5ª; de 12.03.2009, Pº 395/09-3ª; de 13.10.2010, Pº nº 200/06.0JAAVR.C1.S1-3º; de 09.06.2011; Pº nº 4095/07.8TPPRT.P1.S1; de 22.02.2012, Pºs nºs 1239/03.2GCALM.L1.S1-3ª e 371/07.8TAFAF.G1.S1-3ª; de 18.04.2012, Pº nº 660/10.4TDPRT.P1.S1-3ª; de 20.06.2012, Pº nº 416/10.4JACBR.C1.S1 e de 12.09.2012, Pº nº 269/08.2TABNV.L1.S1-3ª; concretamente sobre a questão das escutas telefónicas, cfr. os Acs. de 21.02.2007, Pº nº 4685/06-3ª,de 13.03.2008, Pº nº 1016/07-5ª e de 02.04.2008, Pº nº 578/08-3ª.
Não sendo a decisão recorrível, também nesta parte se rejeita o recurso, nos termos das disposições combinadas dos arts. 434º, 414º, nº 2 e 420º nº 1, alínea b).
2.2.3. Da violação do artº 147, nº 7:
O Tribunal da Relação pronunciou-se sobre a questão nos seguintes termos: «se o tribunal a quo nada diz sobre os reconhecimentos e não os teve em consideração na formação da sua convicção nada há a apreciar sobre tão candente questão» (fls. 3810).
Independentemente de se tratar de questão interlocutória, com o regime e consequências fixados na alínea anterior – irrecorribilidade desse segmento do acórdão recorrido e consequente rejeição do recurso nessa parte – sempre diremos que os recursos visam a reapreciação de questões concretas, práticas, e não a pronúncia sobre questões meramente teóricas. Ora se a 1ª instância não fez apelo, para formar a sua convicção, a qualquer reconhecimento, não tinha o Tribunal da Relação que se pronunciar sobre a regularidade ou irregularidade de eventuais reconhecimentos efectuados sem respeito pelas regras que disciplinam esse meio de prova. Certamente por ter reconhecido isso mesmo é que o Recorrente não invocou, em qualquer dos recursos, qualquer omissão de pronúncia.
2.2.4. Da violação do princípio da livre apreciação da prova. Da violação do princípio in dubio pro reo:
Sobre a questão, considerou o Tribunal da Relação que, «no caso que ora nos ocupa, nada no acórdão recorrido aponta para que a convicção do tribunal a quo tenha sido apreendida contra estes parâmetros definidos no citado art. 127.º. A decisão recorrida, nomeadamente em sede de convicção probatória, explica de forma clara e coerente os seus juízos lógico-dedutivos, analisando as diversas provas tidas em consideração, cada uma e em conjugação entre todas, não se vislumbrando qualquer erro de julgamento».
E a propósito da alegação de que «o Tribunal recorrido deveria ter aberto mão do instituto do In dubio pro reo, como medida de mais elementar prudência e decorrente dos princípios constitucionais e sagrados na ponderação e apreciação da prova…» (cfr. conclusão C-x), remeteu-se o mesmo acórdão para o que havia dito a propósito de idêntica questão suscitada pela co-Arguida (cfr. fls. 3809), considerando que, «sobre o princípio in dubio pro reo,… o que resulta do princípio citado é que quando o tribunal fica na dúvida quanto à ocorrência de determinado facto, deve daí retirar a consequência jurídica que mais beneficie o arguido./Ora, no acórdão recorrido não decorre nem da matéria de facto dada como provada, nem da sua fundamentação, qualquer dúvida. O tribunal não teve qualquer hesitação quanto à valoração da prova, tal como não fixou qualquer facto que pudesse colocar em questão a prática do ilícito cometido pelo recorrente, ou seja, não teve qualquer dúvida./Naturalmente que seria almejo da recorrente semear no espirito do julgador dúvidas sobre a prática dos factos que lhe eram imputados, como, de resto, se vê no seu recurso e na apreciação que faz da prova produzida em audiência, mas tal não ocorreu./ O tribunal retirou directamente tais conclusões da prova produzida em audiência. Não teria, em consequência, de fazer uso de tal princípio».
Proclama o artº 127º que, «salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente»
É sabido, por outro lado, que livre convicção não é sinónimo de livre arbítrio. Segundo Figueiredo Dias (“Direito Processual Penal”, Primeiro Volume, 1974, 202 e segs.), «a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada “verdade material” – de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e de controlo»
Consequência mais relevante da aceitação destes limites à discricionariedade é, segundo o mesmo Autor, a de que, «sempre que tais limites se mostrem violados, será matéria susceptível de recurso “de direito” para o STJ…Este será o caso, nomeadamente, de o tribunal a quo ter incorrido em erro lógico, em uma contradição material, ou ter violado regras da vida e da experiência»
Trata-se de doutrina que o Supremo Tribunal de Justiça tem seguido de forma, pode dizer-se uniforme, de há uns anos a esta parte.
Pois bem.
Lendo a motivação do recurso e correspondentes conclusões vemos que o Recorrente se limita a enunciar um conjunto de teorias e princípios com os quais não estamos globalmente em desacordo. Mas não passa daí, pois não aponta uma única situação que possa sequer indiciar violação de qualquer dos limites apontados. Designadamente, não atinge esse objectivo a afirmação de que o tribunal «não valorou as provas relevantes em termos legais, entre elas o depoimento do arguido», desde logo porque, como consta da motivação da convicção e é confirmado pelos próprios autos, o Recorrente não prestou declarações, nem na fase do inquérito nem no decurso da audiência[1] e, na contestação, limitou-se a oferecer o merecimento dos autos (cfr. fls. 2590 e 3274). Aliás, mesmo que as tivesse prestado, nada impunha que o Tribunal tivesse de aceitar, contra toda a outra prova e a sua convicção, a sua versão dos factos.
Afirma, por outro lado, que a «fundamentação é irrazoável, denota falta de clareza». Mas voltou a não ser capaz de alinhar um único sintoma do vício apregoado. E não é de modo algum essa a impressão que colhemos da sua leitura.
Afirma ainda que as provas não foram apreciadas de acordo com as regras da experiência, mas continuou sem conseguir alinhar uma única regra da experiência que pusesse em crise as conclusões a que o Tribunal da 1ª instância chegou e que a Relação corroborou.
Volta a esgrimir com a alegação de que o Tribunal não declarou que os reconhecimentos não tinham valor como meio de prova, para concluir que isso se traduz em violação do princípio da livre apreciação da prova. Mas, independentemente do que já dissemos sobre a questão, não vemos como é que um meio de prova ausente da motivação, um meio de prova que o Tribunal pura e simplesmente não considerou nem valorou pode ter o condão de atingir, no caso concreto, o referido princípio.
Reitera, finalmente, as considerações que explanou sobre a teoria «da árvore do fruto envenenado». Mas já atrás concluímos que a decisão da Relação sobre a bondade e regularidade das escutas telefónicas constitui caso julgado que, por isso mesmo, temos de respeitar sem discussão.
O apelo ao princípio in dubio pro reo esse vem imbricado na questão das escutas.
Trata-se de um princípio geral do processo penal decorrente do princípio da presunção da inocência do arguido. Como tal, assume a natureza de uma questão de direito de que o Supremo Tribunal de Justiça deve conhecer quando da globalidade do próprio texto da decisão resultar que o tribunal, apesar da hesitação sobre a prova de determinado facto, decidiu em sentido desfavorável ao arguido.
Não é esse manifestamente o caso dos autos. De acordo com a motivação da decisão sobre a matéria de facto as provas produzidas, incluindo a resultante das transcrições das escutas – cuja relevância, insistimos, não pode agora ser questionada – não deixaram qualquer dúvida no espírito do Tribunal Colectivo sobre a verificação de cada um dos facto que foram julgados provados.
Também nesta parte, portanto, o recurso claudica, agora por manifesta improcedência.
2.2.5. Da responsabilidade criminal, da medida e da espécie da pena:
2.2.5.1. Face ao que concluímos até ao momento, a pretensão de absolvição do Arguido, alicerçada, como o próprio diz, «na posição [por si] assumida no presente recurso», isto é, na ausência de prova dos factos por que ia acusado, não tem o mínimo fundamento. O Tribunal da Relação julgou regularmente provados factos que preenchem o tipo de crime por que o Arguido foi condenado como, aliás, o Recorrente não deixa de reconhecer ao reclamar, ainda que subsidiariamente, a redução da medida da pena e a suspensão da sua execução.
Como assim, essa pretensão é manifestamente improcedente.
2.2.5.2. Os factos provados constituem o Arguido, sem dúvida, (co)autor, como reincidente, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º, alínea i), do DL 15/93, de 22 de Janeiro e 75º e 76º, do CPenal – qualificação que o Tribunal da Relação reiterou (fls. 3815), depois de ter sublinhado o «equívoco» da qualificação invocada pelo Recorrente no recurso por si interposto (cfr. supra, nota de rodapé 1) e que este não contestou para a hipótese de soçobrar, como vimos ter soçobrado, a tese da absolvição. Crime agravado porque, na entrega de produtos estupefacientes, por sinal dos mais danosos – cocaína e heroína –, o Arguido socorreu-se «algumas vezes» do seu irmão E.....l, na altura menor de 15 anos de idade (razão por que, sendo inimputável – artº 19º do CPenal – o processo foi, relativamente a ele, arquivado – cfr. fls. 2009)
Por outro lado,
- o Arguido havia sido anteriormente condenado pela prática, em 2001, de um outro crime de tráfico de estupefacientes p. e p. artº 21º do DL 15/93 (crime base), na pena de 4 anos e 6 meses de prisão;
- esteve preso, continuamente, pela prática desse crime, desde 10 de Julho 2001 até 27 de Maio de 2005, altura em que alcançou a liberdade condicional;
- os factos agora em causa foram praticados entre Novembro de 2006 e finais de Março de 2007;
- assim, entre a prática dos dois crimes, descontado o período de reclusão, decorreram menos de 5 anos (<2006-2001+4 anos e 6 meses) – cfr. o nº 2 do artº 75º do CPenal,
- de acordo com a matéria de facto provada, é evidente que a condenação anterior não constituiu advertência para a prática do novo crime, por sinal da mesma natureza e até agravado.Com efeito, reincidiu cerca de um ano depois de ter saído em liberdade, em pleno período de liberdade condicional. A liberdade definitiva conseguiu-a em 10 de Janeiro de 2007, quando já estava em pleno desenvolvimento de nova actividade criminosa.
Estão, assim preenchidos os pressupostos formal e material da reincidência, tal como definidos no artº 75º, nºs 1 e 2, do CPenal.
A moldura penal normal cominada pelo artº 24º do DL 15/93 é a de 5 a 15 anos de prisão (< 4anos +1/4 a 12 anos +1/4).
Nos termos do artº 76º, em caso de reincidência, o limite mínimo da pena é elevado de um terço, permanecendo inalterado o limite máximo. O que significa que, no caso, a moldura penal aplicável ao crime praticado pelo Arguido passe para 6 anos e 8 meses (<5anos+1/3) a 15 anos.
Já por aqui se vê que a pena reclamada pelo Arguido, de 4 anos de prisão, terá de ser liminarmente recusada por ficar aquém do limite mínimo atendível, sendo certo que não é, obviamente, caso para atenuação extraordiária.
2.2.5.3. Por outro lado, sendo o limite mínimo da pena aplicável superior a 5 anos de prisão, fica prejudicada a possibilidade da suspensão da sua execução por a tanto se opor o artº 50º nº 1, do CPenal.
2.2.5.4. Quanto à pena concreta
Dentro daquela moldura abstracta de 6 anos e 8 meses a 15 anos de prisão, as instâncias fixaram a pena em 9 anos de prisão, medida essa que não nos merece qualquer reparo.
Com efeito, nos termos do artº 40º do CPenal a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A pena, porém, em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa.
Por sua vez, o artº 71º, nº 1 dispõe que a determinação da medida concreta da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
E o número seguinte manda atender, para o efeito, a todas as circunstâncias – que enumera de forma exemplificativa nas suas diversas alíneas – que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele – os “factores de medida da pena”, como lhes chama Figueiredo Dias (“… As Consequências Jurídicas do Crime”, 232), que hão-de naturalmente relevar para efeitos da culpa e/ou da prevenção.
Na síntese conclusiva com que encerra o capítulo sobre as “Finalidades e legitimação da pena criminal”, o mesmo Autor (agora no “Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 2ª edição, 81 e 84) resume do seguinte modo a teoria sobre essas finalidades e limite: «(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais», sendo estas que vão determinar em última instância, a medida da pena.
A medida da pena é, assim, função da medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos, traduzida na tutela das expectativas comunitárias na manutenção e reforço da validade da norma violada, a determinar, naturalmente, em consonância com as circunstâncias do caso concreto, em face do modo de execução do crime, da motivação do agente, das consequências da sua conduta, etc.
Por outro lado, assim como o Estado usa do seu ius puniendi, também deve oferecer ao condenado o mínimo de condições para prevenir a reincidência, como desde logo impõe o artº 2º do Código de Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei 115/2009, de 15 de Outubro, nisso se traduzindo essencialmente as razões de prevenção especial (de socialização). Como nota Taipa de Carvalho (“Direito Penal, Parte Geral – Questões Fundamentais, 83 e 84), «a função da ressocialização não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, … mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (…) para a possibilitação da realização pessoal de todos e cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência».
Não pode, no entanto, escamotear-se, dentro das razões de prevenção especial, a função de dissuasão ou intimidação do delinquente (prevenção especial negativa) que, segundo o mesmo Autor, em nada é incompatível com a função de ressocialização, porque se trata, não de intimidar por intimidar, mas antes de uma dissuasão, através do sofrimento inerente à pena, «humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento de necessidade de se auto-ressocializar, ou seja de não reincidir».
Pela leitura das conclusões relativas a esta matéria vê-se que o Recorrente não dirige qualquer crítica concreta ao modo como a medida da pena vem determinada. Limita-se, com efeito, à afirmação de que lhe parece «que no presente caso estão satisfeitas as exigências estatuídas, razão pela qual as penas fixadas apresentam-se, salvo o devido respeito, altamente exageradas face ao grau de culpa imputável ao recorrente (conclusão C-oo).
O acórdão da 1ª instância, inteiramente corroborado pelo Tribunal da Relação, considerou, para o efeito, o seguinte:
«…Fixada a responsabilidade criminal dos arguidos, vejamos a medida das penas, sendo de notar que os critérios de fixação se mantiveram intocados com a Reforma do C. Penal operada pela Lei 59/de 2007 de 4/9.
Quanto a isto, há que atender à culpa do agente (suporte e limite axiológico de toda a pena), ás exigências de prevenção e a todas as circunstâncias que, não sendo típicas, militem contra ou a seu favor.
Como é sabido, o nosso Direito Penal tem uma concepção funcional e relativa da pena, que não encontra justificação em si mesma, mas sempre por referência à protecção de bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, sendo por isso estas as finalidades da punição.
… a moldura abstracta para o arguido AA vai de 6 anos e 8 meses a 15 anos de prisão…
São prementes as exigências de prevenção geral no que ao tráfico de droga concerne (a tal não obsta o tempo decorrido, pois que é exclusivamente imputável aos arguidos, que andaram muito tempo foragidos e foram de resto declarados que contumazes), e ainda mais nos casos do art. 21º e forçosamente e por maioria de razão, nos casos do art. 24º, atenta, por um lado, a grande frequência com que se vai verificando a prática deste tipo de crime na área deste círculo judicial, e, por outro, o facto de a droga ser, e desde há muitos anos, uma das principais preocupações da sociedade actual, e o factor que mais condiciona a vida das famílias – pela influência nefasta que causa nos jovens (ao nível da saúde e da delinquência associada) e suas repercussões a nível familiar – razão pela qual há que lhe prestar contínua e permanente atenção e especial prevenção, até porque a sua venda origina um lucro fácil que gere factores desinibidores do carácter e da personalidade (como é o caso, de resto).
É elevado o grau de ilicitude da conduta dos arguidos, sobretudo do arguido AA, por a sua actuação ter sido mais intensa e persistente…, sendo as vendas muito frequentes (praticamente diárias), envolvendo quantidades consequentes, com um leque alargado de consumidores (e revendedores), envolvendo a actividade drogas duras e sendo a intenção dos arguidos a obtenção do lucro (de resto, a grande maioria dos seus rendimentos provinham dessa actividade).
O grau de ilicitude só não é ainda mais exacerbado porque o tempo durante o qual a actividade foi levada a cabo não foi muito longo.
Actuaram com dolo directo, intenso, portanto, e persistente.
Militam ainda contra o arguido AA os seus antecedentes criminais (notando-se uma outra anterior condenação por tráfico de menor gravidade, para além da que fundamentou a sua reincidência), a circunstância de ter iniciado a sua actuação quando se encontrava em liberdade condicional (e o que tal significa quanto ao seu carácter refractário à pena), a sua personalidade violenta (bem patente quer pelo teor das sessões a que se aludiu supra, na convicção, quer pelo facto deste arguido ter sido condenado no PCC 8/01.9, referido, e para além do crime de tráfico, por ter, juntamente com outros, agredido fisicamente um Magistrado do MP, no seu gabinete, dentro, portanto, dete TJ de Bragança) e com enorme propensão para a prática do crime de tráfico, e a ausência (o que de resto, é coerente com tal propensão) de qualquer análise crítica sobre a sua conduta…
A favor dos arguidos militam as suas condições sociais e, em alguma medida, a circunstância de terem filhos menores, embora esta última não tenha grande relevo, porque já tinham um filho menor aquando da prática dos factos e tal não os impediu de traficar.
Tudo ponderado, são adequadas as seguintes penas (quer à luz do C. Penal/95 quer do C. Penal/07, visto que, como já se disse, os critérios de fixação da pena mantiveram-se intocados):
- 9 anos de prisão para o arguido AA…» (sublinhados nossos).
Concordamos globalmente com estes considerandos por estarem em consonância com o programa de determinação da medida da pena inicialmente traçado.
Para além da correcta graduação da ilicitude, da culpa, das razões de prevenção geral e da caracterização da personalidade violenta do Arguido, há que destacar as elevadíssimas razões de prevenção especial, tanto de socialização como de dissuasão, bem espelhadas na total insensibilidade às anteriores condenações e na prática reiterada do tráfico de estupefacientes (esta é a terceira condenação pela prática deste crime, cuja gravidade tem vindo sempre a crescer: em Julho de 1998, tráfico de menor gravidade – pena de prisão substituída por multa; em 2001, crime base de tráfico – pena de 4 anos e 6 meses de prisão; agora, em liberdade condicional, tráfico agravado).
A beneficiá-lo não encontramos qualquer circunstância, pois não pode atribuir-se essa importância quer às condições sociais quer ao facto de ter filhos menores pois, no caso, não se evidencia que qualquer dessas circunstâncias possa de algum modo ter empurrado o Arguido para este tipo de delinquência.
A pena concreta tem assim de se destacar com muita nitidez do limite mínimo da respectiva moldura. Como assim, justifica-se perfeitamente que tenha sido fixada em 9 (nove) anos de prisão, ainda assim bastante aquém do ponto médio daquela moldura.
Nos termos expostos, também o segmento do recurso relativo à responsabilidade criminal do Arguido, à medida concreta da pena e à sua espécie se mostra manifestamente improcedente e, como tal, será rejeitado – artº 420º, nº 1, alínea a).
3. Dispositivo
Em conformidade com o exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
3.1. Rejeitar os segmentos do recurso interposto respeitantes:
- à impugnação da decisão sobre a matéria de facto (cfr. 2.2.1., supra),
- às escutas telefónicas (cfr. 2.2.2., supra),
- aos reconhecimentos (cfr. 2.2.3., supra), por as respectivas decisões não serem recorríveis, nos termos das disposições legais indicadas a propósito de cada um delas:
3.2. Rejeitar o recurso na parte restante (a incidente sobre a violação dos princípios da “Livre Apreciação da Prova” e do “In Dubio Pro Reo” – cfr. 2.2.4., e sobre as questões da responsabilidade criminal, da medida e da espécie da pena – cfr. 2.2.5., supra) por ser manifestamente improcedente
Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 10 (dez) UC’s – arts. 27º nº 1, do DL 34/2008, de 26 de Fevereiro e 87º, nº 1, alínea a), do Código das Custas Judiciais.
O Recorrente pagará ainda a importância de 6 (seis) UC´s, nos termos do artº 420º, nº 3.
Processado e revisto pelo Relator
Lisboa, 06 de Fevereiro de 2013
Sousa Fonte (Relator)
Santos Cabral
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[1] Não é este, aliás, o único lapso detectado na motivação. Assim, por exemplo, as conclusões C-pp) e C-qq), referem-se a uma «pena única» e a um «cúmulo jurídico» que são institutos totalmente estranhos a este processo. O acórdão recorrido, por sua vez, apontou o «equívoco» das conclusões C-hh) e C-ii) na parte em que se reportam ao arguido «Rogério Silva» e à errada qualificação do crime cometido, por omissão da referência à norma incriminadora do artº 24º do DL 15/93 (cfr. fls. 3814). E se o Recorrente, nas alegações para o Supremo Tribunal de Justiça retirou aquele nome, não rectificou a qualificação.