Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 563/03.9PRPRT.S1 |  |
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
FUNDAMENTAÇÃO
FÓRMULAS TABELARES
DISCRICIONARIEDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE INSANÁVEL
I - O critério especial, da determinação da medida da pena conjunta do concurso, a que se reporta o art. 77.º, n.º 1, do CP – e que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção –, impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada, e ultrapassada, arte de julgar, puramente mecânico e, por isso, arbitrário.
II - Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do n.º 2 do art. 72.º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no n.º 2 podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso.
III - Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema da acumulação material, é forçoso concluir que com a fixação da pena unitária pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda que se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente.
IV - A decisão recorrida ao determinar a medida concreta da pena do cúmulo em relação a cada condenado – objecto de audiência especificamente para esse efeito –, não correlaciona conjuntamente os factos e a personalidade de cada um deles no domínio do ilícito, de modo a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, na valoração do ilícito global perpetrado.
V - Não descreve um resumo ou síntese dos factos, apenas identificando os crimes e as datas da sua prática, bem como das decisões condenatórias. Por outro lado, apesar das circunstâncias que vêm provadas sobre a condição pessoal e económica de cada condenado, bem como dos seus antecedentes criminais, a decisão recorrida não explica em que termos a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do respectivo agente ou a influenciou, para que se possa obter uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade, com vista à fixação da medida concreta da pena conjunta dentro da moldura penal do concurso, e omite ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
VI - Não basta a utilização de fórmulas genéricas, conclusivas e em referência crítica, para fundamentar a ponderação conjunta dos factos e personalidade. A fundamentação da legalmente necessária ponderação conjunta pressupõe um exame crítico, uma análise exteriorizada ou objectivada de convicção, com vista a determinar concretamente a pena aplicada e não outra, dentro dos limites legais.
VII - A fundamentação não é arbitrária, e embora discricionária, é vinculada, explicitada ou demonstrada por um raciocínio analítico objectivo, que na realização do cúmulo traduz a referida ponderação conjunta dos factos e da personalidade, conditio sine qua non da credibilidade e validade substancial da decisão.
VIII - No caso concreto, perante as alusões genéricas na pretensa fundamentação da medida da pena única, fica-se sem saber em que termos é que a personalidade de cada condenado se projectou nos factos, ou foi influenciada por eles; se os crimes se encontram relacionados ou interligados e, em que termos, qual a dimensão da gravidade dos mesmos e em que termos se analisou o efeito previsível que a pena fixada possa ter na socialização dos arguidos. Não se descreveu por súmula a conduta de cada condenado. Nada vem dito sobre o modo de vida no tempo em que ocorreram os ilícitos penais. Desconhece-se como efectuou o tribunal a ponderação conjunta dos factos e personalidade de cada condenado de forma a considerar como “justa e adequada a pena única de (…)” aplicada.
IX - Ao omitir a necessária avaliação o tribunal omite pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão – art. 379.º do CPP –, nulidade essa de conhecimento oficioso, uma vez que o tribunal colectivo não conheceu de questão que era obrigado a conhecer e decidir.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
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Nos autos de processo comum com o nº 563/03.9PRPRT da 4ª Vara Criminal do Circulo do Porto, por estarem reunidos os pressupostos legais aludidos no art. 471º do Código de Processo Penal, foi realizada audiência de julgamento para efectivação de cúmulo jurídico, com referência aos condenados:AA, nascido em 15 de Maio de 1985, na freguesia de Massarelos, concelho do Porto, solteiro, filho de ...e de ..., residente na Rua de Belmonte, nº ..., 4º, no Porto, actualmente em cumprimento de pena no Centro Penitenciário La Moraleja, Duenas, Palencia, em Espanha, o qual sofreu condenação por decisão já transitada em julgado nestes autos pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de três crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do Código Penal e de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 e 2, al. b) por referência ao art. 204º, nº 2, al.. f) do mesmo diploma, agora em co-autoria material, respectivamente, nas penas de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão por cada um dos três primeiros indicados ilícitos e na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, quanto ao último ilícito, vindo a ser-lhe aplicada a pena única de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de prisão efectiva.
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Já anteriormente à data do transito da decisão condenatória proferida nestes autos, o arguido AA tinha sido condenado, por decisão transitada em julgado, no âmbito do Processo Comum nº 1318/03.6PRPRT da 4ª Vara Criminal do Circulo do Porto e do Processo Comum nº 1098/03.5PRPRT da 1ª Vara Criminal do Circulo do Porto.-
BB, nascido em 7 de Julho de 1986, natural da freguesia de Lordelo do Ouro, concelho do Porto, filho de ... e de ..., solteiro, trolha, e residente no Bairro Lordelo do Ouro, bloco ..., entrada 77, casa 12, no Porto, actualmente em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional do Linhó, o qual sofreu condenação por decisão já transitada em julgado nestes autos pela prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do Código Penal e de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 e 2, al. b) por referência ao art. 204º, nº 2, al. f) do mesmo diploma, agora em co-autoria material, respectivamente, nas penas de 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão por cada um dos dois primeiros indicados ilícitos e na pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, quanto ao último ilícito, vindo a ser-lhe aplicada a pena única de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de prisão efectiva.-
Anteriormente à data do transito da decisão condenatória proferida nestes autos, o arguido BB tinha sido condenado, por decisão já transitada em julgado no âmbito do Processo Comum Singular nº 1145/03.0PRPRT do 1º/3ª Juízo Criminal da Comarca do Porto e do Processo Comum Colectivo nº 1098/03.5PRPRT da 1ª Vara Criminal do Circulo do Porto.-
Realizado o julgamento, veio a ser proferido acórdão em 20 de Outubro de 2009 que decidiu:“ - Aplicar ao arguido AA a pena única de 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- Aplicar ao arguido BB a pena única de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de prisão e 120 (cento e vinte) dias de multa à taxa diária de € 3,00 (três euros), o que totaliza € 360,00 (trezentos e sessenta euros) ou a de 10 (dez) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de prisão, caso o mesmo não proceda ao pagamento da pena de multa aplicada.”
Ordenou-se o demais de lei.
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Inconformados, recorreram eles - separadamente - , para o Supremo Tribunal de Justiça:- AA, conclui assim a sua motivação de recurso:
O Venerando Tribunal dever-se-á ter em conta determinados aspectos relevantes para a medida da pena.
1 - A maior revolta do arguido reside no facto de os Meritíssimos Juízes terem ignorado o facto de o mesmo ser de jovem idade. à data da prática factos.
2- O arguido AA é o mais novo de cinco irmãos, tendo sido a sua avó materno quem assumiu o seu processo educativo, dada a ausência do seu desempenho pelos seus progenitores que ao invés, assumiram um modo de vida associado a problemas aditivos delinquentes e praticas não aceites socialmente.
3- Iniciou a frequência de escolaridade obrigatório em idade adulta tendo concluído o 4° ano de escolaridade, sendo que no seio adoptou um comportamento absentista e rebelde que originou o seu internamento numa instituição e posteriormente em Centro Educativo, onde registou sucessivas fugas. vindo a ser reintegrado no agregado familiar da avó materna.
4- A nível profissional, e durante curtos períodos, regista o desempenho das actividades de encadernador e tipógrafo.
5- Aos 16 anos inicia um relacionamento afectivo, com vivência marital durante dois anos. do qual veio a nascer uma filha, actualmente com anos de idade.
6- Iniciou o consumo de estupefacientes durante o adolescência ma um modo de vida associado a tal problemática até ao ano de 2004, altura em que sofreu uma condenação em pena de prisão de 4 anos, tendo sido restituído à liberdade em 04/04/2008.
7- Desde então passou a integrar o agregado familiar do sua mãe, embora o respectivo relacionamento seja distante e mantém contacto regular com a sua filha.
8- A nível profissional. e embora sem regularidade, exerce actividades de apoio numa empresa de aluguer de campos de futebol, auferindo a remuneração diária de € 25.00.
9- Não são conhecidos, contemporaneamente, hábitos aditivos.
10 - Actualmente encontra se a cumprir pena privativa de liberdade em Espanha.
11 -Não se compreende, sendo mesmo repugnante e inaceitável que o arguido AA, sendo um jovem, venha a cumprir uma pena desproporcional. Afinal. qual é a finalidade da pena? Será ressocialização do arguido na sociedade? Pois, quando se aplica u a pena superior e desproporcional ao arguido do processo parece que se está a contrariar a finalidade da peno.
12- 0 que se acaba de arguir, são factos, realidades, constam dos autos e constituem, que não podem ser omitidos nem menosprezados como factor determinante à adequada e equilibrada sanção a aplicar ao recorrente.
22- Pelo que não se compreende o condenação em pena efectiva de oito anos e seis meses, deste arguido, devendo. em nossa opinião, ser diminuída e aplicar uma pena menor, ao aqui recorrente
- Pelo que o Douto Acórdão deve ser alterado, nos termos sobreditos,
Termina por requerer a revogação da decisão recorrida e substituição “POR OUTRA “QUE DETERMINE A APLICAÇÃO DA UMA PENA MENOR AO AQUI ARGUIDO.
TERMOS EM QUE ASSIM SE DECIDINDO SERÁ FEITA JUSTlÇAl “
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- BB apresenta as seguintes conclusões da sua motivação de recurso:O Venerando Tribunal dever-se-á ter em conto determinados as dos relevantes para a medida da pena.
1,- O artigo 71º do C.P. manda atender às circunstâncias que deponham a favor do agente, nomeadamente as suas condições pessoais e a sua situação económica. Nos termos deste artigo, como já vimos acima, a determinação da medido do peno aplicável tem como critérios: a culpo do agente e as exigências de prevenção, com as funções definidas segundo a chamada teoria da moldura do prevenção ou do defesa do ordenamento jurídico,
2 - A maior revolto do arguido reside no facto de os Meritíssimos juízes terem ignorado o facto de o mesmo ser de jovem Idade, o data da pratica dos factos.
3 - O arguido, é fruto de um relacionamento instável e pouco duradouro de um casal, cujo percurso de vida era caracterizado de precário a todos os níveis: económico, cultural, social e de saúde.
4- O pai do arguido BB, era toxicodependente de longa data. sofre do de enfermidades relacionadas com essa problemática.
5-A mãe do arguido BB, era referendada como uma pessoa irresponsável e ligada ao meio marginal e á prostituição.
6-Logo após o nascimento do arguido BB. foi abandonado no Hospital pela mãe. que nunca mais se preocupou. nem se responsabilizou pela vida do filho.
7-0 arguido foi acolhido pela sua avó paterna que criou e acompanhou de acordo com a sua limitado condição económica e sócio - cultural.
8-Frequentou a escola até aos 14 anos de idade, sem grande aproveitam não tendo concluído o 2° ciclo.
9-Desde os 11 anos de idade que é toxicodependente, tendo começado por haxixe e posteriormente passou a consumir drogas duras.
10- Foi também acompanhado desde criança no Hospital Magalhães Lemos. em razão de problemas psiquiátricos.
11 - Todo este contexto. (consumo de drogas. perturbações psicológicas. ausência de uma família nuclear estruturada), terá proporcionado a BB, comportamentos desviantes.
12- Entretanto. o pai do arguido faleceu em 2001, na sequência de graves problemas de saúde.
13- O arguido esteve internado no Hospital Magalhães Lemos onde foi elaborado um relatório de avaliação clínica, pois dois psiquiátricas do Hospital Magalhães Lemos. em que referem ao arguido com sendo portador de "atraso mental ligeiro, perturbação da personalidade com comportamento anti-social e toxicodependência".
14- O arguido BB dispõe de apoio consistente de avó, familiar ais disponível e presente no seu processo de reinserção social, embora, também possa dispor. de apoio dos tios. com agregados constituídos, que trabalham no sector do construção civil e parecem dispostos a ajuda-lo na procura de emprego no mesmo sector.
15- No Estabelecimento prisional de Leiria, passou o integrar o Programa de Apoio a Recluso Toxicodependentes, em funcionamento na Estabelecimento, o qual, segundo o equipa terapêutica, apresentou vontade em aderir ao respectivo programa de formo adequado, sendo que os testes de despistagem o que fora submetido, deram resultados negativos.
16 - O arguido já beneficiou de uma saída precária prolongada de 4 dias que decorreu junto do agregado da avó. A referida saído decorreu sem incidentes, nâo sendo detectados no meio social sentimentos de rejeição relativa ente ao arguido.
17- O arguido aceita colaborar com os técnicos responsáveis pelo seu acompanhamento, ao projectar para eles uma imagem de alguém que os pode ajudar.
18 - Desde 3 de Julho de 2009 foi colocado no estabelecimento prisionaI de Linhó, onde foi colocado em ala de segurança em virtude de perturbação psiquiátrica, estando a beneficiar de apoio no hospital/prisão de Caxias.
19- Conta com o apoio da avó bem como dos seus tios, estes que se dispostos a ajudá-lo na inserção profissional. Conclui o 5 ano e tirou o curso de jardinagem.
18-A experiência de detenção vivido abalou fisicamente e psicologicamente e sempre demonstrou, um propósito firme de evitar novos comportamentos desviantes que o levassem à repetição do mesmo.
9-Não se compreende, sendo mesmo repugnante e inaceitável que o arguido BB, sendo um jovem, venha a cumprir uma pena desajustada desproporcional. Afinal. qual é a finalidade do peno? Será mesmo a ressocialização do arguido na sociedade? Pois. quando se aplica uma superior e desproporcional ao arguido do processo, parece que se está a contrariar a finalidade da pena.
20- Pelo que não se compreende a condenação em pena efectiva deste arguido, devendo, em nossa opinião, aplicação de uma pena menor ao recorrente.
- Pelo que o Douto Acórdão deve ser alterado, nos termos sobre ditos,
Pede que se revogue a decisão recorrida “SUBSTlTUINDO•A POR OUTRA QUE DETERMINE A APLICAÇÃO DA UMA PENA MENOR AO AQUI ARGUIDO”
TERMOS EM QUE ASSIM SE DECIDINDO SERÁ FEITA JUSTIÇA!”
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Respondeu o Ministério Público a cada motivação de recurso, no sentido da improcedência do recurso.---
Neste Supremo, a Dig.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto Parecer onde, além do mais assinala:“ 11.2.- Quanto à medida judicial das penas (conjuntas) aplicadas aos recorrentes:
2.1. - Ao invés do que vem constituindo entendimento uniforme neste Supremo Triburial4, decorre do acórdão recorrido, mais concretamente da decisão relativa à matéria de facto, que dela não constam, como era mister suceder, um dos elementos indispensáveis para efeitos de realização do cúmulo jurídico superveniente nos termos dos arts. 77° e 78° do C,Penal, tal seja o elemento reportado à data do trânsito em julgado das decisões prolatadas quer neste processo quer nos processos nºs 1318/03.6PRPRT, da 4ª Vara Criminal do Porto, 1098/03,5PRPRT da 4a Vara Criminal do Porto e 1145/03.3PRPRT do l0/30 Juízo Criminal da Comarca do Porto.
Indispensabilidade esta que deriva, entre o mais, da circunstância de, como vem considerando este Supremo Tribunal, para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir com uma pena única exige-se que os vários crimes (todos) tenham sido cometidos antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles (de sorte que o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa ou outras infracções cometidas até ao referido trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas num momento posterior a esse mesmo trânsito), O que tem como consequência que «o trânsito em julgado é o limite temporal intransponível, no. âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois
Considerando todavia que, em face do que consta, não da decisão objecto de impugnação mas, dos autos ("maxime" de fls. 776, 782 e 914), é possível apreender as datas do trânsito em julgado das várias decisões cujas penas nelas impostas integram os respectivo cúmulos, crê-se poder o Supremo Tribunal de Justiça apreciar desde já os recursos sem necessidade de fazer baixar os autos à 1 ª instância recorrida.
Partindo deste princípio ...
2.2.
2.2.1. - À semelhança do considerado pela Senhora Magistrada do Ministério Público na 1 a instância, crê-se que as penas (de 8 anos e 6 meses de prisão e de 10 anos e 6 meses de prisão) impostas pelo tribunal recorrido aos arguidos AA e BB, contendo-se claramente dentro da margem de liberdade consentida ao julgador em sede de determinação da medida concreta, não se representam excessivamente severas.
2.2.2. - E crê-se assim
A - considerando que, como refere Figueiredo Dias, «a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa» e que «A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso de sorte que «a culpa constitui o limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas - sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização - com o que se toma indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou de outra forma, é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado», uma vez que tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível»,
B - presente tendo que, se de acordo com as regras da punição do concurso previstas nos arts. 77° e 78° dó Código Penal, em sede de determinação da medida . concreta da pena unitária são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, a moldura abstracta do cúmulo [que tem como - limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares impostas], nos casos aqui em apreciação a mesma moldura penal situa-se entre os 3 anos e 3 meses e os 29 anos e 6 meses de prisão no que concerne ao arguido BB.
2.2.3. - Ora, retendo tudo isto [e sem perder de vista o grau elevado da ilicitude dos factos (na sua esmagadora maioria configurativos de crimes de roubo) da responsabilidade dos arguidos; o dolo (directo e intenso) e a culpa (intensa) com que agiram e as exigentíssimas necessidades de prevenção, não apenas geral mas sobretudo especial (ponderado que seja que, tendo um e outro já sofrido condenações por crimes de crime da mesma e de diversa natureza, os cúmulos jurídicos realizados nos presentes autos integram nada mais nada menos que 14 penas impostas, pela prática de outros tantos crimes de roubo, ao arguido AA e 20 penas aplicadas, impostas pela prática de 18 crimes de roubo e de 2 crimes de furto, ao arguido BB) de reflectir impõe-se que assaz modesto representa-se o condicionalismo susceptível de mitigar a culpa dos recorrentes, posto que limitado à sua juventude aquando da prática dos factos e modesta condição sócio-económica.-
Sopesando, pois, tudo isto e o que demais assinalado no douto aresto impugnado vem enfatizado pela representante do Ministério Público na 1ª instância, quer parecer-nos que, não se revelando desproporcionadas à culpa dos arguidos e desnecessárias à satisfação das finalidades da punição das penas (conjuntas) impostas pelo tribunal recorrido, inexistem razões para alterá-las.
11.3. -
3.1.- Termos em que, assim se entendendo, se requer que, notificados os arguidos AA e BB desta intervenção (nº 2 do art. 4170 do C.P.P.), se profira decisão em conformidade.”
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Cumpriu-se o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP---
Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência, após os vistos legais.---
Vem assente pelo acórdão recorrido:“ FACTOS PROVADOS
Dos elementos juntos aos autos resulta que o arguido AA foi julgado e condenado nos processos, pelos factos, nas circunstâncias e penas a seguir discriminadas:
- No Processo Comum Colectivo nº 1318/03.6PRPRT da 4ª Vara Criminal do Circulo do Porto, por acórdão datado de 23/01/2008, já transitado em julgado, pela prática em 16/12/2003 de factos integradores de um crime de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do Código Penal, pelo que lhe veio a ser cominada a pena de 1 ano e dois meses de prisão efectiva;
- No Processo Comum Colectivo nº 1098/03.5PRPRT da 1ª Vara Criminal do Circulo do Porto, por acórdão datado de 16/11/2004, e pela prática em 03/09/2003, 03/10/2003, entre 20 a 25/01/2004, 22/02/2004, 29/10/2003, 08/01/2004, 13/01/2004 de factos integradores, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, e 2, al. b) e 204º, nº 2, al. f) do Código Penal e quatro crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do mesmo diploma, vindo a ser-lhe cominadas as penas respectivas de 3 anos e 1 mês de prisão quanto ao primeiro ilícito e a de 1 ano e 4 meses de prisão por cada um dos quatro últimos crimes e em autoria material, de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do citado diploma, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, de um crime de roubo, na forma tentada, p. e p. pelos art. 22º, 23º, 210º do cifrado diploma, na pena de 4 meses de prisão, de um crime de roubo agravado, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 e 2, nº 2, al. b) e 204º, al. f), ambos do Código Penal, na pena de 3 anos e 1 mês de prisão e de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do citado diploma, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, vindo a ser-lhe aplicada a pena única de 4 anos de prisão;
- No Processo Comum Colectivo nº 563/03.9PRPRT da 4ª Vara Criminal do Circulo do Porto, por acórdão datado de 09/10/2008, já transitado em julgado, pela pratica em 15/12/2003, 27/12/2003, 07/01/2004, 26/12/2003 de factos integradores, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de três crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do Código Penal e de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 e 2, al. b) por referencia ao art. 204º, nº 2, al. f) do mesmo diploma, agora em co-autoria material, respectivamente, nas penas de 1 ano e 3 meses de prisão por cada um dos três primeiros versados ilícitos e na pena de 3 anos e 3 meses de prisão, no que ao ultimo ilícito respeita, vindo a ser-lhe aplicada a pena única de 4 anos e 2 meses de prisão efectiva;
Provado ficou, ainda, que:
- O arguido AA é o mais novo de cinco irmãos, tendo sido a sua avó materna quem assumiu o seu processo educativo, dada a ausência do seu desempenho pelos seus progenitores que, ao invés, assumiram um modo de vida associado a problemas aditivos, delinquentes e práticas não aceites socialmente. Iniciou a frequência da escolaridade obrigatória em idade adequada, tendo concluído o 4º ano de escolaridade, sendo que no seu seio adoptou um comportamento absentista e rebelde que originou o seu internamento numa instituição e posteriormente em Centro Educativo, onde registou sucessivas fugas, vindo a ser reintegrado no agregado familiar da avó materna. A nível profissional, e durante curtos períodos, regista o desempenho das actividades de encadernador e tipografo. Aos 16 anos inicia um relacionamento afectivo, com vivência marital durante dois anos, do qual veio a nascer uma filha, actualmente com 5 anos de idade. Iniciou o consumo de substâncias estupefacientes durante a adolescência, mantendo um modo de vida associado a tal problemática até ao ano de 2004, altura em que sofreu uma condenação em pena de prisão de 4 anos, tendo sido restituído à liberdade em 04/04/2008. Desde então passou a integrar o agregado familiar de sua mãe, embora o respectivo relacionamento seja distante e mantém contacto regular com a sua filha. A nível profissional, e embora sem regularidade, exerce actividades de apoio numa empresa de aluguer de campos de futebol, auferindo a remuneração diária de € 25,00. Não lhe são conhecidos, contemporaneamente, hábitos aditivos. Actualmente encontra-se a cumprir pena privativa de liberdade em Espanha;
– O arguido AA tem antecedentes criminais, tendo sofrido condenações por ilícitos de condução sem habilitação legal e roubo, tendo sofrido um período de reclusão;
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Dos elementos juntos aos autos resulta que o arguido BB foi julgado e condenado nos processos, pelos factos, nas circunstâncias e penas a seguir discriminadas:
- No Processo Comum Singular nº 1145/03.0PRPRT do 1º/3ª Juízo Criminal da Comarca do Porto, por sentença datada de 31/05/2007, já transitada em julgado, pela pratica em 20/10/2003, de factos integradores de um crime de furto, p. e p. pelo art. 203º do Código Penal, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de € 3,00, o que perfaz a quantia de € 360,00;
- No Processo Comum Colectivo nº 1098/03.5PRPRT da 1ª Vara Criminal do Circulo do Porto, por acórdão datado de 16/11/2004, e pela pratica em 03/09/2003, 03/10/2003, entre 20 a 25/01/2004, 22/02/2004, 16/05/2003, 19/05/2003, 12/07/2003, dia não apurado do mês de Novembro de 2003, 10/11/2003, 11/11/2003, 17/11/2003, 02/12/2003, 29/12/2003, finais do mês de Dezembro de 2003 e 08/01/2004 de factos integradores, em co-autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelo art. 210º, nº 1, e 2, al. b) e 204º, nº 2, al. f) do Código Penal e quatro crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do mesmo diploma, vindo a ser-lhe cominadas as penas respectivas de 3 anos e 1 mês de prisão quanto ao primeiro ilícito e a de 1 ano e 4 meses de prisão por cada um dos quatro últimos crimes e em autoria material, de um crime de roubo agravado, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 e 2, al. b) e 204º, nº 2, al. f) do mesmo diploma, na pena de 3 anos e 1 mês de prisão, de um crime de furto simples, na forma consumada, p. e p. pelos art. 203º do cifrado diploma, na pena de 6 meses de prisão, de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º do Código Penal, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do citado diploma, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do citado diploma, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do citado diploma, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do citado diploma, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do citado diploma, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, de um crime de roubo, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do citado diploma, na pena de 1 ano e 1 mês de prisão, de um crime de roubo agravado, na forma consumada, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 e 2, al. b) e 204º, nº 2, al. f), do Código Penal, na pena de 3 anos e 1 mês de prisão e de um crime de furto, na forma consumada, p. e p. pelo art. 203º, nº 1 do citado diploma, na pena de 4 meses de prisão, vindo a ser-lhe aplicada a pena única de 6 anos de prisão;
- No Processo Comum Colectivo nº 563/03.9PRPRT da 4ª Vara Criminal do Circulo do Porto, por acórdão datado de 09/10/2008, já transitado em julgado, pela pratica em 26/12/2003, 31/10/2003, 05/01/2004 de factos integradores, em autoria material, na forma consumada e em concurso real, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 do Código Penal e de um crime de roubo qualificado, p. e p. pelo art. 210º, nº 1 e 2, al. b) por referencia ao art. 204º, nº 2, al. f) do mesmo diploma, agora em co-autoria material, respectivamente, nas penas de 1 ano e 3 meses de prisão por cada um dos dois primeiros versados ilícitos e na pena de 3 anos e 3 meses de prisão, no que ao ultimo ilícito respeita, vindo a ser-lhe aplicada a pena única de 3 anos e 9 meses de prisão efectiva;
Provado ficou, ainda, de que:
- O arguido BB descende de um relacionamento instável e pouco duradouro de um casal cuja vida é marcada pela precariedade em todos os seus diversos aspectos, sendo o seu pai toxicodependente e sofrendo de enfermidades ligadas a tal problemática, ao passo que sua mãe era referenciada como estando ligada ao meio marginal e à prostituição. Logo após o seu nascimento, o arguido foi abandonado no hospital, tendo sido a avó paterna que o criou e acompanhou. Frequentou a escola até aos 14 anos de idade, mas sem concluir o 2º ciclo. Desde os 11 anos de idade que é toxicodependente, tendo por consumir haxixe e mais tarde passado a consumir cocaína e ectasy. Sofreu acompanhamento desde criança no Hospital Magalhães Lemos, em razão de problemas psiquiátricos. Foi sujeito a medida tutelar educativa, tendo estado internado durante 3 anos no Colégio de Santo António, no Porto, tendo regressado ao agregado familiar de sua avó paterna quando contava 16 anos. Em termos laborais regista a experiência, durante 2 meses, como servente de pedreiro. Logo após veio a integrar um grupo de pares, recomeçando a prática de actos delituosos, por via das quais veio a ser sujeito a obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, período durante o qual foi compulsivamente internado numa comunidade terapêutica. Em 15/12/2004 foi detido com vista ao cumprimento de pena de prisão em que foi condenado. No estabelecimento prisional de Leiria foi encaminhado para a frequência escolar, do qual veio a ser afastado em face das atitudes protagonizadas perante o pessoal docente, tal como do programa terapêutico, também por instabilidade comportamental. No decurso do ano de 2008 beneficiou de uma saída precária, que decorreu sem incidentes, todavia em Maio de 2008 foi sujeito a punição disciplinar. Desde 3 de Julho de 2009 foi colocado no Estabelecimento Prisional do Linhó, onde foi colocado em ala de segurança em virtude de perturbação psiquiátrica, estando a beneficiar de apoio no Hospital/Prisão de Caxias. Conta com o apoio da avó bem como dos seus tios, este que se dizem dispostos a ajudá-lo na inserção profissional. Concluiu o 5º ano e tirou o curso de Jardinagem;
- O arguido BB já sofreu condenações pela prática dos crimes de roubo e furto, encontrando-se em cumprimento de pena privativa de liberdade.
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Cumpre apreciar e decidir.Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, ao estabelecer as regras da punição do concurso, dispõe: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Este critério especial, da determinação da medida da pena conjunta do concurso – que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.
Note-se que o artigo 71º nº 3 do Código Penal determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.
Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 72º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)
Como salienta Maia Gonçalves (Código Penal Português Anotado e comentado 18ª ed, pág. 295, nota 5) “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença.
Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, carácter unitário”
Não tendo o legislador nacional optado pelo sistema da acumulação material, é forçoso concluir que com a fixação da pena unitária pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» -Figueiredo Dias, ibidem; . Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.
Explicita a decisão recorrida, após referir-se aos artigos 77º e 78º do CP:
“(…)
Vistos os factos dados como assentes em cada um dos identificados processos temos que todas as penas parcelares aplicadas, atenta a data da prática dos factos integradores dos referidos ilícitos penais e a data das respectivas condenações, se encontram em situação de concurso de crimes, pelo que importa efectivar o cúmulo jurídico das mesmas, com a consequente aplicação de uma pena única.
Para a determinação da pena única importa atender, conjuntamente, aos factos e bem assim à personalidade do agente, nos termos gizados no nº 1 do art. 77º do Código Penal, observados os limites mínimo e máximo da pena única abstractamente aplicável.
No que respeita ao arguido Bruno Rodrigues, os limites legais da pena única situam-se, pelo mínimo, entre os 3 anos e 3 meses de prisão – isto por ser a pena parcelar mais elevada – e, pelo máximo de 22 anos e 2 meses, dado ser este o limite máximo da pena de prisão aplicável, já que é a soma de todas as referidas penas parcelares.
Já no que tange ao arguido BB, os limites legais da pena única situam-se, pelo mínimo, entre os 3 anos e 3 meses de prisão – isto por ser a pena parcelar mais elevada – e, pelo máximo de 25 anos de prisão e 120 dias de multa à taxa diária de € 3,00, já que a soma das penas parcelares é superior ao limite máximo da pena privativa legalmente aplicável.
Tendo em conta o número e a natureza das infracções, o limite temporal em que perdurou a sua conduta delituosa bem como a idade de cada um dos arguidos à data da pratica dos factos e o seu modo de vida compaginando-a com a actual situação pessoal, familiar e de inserção no meio social entende-se ser justa e adequada a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão no que concerne ao arguido AA e a pena única de 10 anos e 6 meses de prisão e 120 dias de multa à taxa diária de € 3,00, o que totaliza € 360,00 ou a de 10 anos, 8 meses e 20 dias de prisão, caso o mesmo não proceda ao pagamento da pena de multa aplicada, no que toca ao arguido BB.”
Ora, do exposto, a decisão recorrida ao determinar a medida concreta da pena do cúmulo em relação a cada condenado – objecto de audiência efectuada especificamente para esse efeito -, não correlaciona conjuntamente os factos e a personalidade de cada um deles no domínio do ilícito, de modo a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, na valoração do ilícito global perpetrado,
Não descreve um resumo ou síntese dos factos, apenas identifica os crimes e datas da sua prática, bem como das decisões condenatórias.
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Por outro lado, apesar das circunstâncias que vêm provadas sobre a condição pessoal e económica de cada condenado, bem como dos seus antecedentes criminais, a decisão recorrida não explica em que termos a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do respectivo agente ou a influenciou, para que se possa obter de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela mera pluriocasionalidade, com vista à fixação da medida concreta da pena conjunta dentro da moldura penal do concurso, e omite ainda a decisão recorrida a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade, que deve ser ponderado. (v.Ac. deste Supremo e desta 3ª Secção, de 09-01-2008 in Proc. n.º 3177/07 )
A decisão que efectua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou actuação irreflectida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido.
Não basta a utilização de formas genéricas, conclusivas, e sem referência crítica, para fundamentar a ponderação conjunta dos factos e personalidade.
Não basta dizer-se em tópicos sintéticos que “Tendo em conta o numero e a natureza das infracções, o limite temporal em que perdurou a sua conduta delituosa bem como a idade de cada um dos arguidos à data da pratica dos factos e o seu modo de vida compaginando-a com a actual situação pessoal, familiar e de inserção no meio social entende-se ser justa e adequada a pena única (..)”
A fundamentação da legalmente necessária ponderação conjunta, pressupõe um exame crítico, uma análise exteriorizada ou objectivada de convicção, com vista a determinar concretamente a pena aplicada e não outra, dentro dos limites legais. (v. artº 374º nº2 do CPP)
A fundamentação não é arbitrária, e embora discricionária, é vinculada, explicitada ou demonstrada por um raciocínio analítico objectivo, que na realização do cúmulo traduz a referida ponderação conjunta dos factos e da personalidade, conditio sine qua non da credibilidade e validade substancial da decisão.
Na determinação da pena do cúmulo, não é um exame crítico das provas que está em causa, porque a matéria de facto está fixada, mas sim um exame crítico que revele essa ponderação conjunta, sobre a interligação entre os factos e a personalidade do condenado, de molde a poder valorar-se o ilícito global perpetrado.
Ora, in casu, perante as alusões genéricas na pretensa fundamentação da medida da pena única, fica-se sem saber em que termos é que a personalidade de cada condenado se projectou nos factos, ou foi influenciada por eles; se os crimes se encontram relacionados ou interligados e, em que termos, qual a dimensão da gravidade dos mesmos e em que termos se analisou o efeito previsível que a pena fixada possa ter na socialização dos arguidos.
Não se descreveu por súmula, a conduta delituosa de cada condenado,
Nada vem dito sobre o modo de vida no tempo em que ocorreram os ilícitos penais,
Desconhece-se como o tribunal a quo ‘compaginou’ esse modo de vida com a actual situação pessoal, familiar e de inserção no meio social.
Desconhece-se como efectuou o tribunal a ponderação conjunta dos factos e personalidade de cada condenado de forma a considerar como “ justa e adequada a pena única (..)” aplicada.
Não foi feita uma apreciação em conjunto dos factos e a personalidade dos arguidos, como determina o artº 77º nº 1 CP.”
Em síntese e, como elucida o Ac. deste Supremo, de 20-12-2006, in Proc. n.º 3379/06, desta 3ª Secção:
Na consideração dos factos (do conjunto de factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente. Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.
Ao omitir a necessária avaliação o tribunal omite pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - art. 379.º do CPP. -Ac. deste Supremo e 3ª Secção, de 22-11-2006 Proc. n.º 3126/96
Nulidade essa constante do artigo 379º nº 3 do Código de Processo Penal, de conhecimento oficioso, uma vez que o Tribunal Colectivo, não conheceu de questão de que era obrigado a conhecer e decidir.
Na verdade, a omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas: as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em declarar nulo o acórdão recorrido por omissão de fundamentação e de pronúncia, nos termos do artº 379º nº 1 a) (1ª parte) e c) do CPP, sobre a ponderação conjunta dos factos e da personalidade dos arguidos, relevantes para a determinação da medida concreta da pena única, devendo por isso, ser reformulado tendo em conta o supra exposto, e, o disposto nos artºs 77º nºs 1 e 2 e 78º nºs 1 e 2 do CP., ficando, por conseguinte, prejudicada a apreciação do objecto do recurso.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 24 de Fevereiro de 2010
Elaborado e revisto pelo relator.
Pires da Graça
Raul Borges