| 1714/18.4YRLSB.S1 |  |
CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO
CONTRATO DE AGÊNCIA
ANALOGIA
EXCEÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
RESOLUÇÃO DO NEGÓCIO
INCUMPRIMENTO DEFINITIVO
FALTA DE AVISO PRÉVIO
JUSTA CAUSA DE RESOLUÇÃO
INDEMNIZAÇAO DE CLIENTELA
MORA
DEVER ACESSÓRIO
DEVER DE INFORMAÇÃO
DEVER DE COMUNICAÇÃO
BOA FÉ
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
PRESUNÇÃO DE CULPA
ÓNUS DA PROVA
CULPA
DOLO
CULPA GRAVE
DECISÃO ARBITRAL
ACÇÃO DE ANULAÇÃO
AÇÃO DE ANULAÇÃO
ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA
CLÁUSULA LIMITATIVA DE RESPONSABILIDADE
INTERPRETAÇÃO DA DECLARAÇÃO NEGOCIAL
INTERPRETAÇÃO DA LEI
NORMA SUPLETIVA
EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE
INCUMPRIMENTO DO CONTRATO
INVERSÃO DO ÓNUS DA PROVA
PROCESSO EQUITATIVO
ACESSO AO DIREITO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL
PRINCÍPIOS DE ORDEM PÚBLICA PORTUGUESA
CONTRATO DE EMPREITADA
INCONSTITUCIONALIDADE
I- Não obstante a sua natureza substantiva, os critérios em que assenta a distribuição do ónus da prova não podem deixar de conformar-se com as exigências de um processo equitativo, não criando obstáculos arbitrários e desproporcionados à tutela jurisdicional efectiva do direito das partes.
II- Tendo as partes estipulado no contrato uma cláusula de limitação de responsabilidade, segundo a qual as requeridas só responderiam no caso de o incumprimento ser causado por dolo ou culpa grave destas, excluindo, portanto, a responsabilidade fundada na mera culpa, não são, nessa situação, igualmente relevantes as razões que justificam a presunção de culpa do devedor e a inerente inversão do ónus da prova (art. 799º, nº 1, do CC).
III- Se o não cumprimento imputável a título de mera culpa pode considerar-se normal, já o mesmo não acontece com o não cumprimento imputável a título de dolo ou culpa grave; por outro lado, a demonstração de factos reveladores de que o atraso na prestação se ficou a dever a uma actuação dolosa ou gravemente negligente da requerida, não sendo de fácil concretização, não excede a dificuldade probatória que impenderia sobre a requerida se esta fosse onerada com a prova de que não actuou com essa culpa qualificada.
IV- Nessa situação, o ónus da prova da existência da cláusula de limitação, entendida como causa modificativa do direito alegado pelo credor, deve recair sobre o devedor; o ónus da prova da existência de dolo ou culpa grave, entendida como causa impeditiva do facto modificativo alegado pelo devedor, deve impender sobre o credor.
V- Não existe, pois, razão para censurar a decisão arbitral por ter concluído, à luz dos critérios referidos, que a prova desse pressuposto incumbia à requerente, interpretando, pois, a norma do art. 799º, nº 1, do CC no sentido de que a presunção aí prevista apenas abrange a mera culpa.
VI- Interpretação que não dificulta, de modo excessivo, a prova a efectuar pela requerente, não se revelando como obstáculo arbitrário e desproporcionado ao exercício do direito da requerente e à tutela jurisdicional efectiva deste, não violando o direito a um processo justo e equitativo.
VII- Acresce que a norma do art. 799º, nº 1, do CC não tem natureza imperativa, não integrando, por isso, por si só, a ordem pública internacional do Estado português.
VIII- Não se verifica, pois, o fundamento de anulação invocado, quer com apoio no nº 3, al. a), subal. ii) do art. 46º da LAV, quer, consequentemente, no nº 3, al. b), subal. ii) do mesmo artigo.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I.
PETRÓLEOS DE PORTUGAL-PETROGAL, S.A, veio propor a presente acção de anulação de sentença arbitral contra TÉCNICAS REUNIDAS, S.A., (sociedade de direito espanhol), TECREUN-TÉCNICAS REUNIDAS DE CONSTRUÇÃO, UNIPESSOAL, LDA., TR REFINÉRIA SINES (sociedade de direito espanhol) e TR RÉFINERIA SINES, SUCURSAL EM PORTUGAL.
Pediu que seja parcialmente anulado o Acórdão arbitral, proferido em 8 de Maio de 2018:
- Na parte em que indeferiu o pedido de condenação das rés no pagamento à autora da indemnização de € 217.788.474,10, pelos danos sofridos em consequência do atraso na conclusão da obra, acrescida de juros de mora; e
- Na parte em que determinou a repartição entre a autora e as rés dos custos da arbitragem.
Como fundamento alegou:
A A é proprietária e operadora da refinaria de ....
As RR, nos termos dos contratos que celebraram com a A, em 21 de Maio de 2010, foram empreiteiras gerais da empreitada de reconversão/melhoramento dessa refinaria.
Tal reconversão consistiu na instalação de novas unidades e na modificação e melhoramento das unidades existentes, tudo com vista a aumentar a capacidade da refinaria, ampliar a capacidade desta de processar crude de menor qualidade e assegurar um perfil de produção mais rentável, com maior flexibilidade do mix de produtos produzidos.
O valor agregado dos contratos era de € 1.077.500.000 (um bilião setenta e sete milhões e quinhentos mil euros).
A lei aplicável aos contratos era a Lei Portuguesa.
Os contratos continham duas cláusulas que limitam e excluem a responsabilidade das RR - as cláusulas 17.6, 8.5 e o Anexo 15 a esta última.
Os trabalhos contratados deveriam ser executados em 11 meses a contar da data de celebração dos contratos, devendo estar concluídos até 30 de Abril de 2011.
As RR só concluíram a obra em 28 de Setembro de 2012 – facto este não controvertido entre as partes –, ou seja, com um atraso de 17 meses.
Tal atraso causou avultados prejuízos à A.
Por isso, esta iniciou o processo arbitral, tendo pedido a condenação das RR no pagamento de uma indemnização de € 217.788.474,10 e também da penalidade de € 27.000.000,00, prevista na cláusula 8.5, tudo acrescido de juros de mora.
O Tribunal Arbitral veio a considerar improcedente o pedido indemnizatório, e condenou as RR no pagamento da penalidade, acrescida de juros de mora.
Foi considerado que a A não teria logrado fazer prova do dolo ou culpa grave das RR, quando lhe bastaria provar o incumprimento das RR; na prática, o Tribunal arbitral além de imputar à A um ónus de prova que competia às RR, procedeu como se existisse uma presunção de inexistência de culpa grave do devedor.
A ratio decidendi dessa decisão, e os resultados que a mesma produz, violam de forma clara o Processo Equitativo constitucionalmente garantido, e ofendem frontalmente a Ordem Pública Internacional do Estado português.
As RR contestaram, alegando:
A questão da distribuição do ónus da prova não foi decidida na sentença arbitral, objecto da presente acção, mas antes numa sentença parcial anterior, proferida em Novembro de 2016, com a qual a Autora se conformou e declarou concordar, tendo força de caso julgado.
A decisão do Tribunal Arbitral sobre a distribuição do ónus da prova (segundo a qual cabe às Rés provar que não incorreram em culpa ao entregar a refinaria de ... com atraso à Autora e que cabe à Autora provar que as Rés tiveram uma conduta gravemente negligente e/ou dolosa) não constitui ratio decidendi da sentença arbitral impugnada, nem se perfila como elemento com influência decisiva no resultado da arbitragem.
Muito pelo contrário: a sentença impugnada tem por base uma valoração exaustiva da extensa prova produzida, da qual resulta que as Rés actuaram de maneira diligente.
Ainda que se se entendesse que a sentença parcial proferida pelo Tribunal Arbitral em 23.11.2016 não tem força de caso julgado, e ainda que se entendesse que a questão da distribuição do ónus da prova se assume como questão central da sentença impugnada (o que não corresponde à verdade), o certo é que a decisão do Tribunal Arbitral não é contrária nem se afasta da interpretação que a jurisprudência e a doutrina propugnam do artigo 799.º do Código Civil e de outras normas da ordem jurídica que estabelecem a presunção da culpa do devedor (em nenhum caso, presunção de culpa grave e/ou dolo). Durante os mais de quatro anos em que se prolongou a arbitragem, o Tribunal Arbitral garantiu sempre e plenamente os direitos das partes, que tiveram muitas e iguais oportunidades de dar a conhecer as suas posições e de apresentar todos os elementos que entendessem relevantes em prol da respectiva procedência.
Subsidiariamente, para o caso de ser julgada procedente a alegação da Autora no sentido de que o procedimento arbitral violou os princípios de ordem pública internacional do Estado português, deduziram reconvenção, pedindo a anulação total do acórdão arbitral.
Para o efeito, alegaram que:
Se o processo não tivesse sido equitativo, todo este seria nulo, porquanto, ao contrário do que sucede com outras causas de nulidade, a inobservância dos princípios estruturantes do processo (fundamentalmente, o respeito dos princípios da igualdade e do contraditório) conduz à nulidade de toda a decisão; toda a decisão que emerge ou deriva de um procedimento nulo é também, inevitavelmente, uma decisão nula.
Não é, pois, materialmente possível defender a validade de uma decisão que resulta de um procedimento nulo, seja no todo, seja em parte, dado que a formação da vontade do Tribunal Arbitral que lhe subjaz estaria totalmente viciada por nulidade.
A autora respondeu, alegando que:
Não é verdade que a A. funde o seu pedido de anulação em vícios do acórdão parcial; ao invés, o fundamento de anulação invocado incide somente sobre a forma como o Tribunal Arbitral decidiu o mérito da causa no Acórdão anulando.
Nunca poderia ocorrer caducidade do direito à anulação, porque o acórdão parcial não decidiu sobre o objecto do litígio, não forma caso julgado material, nem era passível de impugnação autónoma e imediata.
Também nunca poderia estar em causa o efeito preclusivo consagrado no artigo 46.º, n.º 4, da LAV, porque esse efeito não se aplica quando está em causa um fundamento de anulação de conhecimento oficioso, como é o caso da violação do Processo Equitativo e da Ordem Pública Internacional do Estado português.
No que respeita ao pedido reconvencional:
A LAV prevê apenas que a parte requerida numa acção de anulação de sentença arbitral seja citada para se “opor ao pedido e oferecer prova” (cf. artigo 46.º, n.º 2, alínea b), da LAV), não prevendo a possibilidade de a mesma reconvir. Em coerência com o referido, a LAV admite somente que, em reacção a essa oposição, a requerente apresente um articulado de resposta às eventuais excepções (cf. artigo 46.º, n.º 2, alínea c), da LAV), e não a possibilidade de a mesma contestar a (eventual) reconvenção.
Daqui decorre que, se a requerida numa acção de anulação de sentença arbitral também pretender a anulação desta com base noutro fundamento de anulação, deve intentar uma acção de anulação autonomamente, no prazo legalmente previsto, e não o fazer em sede de reconvenção na acção intentada pela requerente.
O pedido reconvencional deduzido pelas RR. deve, pois, ser julgado inadmissível, devendo, por conseguinte, ter-se por não escritos os artigos 248.º a 260.º da Contestação.
Na Relação foi proferido acórdão a julgar improcedente a acção de anulação, tendo sido confirmado o acórdão arbitral.
Inconformada com esta decisão, a autora vem pedir revista, tendo formulado as seguintes conclusões:
A. A Recorrente iniciou a acção arbitral porque as Recorridas não cumpriram a sua obrigação contratual de concluir a obra na data acordada, causando danos avultados e sendo, por isso, devedoras da correspondente indemnização.
B. Esta é, no que toca aos factos, a causa de pedir na acção arbitral.
C. O n.º 1 do artigo 799º consagra a presunção de culpa do devedor na responsabilidade contratual, daí decorrendo, nos termos do n.º 1 do artigo 350º, que o credor não precisa de alegar e provar os factos que conduzem à existência de culpa do devedor no incumprimento.
D. Assim bastaria à Recorrente, para obter ganho de causa, alegar e provar os demais elementos constitutivos da responsabilidade contratual: o incumprimento das Recorridas - consubstanciado no atraso da obra - o dano sofrido e o nexo de causalidade entre ambos.
E. Às Recorridas competia afastar a sua culpa, presumida nos termos do artigo 799º.
F. Para tanto, as Recorridas teriam de explicar as causas do atraso, já que só assim o Tribunal Arbitral poderia concluir que o incumprimento da obrigação não procedeu de culpa sua e afastar a presunção.
G. Existindo, como é o caso, cláusulas que limitam a responsabilidade das Recorridas a dolo ou negligência grosseira, para poder afastar a presunção de culpa o Tribunal Arbitral teria de concluir que o atraso nos trabalhos se deveu a causas em que não existiu culpa das Recorridas, ou, tendo existido tal culpa, que a mesma não atingiu o grau pelo qual estas respondem.
H. Às Recorridas competia alegar e provar os factos para tanto necessários.
I. Esta prova é mais ligeira do que a que competiria às Recorridas caso não beneficiassem de uma limitação da sua responsabilidade a casos de dolo ou culpa grave.
J. Este regime legal deriva da facilidade probatória, matriz do nosso Direito probatório, e assenta na evidência de que só o devedor pode conhecer as razões que estiveram na origem do incumprimento.
K. De facto, só as Recorridas sabem as efectivas razões pelas quais só concluíram os trabalhos em 28 meses, e não nos 11 meses a que se tinham vinculado.
L. Aceitar-se o entendimento oposto equivale a onerar a Recorrente com uma prova tendencialmente diabólica.
M. Além disso, a prova a cargo da Recorrente seria tão difícil que as Recorridas poderiam beneficiar, na prática, de uma atenuação ou exoneração da sua responsabilidade mesmo tendo agido com dolo ou negligência grosseira, resultado que não é admissível à luz do direito português.
N. Embora a isso não fosse obrigada, a Recorrente alegou na acção arbitral as causas do atraso que conseguiu identificar, imputando às Recorridas condutas que constituem incumprimentos de obrigações contratuais específicas.
O. Mas a procedência da acção arbitral não podia depender da prova desses factos, nem dessas condutas ou da sua qualificação.
P. Ao invés de exigir às Recorridas que explicassem as causas do atraso para poder ajuizar do seu grau de culpa no mesmo, o Tribunal Arbitral limitou-se a analisar as condutas que a Recorrente lhes imputou e as objecções das Recorridas a essas imputações.
Q. E isto para, num primeiro momento, verificar se tais condutas consubstanciaram dolo ou culpa grave, para só depois - e apenas perante a existência de culpa qualificada das Recorridas - tratar de verificar se foram causa do atraso.
R. Esta abordagem equivocada levou o Tribunal Arbitral a apenas verificar o cumprimento de algumas obrigações contratuais específicas das Recorridas, descurando o incumprimento consubstanciado no atraso da obra, que é a causa de pedir na acção arbitral.
S. Não tendo descortinado dolo ou culpa grave das Recorridas nas condutas que a Recorrente lhes imputou, o Tribunal Arbitral absolveu-as do pedido indemnizatório, sem ter curado, como devia, de perceber as causas do atraso da obra.
T. Do acórdão anulando não se conseguem retirar causas concretas que expliquem um atraso de 17 meses numa obra que deveria ser concluída em 11 meses.
U. Não sabendo a causa do atraso - e por isso, sem saber o grau de culpa das Recorridas no mesmo - o Tribunal Arbitral não podia exonerá-Ias, como exonerou, das consequências do incumprimento da obrigação de conclusão da obra no prazo acordado.
V. Ao decidir como decidiu, o Tribunal Arbitral onerou a Recorrente com a prova de que as condutas que esta imputou às Recorridas provocaram o atraso na obra, e ainda com a prova do dolo ou da negligência grosseira nessas condutas - ónus estes que não lhe competiam, e isto, apesar ser incontroverso para as partes, para o próprio Tribunal Arbitral e também para o Tribunal da Relação, que era às Recorridas que competia explicar as causas do atraso da obra.
W. Ao desconsiderar matriz da facilidade probatória, o Tribunal Arbitral permitiu às Recorridas terem a sua responsabilidade excluída, ou pelo menos mitigada, ainda que tenham actuado com dolo ou culpa grave, o que o nosso Direito não consente.
X. O Tribunal Arbitral fez, assim, errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 799º.
Y. Essas interpretação e aplicação erradas tiveram uma influência decisiva na decisão e no seu resultado.
Z. De facto, as Recorridas foram isentadas da obrigação de reparar os danos causados pelo seu incumprimento contratual - o atraso da obra - sem que tivessem afastado a presunção de culpa que sobre elas recai.
AA. O Tribunal Constitucional afirmou expressamente que a presunção de culpa do devedor é conforme à garantia constitucional do acesso ao direito e aos tribunais e ao direito ao Processo Equitativo, visto que "... a ideia de processo equitativo atinge seguramente as regras sobre distribuição do ónus da prova, independentemente da sua natureza substantiva" (Acórdão nº 597/2009, de 18 de Novembro de 2009).
BB. Ao desviar-se do critério da facilidade probatória, o Tribunal arbitral limitou de modo iníquo e constitucionalmente ilegítimo o acesso da Recorrente à justiça e o seu direito a um processo equitativo.
CC. Por isso, o acórdão arbitral viola o artigo 20º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa e ofende o direito a um processo equitativo.
DD. A interpretação que no acórdão recorrido se faz do artigo 799º no sentido em que cabe ao credor a prova a prova do dolo ou da negligência grosseira do devedor e a prova das causas no atraso na conclusão de uma obra é, aliás, manifestamente inconstitucional, por violação do referido direito ao processo equitativo, bem como dos princípios da segurança jurídica, da protecção da confiança, da igualdade e da proporcionalidade e do direito de acesso aos tribunais ou princípio da tutela jurisdicional efectiva, consagrados, nos artigos 2.º, 13.º, 18.º e 20.º, da Constituição da República Portuguesa. Inconstitucionalidade essa que aqui se deixa expressamente invocada para todos os efeitos legais.
EE. A violação do direito ao processo equitativo é fundamento para a anulação do acórdão arbitral, nos termos do ponto ii) da alínea a) do n.º 3 do artigo 46º, conjugado com os artigos 30º, n.º 1, e 49º, todos da Lei da Arbitragem Voluntária (Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro).
FF. Acresce que a garantia do processo equitativo integra os princípios que compõem a ordem pública internacional do Estado português, na sua vertente de ordem pública processual.
GG. Também o princípio de que o devedor não pode beneficiar de atenuações de responsabilidade em caso de dolo ou culpa grave, ainda que por via da distribuição do ónus da prova - desconsiderado no acórdão anulando - integra a ordem pública internacional portuguesa.
HH. O acórdão arbitral ofende, pois, a ordem pública internacional do Estado Português, e deve também por isso ser anulado, em decorrência do disposto no ponto ii) da alínea a) do n.º 3 do artigo 46º da Lei da Arbitragem Voluntária.
II. O acórdão recorrido faz uma errada e aplicação e interpretação do artigo 799º ao decidir que cabia à Recorrente a prova das causas do atraso na obra, e ainda a prova do dolo ou da negligência grosseira nessas causas - ónus estes que não lhe competiam.
JJ. Além disso, ao aderir à abordagem errada do caso seguida na decisão arbitral, o acórdão recorrido está contaminado por ela, e faz seus os respectivos vícios.
KK. Também o acórdão recorrido isenta as Recorridas da sua responsabilidade independentemente de se saber a causa do atraso na obra e de estas poderem ter agido com dolo ou culpa grave.
LL. Nessa medida, o acórdão recorrido ofende, também ele, o direito ao processo equitativo e a ordem pública internacional portuguesa.
MM. A prevalecerem as decisões arbitral e do Tribunal da Relação, delas decorreria que a um empreiteiro que beneficiando de uma limitação contratual da sua responsabilidade, com dolo directo, atrasasse a conclusão da obra, bastaria não contestar a acção para beneficiar da limitação de responsabilidade.
NN. Esse resultado não é consentido pelo nosso Direito, e viola a ordem pública internacional portuguesa, constituindo fundamento de recurso nos termos e para os efeitos do artigo 674.º, n.º 1, alínea a) do (PC.
Termos em que, com os fundamentos expostos, deve o acórdão recorrido ser revogado, e substituído por outro no qual se anule parcialmente a decisão arbitral na parte em que absolve as Recorridas e condena a Recorrente no pagamento de custos do processo e custos das Recorridas.
As recorridas contra-alegaram, tendo concluído pela improcedência do recurso.
Para o caso de assim não ser entendido, interpuseram recurso subordinado, pedindo que a sentença arbitral seja anulada in totum.
Para este efeito, apresentaram estas conclusões:
(…)
48. As Recorridas interpõem recurso subordinado, estritamente por uma questão de cautela, da decisão do Venerando Tribunal da Relação de Lisboa de não tomar conhecimento do pedido reconvencional formulado pelas Recorridas porquanto é sua convicção que, a entender-se que o procedimento arbitral violou o processo equitativo, sendo, nessa medida, ofensivo da ordem pública internacional do Estado Português, a sentença arbitral deveria ser declarada nula in totum e não apenas parcialmente;
49. Se, como sustenta a Recorrente, o Tribunal Arbitral tivesse violado a garantia constitucional do processo equitativo, daí resultando ofensa da ordem pública internacional do Estado Português (quod non), teriam de ser anulados todos os segmentos decisórios contidos na sentença arbitral;
50. Pela sua natureza, o vício de violação do processo equitativo inquinaria necessariamente todo o procedimento e, por conseguinte, a sentença arbitral seria nula in totum;
51. A interdependência entre os segmentos decisórios da sentença arbitral torna impossível a anulação parcial da sentença arbitral nos moldes em que a Recorrente vem aos autos peticiona;
52. A vingar a posição da Recorrente teríamos o seguinte: a Recorrente iniciaria uma segunda arbitragem como se a cláusula de limitação da responsabilidade não existisse (porque a reputa nula e não aplicável ao afirmar que as Recorridas actuaram com dolo e negligência grave); mas, concomitantemente, reclamaria das Recorridas o recebimento da quantia prevista nessa mesma cláusula de limitação de responsabilidade que considera nula e inaplicável, uma vez que tal segmento decisório da sentença arbitral manter-se-ia válido, não obstante a anulação dos demais;
53. Neste sentido, e à luz do exposto, as Recorridas requerem que, caso este Supremo Tribunal entenda ter havido violação do processo equitativo e, como tal, ofensa à ordem pública internacional do Estado Português, conheça, em sede de recurso subsidiário, da extensão dos efeitos dessa nulidade a toda a sentença e não apenas aos segmentos decisórios cuja anulação foi peticionada pela Recorrente.
II.
Questões a resolver:
No recurso principal, a recorrente defende que, ao ser onerada com a prova do dolo ou negligência grosseira das requeridas no incumprimento contratual, o Tribunal arbitral
- Fez errada interpretação e aplicação do disposto no art. 799º, nº 1, do CC;
- Violou o art. 20º, nº 4, da CRP e o direito da recorrente a um processo equitativo, o que constitui fundamento de anulação do acórdão arbitral, nos termos do art. 46º, nº 3, al. a), ii), da LAV;
- Ofendeu também os princípios que integram a ordem pública internacional do Estado português, na sua vertente processual, o que constitui fundamento de anulação do acórdão arbitral, nos termos do art. 46º, nº 3, al. b), ii), da LAV;
- Violou ainda outros princípios constitucionais.
As recorridas defendem nas contra-alegações que, ao não requerer a anulação da sentença arbitral parcial, ficou precludido o direito da requerente de impugnar a decisão arbitral sobre o ónus da prova;
Em recurso subordinado, pediram subsidiariamente que seja anulado o acórdão arbitral in totum.
III.
No Acórdão recorrido foram considerados os seguintes factos provados:
1) A A. é proprietária e operadora da refinaria de ....
2) As RR., nos termos dos contratos que celebraram com a A. em 21 de Maio de 2010, foram empreiteiras gerais da empreitada de reconversão/melhoramento dessa refinaria
3) Tal reconversão consistiu na instalação de novas unidades, e na modificação e melhoramento das unidades existentes, tudo com vista a aumentar a capacidade da refinaria, ampliar a capacidade desta de processar crude de menor qualidade (e por isso mais barato), e assegurar um perfil de produção mais rentável, com maior flexibilidade do mix de produtos produzidos — cfr. parágrafo 64 do Acórdão anulando.
4) O valor agregado dos contratos era de € 1.077.500.000,00.
5) O litígio foi submetido a arbitragem em conformidade com o estipulado nos referidos contratos.
6) A lei aplicável aos contratos é a Lei Portuguesa.
7) Os contratos continham duas cláusulas que limitam e excluem a responsabilidade das RR. – as cláusulas 17.6, 8.5 e o Anexo 15 a esta última – consagrando a segunda, simultaneamente, uma penalidade por atraso da obra.
Nestes termos:
17.6
Limitação de Responsabilidade
Nenhuma das Partes será responsável perante a outra Parte pela perda do uso de qualquer Obra, por lucros cessantes, pela perda de qualquer contrato ou por quaisquer perdas ou danos indirectos ou consequenciais que a outra Parte possa sofrer, decorrentes ou relacionados com o Contrato.
Sem prejuízo de qualquer outra disposição do Contrato, a responsabilidade da Empreiteira decorrente ou relacionada com o presente Contrato não excederá os 10 (dez) por cento do Preço do Contrato estabelecido no Acordo de Contrato.
A presente Subcláusula não constituirá uma limitação da responsabilidade em caso de dolo ou culpa grave da Parte faltosa.
8.5
Cláusula Penal em caso de Conclusão extemporânea
Em caso de incumprimento do Prazo de Execução, incluindo todos os ajustes a tal prazo acordados nos termos do Contrato, a Empreiteira deverá pagar à Dona da Obra a seguinte Indemnização, por cada Dia decorrido após o Prazo de Execução e antes da conclusão dos Trabalhos de acordo com o estabelecido no Anexo 15 [Cláusula Penal] do presente Contrato.
Esta indemnização por mora será o único meio de reparação da Dona da Obra e a única responsabilidade da Empreiteira em caso de atraso da Empreiteira na execução dos Trabalhos, salvo no caso de denúncia ao abrigo da Subcláusula 15.2 [Denúncia pela Dona da Obra] antes da conclusão dos Trabalhos.
A referida indemnização não prejudica nem limita as demais responsabilidades da Empreiteira nos termos do Contrato.
Anexo 15
Cláusula Penal em caso de Conclusão extemporânea
Nos termos do Contrato EPC LSTK para o Projecto de Reconversão da Refinaria de ..., considera-se a data de Entrega da Unidade de Hidrocraqueamento como prazo limite da execução dos trabalhos, isto é, 30 de Abril de 2011.
A Petrogal concede um período de tolerância de dois meses, de acordo com a tabela junta, para efeitos da fixação de incentivos e penalidades a aplicar à Empreiteira.
Assume-se que todas as outras Entregas estarão igualmente concluídas.
Os Incentivos e Penalidades são os constantes da Tabela constante da página 16 do acórdão arbitral, que aqui se dá por reproduzida
(...)
A indemnização acumulada por conclusão extemporânea não deverá exceder os vinte e sete milhões de euros (€ 27,0 M).
A indemnização não prejudica nem limita as demais responsabilidades da Empreiteira nos termos do Contrato.
8) A 23 de Novembro de 2016, o Tribunal proferiu a Sentença Parcial, tendo decidido o seguinte:
a. A Subcláusula 17.6 do Contrato EPC é válida à luz da lei portuguesa;
b. No terceiro parágrafo da Subcláusula 17.6 do Contrato EPC o termo em inglês "fraud" corresponde a dolo, e "wilful misconduct" corresponde a culpa grave, incluindo negligência grosseira;
c. A indemnização por mora só poderá ser reclamada para o período que se inicia a 11 de Julho de 2011
d. A cláusula penal prevista na Subcláusula 8.5 e no Anexo 15 não é aplicável caso se verifique que os actos constitutivos da mora constituem dolo e culpa grave, incluindo negligência grosseira;
e. A Subcláusula 8.5 configura uma cláusula penal, sendo válida à luz da lei portuguesa, sem prejuízo do disposto na alínea f) abaixo;
f. A Subcláusula 8.5 e o Anexo 15 prevêem um limite de €27 milhões para todas as indemnizações relacionadas com mora, e este limite aplica-se a mora ocorrida depois de Outubro de 2011, não sendo, contudo, aplicável caso se verifique que os actos constitutivos da mora constituem dolo e culpa grave, incluindo negligência grosseira.
g. Cabe às Requeridas o ónus de provar que o incumprimento ou mora no cumprimento das suas obrigações não lhes é imputável. Por outro lado, cabe à Requerente provar que a conduta das Requeridas constitui dolo ou culpa grave, incluindo negligência grosseira.
h. Segundo a lei portuguesa, o tribunal está impedido de aumentar cláusulas penais;
i. As Requeridas não podem invocar o princípio de venire contra factum proprium para impedir a Requerente de alegar a nulidade de uma cláusula contratual com base em violação de normas imperativas ou princípios de ordem pública.
9) O Tribunal diferiu a sua decisão quanto às restantes questões para o Acórdão Final.
10) Consta do acórdão arbitral:
“Não tendo nenhuma das partes alegado que as acções dos subempreiteiros constituíram dolo ou culpa grave, não é, pois, necessário determinar se os actos dos subempreiteiros são imputáveis à TR. Falta apenas determinar se a TR não cumpriu o seu dever de gerir dos seus subempreiteiros e se tal incumprimento constitui dolo ou culpa grave (incluindo negligência grosseira). E, em caso afirmativo, se tal dolo ou culpa grave (ou negligência grosseira) causaram uma mora indemnizável“ - pag 19
11) Os trabalhos contratados deveriam ser executados em 11 meses a contar da data de celebração dos contratos, pelo que deveriam estar concluídos até 30 de Abril de 2011.
12) As RR. só concluíram a obra em 28 de Setembro de 2012, ou seja, com um atraso de 17 meses.
13) O acórdão arbitral apresenta este dispositivo:
752. Pelas razões expostas, o Tribunal arbitral:
a. Condena as Requeridas a pagar à Requerente 27 milhões de euros a título de cláusula penal por mora nos termos da Subcláusula 8.5 e do Anexo 15 do Contrato EPC mais juros simples às taxas de juro de mora aplicáveis nos termos do artigo 102 §3 do Código Comercial português de 16 de janeiro de 2014 até ao pagamento integral;
b. Rejeita todos os outros pedidos da Requerente;
c. Rejeita as reconvenções das Requeridas na sua totalidade: (…).
IV.
1. Sustentam as requeridas que a requerente se conformou com a decisão contida na sentença arbitral parcial, a respeito da regra de distribuição do ónus da prova contida no art. 799º, nº 1, do CC, tendo ficado precludida a possibilidade de anulação do acórdão arbitral com esse fundamento. Acrescenta que essa sentença arbitral parcial, no que tange a tal questão, tem força de caso julgado.
No acórdão recorrido escreveu-se o seguinte a respeito de tais questões:
"A fim de aumentar a eficiência dos processos arbitrais, dificultando práticas que permitam a utilização a posteriori de questões, que se tivessem sido invocadas no momento oportuno, poderiam ainda ser sanadas ou corrigidas, a LAV presume a renúncia à impugnação perante comportamentos processuais que se não podem compatibilizar com a vontade de, mais tarde, obter a anulação da sentença final.
Com tal desiderato, o nº 4 do art. 46º estabelece que se a parte, sabendo que não foi respeitada uma disposição da lei que as partes podem derrogar, prosseguir apesar disso com a arbitragem sem deduzir oposição de imediato, considera-se que renunciou ao direito de impugnar, com esse fundamento, a sentença arbitral que venha a ser proferida a final:
- «... é necessário que o Tribunal Arbitral tenha cometido um erro processual ,infringindo uma norma relativa ao processo arbitral que as partes pudesse, derrogar. Só quanto a este tipo de normas pode ocorrer renúncia tácita de uma parte ...» (A Impugnação da Sentença Arbitral – Sampaio Caramelo, pag., 1ª ed., 112)
Compreende-se que assim seja, pois se se entendesse que não existia a renúncia tácita, permitir-se-ia que a celeridade e eficácia do processo arbitral cedesse perante a violação de uma mera norma processual que não se foca sobre a decisão de fundo. O que poderia resultar numa litigância ardilosa que boicotasse a essência do processo arbitral.
No caso em análise:
---importa realçar que a A. não assaca nenhum vício ao Laudo Parcial, mas uma incorrecta interpretação das regras de repartição do ónus da prova aquando da apreciação da factualidade no acórdão final.
Segundo a sua alegação, a decisão parcial estipula que era ónus das RR. provar que o incumprimento não provinha de culpa sua, pelo que lhes competia alegar e provar os factos que permitissem qualificar o seu incumprimento como não culposo. Consequentemente, apenas caberia à A. o ónus de provar que a conduta das RR. consubstanciava dolo ou culpa grave. E como tal não foi observado na decisão final, existiu uma violação dessas regras de repartição do ónus da prova. O que sustenta a causa de pedir do pedido de anulação.
Daí que não exista qualquer efeito preclusivo, ou mesmo a alegada caducidade.
Em relação ao caso julgado da decisão parcial
Não pode haver qualquer dúvida de que a decisão parcial proferida pelo Tribunal Arbitral em 23 de Novembro de 2016 não incide sobre o mérito do litígio, não decide nenhum dos pedidos deduzidos pelas Partes na arbitragem.
Só uma decisão antecipada sobre um ou alguns dos pedidos deduzidos nessa acção pode fazer ‘caso julgado material’, nos mesmos termos em que tal ocorre com a decisão que decida, no final do processo, sobre a totalidade dos pedidos que formam o objecto do litígio.
O que esta decisão parcial define/decide são as regras de ónus de prova.
Como tal uma decisão sobre o ónus da prova, que não decida nenhum dos pedidos das partes, não pode ser qualificada como uma decisão sobre o mérito da causa.
Consequentemente, a decisão parcial não tem força de caso julgado material para os efeitos do artigo 42.º, n.º 7, da LAV.
Face ao exposto, concluímos:
- a decisão arbitral parcial não faz caso julgado.
- a causa de pedir nesta acção de anulação está, precisamente, na repercussão que a alegada violação das regras do ónus de prova estipuladas na decisão parcial teve na apreciação e valoração da factualidade.
Consequentemente, não há lugar a qualquer caducidade de acção ou ao efeito preclusivo consagrado no artigo 46.º, n.º 4, da LAV".
No que agora interessa, entendeu-se, pois, no acórdão recorrido – mesmo que com fundamentação que parece, em parte, pouco clara – que a decisão arbitral parcial sobre a distribuição do ónus da prova não faz caso julgado e que a falta de reacção da requerente em relação a tal decisão não teve efeito preclusivo, não afastando assim a possibilidade do pedido de anulação formulado nesta acção.
As requeridas discordam desta decisão mas, com o devido respeito, sem verdadeiramente a impugnarem, não adoptando o meio que seria devido: afigurando-se-nos que, neste âmbito, não poderiam interpor recurso autónomo, por não terem ficado vencidas – o recurso subordinado que interpuseram, a título subsidiário, respeita a questão diferente – as requeridas poderiam, no entanto, ter ampliado o objecto do recurso (art. 636º do CPC), visando a reapreciação dessas questões ou fundamentos, em que decaíram.
Não o tendo feito, a decisão da Relação sobre as referidas questões tem de manter-se.
2. Passou depois o acórdão recorrido a apreciar as questões colocadas pela requerente da acção de anulação:
- A aplicação das regras do ónus da prova pelo Tribunal arbitral e o seu impacto nas suas decisões;
- Violação dos princípios da ordem pública internacional do Estado português.
Após o enquadramento jurídico da primeira questão, referiu-se no acórdão recorrido que se adoptava a orientação perfilhada pelo Sr. Prof. Menezes Leitão no seu parecer junto aos autos: a presunção de culpa do art. 799º, nº 1, do CC não abrange a negligência grosseira e o dolo do devedor.
Aludiu-se, de seguida, à decisão arbitral parcial sobre essa questão, que consagrou a referida orientação, passando a analisar-se a desenvolvida apreciação efectuada pelo tribunal arbitral no acórdão final sobre cada um dos pontos de facto alegados pela requerente.
Concluiu-se depois deste modo:
"Posto isto, poderemos concluir que o acórdão arbitral desrespeitou o processo equitativo e viola a ordem pública internacional do estado português?
Tal como já referimos, a valoração da factualidade para resolução de cada uma das questões foi efectuada após a consideração da posição da requerente e da requerida.
Valoração e decisão essa que não foi suportada por qualquer concepção do artº 799 do CC, tal como a Requerente a sustenta. Na prática, o que relevou foi a consideração da factualidade, após confronto das posições das partes, com base em critérios de valoração técnica.
Diríamos, pois, que a interpretação do art.º 799 do CC, no fundo, não teve grande influência no desfecho da acção, pois o Tribunal teve como preocupação fundamental a descoberta da verdade material. Por isso, como forma de tornar mais eficaz essa descoberta, o Tribunal teve em conta toda a prova produzida, quer da Requerente, quer da Requerida e adoptou critérios técnicos, específicos, para a sua valoração, tal como já referimos.
Perante o exposto, a decisão não acolhe qualquer concepção jurídica incorrecta, nem está inquinada por qualquer vício; trata-se de uma decisão que analisou matéria complexa, abundante, e após ponderação de todos os aspectos emergentes, conclui, tal como acima referimos.
Consequentemente, não existe qualquer violação de princípios atinentes à nossa Ordem jurídica ou à Ordem Pública Internacional (nota: razão pela qual não aprofundaremos tal conceito)".
Não se discordando, como se verá, desta conclusão final e reconhecendo-se que o tribunal arbitral procedeu a exaustiva apreciação de matéria de facto complexa e abundante, importa notar que essa matéria de facto foi a alegada pela requerente, não podendo, por isso, dizer-se que a interpretação do art. 799º, nº 1, do CC e o critério adoptado sobre a repartição do ónus da prova não tenha tido influência na decisão; ou que essa interpretação e critério não tiveram "grande influência no desfecho da acção", como se afirmou no acórdão recorrido, mas de modo que nos parece pouco rigoroso, para além de não reflectir o que, em diversos pontos, se concluiu no acórdão arbitral (como se concretizará adiante).
No que respeita à repartição do ónus da prova, a decisão arbitral intercalar é deste teor:
"210. O Tribunal Arbitral considera que o artigo 799.º do CC Português estabelece a presunção de culpa e coloca sobre o devedor o ónus de provar que cumpriu com as suas obrigações, ou que a falta de cumprimento ou cumprimento defeituoso não se deveu a culpa sua.
211. Contudo, o Tribunal não vê base suficiente para o argumento do Requerente de que esta presunção de culpa se estende a qualquer grau de culpa. O Requerente não apresentou qualquer base que demonstrasse que a sua interpretação da cláusula está em conformidade com a legislação portuguesa.
212. Por outro lado, as Requeridas citaram convincentemente as decisões de tribunais portugueses, em particular, os acórdãos do Tribunal de Coimbra e do Supremo Tribunal (citados acima), com os quais o Tribunal Arbitral concorda.
213. Em conformidade com a interpretação dos tribunais portugueses, o Tribunal considera que o Requerente tem o ónus da prova de que a conduta das Requeridas constituiu dolo ou culpa grave, incluindo negligência grosseira.
214. O Tribunal vê mérito no parecer do Prof. Pais de Vasconcelos, que passamos a citar na parte pertinente:
... A presunção de culpa prevista no artigo 799.º apenas presume culpa, não presume nem culpa séria nem culpa menor, apenas culpa, culpa simples, também conhecida por "mera culpa". [...]
O agravamento e desagravamento da culpa são o resultado de factos agravantes e desagravantes. Estas factos têm de ser alegados e provados pela parte que deles pretende beneficiar. Os factos agravantes têm de ser alegados e provados pela parte que pretende beneficiar dos mesmos e os factos desagravantes têm de ser alegados e provados pelo devedor que os deseja invocar. Não existe nada na legislação que permita a presunção dos factos. Estes seguem a regra geral do artigo 342.º do Código Civil em relação ao ónus da prova ... \Recai sobre o devedor o ónus da prova de que ocorreu um facto que consiste na celebração de um contrato que inclui uma cláusula de limitação de responsabilidade. Mas o ónus da prova dos factos que agravam a responsabilidade e, como tal, excluem a limitação de responsabilidade ou excedem essa limitação, recai sobre a parte que pretende beneficiar dessa exclusão, ou seja, o credor. Tal acontece porque os factos dos quais decorre a negligência grosseira ou a intenção extinguem o direito da outra parte resultante da cláusula de limitação da responsabilidade. Assim, o ónus da prova dos factos que extinguem os direitos recai sobre a parte que pretende beneficiar da extinção do direito.
215. Esta é uma aplicação da regra geral nos termos do artigo 342.º(1) do CC Português, dado que o artigo 799.º(1) não se aplica neste contexto.
216. Esta conclusão é também apoiada pela lógica. Provar a negativa é geralmente referido como probatio diabolica. De facto, é uma tarefa considerável para uma parte provar que a outra parte violou intencionalmente um contrato. É, de forma geral, considerado quase impossível para esta última parte provar o contrário, ou seja, que não agiu intencionalmente.
217. Consequentemente, no caso em apreço, recai sobre as Requeridas o ónus de provar que a falta de cumprimento ou a mora no cumprimento das suas obrigações não foi causada por culpa sua. Por outro lado, cabe ao Requerente provar que a conduta das Requeridas constitui dolo ou culpa grave, incluindo negligência grosseira".
Partindo deste entendimento, o Tribunal arbitral procedeu coerentemente à análise e apreciação das provas oferecidas sobre os factos alegados pela requerente, através dos quais esta se propunha demonstrar que as requeridas actuaram com dolo ou culpa grave.
Como parece evidente, a entender-se de forma diferente, ou seja, que era às requeridas que incumbia demonstrar que não actuaram com dolo ou culpa grave (integrados na "culpa" referida no art. 799º, nº 1), a prova efectuada não seria suficiente para ilidir a presunção. Com efeito, em vários pontos, mesmo com base nos factos articulados pela requerente – e, naquele critério, não era a esta que incumbia o respectivo ónus de alegação –, o Tribunal arbitral decidiu tendo em conta o ónus da prova que atribuiu à requerente.
Assim, no que respeita ao núcleo de factos relativos à alegada falha da TR em fornecer aos empreiteiros projectos precisos e em tempo útil, afirmou-se no acórdão arbitral que "o Tribunal considera que a Requerente não demonstrou devidamente que as constantes revisões perturbaram o trabalho da Copisa e atrasaram o progresso do projecto (…). A requerente não satisfez suficientemente o ónus da prova quanto ao fato de que a TR, ao fazer alterações de concepção, estar a agir com dolo ou culpa grave, incluindo negligência grosseira" (281).
Também no que concerne à alegada falha da TR em coordenar e gerir os subempreiteiros, afirmou o Tribunal arbitral que "a requerente não satisfez o ónus da prova quanto à demonstração de que a TR agiu com culpa grave ou negligência grosseira na sua supervisão e gestão da Martifer" (340); afirmação idêntica foi feita quanto à Copisa (348) e aos outros subempreiteiros (349).
Do mesmo modo, quanto à alegada má gestão do processo de entrega: apesar de se reconhecer que esta decorreu de forma razoável, alude-se ao "número anormalmente elevado de ILP" (itens da lista de pendências – falhas e trabalhos incompletos), acrescentando-se que "a requerente não logrou provar que estas falhas constituíam actos com dolo, culpa grave ou negligência grosseira" (439).
Assim, com base no entendimento de que o ónus da prova da actuação dolosa ou gravemente negligente da requerida pertencia à requerente, com fundamento no art. 342º, nº 1, do CC (e não aplicação da presunção estabelecida no art. 799º, nº 1, do CC), o Tribunal arbitral teve em consideração, na sua apreciação, os factos alegados por esta e decidiu, em diversos pontos, em função daquele critério de repartição do ónus da prova que havia definido.
Deve, pois, concluir-se que este critério teve influência na decisão do Tribunal arbitral (afirmação que se faz, neste momento, tão só para mostrar que a adopção de tal critério não foi, na prática, irrelevante, como defendem as recorridas e também, no fundo, o acórdão recorrido; não por referência, portanto, ao requisito previsto no art. 46º, nº 3, al. a), ii), parte final, da LAV).
3. Sustenta a recorrente que, ao ser onerada com a prova de que as requeridas actuaram com dolo ou negligência grosseira, o Tribunal arbitral fez errada interpretação e aplicação do art. 799º, nº 1, do CC, com influência decisiva na resolução do litígio. Ao desviar-se do citério da facilidade probatória, o Tribunal arbitral limitou de modo iníquo e constitucionalmente ilegítimo o acesso da recorrente à justiça e o seu direito a um processo equitativo, o que, para além de violar o art. 20º, nº 4, da CRP, constitui fundamento de anulação do acórdão arbitral, nos termos do art. 46º, nº 3, al. a), subal. ii), da LAV, ofendendo também a ordem pública internacional do Estado português, na sua vertente processual – art. 46º, nº 3, al. b), subal. ii), da LAV.
Vejamos.
Nos termos do art. 46º, nº 3, al. a), subal. ii), da LAV, a sentença arbitral só pode ser anulada pelo Tribunal estadual competente se a parte que fez o pedido demonstrar que houve no processo violação de alguns dos princípios fundamentais referidos no nº 1 do artigo 30º com influência decisiva na resolução do litígio.
E, conforme dispõe o art. 30º, nº 1, do mesmo diploma, o processo arbitral deve sempre respeitar os seguintes princípios fundamentais:
a) O demandado é citado para se defender;
b) As partes são tratadas com igualdade e deve ser-lhes dada uma oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos, por escrito ou oralmente, antes de ser proferida a sentença final;
c) Em todas as fases do processo é garantida a observância do princípio do contraditório, salvas as excepções previstas na presente lei.
Estes princípios consagram e densificam o direito constitucionalmente reconhecido a todos de que as causas em que intervenham sejam objecto de um processo justo ou equitativo, ou seja, um processo conformado de modo materialmente adequado a uma tutela jurisdicional efectiva.
Apesar do que resulta aparentemente da letra deste preceito, ao aludir-se expressamente aos princípios da igualdade e do contraditório, devem incluir-se aí também outros princípios que decorrem e concretizam o princípio fundamental da tutela jurisdicional efectiva consagrado no art. 20º da CRP (neste sentido, Sampaio Caramelo, A Impugnação da Sentença Arbitral, 2ª ed., 52; Mariana França Gouveia, Curso de Resolução Alternativa de Litígios, 3ª ed., 303; Esteves de Oliveira e Outros, Lei da Arbitragem Voluntária Comentada, 377 e 557).
O legislador, como se afirma reiteradamente, dispõe de ampla margem de liberdade na concreta modelação do processo e esta liberdade não é afastada pela exigência de um processo equitativo, consagrado no art. 20º, nº 4. O que este impõe é que os regimes adjectivos adoptados sejam "funcionalmente adequados" aos fins do processo e se conformem com o princípio da proporcionalidade, não criando dificuldades arbitrárias e excessivas ao direito a uma tutela jurisdicional efectiva (Rui Medeiros, em Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 190).
No caso, está em causa um problema de repartição do ónus da prova, questão que pode assumir relevância fundamental no processo por, no fundo, acabar por se traduzir no estabelecimento de critérios de decisão, nos casos em que o juiz se depare com uma dúvida insanável sobre a matéria de facto trazida ao processo, surgindo, por isso, como "última ratio de decisão".
Assim, não obstante a sua natureza substantiva, os critérios em que assenta a distribuição do ónus da prova não podem deixar de conformar-se com as exigências, acima referidas, de um processo equitativo, não criando obstáculos arbitrários e desproporcionados à tutela jurisdicional efectiva do direito das partes (cfr. Acórdãos do Tribunal Constitucional nº 597/2009, de 18.11.2009, e nº 224/11, de 03.05.2011, em www.tribunalconstitucional.pt).
Por outro lado, conforme dispõe o art. 46º, nº 3, l. b), subal. ii), da LAV, a sentença arbitral só pode ser anulada pelo tribunal estadual competente se este tribunal verificar que o conteúdo da sentença ofende os princípios da ordem pública internacional do Estado Português.
Apesar de criticada, mormente em relação às arbitragens em que seja aplicado o direito português, o sentido da norma parece claro: restringir a intervenção do conceito de ordem pública como fundamento de anulação das sentenças arbitrais (Cfr. Sampaio Caramelo, Ob. Cit., 112 e segs; Menezes Cordeiro, Tratado da Arbitragem, 444; A. Pedro Pinto Monteiro, Da ordem pública no processo arbitral, em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Lebre de Freitas, Vol. II, 649 e segs.).
Constitui, assim, fundamento de anulação da sentença arbitral, de conhecimento oficioso, a violação da ordem pública internacional do Estado português.
Por ordem pública deve entender-se o "conjunto dos princípios fundamentais imanentes ao ordenamento jurídico e formando as traves-mestras em que se alicerça a ordem económica e social" (Baptista Machado, Do princípio da liberdade contratual, em Obra Dispersa, Vol. I, 642).
São normas e princípios inderrogáveis pela vontade individual, constituindo, pois, um limite à autonomia privada. Normas e princípios que, porém, não se identificam com o conjunto de normas imperativas da mesma ordem jurídica: têm um âmbito mais restrito, como é entendido pacificamente, integrando uma cláusula geral adicional, formulada em termos suficientemente amplos e elásticos, por forma a abarcar situações não identificadas previamente.
Dentro do conjunto de regras e princípios que integram a ordem pública, é habitual circunscrever-se "um núcleo menos compreensivo", que constitui a ordem pública internacional.
A ordem pública interna (cfr. arts 280º, nº 2 e 281º do CC) e a ordem pública internacional fazem parte de um dado ordenamento jurídico: "são ambas nacionais de um determinado Estado". Esta distingue-se daquela por ter um "conteúdo mais restrito (menos abrangente)", integrando "princípios estabelecidos para protecção de interesses ou valores considerados absolutamente fundamentais e inderrogáveis" (Sampaio Caramelo, Ob. Cit., 97; também Mariana França Gouveia, Ob. Cit., 310; A. Pedro Pinto Monteiro, Ob. Cit., 614).
Entre outros, integram a ordem pública internacional estes princípios: o princípio pacta sunt servanda; o princípio da boa fé; a proibição do abuso do direito; o princípio da proporcionalidade; a proibição das medidas discriminatórias ou espoliadoras; a protecção dos civilmente incapazes; a proibição das vinculações perpétuas; a proibição de indemnizações punitivas em matéria cível; as normas legais destinadas a proteger os contratantes mais fracos (Sampaio Caramelo, Ob. Cit. 99).
Não é, porém, esta dimensão substantiva que está em causa nestes autos. Aliás, dificilmente se conceberia que assim fosse tendo em conta que na base da controvérsia está a interpretação da norma do art. 799º, nº 1, do CC, que não tem natureza imperativa, não podendo, por isso, por si só, contender com interesses ou valores considerados absolutamente fundamentais e integrar a ordem pública (e, ainda menos, a internacional) do Estado português.
O preenchimento das previsões das aludidas normas das als. a) e b) do nº 3 do art. 46º (em concurso ideal) pode ocorrer, como refere Sampaio Caramelo, se se verificar a "violação de garantias processuais fundamentais que, do mesmo passo, constitua ofensa a princípios ou valores fundamentais que integram a dimensão processual da ordem pública do nosso sistema jurídico, devido a circunstâncias que fizerem com que a sentença arbitral não seja o culminar de um processo equitativo" (Ob. Cit., 108; também Mariana França Gouveia, Ob. Cit., 303).
Importa ainda acrescentar, neste ponto, que no controlo que exerce sobre o conteúdo da sentença arbitral, para aferir da eventual violação dos aludidos princípios, é vedada ao juiz a revisão do mérito dessa sentença: o juiz não vai julgar novamente o litígio decidido pelos árbitros, para verificar se chegaria ou não a idêntico resultado; ele "tem apenas o dever de verificar se tal sentença, pelo resultado a que conduz, ofende algum princípio considerado como essencial pela ordem jurídica" (Sampaio Caramelo, Ob. Cit. 139).
O juízo é de mérito, mas "instrumental à anulação", para verificar se foram postergadas as normas ou princípios que integram a ordem pública internacional (Mariana França Gouveia, Ob. Cit., 314; também Assunção Cristas e Mariana França Gouveia, CDP nº 29, 56).
4. A questão da repartição do ónus da prova coloca-se, neste caso, no âmbito da responsabilidade contratual.
Contrariamente ao que se verifica na responsabilidade extracontratual, em que, por regra, impende sobre o lesado a prova da culpa do lesante, para além dos demais pressupostos da obrigação de indemnizar (arts. 487º, nº 1 e 342º, nº 1, do CC), na responsabilidade obrigacional, nos termos do art. 799º, nº 1, do CC, incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.
Refere Antunes Varela que "o dever jurídico está, neste caso, de tal modo concretizado, individualizado ou personalizado, que se justifica que seja o devedor a pessoa onerada com a alegação e a prova das razões justificativas ou explicativas do não cumprimento".
Esclarece que a doutrina invoca, em regra, duas razões como fundamento da presunção de culpa que impende sobre o inadimplente: "a consideração, tirada da experiência comum, de que o inadimplemento da obrigação é, em regra, culposo (devido a negligência) e a ideia de que o devedor está em melhores condições para alegar e provar os factos que tornam inimputável o não cumprimento do que o credor para provar o contrário" (Das Obrigações em Geral, Vol. II, 7ª ed., 101).
Na situação sub judice a questão analisada apresenta contornos específicos, uma vez que as partes estipularam no contrato uma cláusula de limitação de responsabilidade, segundo a qual as requeridas só responderiam no caso de o incumprimento, ou seja, o atraso na obra, ser causado por dolo ou negligência grosseira destas, excluindo, portanto, a responsabilidade fundada na mera culpa.
O que se discute é se deve, mesmo assim, ser aplicado o regime previsto no art. 799º, nº 1, ou seja, se a presunção aí estabelecida abrange o dolo ou a culpa grave.
Ora, só podendo as requeridas ser responsabilizadas por dolo ou negligência grosseira não parece que, nesta situação, sejam igualmente relevantes as razões acima indicadas para justificar a presunção de culpa do devedor e a inerente inversão do ónus da prova.
Uma presunção tem na sua base uma situação de probabilidade e verosimilhança: verificada determinada situação é muito provável que se tenha verificado também o facto presumido (Rita Lynce Faria, A Inversão do ónus da Prova no Direito Civil português, 34).
Daí que, em caso de incumprimento contratual, seja legítimo inferir, segundo as regras da experiência (id quod plerumque accidit) que o mesmo resultou de culpa ou negligência do devedor, por ter omitido a diligência que lhe seria normalmente exigível. Parte-se, pois, do princípio de que, na generalidade dos casos, o devedor não cumpre ou cumpre defeituosamente por mera culpa.
Porém, se é legítimo nesses casos (em que a prestação é possível) presumir a culpa – a mera culpa – do devedor por, segundo a experiência comum, ser normal que o seu incumprimento derive de omissão da diligência devida, já assim não será nas situações de negligência grosseira ou dolo.
Como refere N. Pinto Oliveira, "a experiência comum não induz a concluir que o não cumprimento é em regra imputável ao devedor a título de dolo ou culpa grave. O não cumprimento imputável a título de culpa leve será porventura normal, o não cumprimento imputável a título de dolo ou culpa grave não o é; seguramente, não o é" (Cláusulas Acessórias ao Contrato, 54, nota 118).
Por outro lado, exigindo-se que o incumprimento resulte de dolo ou culpa grave do devedor, não será de acompanhar a afirmação de que este estará em melhor condição de provar os factos que afastem essa imputação.
No caso, a demonstração de factos reveladores de que o atraso na prestação se ficou a dever a uma actuação dolosa ou gravemente negligente da requerida, não sendo de fácil concretização, perante a abundante e complexa matéria de facto convocável, não excede, parece-nos, a dificuldade probatória que impenderia sobre a requerida se esta fosse onerada com a prova de que não actuou com essa culpa qualificada.
Isto mesmo, aliás, foi sublinhado na decisão arbitral parcial, ao aludir-se a probatio diabólica se a requerida tivesse de provar que não agiu intencionalmente.
Não parece, pois, excessivo exigir à requerente a prova de factos que revelem a actuação dolosa ou gravemente negligente da requerida.
Constam do processo doutos pareceres em que se preconizam entendimentos divergentes sobre a questão de saber se a culpa a que alude o art. 799º, nº 1, do CC inclui o dolo ou culpa grave. Responderam afirmativamente os Srs. Profs. Pinto Monteiro e P. Mota Pinto; os Srs. Profs. Pais de Vasconcelos e Menezes Leitão pronunciaram-se em sentido contrário.
Com base neste debate, retratado na respectiva decisão, o Tribunal arbitral aderiu a esta última posição, concluindo que a presunção de culpa do devedor abrangia apenas a mera culpa no incumprimento; não o dolo ou a culpa grave, que teria de ser alegada e provada pelo credor, nos termos do art. 342º, nº 1, do CC.
Esta solução encontra apoio na posição de outros Autores.
Assim, segundo I. Galvão Teles, "os contraentes podem ir mais longe e não só pôr a prova a cargo do credor mas limitar a responsabilidade do devedor aos casos de dolo e culpa grave. Em tais hipóteses, o credor, para obter indemnização de perdas e danos, deverá convencer o tribunal de que a inexecução da obrigação é imputável ao devedor e que esta imputabilidade reveste qualquer das indicadas formas" (Manual de Direito das Obrigações, 2ª ed., 230).
Afirma também, peremptoriamente, Romano Martinez, referindo-se à presunção de culpa estabelecida no art. 799º, nº 1, que a culpa é "entendida aqui em sentido restrito, de forma a não abranger o dolo, pois este, conforme já se dispunha no D. 22.3.18.1, tem de ser provado por quem o invoca" (Cumprimento Defeituoso, 305).
No mesmo sentido, referindo-se à cláusula exoneratória da responsabilidade por culpa ou culpa leve, escreve Ana Prata que "se a cláusula visar o afastamento do dever de indemnizar no caso de haver incumprimento culposo, parece que, não presumindo a lei o dolo, ao devedor não tem de ser solicitada qualquer prova para que possa invocar procedentemente a cláusula. Ao credor caberá a prova do dolo, como facto impeditivo do direito a não indemnizar decorrente da cláusula" (Cláusulas de Exclusão e Limitação da Responsabilidade Contratual 65, nota 103).
Mais desenvolvidamente, observa N. Pinto Oliveira que "colocar a cargo do devedor o ónus de alegar e de provar que actuou sem culpa grave e sem dolo é em regra incompatível com o conteúdo da cláusula de exclusão ou de limitação da responsabilidade por culpa leve".
Por um lado, ao acordarem na cláusula de exclusão ou de limitação da responsabilidade, os contraentes estabelecem que o devedor só responde nos casos excepcionais de culpa qualificada, pelo que "impor ao devedor o encargo de demonstrar a inexistência de culpa qualificada é – ou será normalmente – frustrar a finalidade da cláusula".
Por outro lado, reconduzindo-se o ónus da prova a um problema de "atribuição dos resultados da falta de prova" (como acima se referiu), afirma que "a cláusula de exclusão (ou de limitação) da responsabilidade por culpa leve não deve ser desaplicada caso haja dúvida ou incerteza"; essa cláusula "só deve ser desaplicada caso haja convicção de que existe culpa grave ou dolo".
Depois de afastar as razões que, como referimos, são tradicionalmente, invocadas para justificar, neste caso (art. 799º, nº 1), a inversão do ónus da prova da culpa, conclui o referido Autor, convincentemente, que:
"Estipulada uma cláusula de limitação da responsabilidade, o incumprimento integrar-se-á na fattispecie constitutiva do direito de indemnização, a cláusula de limitação configurar-se-á como facto modificativo desse direito e a existência de dolo ou culpa grave apresentar-se-á como causa impeditiva desse facto modificativo. O ónus da prova da existência da cláusula de limitação, entendida como causa modificativa do direito alegado pelo credor, recairá sobre o devedor; o ónus da prova da existência de dolo ou culpa grave, entendida como causa impeditiva do facto modificativo alegado pelo devedor, recairá sobre o credor" (Ob. Cit., 53 e 54).
Se bem se reparar é, em parte, idêntica a esta a fundamentação em que assenta a decisão arbitral parcial, conforme excerto que reproduz do parecer do Prof. Pais de Vasconcelos.
E parece ser essa a solução que melhor se harmoniza com os critérios sobre a repartição do ónus da prova.
Como afirma Antunes Varela, explicando a teoria da norma (Rosenberg), "incumbe à parte cuja pretensão se apoia em determinada norma alegar e provar que os pressupostos dessa norma se verificam no caso concreto litigado. Cada uma das partes terá, em suma, de alegar e provar, sobre o terreno da situação concreta em exame, os pressupostos da norma que lhe é favorável" (RLJ 117-31).
A relação entre norma constitutiva e norma impeditiva reconduz-se à relação entre regra e excepção. E assim, "se na lei há uma regra e uma excepção (ou várias) a parte cuja pretensão se baseia na norma-regra só tem a provar os factos que constituem a hipótese dessa norma, e não já a existência dos que constituem a hipótese da norma-excepção" (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, (1976) 199 e segs; cfr. também Rita Lynce Faria, Ob. Cit., 29 e segs. Noutro domínio – contrato de transporte internacional-Convenção CMR – apesar de existir jurisprudência em sentido diferente, decidiram no sentido apontado, entre outros, os Acórdãos do STJ de 11.03.99 e de 06.07.2006, acessíveis em www.dgsi.pt).
Na responsabilidade civil contratual a presunção de culpa do devedor visa dar maior consistência ao vínculo creditório; facilita a responsabilização do devedor, tornando mais sólida a posição do credor (cfr. I. Galvão Teles, Direito das Obrigações, 6ª ed., 355).
No caso, porém, as partes estipularam uma cláusula de limitação da responsabilidade, ficando esta condicionada à existência de dolo ou culpa grave.
A existência de dolo ou culpa grave constitui, assim, pressuposto da responsabilidade das requeridas e, portanto, da não aplicação dessa cláusula de limitação da responsabilidade.
Não vemos, pois, motivo para censurar a decisão arbitral por ter concluído, à luz dos critérios referidos, que a prova desse pressuposto incumbia à requerente, interpretando, pois, a norma do art. 799º, nº 1, do CC no sentido de que a presunção aí prevista apenas abrange a mera culpa.
Interpretação que, como se viu, tem forte apoio na doutrina e que, pelas razões referidas, que lhe subjazem, não dificulta, de modo excessivo, a prova a efectuar pela requerente, não se revelando como obstáculo arbitrário e desproporcionado ao exercício do direito da requerente e à tutela jurisdicional efectiva deste.
Não viola, pois, o princípio do processo justo e equitativo.
Acresce que a norma em questão não tem, reconhecidamente, natureza imperativa, não integrando, por isso, por si só, a ordem pública internacional do Estado português.
Daí que se conclua pela não verificação do fundamento de anulação invocado, quer com apoio no nº 3, al. a), subal. ii) do art. 46º da LAV, quer, consequentemente, no nº 3, al. b), subal. ii) do mesmo artigo.
5. Resta acrescentar que as razões expostas afastam também a inconstitucionalidade alegada pela recorrente, com fundamento na violação do direito ao processo equitativo.
Tendo ainda em atenção essas razões, não se vê fundamento para a alegação de que foram violados os demais princípios constitucionais referidos pela recorrente, em todo o caso, refira-se, sem a devida justificação e concretização.
Considerando ainda a conclusão a que se chegou, fica prejudicada a apreciação do recurso subordinado (art. 608º, nº 2, do CPC).
Em conclusão:
1. Não obstante a sua natureza substantiva, os critérios em que assenta a distribuição do ónus da prova não podem deixar de conformar-se com as exigências de um processo equitativo, não criando obstáculos arbitrários e desproporcionados à tutela jurisdicional efectiva do direito das partes.
2. Tendo as partes estipulado no contrato uma cláusula de limitação de responsabilidade, segundo a qual as requeridas só responderiam no caso de o incumprimento ser causado por dolo ou culpa grave destas, excluindo, portanto, a responsabilidade fundada na mera culpa, não são, nessa situação, igualmente relevantes as razões que justificam a presunção de culpa do devedor e a inerente inversão do ónus da prova (art. 799º, nº 1, do CC).
3. Se o não cumprimento imputável a título de mera culpa pode considerar-se normal, já o mesmo não acontece com o não cumprimento imputável a título de dolo ou culpa grave; por outro lado, a demonstração de factos reveladores de que o atraso na prestação se ficou a dever a uma actuação dolosa ou gravemente negligente da requerida, não sendo de fácil concretização, não excede a dificuldade probatória que impenderia sobre a requerida se esta fosse onerada com a prova de que não actuou com essa culpa qualificada.
4. Nessa situação, o ónus da prova da existência da cláusula de limitação, entendida como causa modificativa do direito alegado pelo credor, deve recair sobre o devedor; o ónus da prova da existência de dolo ou culpa grave, entendida como causa impeditiva do facto modificativo alegado pelo devedor, deve impender sobre o credor.
5. Não existe, pois, razão para censurar a decisão arbitral por ter concluído, à luz dos critérios referidos, que a prova desse pressuposto incumbia à requerente, interpretando, pois, a norma do art. 799º, nº 1, do CC no sentido de que a presunção aí prevista apenas abrange a mera culpa.
6. Interpretação que não dificulta, de modo excessivo, a prova a efectuar pela requerente, não se revelando como obstáculo arbitrário e desproporcionado ao exercício do direito da requerente e à tutela jurisdicional efectiva deste, não violando o direito a um processo justo e equitativo.
7. Acresce que a norma do art. 799º, nº 1, do CC não tem natureza imperativa, não integrando, por isso, por si só, a ordem pública internacional do Estado português.
8. Não se verifica, pois, o fundamento de anulação invocado, quer com apoio no nº 3, al. a), subal. ii) do art. 46º da LAV, quer, consequentemente, no nº 3, al. b), subal. ii) do mesmo artigo.
V.
Em face do exposto, nega-se a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 7 de Setembro de 2020
F. Pinto de Almeida (Relator)
José Rainho
Graça Amaral
Tem voto de conformidade do 1º Adjunto, Conselheiro José Rainho (art. 15ºA aditado ao DL 10-A/2020, de 13/3, pelo DL 20/2020, de 1/5).
Sumário (art. 673º, nº 7, do CPC).