| 15932/16.6T8LSB-A.L1.S1 |  |
GARANTIA AUTÓNOMA
CLÁUSULA ON FIRST DEMAND
CONTRATO DE EMPREITADA
ACEITAÇÃO DA OBRA
ABUSO DO DIREITO
EMBARGOS DE EXECUTADO
TÍTULO EXECUTIVO
I. O contrato de garantia bancária autónoma, é um contrato atípico, inominado, admitido no nosso sistema jurídico ao abrigo do princípio da liberdade contratual previsto no artigo 405º, do Código Civil.
II. Define-se como sendo o contrato, mediante o qual o garante, normalmente um banco, obriga-se a pagar a um terceiro beneficiário certa quantia, verificado o incumprimento de um contrato-base por parte do mandante ou ordenante (devedor desse contrato), sem que o garante possa opor ao beneficiário (credor no contrato base) quaisquer exceções reportadas ao contrato fundamental, a menos que constem, expressamente, do próprio texto da garantia ou haja prova inequívoca e irrefutável de dolo, má fé, de abuso de direito, de que o contrato-base foi cumprido; de que houve resolução do contrato-base por facto não imputável ao devedor ou ainda de que houve incumprimento do beneficiário, quer por ter declarado de que não está em condições de cumprir ou por ter modificado unilateralmente os termos do contrato.
III. Diferentemente do que acontece na garantia bancária simples, em que o beneficiário só pode exigir o cumprimento da obrigação do garante desde que prove o incumprimento da obrigação do devedor ou a verificação do circunstancialismo que constitui pressuposto do nascimento do seu crédito face ao garante, na garantia bancária automática ou à primeira solicitação (on first demand) não é exigível essa prova, visto que o garante, ao primeiro pedido do beneficiário, está obrigado a entregar imediatamente a este a quantia pecuniária fixada.
IV. Nada constando do contrato de garantia bancária on first demand acerca do que se deve entender por «recepção provisória da obra» nem tendo sido colocada à disposição do garante prova concludente e inequívoca da receção provisória da totalidade da obra, não competia ao garante formular qualquer juízo sobre a sua ocorrência, tanto mais que, de acordo com o texto da garantia, era a beneficiária que tinha de comunicar-lhe a data da realização da receção provisória da obra.
2ª SECÇÃO CÍVEL
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I. Relatório
1. Por apenso à execução ordinária para pagamento da quantia de € 43 962,99 que a sociedade Santamaro - Empreendimentos Imobiliários Lda instaurou contra a Caixa Geral de Depósitos S.A., apresentando como título executivo, a «GARANTIA BANCÁRIA (Operação n.° 0614.00…19.4…3) », veio esta executada deduzir os presentes embargos, contrapondo que a exequente atuou com abuso de direito ao intentar a execução, por nunca ter informado a executada que o auto de receção provisória da obra já se verificara em 25 de Junho de 2014, o que determinava, nos termos da referida garantia bancária, a imediata redução da garantia para 21 880,78 €; que os sucessivos atrasos de pagamento da sociedade Santamaro S.A. estiveram na origem da declaração de dívida de acordo e pagamento e revogação e que os trabalhos de empreitada foram integralmente executados pela Build Down & Build Up Lda., estando a exequente a acionar a garantia de forma abusiva e ilegal.
2. Após a audiência de discussão e julgamento, foi proferida, em 14.12.2018, sentença que julgou os embargos de executado improcedentes e, em consequência, determinou que a execução prosseguisse os ulteriores trâmites legais.
3. Inconformada com esta decisão, dela apelou a embargante, Caixa Geral de Depósitos para o Tribunal da Relação ….., tendo o Senhor Juiz Desembargador proferido decisão sumária que julgou procedente a apelação, revogou a sentença recorrida e reduziu para o montante de 21 880,78 €, a garantia bancária a que a recorrente está obrigada a pagar à recorrida sociedade Santamaro - Empreendimentos Imobiliários Lda.
4. Desta decisão sumária reclamou a exequente/embargada para a conferência, tendo o Tribunal da Relação .....proferido acórdão que confirmou esta decisão.
5. Inconformada com este acórdão, a exequente/embargada Santamaro - Empreendimentos Imobiliários Ldª, dele interpôs recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
«A) Entendeu o Tribunal da Relação ….. que “a exequente acionou em violação contratual do clausulado acordado, quando rececionando provisoriamente a obra, ainda que não na totalidade, exigiu o valor máximo de € 43.761,57.”;
B) Para o Tribunal da Relação ..... ….., a expressão recepção provisória abrange receção provisória parcial ou total;
C) Pelo contrário entende a recorrente que, ao não prever expressamente a possibilidade de redução da garantia bancária com uma mera receção provisória parcial da obra com defeitos, a garantia bancária em causa só determina a redução da garantia quando a obra na sua totalidade é rececionada;
D) O objetivo da garantia é não se tendo verificados defeitos na obra, a garantia é reduzida para metade e quando for efetuada a receção definitiva sem defeitos (findo o prazo de garantia de 5 anos) extingue-se;
E) Não faz sentido é que, detetando-se defeitos na obra, o empreiteiro e o garante CGD tenham direito a fazer reduzir uma garantia que serve exatamente para garantir a resolução desses defeitos;
F) Conforme resulta dos autos, aquando da elaboração do auto de receção provisória, foram detetados vários defeitos que nunca foram resolvidos pela empreiteira;
G) De acordo com o entendimento do Tribunal da Relação ....., a ora recorrente teria de suportar a redução da garantia, mesmo recebendo uma obra com vícios que não foram corrigidos pela empreiteira, o que, considera a recorrente, não é o que está estabelecido no texto da garantia bancária;
H) Um declaratário normal, medianamente instruído, terá de interpretar o texto da garantia no sentido de que, quando se fala em recepção provisória, é da totalidade da obra e não uma mera parte dela;
I) A interpretação do Tribunal da Relação …. não coincide, assim, com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, pudesse deduzir do comportamento do declarante nos termos do nº 1 do artigo 236º do Código Civil;
J) Não se vê como possível, que a garantia possa ser interpretada no sentido de que, mesmo havendo defeitos na obra (e por isso a obra não ser recepcionada na totalidade), o garante tenha o direito de ver a garantia reduzida para metade.
K) Não existiu verdadeiramente uma recepção provisória.
L) Relativamente à receção provisória da obra, estabelece a cláusula 6.2 do contrato de empreitada junto aos autos celebrado entre a exequente (dona da obra) e o empreiteiro que “se na vistoria acima referida, se verificarem deficiências na obra ou em parte dela, que impeçam o seu funcionamento e/ou que não cumpra as especificações do caderno de encargos, no todo ou em parte, será elaborado o respetivo auto, identificando as partes da obra não rececionada, estabelecido os prazos para a eliminação das deficiências detetadas.
M) Nos termos da cláusula 6.3 do mesmo contrato, após nova vistoria requerida pelo empreiteiro, que incidirá apenas sobre as partes consideradas defeituosas, e no caso de todos os trabalhos se encontrarem nas condições devidas, se procederá à receção provisória, da qual será lavrado o correspondente auto.
N) Em 25 de junho de 2014, aquando da primeira vistoria da receção provisória, foi verificada a existência de diversas deficiências na obra efetuada pela empreiteira e que ficaram ressalvadas pelas partes (doc. n.º 6 junto com a oposição e facto 8) dado como provado);
O) A empreiteira BUILD DOWN & BUILD UP, Lda não conclui os trabalhos necessários no referido prazo;
P) Nunca foi efetuada a segunda vistoria para finalização da receção provisória;
Q) As partes remeteram na cláusula 11.3 do contrato de empreitada para o Decreto-Lei 18/08 (código dos contratos públicos);
R) Conforme consta do artigo 395.º n.º 5 do referido código: No caso de serem identificados defeitos da obra que impeçam, no todo ou em parte, a receção provisória da mesma, a especificação de tais defeitos no auto nos termos do disposto na alínea a) do n.º 2 é acrescida da declaração de não receção da obra ou da parte da mesma que não estiver em condições de ser recebida e dos respetivos fundamentos;
S) O artigo 395.º n.º 5 do referido código estabelece também que logo que os trabalhos de correcção de defeitos estejam concluídos, há lugar a novo procedimento de receção provisória, o que, aliás, foi exatamente o que ficou definido pelas partes nas cláusulas 6.2 e 6.3 do contrato de empreitada;
T) A recorrente procurou concluir a receção provisória da obra, com a reparação por parte da empreiteira dos defeitos existentes e realização de nova vistoria, mas sem qualquer sucesso conforme comunicações remetidas Build Down & Build Up, Lda. e seu legal representante Eng. AA que se juntaram no articulado de contestação dos embargos, pelo que não chegou a existir receção provisória nos termos previstos entre as partes;
U) Através da garantia dos autos a recorrida ficou constituída na obrigação de pagar imediatamente, a simples pedido do beneficiário (exequente) sem poder discutir os fundamentos e pressupostos que legitimam o pedido de pagamento, designadamente, nomeadamente sem poder discutir o incumprimento do devedor;
V) Conforme tem sido decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça o Banco garante não pode recusar o pagamento a menos que tenha sérios indícios de conduta dolosa, fraudulenta, que evidencia ser abusiva e ilegítima a pretensão do beneficiário;
W) Não se vislumbra dos autos a existência clara, inequívoca e manifesta de qualquer má-fé ou abuso de direito, por parte da ora recorrida, ao reclamar o pagamento da quantia inserida na garantia bancária».
Termos em que requer seja julgada improcedente a oposição à execução apresentada pela executada Caixa Geral de Depósitos.
6. A executada Caixa Geral de Depósitos respondeu, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
«1. O banco garante pode sempre discutir as exceções que expressamente se encontram previstas no próprio texto da garantia bancária, estando-lhe apenas vedado – no caso de garantias bancárias automáticas, à primeira interpelação, como é o caso – invocar defesa por impugnação ou por exceção fundada na relação jurídica causal que deu azo à emissão da garantia bancária;
2. O texto da garantia bancária sub judice, tal como foi considerado provado pelas instâncias estipula o seguinte: “…válida, por esse montante, até à receção provisória, data em que a beneficiária se obriga a comunicar à CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A., o valor da garantia bancária será reduzido para € 21.880,78, correspondente a 5% do valor da empreitada, permanecendo válido por esse montante desde a data da receção provisória até à receção definitiva.”;
3. No “AUTO DE RECEPÇÃO PROVISÓRIA” – assim livremente denominado por exequente/impugnante e ordenante da garantia – consta expressamente que, “a obra atrás referida, à parte das ressalvas constantes do ponto 2. é rececionada provisoriamente”, e, no doc. 3 junto com os embargos – documento não impugnado – a ordenante da garantia bancária, confirma este facto, referindo que a receção provisória da obra ocorreu em 25.06.2014;
4. Foram os próprios representantes das partes (ordenante da garantia e beneficiária da garantia, aqui exequente) e só eles que, livremente, assim designaram o auto (auto de receção provisória) não podendo a aqui impugnante ignorar o texto que constava do texto da garantia bancária e as consequências de tal receção provisória;
5. Em parte alguma da redação constante do texto do “AUTO DE RECEÇÃO PROVISÓRIA” se pode extrair ou concluir que a realização ou não realização das obras constantes da lista de reparações anexa ao mesmo auto no prazo de 30 dias é condição de validade/existência do mesmo “AUTO DE RECEÇÃO PROVISÓRIA”;
6. Não era, portanto, necessário demonstrar que tais obras constantes da lista anexa ao auto tinham sido realizadas e aceites pela dona da obra para se concluir pela existência da receção provisória da obra, e para que a garantia bancária pudesse (e devesse) ser imediatamente reduzida;
7. Se tais obras constantes da lista de ressalvas em anexo ao auto tivessem sido realizadas estar-se-ia então já a falar de receção definitiva da obra, após nova vistoria, e neste caso a garantia bancária perdia totalmente a sua razão de ser quanto à possibilidade da sua redução, já que o momento temporal da receção provisória e da receção definitiva coincidiriam no tempo, seriam um só;
8. E, no próprio texto da garantia bancária também não consta que esta só poderia ser reduzida aquando da aceitação da totalidade da obra;
9. Ao contrário do que pretende fazer inculcar a impugnante não se fazem autos de receção provisória de obra com a realização de 10% ou 15% da obra, pelo que é falacioso argumentar que a CGD poderia ficar desonerada de 50% da garantia apenas com a realização de uma parte ínfima da obra, sendo, todavia, sempre certo que a CGD é terceira face ao contrato causal e suas vicissitudes, pelo que são a ordenante e a beneficiária da garantia (e apenas elas) quem determina quando, como, e em que condições se realiza a receção provisória da obra;
10. Se a aqui impugnante entende que o significado e a interpretação que deveria ser dado ao texto da garantia bancária era no sentido de a mesma só poder ser reduzida aquando da aceitação da totalidade da obra e não de uma mera parte dela, então deveria ter alegado tal em sede de contestação aos embargos e, após, feito a necessária prova, atendendo a que a tese que a CGD defendeu desde a apresentação dos embargos é a de que a receção provisória atuou como fato impeditivo do direito invocado;
11. O próprio conceito agora defendido pela impugnante de que a receção provisória assenta numa “receção parcial da obra” e não da totalidade da mesma, provisoriamente, embora com correções de defeitos da mesma, é igualmente conceito que não foi dirimido nem tratado nas instâncias e que a impugnante também não alegou nem demonstrou;
12. A questão que a impugnante agora coloca prende-se, no fundo, com o apuramento do sentido que os contraentes quiseram dar à exteriorização da sua vontade quando escreveram o texto da garantia bancária, o que constitui questão de facto, não passível de apreciação pelo STJ, não tendo sido alegados nem demonstrados factos que capacitassem as instâncias para decidir no sentido agora pretendido pela impugnante;
13. De qualquer forma e sem embargo, mesmo que assim se não entenda, o certo é que ao contrário do que agora em sede recursiva defende a impugnante, um declaratário normal colocado na posição do real declaratário (cfr. art. 236º do CC) sempre depreenderia do texto da garantia bancária que a mesma deveria ser reduzida com a simples apresentação de um auto demonstrando que se verificou a receção provisória da obra, auto esse aliás assim livremente denominado e como tal aceite pela própria beneficiária da garantia, que agora pretende subverter as consequências advenientes da sua própria conduta;
14. A impugnante chamou à colação para a interpretação do sentido do texto da garantia bancária o Código dos Contratos Públicos, o que manifestamente extravasa o âmbito desta análise e deste contexto jurídico atendendo a que o contrato de garantia bancária in casu não é negócio jurídico que seja subsumível ao quadro daquele diploma legal, nem o clausulado do contrato de empreitada lhe poder ser oponível para este efeito;
15. Todavia, o certo é que este mesmo diploma - DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro -desmente frontalmente a análise que a impugnante faz, conforme se constata do nº 1 do seu art. 394º, que expressamente prevê que a receção provisória existe e pode concretizar-se para obra que esteja apenas parcialmente concluída;
16. Ao defender o sentido interpretativo de que, quando se fala em receção provisória, é da totalidade da obra e não uma mera parte dela a impugnante está, além do já referido acima, a realizar exercício interpretativo que igualmente viola o disposto no art. 238º nº 1 do CC, norma esta que estipula que “nos negócios formais não pode a declaração valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso”;
17. A afirmação da impugnante de que não houve receção provisória da obra é plenamente desmentida pelos factos provados acima indicados, e que foram dados como provados precisamente com base em documentos assinados pela própria impugnante e que esta nunca impugnou, pelo que tal argumentação, no mínimo, roça a má fé» .
Termos em que pugna pela manutenção do acórdão recorrido.
7. Após os vistos, cumpre apreciar e decidir.
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II. Delimitação do objeto do recurso
Como é sabido, o objeto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação dos recorrentes, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do C. P. Civil, só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa[1].
Assim, a esta luz, a única questão a decidir consiste em saber se ocorreu receção provisória da obra.
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IV. Fundamentação
3.1. Fundamentação de facto
Factos provados
1) - Santamaro - Empreendimentos Imobiliários, S.A. intentou execução ordinária contra Caixa Geral de Depósitos, S.A., apresentando como título executivo documento denominado «GARANTIA BANCÁRIA (Operação n.° 0614.003…9.4…3)», onde consta, além do mais, o seguinte: «A pedido de BUILD DOWN & BUILD UP, Lda.», sociedade por quotas, com sede na …, n.° … - D, freguesia de … (...) a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A., sociedade anónima, com sede em Lisboa (...) declara prestar a favor da SANTAMARO - EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, S.A., sociedade anónima, com sede na Avenida da …., n.° 437, .............. (...), uma garantia bancária, à primeira interpelação, até ao valor de € 43.761,57 (quarenta e três mil, sete centos e sessenta e um euros e cinquenta e sete cêntimos), correspondente a 10% do valor da construção até agora efectuada, em garantia do bom cumprimento das obrigações para a ORDENADORA emergentes do contrato de Empreitada Geral de Construção de um Edifício na Rua ....... no ...... (Blocos D e, E), celebrados em 03/01/2011 e válida, por esse montante, até à recepção provisória, data em que a beneficiária se obriga a comunicar à CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A., o valor da garantia bancária será reduzido para € 21.880,78, correspondente a 5% do valor da empreitada, permanecendo válido por esse montante desde a data da recepção provisória até à recepção definitiva. (...) A presente garantia será exigível mediante simples interpelação para o efeito dirigido à CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A. realizado pela BENEFICIÁRIA da garantia alegando o incumprimento, total, parcial ou defeituoso do contrato de empreitada supra referido, designadamente no respeitante às obrigações acima referidas, obrigando-se a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A. a proceder ao pagamento do valor da garantia no prazo máximo de 10 dias úteis a contar da data em que tiver sido interpelada, não podendo opor quaisquer excepções, deduzir oposições ou requerer qualquer prova adicional para proceder ao pagamento respectivo. (...)», Cf. Documento junto como doc. 1, com o requerimento executivo aos autos executivos principais e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
2) - Por escrito datado de 5 de Abril de 2016 a aqui exequente comunicou à Build Down & Build Up, Lda. sob o assunto: Incumprimento da obrigação de garantia do contrato de empreitada, comunicando-lhe, além do mais, não obstante as inúmeras interpelações efectuadas v. Exas. por esta sociedade e pela fiscalização da obra através do Eng. BB, quer no âmbito das diversas reuniões de obra havidas, quer na correspondência enviada, não lograram V. Exas., até à presente data, resolver os problemas graves detectados ao nível da empreitada. (...) ...Informamos V. Exas. que, consideramos definitivamente incumprido o contrato de empreitada geral de construção de um edifício na Rua ......./Travessa ....., no ..... (blocos D e, E), com fundamento no não cumprimento da obrigação da garantia de construção, pelo que iremos proceder ao accionamento das garantias prestadas por essa sociedade de forma a poder corrigir os vícios existentes e ainda os que se vieram a manifestar no futuro. (...)» cf. documento junto como doc. 2, e, cujo teor, se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
3) – Por escrito datado de 6 de Abril de 2016 a exequente interpelou a aqui embargante para o pagamento da garantia bancária referida em 1), concedendo-lhe um prazo máximo de 10 (dez) dias úteis para o efeito - cf. Documento junto como doc. 3, com o requerimento executivo e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
4) – Com data de 3 de Janeiro de 2011, foi ajustado entre a aqui exequente e a Build Down & Build Up, Lda. um documento denominado CONTRATO DE EMPREITADA relativo à construção de um edifício na Rua .... no .... (Blocos D e, E), que se encontra junto em cópia como doc. 1, do articulado de embargos de executado e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
5) - Por escrito datado de 21/04/2016 a aqui embargante, em resposta ao escrito referido em 3), comunicou à exequente além do mais, (...) A CGD irá proceder ao pagamento dos valores reclamados, a partir do próximo dia 3 de Maio de 2016, devendo V. Exas., para o efeito, provisionar até lá, em montante suficiente, a conta D.O. (...) a não ser que o exercício do direito pelo credor seja abusivo e/ou violador do princípio da boa-fé, circunstância, de forma devidamente fundamentada, no referido prazo máximo de cinco dias úteis. (...)- cf. documento junto como 2 com o articulado de embargos de executado e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
6) - Por escrito datado de 21 de Abril de 2015, a Buid Down & Build Up, Lda. comunicou à aqui exequente, referindo-se ao accionamento da garantia bancária referida em 1), além do mais, tal garantia abrange o cumprimento integral e não defeituoso do contrato até ao momento da recepção provisória, a qual ocorreu em 25.06.2014, conforme documento que ora se junta, sendo certo que a BDBU já procedeu à correcção das ressalvas constantes do mencionado auto. Nessa medida, e em cumprimento do contrato celebrado entre a BDBU e a Caixa Geral de Depósitos, deve o valor da garantia ser reduzido. (...)» - cf. documento junto como doe. e com o articulado de embargos de executado e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
7) - Por escrito datado de 03 de Maio de 2016, a Buid Down & Build Up, Lda. comunicou à aqui exequente, referindo-se ao accionamento da garantia bancária referida em 1), além do mais «... a informar que a Santamaro poderia accionar indevidamente a respectiva garantia bancária, devido à postura e carácter das pessoas envolvidas no processo. (...) Desta forma informamos mais uma vez a Caixa Geral de Depósitos para não pagarem a respectiva garantia bancária pelo motivo pelo motivo da mesma estar a ser accionada indevidamente e de uma forma abusiva e violadora do princípio da boa-fé, tal como mencionámos na nossa resposta à Santamaro. (...)» - Cf. Documento junto como doc. 3, e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais;
8) - Mostra-se subscrito, por representante da exequente, executada e Grese, documento denominado Auto de Recepção Provisória, onde consta, além do mais, reunião no local da obra ao 25 de Junho de 2014, e o seguinte (...) Foi verificado o estado de acabamento de toda a obra, tendo-se constatado que se encontra terminada (à parte das ressalvas abaixo indicadas) e com a qualidade requerida no projecto. Ressalvas Ver lista de ressalvas em anexo ao auto. A obra atrás referida, à parte das ressalvas constantes do ponto 2. e recepcionada provisoriamente, devendo os trabalhos referidos em anexo estarem concluídos e reparados num prazo de 30 dias.» - Cf. Documento junto como doc. 6 com o articulado de embargos de executado e junto a fls. 64-67 e cujo teor se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
9) Entre a Bulid Down & Build Up, Lda. foi ajustado o escrito que se encontra junta aos autos como documento 4 da petição de embargos e que se considera aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
Factos não provados:
a) Os atrasos na execução dos trabalhos na empreitada resultaram da falta de cumprimento dos prazos de pagamento pela exequente, com o que a Build Down & Build Up, com o que esta não conseguiu pagar aos subempreiteiros e aos fornecedores de materiais;
b) - A BUILD DOWN & BUILD UP Lda. procedeu, de imediato, à correcção das «ressalvas» mencionadas no documento referido em 8) dos factos provados;
c) - A Sociedade aqui exequente não pagou à BUILD DOWN & BUILD UP Lda. a totalidade dos valores acordados.
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3.2. Fundamentação de direito
Conforme já se deixou dito, o objeto do presente recurso prende-se, essencialmente, com a questão de saber se ocorreu receção provisória da obra.
No sentido negativo pronunciou-se o Tribunal de 1ª Instância, por considerar que o “Auto de Recepção Provisória ” referido no ponto 8 dos factos provados « não permite, sem mais, concluir que a obra tenha sido rececionada, ainda que provisoriamente, na data que do mesmo se fez constar em face das ressalvas que ali se apontam, sendo certo que não ficou provado que tais ressalvas foram de imediato corrigidas, como alegou a executada ».
Entendimento diverso teve o acórdão recorrido que, ante o teor do documento denominado “Garantia Bancária” e que constitui o título dado à execução, considerou que, estabelecendo o mesmo que « ... o valor da garantia bancária será reduzido para € 21.880,78, correspondente a 5% do valor da empreitada, permanecendo válido por esse montante desde a data da recepção provisória até à recepção definitiva ... », « sem distinguir, mormente se esta recepção tem de ser total ou parcial da obra», o « facto importante é apenas que haja documento de “ recepção provisória ” », concluindo, assim, que a exequente acionou a garantia bancária em violação contratual do clausulado acordado, quando, rececionando provisoriamente a obra, ainda que não na totalidade, exigiu o valor máximo de 43 761,57 €.
Contra este entendimento, insurge-se a recorrente, sustentando que a garantia bancária em causa só determina a redução do valor da garantia para metade ( € 21.880,78) quando a obra, na sua totalidade, é rececionada sem defeitos, pois não faz sentido que, detetando-se defeitos na obra, o empreiteiro e o garante CGD tenham direito a fazer reduzir uma garantia que serve exatamente para garantir a resolução desses defeitos.
Mais argumenta que, relativamente à receção provisória da obra, estabelecem as cláusulas 6.2 e 6.2.1 do contrato de empreitada junto aos autos celebrado entre a exequente (dona da obra) e o empreiteiro, em conformidade com o disposto no art. 395º, nº 5 do Código dos Contratos Públicos (DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro ) que “se na vistoria acima referida, se verificarem deficiências na obra ou em parte dela, que impeçam o seu funcionamento e/ou que não cumpra as especificações do caderno de encargos, no todo ou em parte, será elaborado o respetivo auto, identificando as partes da obra não rececionada, estabelecendo os prazos para a eliminação das deficiências detetadas» e que só «após nova vistoria requerida pelo empreiteiro, que incidirá apenas sobre as partes consideradas defeituosas, e no caso de todos os trabalhos se encontrarem nas condições devidas, se procederá à receção provisória, da qual será lavrado o correspondente auto ».
Daí que, verificando-se, aquando da primeira vistoria da receção provisória realizada a 25.06.2014, a existência de diversas deficiências na obra efetuada pela empreiteira e que ficaram ressalvadas pelas partes, se imponha concluir que, no caso dos autos, não existiu verdadeiramente uma receção provisória.
Vejamos, então, de que lado está a razão, importando, para tanto, definir, ainda que em traços gerais, a natureza do contrato de garantia bancária autónoma.
E a este respeito diremos que, segundo entendimento pacífico, na doutrina[2] e na jurisprudência[3], estamos perante um contrato atípico, inominado, admitido no nosso sistema jurídico ao abrigo do princípio da liberdade contratual previsto no art. 405º, do C. Civil, mediante o qual o garante, normalmente um banco, obriga-se a pagar a um terceiro beneficiário certa quantia, verificado o incumprimento de um contrato-base, sendo mandante ou ordenante o devedor desse contrato, sem que o garante possa opor ao beneficiário ( credor no contrato base) quaisquer exceções reportadas ao contrato fundamental, a menos que constem, expressamente, do próprio texto da garantia ou haja evidentes indícios de dolo, má fé ou abuso de direito.
Nas palavras de Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte[4], não se trata de garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas antes de assegurar o interesse económico do credor beneficiário da garantia.
O garante assegura ao beneficiário o recebimento de certa quantia em dinheiro e terá de proporcionar-lhe esse resultado, desde que o beneficiário diga que não o obteve da outra parte, sem que possa entrar a apreciar o bem ou mal fundado desta alegação.
O objeto da garantia autónoma é, assim, distinto do objeto da obrigação decorrente do contrato-base.
Como sublinha Galvão Telles [5], «o garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir.
E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor ».
A garantia autónoma pode ser simples ou à primeira solicitação ( on first demand ).
Enquanto na garantia bancária simples o beneficiário só pode exigir o cumprimento da obrigação do garante desde que prove o incumprimento da obrigação do devedor ou a verificação do circunstancialismo que constitui pressuposto do nascimento do seu crédito face ao garante, na garantia automática ou à primeira solicitação não é exigível essa prova, visto que o garante, ao primeiro pedido do beneficiário, está obrigado a entregar imediatamente a este a quantia pecuniária fixada.
Segundo Almeida Costa e Pinto Monteiro [6], quanto às garantias autónomas à primeira solicitação, o lema é: «paga-se primeiro e discute-se depois».
Característica fundamental da garantia bancária é, pois, a sua autonomização em relação ao contrato-base.
Daqui resulta que o garante não pode prevalecer-se dos meios de defesa facultados ao dador da ordem para recusar-se a pagar a garantia ao beneficiário, estando-lhe vedada a possibilidade de opor-lhe quaisquer exceções fundadas na relação principal entre o ordenante e o beneficiário, a menos que constem do próprio texto da garantia[7] ou que seja colocada à sua disposição prova inequívoca e irrefutável da “má fé patente”, da fraude manifesta ( exceptio doli) ou de abuso evidente por parte do beneficiário; de que o contrato garantido ofende os valores da ordem pública ou os bons costumes; de que o contrato-base foi cumprido; de que houve resolução do contrato-base por facto não imputável ao devedor ou ainda de que houve incumprimento do beneficiário, quer por ter declarado de que não está em condições de cumprir, por ter modificado unilateralmente os termos do contrato ou quando não acate regras fiscais locais [8].
Vale tudo isto por dizer, por um lado, que as exceções que legitimam a recusa do pagamento da garantia devem resultar de prova sólida e apreensão imediata, não bastando a formulação de meros juízos de verosimilhança sobre a ocorrência dos respetivos requisitos substanciais.
E, por outro lado, que, havendo controvérsia sobre os factos que o ordenante alega como demonstrando, o dolo, a má fé ou o abuso do direito, o garante deve pagar, devendo a questão ser discutida, depois, entre as partes do contrato base.
É que se assim não fosse estar-se-ia a atentar contra a essência da própria garantia.
Delineados nestes termos os traços essenciais da garantia bancária autónoma, importa, agora, interpretar o texto do documento denominado «GARANTIA BANCÁRIA (Operação n.° 0614.003519.493) e que constitui o título dado à execução, por forma a determinar o seu alcance e aferir quais as regras aplicáveis às relações entre as partes.
No texto desta garantia, afirma-se que «A pedido de BUILD DOWN & BUILD UP, Lda (...) a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A., (...) declara prestar a favor da SANTAMARO - EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, S.A (...), uma garantia bancária, à primeira interpelação, até ao valor de € 43.761,57 (quarenta e três mil, sete centos e sessenta e um euros e cinquenta e sete cêntimos), correspondente a 10% do valor da construção até agora efectuada, em garantia do bom cumprimento das obrigações para a ORDENADORA emergentes do contrato de Empreitada Geral de Construção de um Edifício na Rua ....... no ..... (Blocos D e, E), celebrados em 03/01/2011 e válida, por esse montante, até à recepção provisória, data em que a beneficiária se obriga a comunicar à CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A., o valor da garantia bancária será reduzido para € 21.880,78, correspondente a 5% do valor da empreitada, permanecendo válido por esse montante desde a data da recepção provisória até à recepção definitiva. (...)
A presente garantia será exigível mediante simples interpelação para o efeito dirigido à CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A. realizado pela BENEFICIÁRIA da garantia alegando o incumprimento, total, parcial ou defeituoso do contrato de empreitada supra referido, designadamente no respeitante às obrigações acima referidas, obrigando-se a CAIXA GERAL DE DEPÓSITOS, S.A. a proceder ao pagamento do valor da garantia no prazo máximo de 10 dias úteis a contar da data em que tiver sido interpelada, não podendo opor quaisquer excepções, deduzir oposições ou requerer qualquer prova adicional para proceder ao pagamento respectivo. (...) ».
Ora, basta atentar na terminologia empregue neste documento, em particular nas expressões “ uma garantia bancária, à primeira interpelação”, “ a presente garantia será exigível mediante simples interpelação” para facilmente se concluir que entre a Build Down & Build Up, Ldª e a executada/embargante foi celebrado um contrato de garantia bancária autónoma automática ou “on first demand” a favor da exequente/embargada, pelo que bastaria o mero pedido desta “alegando o incumprimento, total, parcial ou defeituoso do referido contrato de empreitada” para fazer recair sobre o banco garante a obrigação de pagar a garantia garantida.
Mas se inexiste divergência das partes quanto a esta qualificação, o mesmo já não se pode dizer relativamente à obrigação do garante pagar o montante de € 43.761,57, pois o banco embargante invocou, como fundamento dos presentes embargos, que a exequente atuou com abuso de direito ao intentar a execução, por nunca ter informado a executada que o auto de receção provisória da obra já se verificara em 25 de Junho de 2014, o que determinava, nos termos da garantia bancária, a imediata redução da garantia para 21 880,78 €; que os atrasos na execução dos trabalhos na empreitada resultaram da falta de cumprimento dos prazos de pagamento pela exequente e que as ressalvas mencionadas no auto de receção provisória foram de imediato corrigidas pela Build Down & Build Up Lda., estando a exequente a acionar a garantia de forma abusiva e ilegal.
Pondo de parte estes dois últimos fundamentos, quer por a matéria de facto a eles atinente não ter sido dada como provada, quer por respeitarem a exceções derivadas da relação principal e, tal como consta do próprio texto da garantia, o garante não pode opor, o que importa indagar é apenas e tão só qual o montante a pagar por este - se € 43.761,57, tal como considerou o Tribunal de 1ª Instância ou se € 21 880,78 €, conforme decidiu o acórdão recorrido -, o que nos remete para a questão de saber se, no caso dos autos, ocorreu, ou não, “ receção provisória da obra ”.
E a este respeito diremos que a resposta não pode deixar de ser negativa.
Desde logo, porque o teor do denominado “ Auto de Recepção Provisória” referido no ponto 8 dos factos provados não permitia ao embargante, concluir, com toda a segurança, que toda a obra foi, efetivamente, rececionada provisoriamente, pois dele consta, expressamente que « a obra atrás referida, à parte das ressalvas constantes do ponto 2, é recepcionada provisoriamente , devendo os trabalhos referidos em anexo estarem concluídos e reparados num prazo de 30 dias » (sublinhado nosso).
Assim, nada constando do contrato de garantia acerca do que se deve entender por «recepção provisória da obra» nem tendo sido colocada à sua disposição prova concludente e inequívoca da receção provisória da totalidade da obra, não competia à executada/embargante formular qualquer juízo sobre a sua ocorrência, tanto mais que, de acordo com o texto da garantia, era a beneficiária (e não a dadora da ordem de pagamento) que tinha de comunicar-lhe a data da realização da receção provisória.
De resto, sempre se dirá que se dúvidas houvesse sobre a ocorrência da «recepção provisória da obra»,bastaria à embargada ler a cláusula 6ª do contrato de empreitada especificado no texto da garantia (junto aos presentes autos), para facilmente constatar que, a respeito da “Recepção Provisória das obras” aí se estabeleceu, em consonância com o regime previsto no art. 395º, nº 5 do Código dos Contratos Públicos (o Decreto-Lei 18/08, de 29 de janeiro) que:
« 6.1. Concluídos todos os trabalhos que constituem a empreitada e depois da obra completamente limpa e isenta de, nomeadamente, entulhos, cofragem, andaimes, utensílios, etc. que tenham sido utilizados na execução dos trabalhos, o Empreiteiro pedirá, por escrito, ao Dono da Obra ou à Fiscalização por ele indicada, a Recepção Provisória da obra.
Para efeitos da Recepção Provisória de obra efectuar-se-á uma vistoria à obra com presença de delegados de todas as partes, no prazo máximo de 15 (quinze) dias após a recepção do pedido acima referido. Finda essa vistoria, será lavrado auto assinado por todas as partes no qual, se tal for o caso, se indicará que os trabalhos foram executados segundo o projecto de demais disposições legais.
6.2. Se, na vistoria referida, se verificarem na obra ou em parte dela, que impeçam o seu funcionamento e/ou que não cumpra as especificações do Caderno de Encargos, no todo ou em parte, será elaborado o respectivo auto, identificando as partes da obra não rececionada, estabelecido os prazos para a eliminação das deficiências detetadas.
6.2.1. Após nova vistoria requerida pelo Empreiteiro, que incidirá apenas sobre as partes consideradas defeituosas, e no caso de todos os trabalhos se encontrarem em condições devidas, se procederá a Recepção Provisória, da qual será lavrado o correspondente auto.
(…)
6.4 A obra dar-se-á por concluída quando for efectuado o Auto de Recepção Provisória. A recepção definitiva será efectuada 5 (cinco) anos após a data da recepção provisória»
Mas sendo assim, evidente se torna que, contrariamente ao decidido pelo Tribunal da Relação, o documento denominado “ Auto de Recepção Provisória” referido no ponto 8 dos factos provados reporta-se apenas e tão só à receção provisória de parte da obra, não tendo, por isso, de acordo com o texto da garantia bancária, a virtualidade de determinar a redução do valor da garantia para € 21.880,78.
Daí que, em consonância com o decidido pelo Tribunal de 1ª Instância, seja de concluir no sentido de que no caso dos autos não se vislumbra haver abuso de direito por parte da exequente nem qualquer outro facto que justifique ou legitime a recusa de pagamento do valor da garantia de € 43.761,57
Termos em que procedem todas as razões da recorrente.
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IV – Decisão
Pelo exposto, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal em conceder a revista e, consequentemente, revoga-se o acórdão recorrido e repristinando-se a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância, julga-se improcedentes os presentes embargos, determinando-se o prosseguimento da execução.
Custas da revista a cargo da recorrida/embargante.
Notifique.
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Nos termos do art. 15º-A do DL nº 10-A, de 13-3, aditado pelo DL nº 20/20, de 1-5, declaro que o presente acórdão tem o voto de conformidade da Exmª. Senhora Conselheira Catarina Serra e do Exmº Senhor Conselheiro João Cura Mariano que compõem este coletivo.
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Supremo Tribunal de Justiça, 27 de maio de 2021
Maria Rosa Oliveira Tching (relatora)
Catarina Serra
João Cura Mariano
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[1] Vide Acórdãos do STJ de 21-10-93 e de 12-1-95, in CJ. STJ, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19, respetivamente.
[2] Cfr., entre outros, Galvão Telles, in revista “O Direito”, Ano 120, 1988, págs. 275 e segs; Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in “ Garantias de cumprimento”, Almedina, 1944, págs. 49 e 50; Almeida Costa e Pinto Monteiro, “ Garantias Bancárias – O contrato de garantia à primeira solicitação”, in CJ, ano XI, tomo V., pág. 19 e Menezes Cordeiro, in “Manual de Direito Bancário”, 4ª ed., 2010, págs. 763 e 764.
[3] Cfr., entre outros, Acórdãos do STJ, de 01.07.2003 (processo nº 20079/03), de 14.10.2004 ( processo nº 04B2883); de 12.09.2006 ( processo nº 06A2211); de 21.11.2006 ( processo nº 06A3335); de 13.01.2009 ( processo nº 08A 3725) e de 20.03.2012 ( processo nº 7279/08.8TBMAI.P1.S1), acessíveis in www.dgsi/stj.pt.
[4] in “ Garantias de cumprimento”, Almedina, 1944, págs. 49 e 50
[5] In obra citada, págs. 275-283.
[6] “ Garantias Bancárias – O contrato de garantia à primeira solicitação”, in CJ, ano XI, tomo V., pág. 19.
[7] Estas exceções literais podem decorrer da falta de apresentação, pelo beneficiário, de uma declaração expressa constante do texto da garantia; da falta de indicação, pelo beneficiário, dos fundamentos que determinam a execução da garantia, quando a indicação desses fundamentos era exigida pelo texto da garantia; da falta de apresentação, por parte do beneficiário, de documento exigido pelo texto da garantia e que constitua condição “ sine quo non” da respetiva execução.
[8] Neste sentido, cfr. Menezes Cordeiro, in “ Tratado de Direito Civil”, tomo X, Direito das Obrigações, Garantias», Almedina, pág. 570; Almeida Costa e Pinto Monteiro, “ Garantias Bancárias – O contrato de garantia à primeira solicitação”, in CJ, ano XI, tomo V., págs 15 a 34; Jorge Duarte Pinheiro, in » Garantia Bancária Autónoma», R.O.A, 52º, págs 456 a 462 ; Mónica Jardim, in “ A Garantia Autónoma”; almedina, págs. 327 e segs; Menezes Leitão, in “ Garantias das Obrigações”, pág. 153 e Miguel Pestana de Vasconcelos, in “ Direito das Garantias”, pág. 132 e 133; Manuel Castelo Branco, “ Garantia Bancária Autónoma”, in ROA, ano 53, 1993, tomo I, págs. 78 a 81. Na jurisprudência, cfr., entre outros, os Acórdãos do STJ, de 01.07.2003 ( processo nº 20079/03), de 14.10.2004 ( processo nº 04B2883); de 12.09.2006 ( processo nº 06A2211); de 21.11.2006 ( processo nº 06A3335); de 13.01.2009 ( processo nº 08A 3725) e de 20.03.2012 ( processo nº 7279/08.8TBMAI.P1.S1), acessíveis in www.dgsi/stj.pt.