| 693/20.2T8AGH.L1.S1 |  |
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO
DUPLA CONFORME
IRRECORRIBILIDADE
CONCURSO DE INFRAÇÕES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I. Da limitação do direito ao recurso consagrada no art. 400.º, do CPP, designadamente do seu n.º 1, al. f), decorre que não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão da 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
II. A “dupla conformidade” obsta ao conhecimento das questões que respeitem às condenações em pena até 8 anos de prisão, ficando o conhecimento pelo Supremo circunscrito às penas (única e/ou parcelares) superiores a 8 anos de prisão.
III. Neste, independentemente da colocação clara do problema do concurso de crimes como questão do recurso, a impugnação da pena única pressupõe sempre a sindicância oficiosa do concurso de crimes, já que o concurso efectivo é condição e pressuposto do cúmulo jurídico de penas.
IV. No caso presente, a relação existente entre os dois crimes da condenação - um crime de tráfico de estupefacientes agravado dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c) e um crime de adesão a associação criminosa do art. 28.º, n.º 2, ambos do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro - é de concurso efectivo, desde logo, porque os bens jurídicos tutelados pelos dois tipos penais não coincidem, tratando-se da saúde pública, no caso do art. 24.º, DL 15/93, e da paz pública, no caso do art. 28.º, 2, do mesmo diploma.
V. Realiza o tipo de tráfico de estupefacientes agravado dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º al. c), do D.L. n.º 15/93, o transporte de mais de 1200kg de cocaína suscetível de gerar receita superior € 38.608.336,69.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 693/20...., do Juízo Central Criminal ... -Juiz ..., foi proferido acórdão a condenar o arguido AA, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado (arts. 21.º e 24.º, al. c), do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro), na pena de 9 anos e 6 meses de prisão; como autor de um crime de adesão a grupo, organização ou associação criminosa (art. 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro), na pena de 6 anos de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 12 anos de prisão.
Desta decisão recorreu o arguido para o Tribunal da Relação ..., recurso que foi conhecido por acórdão da Relação de 07.12.2021, no sentido da total improcedência e da confirmação integral do acórdão de primeira instância.
Novamente inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1º O acórdão impugnado é recorrível na sua globalidade, não obstante confirmar a condenação do arguido a uma pena parcelar de 6 anos de prisão.
2º O acórdão recorrido deveria ter declarado a nulidade da sentença proferida em primeira instância, pois esta, em matéria de fundamentação, limita-se a revisitar a sentença anterior do processo nº 206/18...., cujos juízes se declararam impedidos para o presente, tendo os efeitos do regime dos impedimentos ficado inutilizado, destruindo-se a sua virtuosidade ao estabelecer o direito a um julgamento isento de interferências provindas do julgamento anterior.
3º O tribunal recorrido deveria ter-se decidido pela incompetência dos tribunais portugueses.
4º O território nacional não abarca todas as zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional.
5º Soberania nacional e jurisdição nacional não são conceitos equivalentes.
6º A noção de águas territoriais não se equipara à de zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional.
7º As zonas marítimas sob soberania ou jurisdição nacional abrangem cinco zonas distintas: águas interiores, mar territorial, zona contígua, zona económica exclusiva e plataforma continental.
8º O exercício de poderes do Estado Português varia consoante a natureza da zona marítima.
9º A decisão instrutória não constitui caso julgado, afigurando-se errónea a afirmação de que “se mantém após a fixação dos factos, a matéria de facto relevante para a decisão em causa”.
10º O tribunal recorrido deveria ter declarado a nulidade da sentença proferida em primeira instância, pois os factos provados são diversos daqueles que constam da pronúncia.
11º Da matéria de facto provada não se pode extrair que a atuação policial foi conforme ao artigo 17º da Convenção sobre o tráfico ilícito de estupefacientes.
12º Verifica-se insanável contradição na fundamentação. Simultaneamente, diz-se que “o arguido AA e demais tripulantes (BB e CC) não se encontravam em águas territoriais portuguesas” e que “não há como não considerar que os factos em causa ocorreram em território nacional”.
13º Igual vício resulta de se considerarem demonstradas duas realidades incompatíveis.
14º Diz-se que “as buscas foram iniciadas no dia 22.6.2018 pelas 12h00 e terminadas no dia 24.6.2018, pelas 15h00, horas ...”.
15º Depois declara-se que as buscas se iniciaram no dia 21 de junho de 2018: “No local da abordagem e na altura em que acederam ao veleiro “...”, os inspetores DD e EE efetuaram busca ao mesmo, nas zonas não habitacionais, cumprindo o mandado que foram emitidos por FF, coordenador de investigação criminal da Polícia Judiciária; a busca posterior, incluindo já as partes residenciais do veleiro, foi realizada em cumprimento do mandado emitido por uma juíza de instrução criminal e já na cidade ...”; deu-se como assente que, efetuada a busca que o mandado detido pelos inspetores da ... que entraram no “...” e que nada revelou…impunha-se, porque a informação que era conhecida tinha a credibilidade que o reconhecimento da instituição que a veiculou detém, que se fizesse uma busca às partes residenciais do veleiro e além disso à parte exterior do casco”.
16º A lei portuguesa não é aplicável e os tribunais portugueses não são competentes.
17º Ao tribunal recorrido incumbia reconhecer a omissão de pronúncia no que respeita à matéria da aplicabilidade da lei portuguesa.
18º Impunha-se ao tribunal recorrido declarar a nulidade da sentença de primeira instância, por enfermar de omissão de pronúncia, ao não ter decidido se factualidade alegada pelo arguido na contestação se dava como provada ou não provada.
19º Idêntica conclusão se teria de retirar por força de contradição insanável da fundamentação.
20º Deveria o tribunal recorrido ter julgado admissível a reprodução das declarações anteriormente prestadas pela testemunha EE.
21º Não é válida a prova relacionada com as apreensões.
22º Na fase de inquérito, são nulos os despachos proferidos pelo juiz de instrução criminal relativos a atos da competência exclusiva do Ministério Público, pelo que é imprestável a prova relativa a informações contidas em dispositivos eletrónicos, já que a sua obtenção não foi devidamente ordenada, sendo inaceitável a consideração de que existem embriões de investigações.
23º O tribunal recorrido decidiu erradamente, ao não detetar a nulidade da sentença de primeira instância, que não cumpriu cabalmente o dever de proceder à “indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”, apenas as elencando e analisando-as criticamente quanto a alguns dos factos provados e não provados, omitindo qualquer alusão a outros.
24º A conduta do arguido não é suscetível de integração na modalidade agravada de tráfico de estupefacientes.
25º Os factos provados não consentem a integração no tipo de adesão a associação criminosa, pelo que, em qualquer caso, deve ele ser absolvido do mesmo.
26º Por ofensa aos nºs 1 e 2 do artigo 27º e aos nºs 1, 3 e 5 do artigo 29º da lei fundamental, é inconstitucional a regra constante do nº 2 do artigo 28º do regime de combate à droga, aprovado pelo Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de janeiro.
27º A medida da pena está sujeita a dever de fundamentação, com expressa menção às circunstâncias aludidas no nº 2 do artigo 71º do código penal e respetiva qualificação como depondo a favor ou contra o arguido.
28º Não tendo tal sucedido, o tribunal recorrido deveria ter declarado a nulidade da sentença de primeira instância.
29º Os factos não permitem que as penas parcelares vão para além dos quatro anos de prisão, no que toca ao tráfico de droga, e cinco anos de prisão, por adesão a associação criminosa, sendo, em ambos os casos, a respetiva execução suspensa.
30º Outrossim, a pena única teria de ser fixada em cinco anos de prisão, cuja execução deve ser suspensa.
31º Normas jurídicas violadas:
do código de processo penal - nº 1 do artigo 19º, alínea c) do artigo 40º, artigo 46º, nº 5 do artigo 97º, nº 1 do artigo 118º, alínea e) do artigo 119º, alínea d) do n.º 2 do art.º 120º, artigo 122º, artigo 125º, artigo 169º, artigo 170º, nº 2 do artigo 178º, nº 2 do artigo 310º, nº 4 do artigo 339º, artigo 340º, alínea b) do nº 3 do artigo 356º, artigo 358º, artigo 359º, nº 2 do artigo 374º, nº 1 do artigo 375º, alíneas a), b) e c) do nº 1 e nº 2 do artigo 379º, alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 410º, alínea d) do nº 1 do artigo 449º. do regime aprovado pelo decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro - nº 1 do artigo 21º, alínea c) do artigo 24º, nºs 1 e 2 do artigo 28º, nº 1 do artigo 35º, artigo 38º, artigo 49º.do código penal - alíneas a) e b) do artigo 4º, artigo 5º, artigo 6º, artigo 26º, artigo 40º, artigo 50º, nºs 2 e 3 do artigo 71º, artigo 77º.da convenção contra o tráfico ilícito de estupefacientes - artigo 17º da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro - nºs 1 e 4 do artigo 15º, artigo 16º.da Lei n.º 34/2006, de 28 de Julho - artigo 2º, artigo 6º, artigo 13º.da convenção europeia dos direitos humanos - artigo 6º da constituição - artigo 5º, artigo 14º, nº 4 do artigo 20º, nºs 1 e 2 do artigo 27º, nºs 1, 3 e 5 do artigo 29º, nº 4 do artigo 30º, nºs 1, 3, 4 e 5 do artigo 32º, artigo 62º.
32º O tribunal interpretou a norma constante da alínea b) do nº 3 do artigo 356º do CPP como permitindo apenas a reprodução de declarações anteriormente prestadas no mesmo processo, quando a regra consente que sejam reproduzidas as declarações mesmo que hajam sido prestadas noutro processo.
33º O tribunal entendeu ser aplicável a alínea d) do nº 2 do artigo 120º do CPP a propósito das apreensões e da obtenção de informações contidas em dispositivos eletrónicos, quando deveria ter aplicado o artigo 125º e o nº 2 do artigo 178º desse compêndio normativo assim como os nºs 1 e 4 do artigo 15º e o artigo 16º da Lei nº 109/2009, de 15 de setembro.
34º O tribunal aplicou a alínea c) do artigo 24º e os nºs 1 e 2 do artigo 28º do regime aprovado pelo decreto-lei nº 15/93, de 22 de janeiro, quando, segundo os factos provados, a conduta do arguido se subsume apenas ao seu nº 1 do artigo 21º.
35º O tribunal limitou-se a fazer aplicação do artigo 17º da convenção contra o tráfico ilícito de estupefacientes quando deveria ter aplicado a alínea b) do artigo 4º e os artigos 5º e 6º do código penal, o artigo 20º do CPP e os artigos 2º, 6º e 13º da Lei n.º 34/2006, de 28 de Julho.
36º Termos em que deve o acórdão recorrido ser revogado.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:
“1 - O Recorrente, AA, vem interpor o presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça do acórdão proferido em 07 de dezembro de 2021 pela ... Secção do Tribunal da Relação ... que, negando provimento ao recurso por ele interposto, confirmou integralmente o acórdão condenatório proferido pelo Juízo Central Criminal ....
2 - Com o presente recurso, o Recorrente vem apresentar perante o Supremo Tribunal de Justiça motivação e conclusões praticamente idênticas às que apresentara perante o TR..., no recurso que interpôs do acórdão proferido pela 1a Instância.
3 - Com o que o Arguido/Recorrente não vem suscitar ao Venerando Supremo Tribunal de Justiça quaisquer questões que não tenha já colocado e sido objeto de conhecimento e decisão no Tribunal da Relação, o que integra "falta" de motivação conducente à rejeição do recurso, nos termos do disposto nos arts. 412° n.° 1, 414° n.° 2 e 420° n.° 1 al. b), todos do C. de Processo Penal.
4 - Com o presente recurso, o Recorrente vem impugnar perante o Venerando Supremo Tribunal de Justiça a decisão do tribunal sobre a matéria de facto provada, invocando que o acórdão proferido pelo TR... padece do vício do erro notório (erro esse que não se verifica e que o Recorrente nem sequer concretizou).
5 - Ora, conforme dispõe o art. 434° do C. de Processo Penal, o Supremo Tribunal de Justiça conhece apenas matéria de direito, sendo as questões de facto decididas definitivamente pelo Tribunal da Relação.
6 - Assim, não pode constituir fundamento de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a aludida invocação do Recorrente de que o acórdão proferido pelo TR... se encontra inquinado de vício de erro notório, o que constitui causa de rejeição da respetiva apreciação, nos termos dos arts. 414° n.° 2, primeira parte, e 420° n.° 1 al. b), do C. de Processo Penal.
7 - 0 Arguido Recorrente AA, vem pugnar pela condenação pelo crime de tráfico agravado e p. pelo art.º 24.°,al. c) e 28.°, n.° 1 e 2 do Dec. Lei n.° 15/93, de 22.01,
8 - Não tem, porém, razão, pois no acórdão recorrido fez-se correta subsunção dos factos provados ao Direito, nenhuma censura merecendo a condenação do Recorrente pela prática dos crimes por que foi condenado, nos precisos termos em que o foi.
9 - Invoca ainda o Recorrente que o Tribunal decidiu mal a medida da pena por entender que a conduta do arguido se subsume apenas ao art.º 21.º, n. 1o, do Dec. Lei nº 15/93, de 22.01.
10 - Consideramos que o Recorrente não tem razão, pois não se alcança qualquer desproporcionalidade por excesso na aplicação da referida pena nem qualquer insuficiência na respetiva fundamentação.
11 - Na verdade, e como se vê da respetiva fundamentação, que é clara, congruente e abundante, o Tribunal da Relação ... considerou, com ponderação e bom senso, todas as circunstâncias suscetíveis de interferir na determinação da medida da pena, tendo valorado, na determinação da medida da pena, todas as circunstâncias que, não fazendo parte do crime, depunham a favor e contra o Arguido, tendo considerado os factos e a personalidade do agente.
12 - A pena aplicada mostra-se adequada, justa e proporcional, não deixando transparecer a violação de qualquer norma atinente à determinação da medida da pena, nem de qualquer princípio jurídico aplicável.
13 - Deve, pois, ser mantido o douto acórdão proferido pelo TR....
14 - Em face de todo o exposto, o presente recurso deve ser rejeitado; a não se entender assim, deverá ser julgado improcedente, confirmando-se o douto acórdão recorrido.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu desenvolvido parecer, referindo designadamente:
“O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação ... alegando, conforme expresso nas respectivas conclusões, que: (…)
O Ministério Público respondeu ao recurso defendendo que o mesmo deve ser rejeitado ou, a não se entender assim, julgado improcedente.
Delimitação do recurso.
Nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do artigo 400.º. Preceitua, por sua vez, o artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal que não é admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos. In casu, o acórdão do Tribunal da Relação ... manteve integralmente (confirmou) o acórdão do tribunal colectivo ... e Criminal ..., mormente no que toca ao crime de adesão a grupo, organização ou associação criminosa (artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro). Como este crime foi punido em concreto com a pena parcelar de 6 anos de prisão, temos, assim, por certo que nessa parte não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, irrecorribilidade que é extensiva a «todas as questões relativas à parte da decisão irrecorrível, tais como a fixação da matéria de facto, nulidades, os vícios lógicos da decisão, qualificação jurídica dos factos, o princípio in dubio pro reo, a escolha das penas e a respectiva medida, bem como de questões de inconstitucionalidade suscitadas nesse âmbito» (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16 de Dezembro de 2021, processo 321/19.9JAPDL.L2.S1, www.stj.pt, que traduz a posição pacífica do nosso mais alto Tribunal).
Mas não só.
O recorrente, conforme se verificou, exceptuando a parte dedicada à impugnação ampla da matéria de facto, coloca neste recurso as mesmíssimas questões que enformavam o recurso do acórdão da 1.ª instância. E todas elas foram expressamente apreciadas no acórdão recorrido (nem o recorrente, aliás, defende que tenha havido qualquer omissão de pronúncia da parte do Tribunal da Relação ...). Diante disso, também não cremos que lhe assista o direito à sua reanálise, agora junto do Supremo Tribunal de Justiça (com ressalva das não abrangidas pelo artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal). O artigo 32.º, n.º 1, da Constituição estabelece que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, incluindo o recurso, reconhecendo assim o princípio do duplo grau de jurisdição. No entanto, de acordo com o entendimento incontroverso do Tribunal Constitucional, a consagração constitucional do direito ao recurso não impõe um duplo grau de recurso. «Na verdade, o Tribunal Constitucional, compreendendo os fundamentos materiais da imposição jusfundamental do direito ao recurso em processo penal – direito esse que permite a apreciação por parte de um tribunal superior dos motivos (de facto ou de direito) que sustentam a posição jurídica do arguido e a sua argumentação, reduzindo o risco de um eventual erro de julgamento e oferecendo “uma garantia de melhor qualidade potencial da decisão obtida na nova sede” (cf. acórdão n.º 49/03) – tem unanimemente reconhecido que tais fundamentos entroncam directa e imediatamente na garantia do duplo grau de jurisdição penal, não resultando já da nossa Lei Fundamental – em conformidade, aliás, com o disposto no artigo 2.º do protocolo adicional n.º 7 à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (aprovado, para ratificação, pela Resolução da Assembleia da República n.º 22/90, de 27 de Setembro, e ratificado pelo Decreto do Presidente da República n.º 51/90, da mesma data) – a necessidade de, em todo o caso, haver obrigatoriamente lugar a um “triplo grau de jurisdição”, que conduzisse ao Supremo Tribunal de Justiça todos os processos da jurisdição penal» (acórdão do Tribunal Constitucional n.º 490/2003, www.tribunalconstitucional.pt). À vista deste entendimento, impõe-se concluir que também as matérias respeitantes aos vícios formais do artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (que o Supremo Tribunal de Justiça pacificamente vem entendendo que apenas podem ser conhecidos oficiosamente), às nulidades do acórdão da 1.ª instância, à competência internacional dos tribunais portugueses, à aplicabilidade da lei penal portuguesa, à produção da prova e à validade dos meios de obtenção de prova e à validade dos despachos do juiz de instrução criminal ficaram definitivamente decididas pelo Tribunal da Relação ... no acórdão recorrido.
Aqui chegados, é nosso parecer que em audiência apenas devem ser admitidas a debate as questões relacionadas com a recondução dos factos ao tipo de tráfico de estupefacientes agravado (artigo 24.º, alínea c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro), com a medida concreta da pena parcelar do crime de tráfico de estupefacientes e com a medida da pena única.”
O arguido respondeu ao parecer, referindo:
“Entende o arguido que a dupla conforme é irrelevante, visto que ele foi condenado a pena única que excede os 8 anos de prisão, sendo que uma das penas parcelares também ultrapassa tal limite.
A apreciação das questões que levaram à sua condenação não é subtraída ao Supremo Tribunal de Justiça, posto que é inaplicável a alínea f) do nº 1 do artigo 400º do CPP. Este preceito não restringe a competência da Catedral do sistema judicial português nem a isenta do dever de pronúncia relativamente às matérias suscitadas em recurso que seja admissível. A competência do mais alto tribunal não se acha limitada à pena confirmada pela Relação, abrangendo todos os assuntos conducentes à aplicação da sanção, designadamente:
- competência
- preenchimento do tipo
- autoria
- elemento subjetivo.
De outra forma, ocorreria omissão de pronúncia: nº 2 do artigo 374º do CPP, aplicável ex vi do nº 4 do artigo 425º do mesmo compêndio normativo.
Seguindo instruções expressas do arguido, a defesa manifesta que ele pretende exercer o direito de estar presente na audiência, pelo que requer que seja ordenada a sua condução ao tribunal: - alínea a) do nº 1 do artigo 61º; nº 1 do artigo 114º; nº 1 do artigo 421º, todos do CPP.”
A requerimento do arguido, teve lugar audiência.
1.2. O acórdão recorrido, na parte que interessa ao recurso, é o seguinte:
“A - Factos provados.
Da pronúncia:
1.
O arguido AA, conjuntamente com BB e CC, tomaram parte, com outros indivíduos cuja identidade não se logrou apurar, de um grupo organizado que se dedica à importação e transporte, desde a ... para a Europa, de cocaína em pó, com vista à sua venda a terceiros e tendo por objetivo o lucro resultante dessa atividade;
No seio desse grupo, foi concebido um plano tendente a permitir-lhes introduzir na Europa, em junho de 2018, por via marítima, 1.208.610,521 gramas líquidas de cocaína, cloridrato, com 84% de pureza, correspondente a 5.077.372 doses;
Em execução deste plano, previamente delineado pelo arguido AA, pelo BB, pelo CC e demais indivíduos com quem atuavam concertadamente, decidiram proceder ao transporte, por via marítima, da cocaína acima mencionada;
Para o efeito, seria utilizado o veleiro tipo ..., com um mastro, denominado “...”, com pavilhão ..., com o número de registo ...25, com cerca de 49,25 pés de comprimento (equivalente e 15 metros) e 15,0 pés de largura;
Tal veleiro, propriedade do BB desde 9 de maio de 2013, por ele foi comandado;
Em execução do mencionado plano, foram reconfiguradas algumas partes do veleiro, que ficam por debaixo do soalho, por forma a aí ser acondicionada, dissimuladamente, a cocaína mencionada;
A bordo do veleiro em causa, o arguido AA, BB e CC, que saíram de ..., das ..., no dia 17.5.2018 e, cerca de 15 dias depois, os demais membros do grupo, em alto mar, procederam ao transporte, através de 4 a 5 pessoas, da cocaína mencionada para o veleiro em causa, onde a acondicionaram ocultando-a nos compartimentos secretos que tinham sido criados para o efeito por debaixo do soalho;
Feito o carregamento, o arguido AA, conjuntamente com BB e CC, agindo de comum acordo e concertadamente, tripularam o veleiro em causa, com destino à Europa, guardando e transportando a cocaína nele acondicionada;
Entre os dias 27.5.2018 e 2.6.2018, o arguido AA e seus companheiros de viagem (BB e CC), a bordo do veleiro em causa, navegaram pelo norte da ..., ..., ... e nordeste do ..., tendo por destino de navegação a Europa;
Os pontos de navegação em causa eram desconhecidos do arguido AA e seus acompanhantes (BB e CC), à partida das ..., e foram-lhes sendo transmitidos, ao longo da viagem, por um indivíduo cuja identidade não se logrou apurar, conhecido do BB;
Na sequência de informações obtidas via MAOC (= Maritime Analysis and Operations Centre - Narcotics), as autoridades portuguesas localizaram o veleiro, que depois identificou como “...”, o arguido AA e seus acompanhantes (BB e CC), nas coordenadas ... no Oceano Atlântico, ao largo dos ...;
Tendo, em consequência, intercetado, numa primeira fase, os fuzileiros da marinha portuguesa, o veleiro em causa no dia 21 de Junho de 2018, em hora não concretamente apurada mas localizada entre as 6h40 e as 8h15, ambas horas dos ..., naquelas mesmas coordenadas ...;
No dia 21.6.2018, pelas 8h15 dos ..., foi, pelas ..., transmitida a autorização para que as autoridades portuguesas atuassem no veleiro em causa, a ele acedendo, nessa sequência os inspetores da polícia judiciária;
Porque naquele lugar não estavam reunidas as condições necessárias à realização de buscas, em segurança, no veleiro “...”, foi, por determinação da polícia judiciária, a embarcação conduzida pelo arguido BB ao porto comercial da cidade ..., na ..., ..., onde chegou no dia 22.6. 2018 pelas 8h00 da manhã, hora ...;
As buscas foram iniciadas no dia 22.6.2018 pelas 12h00 e terminadas no dia 24.6.2018, pelas 15h00, horas ...;
No dia 23.6.2018, entre as 15h00 e as 21h00 e no dia 24.6.2018, entre as 10h40 e as 15h00, tempo dos ..., no interior do veleiro “...” e na posse dos arguidos, foram encontradas e apreendidas 1.200 embalagens de cocaína, com o peso acima referido;
Tais embalagens estavam ocultadas da seguinte forma:
. 1.174 embalagens encontravam-se dissimuladas numa estrutura cavernosa construída entre o soalho e o casco do veleiro, debaixo da cama/sofá situado a meia nau, e debaixo da qual deveria estar um depósito de combustível; e
. as restantes 26 embalagens estavam escondidas por baixo de uma robusta caixa feita em fibra, que se encontrava cravada no soalho e de difícil remoção, cuja função seria alojar quatro baterias de grandes dimensões;
O arguido AA conhecia a natureza estupefaciente e proibida da cocaína cloridrato que, com os seus companheiros (BB e CC) de viagem, detinham, guardavam e transportavam;
Foi em conjugação de esforços e em execução de plano previamente delineado, que agiram do modo descrito;
A totalidade do produto estupefaciente era destinada a venda a terceiros, visando o grupo obter, por essa via, pelo menos, o montante de €38.608.336,69;
O arguido AA ao atuar conforme descrito contribuiu, na parte que lhe competia, para a prática dos factos aqui em causa, agindo sempre com a consciência da sua integração num grupo e de que o cumprimento das respetivas tarefas era indispensável à prossecução dos objetivos desse grupo, a que aderiu, fazendo-os seus;
O arguido AA e seus companheiros (BB e CC), acrescentaram à estrutura da organização os seus meios individuais, o que fizeram através de laços de disciplina e hierarquia definidos para melhor levarem a cabo os seus intentos;
Quiseram ajudar a levar à prática os factos ilícitos antes mencionados para deles retirarem, todos, globalmente, benefícios económicos que se cifrariam, pelo menos, na quantia indicada de €38.608.336,69;
O arguido, AA, seus companheiros (BB e CC) e os demais indivíduos não identificados, com quem atuavam concertadamente, juntaram-se e atuaram sempre, nos moldes descritos, em comunhão de esforços e união de vontades, destinados ao transporte da cocaína em causa, com a finalidade comum de serem obtidos os proventos económicos acima referidos;
Para tanto, atuavam nos termos descritos de forma conjugada e concertada;
O arguido AA, com os seus companheiros (BB e CC), agiu concertadamente, livre, voluntaria e conscientemente, bem sabendo que as descritas condutas eram proibidas e punidas por lei;
O arguido AA e seus companheiros (BB e CC), aquando da sua interceção, detinham, entre outros bens, €2.450,00, em numerário; £420,00 em numerário e €470,00, em numerário, dinheiro a que foi dado destino no acórdão proferido, pela primeira instância no processo 206/18...., do qual estes foram separados;
Mais se apurou no decurso da audiência:
2.
Que o ponto correspondente às coordenadas ... fica dentro da zona económica e exclusiva portuguesa;
Que a Divisão Policial ... está dotada de quarto forte com 40 m3, local onde a cocaína apreendida foi guardada;
O sol no dia e na posição onde a abordagem ao “...” foi feita o sol nasceu às 6h40m49s, e o estado do mar, segundo a boia ondógrafo mais próxima desse local, apresentava uma ondulação de 1,5 m de altura, direção oestes-noroeste, com um período T=8s e o vento soprava de oeste, fraco a moderado;
Da contestação:
3.
Um avião da Força Aérea Portuguesa sobrevoou um veleiro (que depois se veio a saber ser o “...”), no dia 20 de junho de 2018, pelas 15h15m hora zulu, na posição a que correspondem as coordenadas ...;
A mesma aeronave voltou a sobrevoar o mesmo veleiro pelas 16h50m hora zulu, na posição a que correspondem as coordenadas ... tendo sido captadas imagens fotográficas dele;
Não era visível, nessas passagens do avião, o nome do veleiro nem o pavilhão correspondente ao mesmo;
A bordo dessa aeronave não seguia EE, inspetor da Polícia Judiciária nem qualquer outro elemento pertencente à Polícia Judiciária;
Entre as 14h00 e as 16h00, hora dos ..., de 20 de junho de 2018, DD e EE, na ..., ..., inspetores da Polícia Judiciária, entraram a bordo de um navio da Marinha de guerra portuguesa, em que seguiam elementos do Destacamento de Ações Especiais (DEA) da Marinha Portuguesa, partindo em busca do veleiro (localizado e assinalado pelo avião da Força Aérea Portuguesa nos termos acima referidos), que viria a ser abordado no dia seguinte, ou seja, 21 de junho de 2018, e nos termos apontados em 1.;
Só após a abordagem feita pelos fuzileiros da marinha Portuguesa, as autoridades policiais de Portugal tomaram conhecimento do nome da embarcação, “...', do respetivo pavilhão e da identidade dos tripulantes;
Só depois dos inspetores da Polícia Judiciária, DD e EE se encontrarem a bordo do “...', é que este deixou a posição da abordagem e rumou em direção à ..., por ordem desses dois inspetores;
O navio foi conduzido para o porto comercial da cidade ... porque ali, em terra firme, era logisticamente mais seguro, fácil e cómodo realizar a busca;
Os inspetores DD e EE, pertenciam à segunda brigada da Secção Central de Investigação do Tráfico de Estupefacientes, encontrando-se esta integrada na Unidade Nacional de Combate ao Tráfico de Estupefacientes da Polícia Judiciária;
Esta segunda brigada era chefiada por GG o qual era superior hierárquico dos referidos DD e EE;
No momento em que o “...' foi abordado, como se descreve em 1., o arguido AA e demais tripulantes (BB e CC) não se encontravam em águas territoriais portuguesas;
Aquando da abordagem, o arguido AA e os demais tripulantes (BB e CC) foram algemados e sujeitos a revista de segurança;
No local da abordagem e na altura em que acederam ao veleiro “...', os inspetores DD e EE efetuaram busca ao mesmo, nas zonas não habitacionais, cumprindo o mandado que foram emitidos por FF, coordenador de investigação criminal da Polícia Judiciária;
A busca posterior, incluindo já as partes residenciais do veleiro, foi realizada em cumprimento do mandado emitido por uma juíza de instrução criminal e já na cidade ...;
No dia 23 de junho de 2020, à tarde, os elementos policiais entraram em contacto com o Estabelecimento Prisional ..., tendo obtido a resposta de que era impossível, o arguido AA e os outros dois tripulantes (BB e CC), ficarem ali alojados. BB e CC permaneceram na esquadra ... em celas próprias para detenção, ao passo que o arguido AA foi conduzido às instalações da capitania do porto ..., onde ficou numa das divisões ali existentes;
O “...” não é português; o arguido AA não é português; tal como não são portugueses os demais membros da tripulação (BB e CC);
Cada embalagem de cocaína tinha as dimensões de 23x31x7cm, a que corresponde um volume de 4 991 cm3;
Do relatório social e do CRC do arguido:
4.
AA, com 41 anos de idade, e natural ..., foi criado, desde os 3 anos, com uma família de adoção, inglesa, defensora de valores cristãos/convencionais. É o segundo de uma fratria de 3 elementos, sendo que o irmão mais velho é, igualmente, adotado e o irmão mais novo constitui-se filho biológico do casal que o adotou, tendo sido envolvido num ambiente familiar funcional e afetivo, promotor, enquanto criança e adolescente, do desenvolvimento de sentimentos de segurança junto da família, bem como da sua posterior estabilidade emocional, na fase adulta, componentes que se apontam como responsáveis pela forte vinculação à família. O caráter indutivo do processo disciplinar que lhe foi dirigido terá contribuído para um processo de desenvolvimento adequado, que lhe facultou os meios necessários à conclusão, aos 16 anos de idade, do equivalente ao 12º ano, num percurso sem registo de retenções e que decorreu sempre nos estabelecimentos de ensino onde os pais lecionavam (pai: ... mãe: ...). Ingressou, no imediato, ou seja, com 16 anos, na ..., opção tomada de forma consciente e para a qual teve a autorização formal dos pais adotivos. Levou por diante uma carreira militar de 5 anos, que lhe proporcionou o cumprimento de várias missões no estrangeiro (..., ..., ..., ...) e da qual se orgulha. Finda a mesma, regressou à ... (...), onde permaneceu durante cerca de 1 ano, período durante o qual terá ajudado a construir a casa do irmão mais velho. Optou, após aquele período, por viajar pela Europa e ..., tendo contado sempre com o suporte dos pais, num contexto de trabalhos temporários, que passou a ser mais regular, após se ter certificado, na Escola ..., como capitão de iates, qualidade em que trabalhou, durante 8 anos, e que lhe facultava rendimentos aceitáveis, acalentado, no entanto, o arguido o desejo de ser proprietário de uma frota de iates...fito que estará na base deste seu problema judicial, não resistindo aos rendimentos que daí poderiam provir. A referida certificação foi conseguida pelo arguido, na sequência do seu regresso ao País de origem, em 2010, na sequência do falecimento da mãe adotiva, ocorrência que terá sido emocionalmente traumática. Independentemente do seu modo de vida, centrado na opção de viajar, terá, por regra, adotado comportamentos sociais normativos, nunca tendo sido atraído para consumos de quaisquer substâncias aditivas, o que se explica através da educação e supervisão comportamental que lhe foi dirigida no seio da família adotiva, quer da posterior disciplina incutida ao longo da sua carreira militar. Procurou sempre uma rede de convívio salutar e com elos de identificação que confluíam no gosto pelo serviço militar em prol dos interesses do seu País de origem e pelas artes de navegação. No campo relacional, vivenciou várias relações, pontuais e pouco significantes em termos afetivos...ainda que seja notória a sua forte ligação aos 4 sobrinhos que possui (filhos dos dois irmãos). Nunca antes teve qualquer situação de natureza judicial, constituindo-se a que presentemente o envolve a primeira, reconhecendo-a como complexa e grave, coisa que, ainda assim, não o destitui do apoio familiar (pai e irmãos), com quem sempre tem contado e que estão dispostos a continuar a diligenciar nesse sentido. Demonstra uma adequada capacidade de autocensura e de pensamento consequencial, esta última competência reforçada, reconhecidamente, pelo impacto do presente Processo. Tem consciência, por último, do poder sancionatório do Tribunal, apontando-se como ansioso face à eventual decisão que vier a recair sobre o Processo em apreço, expressando, apesar disso, a sua determinação para a cumprir, independentemente da natureza da sanção. AA, com 41 anos de idade, apresenta, tanto quanto é possível verificar, um processo de desenvolvimento primário adequado, que se transpôs para um modo de vida, na fase adulta, estável, quer em termos afetivos e emocionais, quer materiais, num percurso assente na normatividade social. É criminalmente primário e, por via de um discurso claro e respeitador, emerge o reconhecimento da forte censurabilidade social e jurídica dos factos reproduzidos em sede de acusação, sendo ainda que o arguido não se refugia em explicações alienatórias de responsabilidades. A qualidade do suporte familiar, a par com algumas das competências pessoais e sociais que evidencia, constituem-se fatores de proteção a ter em conta. Por outro lado, as suas aspirações profissionais, centradas em expectativas de custo elevado (aquisição de frota de iates), poderá, eventualmente, constituir-se um fator de risco, atendendo que a atual situação jurídica está, assumidamente, e de alguma forma relacionada com tais expectativas do arguido;
b.
O arguido não conta antecedentes criminais.
(…)
9. Provado que o recorrente, livre e conscientemente, participou no transporte de produto estupefaciente, estão demonstrados os elementos típicos do crime de tráfico de estupefacientes (art. 21, do Dec. Lei nº 15/93).
Foi condenado pelo crime agravado do art. 24, al. c (o agente obteve ou procurava obter avultada compensação económica).
A agravação prevista neste preceito pressupõe um grau de ilicitude superior ao tipo base, os factos têm de revelar circunstâncias que ultrapassem a dimensão do que é normal ver no crime base, que admite já tráfico de média e grande dimensão, ou seja, tem de estar em causa situação que se afaste do tráfico de distribuição intermédia .
Ora, no caso, o que os factos revelam é um caso de tráfico intercontinental, com transporte de grandes quantidades (mais 1200kg. de cocaína) e com recurso a meios muito relevantes, nomeadamente afetação e adaptação de um valeiro ao transporte e navegação através de um oceano.
Sendo o produto transportado suscetível de gerar receita superior a trinta e oito milhões de euros, é evidente estarmos perante ação visando obter avultada compensação económica.
Tendo o recorrente participado diretamente nessa ação, o mesmo constituiu-se como autor material do crime por que foi condenado.
Em relação ao crime de adesão a associação criminosa, provou-se que o recorrente com outros participou num grupo organizado que se dedica à importação e transporte, desde a ... para a Europa, de cocaína em pó, com vista à sua venda a terceiros e tendo por objetivo o lucro resultante dessa atividade, tendo participado nos factos provados concertado com outros, livre e conscientemente.
Para o efeito, ao contrário do alegado, não é necessária a prova do momento do início da atividade, o local onde a mesma teve lugar, nem um organograma revelador da hierarquia, o que seria inviável em organizações clandestinas que se dedicam a atividades ilícitas.
Determinante é a prova da existência de uma organização destinada à prática de crimes, o que resulta dos factos provados, os quais revelam, ainda, estabilidade, só assim se compreendendo que tenham conseguido pôr em marcha tão difícil missão, de colocar num veleiro, acondicionada da forma que foi encontrada, droga em quantidade e valores tão elevados, fazendo esse veleiro atravessar um oceano e, naturalmente, dispondo de apoio no local de destino para descarregar o produto e o introduzir no mercado ilícito.
Não se apurou quem eram os outros elementos, além dos tripulantes da embarcação, mas a verdade é que eles existiam, só assim se compreendendo que a missão tenha chegada até ao ponto onde a embarcação foi intercetada, pois os tripulantes não podiam desencadear a ação detetada sozinhos (com aquisição do produto, colocação na embarcação e saída para o mar sem que as autoridades disso se apercebessem) e careciam de apoio no local de destino, não terminando a missão com o simples aportar em porto europeu, sendo necessário, ainda, retirar o produto da embarcação e fazê-lo chegar a quem o introduziria no mercado .
O recorrente agiu dolosamente (consciência da sua integração num grupo e de que o cumprimento das respetivas tarefas era indispensável à prossecução dos objetivos desse grupo, acrescentando à estrutura da organização os seus meios individuais) e não com dolo eventual, ao contrário do alegado.
O bem jurídico subjacente a este crime é diferente do relativo ao crime de tráfico, atento o risco que decorre da simples existência de um grupo destinado à prática de crimes, o que só por si justifica intervenção do direito penal.
O crime de adesão a associação criminosa está devidamente tipificado na lei e no caso estão demonstrados todos os respetivos elementos típicos, sendo manifesto que não ocorre a inconstitucionalidade invocada.
Praticou, pois, o crime do art. 28, nº 2 do DL nº 15/93.
10. A determinação da medida concreta da pena, como é sabido, faz-se em função da culpa do agente e entrando em linha de conta com as exigências de prevenção de futuros crimes.
No caso, como consta de fls.63 e segs. do acórdão recorrido, foi ponderado o disposto nos arts. 40 e 71, do CP, o grau de ilicitude e as necessidades de prevenção, não se verificando a alegada falta de fundamentação imputada pelo recorrente.
O grau de ilicitude é muito elevado, atenta a qualidade do produto e as quantidades em causa, assim como os meios envolvidos.
A culpa é também em grau muito elevado, atento o dolo direto com que agiu e a ponderação que a participação nos factos necessariamente exigiu.
As necessidades de prevenção geral são prementes, atentas as implicações negativas que este tipo de atos tem na comunidade, na saúde das pessoas, mas também na economia, com a introdução nela dos elevados proventos ilícitos gerados.
Perante este quadro, as penas de nove anos e seis meses de prisão (um pouco abaixo do ponto médio da medida abstrata), para o crime de tráfico agravado e seis anos de prisão para o crime de adesão a associação criminosa (não muito acima do limite mínimo), apresentam-se moderadas e proporcionais.
A pena única (12 anos de prisão) respeita os limites do art. 77, nº 2, do CP e foi graduada abaixo do ponto médio da medida abstrata, o que é revelador de séria preocupação com as necessidades de reinserção social do condenado.
11. Concluindo:
a) O regime jurídico aplicável à Zona Económica Exclusiva (ZEE), considerando o disposto na Convenção das Nações Unidas para o Direito do Mar (CNUDM), não é aplicável às águas em si, mas sim aos recursos económicos nelas existentes e atividades direta ou indiretamente relacionadas.
b) A ZEE constitui um espaço marítimo de regime jurídico sui generis, combinando caraterísticas do Mar Territorial e do Alto Mar, num único espaço marítimo.
c) Contrariamente ao Mar Territorial, espaço marítimo no qual o Estado costeiro detém soberania territorial, na ZEE o Estado costeiro apenas possui soberania sobre os recursos naturais aí existentes, ou seja, não existe territorialização, nenhum Estado pode submeter a ZEE à sua soberania.
d) No Alto Mar reina a política da liberdade de navegação e exploração por parte de todas as embarcações que sobre estas águas circulem, a única soberania aplicável é a exercida pelos Estados nos navios que naveguem sob a sua bandeira, sendo aplicável a este território marítimo os arts. 86 a 115 da CNUDM.
e) As Nações Unidas tomaram medidas para restringir as liberdades do Alto Mar em relação ao tráfico de estupefacientes, através da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas.
f) Um Estado que tenha motivos razoáveis para suspeitar que um navio no uso da liberdade de navegação de acordo com o direito internacional e que arvore o pavilhão ou tenha matrícula de uma outra Parte é utilizado para o tráfico ilícito, pode solicitar ao Estado do pavilhão autorização para adotar as medidas adequadas em relação a esse navio, podendo o Estado do pavilhão autorizar o Estado requerente a ter acesso ao navio, inspecionar o navio e se descobrirem provas de envolvimento no tráfico ilícito, adotar medidas adequadas em relação ao navio, às pessoas e à carga que se encontrem a bordo (art. 17, da Convenção).
g) Tendo as autoridades portuguesas localizado, dentro da sua ZEE, mas fora das suas águas territoriais, um veleiro em relação ao qual havia sérias suspeitas de tráfico de estupefacientes e tendo solicitado e obtido a necessária autorização ao Estado do pavilhão para aceder ao valeiro, é legítima a intervenção das autoridades portuguesas.
h) Essa intervenção é conforme ao que dispõe o art. 108, nº 1, da CNUDM “Todos os Estados devem cooperar para a repressão do tráfico ilícito de estupefacientes e substâncias psicotrópicas praticado por navios no alto mar com violação das convenções internacionais”.
i) A lei penal portuguesa é aplicável a factos cometidos fora do território nacional, a bordo de navio contra o qual Portugal tenha sido autorizado a tomar as medidas previstas no art. 17.º da Convenção das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Estupefacientes e Substâncias Psicotrópicas (art. 49, do Dec. Lei nº 15/93).
j) Estando em causa transporte intercontinental de mais de 1200kg. de cocaína, suscetível de gerar receita superior a trinta e oito milhões de euros e com afetação de um veleiro a esse transporte, estamos perante ação visando obter avultada compensação económica, para efeitos da al.c, do art. 24, do Dec. Lei nº 15/93.
l) A colocação em marcha tão difícil missão, com acondicionamento num veleiro de tão elevada quantidade de cocaína, atravessando um oceano com tão valioso produto, é revelador de estabilidade de um grupo organizado destinado à prática de crimes, a que o recorrente aderiu, assim praticando o crime de adesão a associação criminosa.
m) Face aos elevados graus da ilicitude e da culpa, assim como à premência das necessidades de prevenção geral, as penas de nove anos e seis meses de prisão para o crime de tráfico agravado, seis anos de prisão para o crime de adesão a associação criminosa e a pena única de doze anos de prisão, apresentam-se adequadas.”
2. Fundamentação
O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente (art. 412.º, n.º 1, do CPP), impondo-se, no entanto, a prévia delimitação do objecto de conhecimento, na estrita observância do quadro legal que disciplina os recursos e define os poderes de cognição do Supremo. Na verdade, a matéria trazida às conclusões extravasa em grande parte aquilo que pode ser alvo de impugnação no presente recurso. Assim sucede, por um lado atenta a existência de uma dupla conformidade (art. 400.º, n.º 1, al. g), do CPP), pelo outro atenta a legal limitação do conhecimento pelo Supremo a matéria de direito (art. 434.º do CPP).
2.1. Assim, como questão prévia, importa começar por circunscrever o objecto do recurso, precisão decorrente da irrecorribilidade da decisão em matéria de facto e da irrecorribilidade decorrente da dupla conformidade, mormente no que respeita à pena parcelar aplicada, de seis anos de prisão.
De acordo com as conclusões do recurso, o arguido impugna o acórdão da Relação pretendendo rediscutir a nulidade do acórdão de primeira instância por deficiências de fundamentação, a incompetência dos tribunais portugueses e a inaplicabilidade da lei portuguesa, as alterações de factos, a contradição insanável na fundamentação, a omissão de pronúncia quanto a factos alegados na contestação, a admissibilidade da reprodução de declarações anteriormente prestadas por testemunha, a invalidade de prova decorrente das apreensões, a invalidade de despachos proferidos pelo juiz de instrução criminal em inquérito, a nulidade do acórdão por falta de fundamentação em matéria de facto, o erro de direito quanto ao enquadramento jurídico dos factos no tipo tráfico agravado e no tipo adesão a associação criminosa, a nulidade do acórdão da primeira instância por falta de fundamentação da medida concreta das penas. Conclui referindo que as penas parcelares dos crimes de tráfico de estupefacientes e de adesão a associação criminosa devem ser fixadas em medida não superior a quatro e a cinco anos de prisão, respectivamente, e a pena única fixada em cinco anos e suspensa na execução.
Na resposta ao recurso, o Ministério Público refere que o arguido não suscita perante o Supremo Tribunal de Justiça nenhuma questão nova, que não tenha já colocado e sido objecto de decisão no Tribunal da Relação; que impugna matéria de facto invocando que o acórdão da Relação padece do vício do erro notório que o recorrente nem sequer concretiza, sendo que o Supremo conhece apenas matéria de direito; que o acórdão recorrido fez-se correcta subsunção dos factos provados; que inexiste desproporcionalidade por excesso na aplicação da pena nem insuficiência na respetiva fundamentação. Conclui dever ser mantido o acórdão da Relação, na sequência da rejeição do recurso ou, assim não se entendendo, da improcedência.
No Supremo, o Senhor-Procurador Geral Adjunto, em desenvolvido parecer, pronuncia-se também pela rejeição do recurso, à excepção da parte respeitante à condenação na pena parcelar superior a oito anos de prisão e ao cúmulo jurídico de penas. E a posição manifestada no parecer mostra-se correcta.
Como se vê, o arguido recorre para o Supremo Tribunal de Justiça renovando todas as pretensões apresentadas no anterior recurso interposto do acórdão de primeira instância para a Relação, questões que foram integralmente conhecidas pelo tribunal de segunda instância.
Assim, desde logo, o recorrente (a) persiste na discussão sobre arguições de nulidades por deficiências de fundamentação e por omissão de pronúncia, sobre alterações de factos não comunicadas, sobre a aplicação da lei nacional e a competência dos tribunais portugueses, sobre legalidade de prova decorrente das apreensões, sobre nulidades de fundamentação do acórdão recorrido e de nulidades e de vícios da decisão do art. 410.º, n.º 2, do CPP, tudo com arguição de inconstitucionalidades várias e sempre relativas à impugnação integralmente renovada nesta parte; (b) por último, pretende rediscutir a integração jurídica dos factos provados, o seu enquadramento nos dois tipos de crime da condenação, a relação de concurso existente entre os dois crimes, a medida da pena correspondente a cada um dos dois crimes e a pena única do concurso. Pena única que pretende ver reduzida a cinco anos e substituída por prisão suspensa.
Relativamente às inconstitucionalidades nomeadas pelo recorrente, as quais não concretiza devidamente, constata-se que respeitam a matéria que ficará totalmente coberta pela “dupla conformidade”, como se verá. Dupla conformidade que, logica e necessariamente, prejudica e impede o conhecimento de todas as questões que lhe são precedentes, incluindo as inconstitucionalidades nomeadas.
Nessa medida, todas as questões enunciadas em (a) estão cobertas pela dupla conforme. E assim sucede também relativamente ao primeiro tema enunciado em (b), ou seja, a toda a matéria respeitante ao crime de adesão a associação criminosa do art. 28.º, n.º 2, ambos do DL n.º 15/93, que se pretende ver rediscutido e a que correspondeu a pena de prisão aplicada de seis anos de prisão, o que obsta a novo conhecimento.
Na verdade, o art. 400.º do CPP é uma norma de excepção ao regime-regra de recorribilidade dos acórdãos, das sentenças e dos despachos, previsto no art. 399.º do CPP. E da limitação do direito ao recurso consagrada no art. 400.º, designadamente e ao que ora releva, do n.º 1, al. f), decorre que não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão da 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”.
Ou seja, por consagração legal expressa, e de acordo com a jurisprudência pacífica, reiterada e bem consolidada do Supremo Tribunal de Justiça, só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação – e é sempre de uma decisão de dupla conformidade de que se trata aqui –, só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação, repete-se, quando a pena aplicada for superior a oito anos de prisão, constituindo objecto de conhecimento do recurso apenas as questões que se refiram à(s) condenação(ões) em pena superior a oito anos (seja pena parcelar ou pena única, mas exigindo-se sempre que sejam superiores a oito anos).
Concretamente, encontram-se nesta situação - de questões que se referem a condenação em pena superior a oito anos - o problema do enquadramento jurídico dos factos no tipo tráfico de estupefacientes agravado, da pena parcelar que lhe corresponde, do concurso de crimes e da pena única, questões ainda passíveis de conhecimento mesmo que já decididas pela Relação e de modo confirmativo da decisão de primeira instância. Apenas neste caso, a dupla conformidade não obsta ao segundo grau de recurso e à reapreciação de questões já conhecidas num primeiro grau de recurso, e de modo confirmativo da decisão de primeira instância.
A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça é ilustrativa da interpretação do art. 400.º, n.º 1, al. f), nas variantes e desenvolvimentos que seguidamente se passam a detalhar. Jurisprudência que se mantém actual na parte que agora releva aqui, pois das alterações decorrentes da recente publicação da Lei n.º 94/2021, acabada de entrar em vigor, nada de diferente resulta para o caso sub judice, como se precisará.
Assim, pode-se começar por ler no acórdão do STJ de 14.01.05 (Rel. Oliveira Mendes), “I - Face à redacção da al. j) do n.º 1 do art. 400.º vem o STJ entendendo, de forma constante e pacífica, só ser admissível recurso de decisão confirmatória da Relação no caso de a pena aplicada ser superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo.
II - Mais vem entendendo que, estando o STJ impedido de sindicar os acórdãos confirmatórios da Relação no caso de a pena aplicada não ser superior a 8 anos de prisão (quer as penas singulares quer a pena conjunta), obviamente que está impedido, também, de exercer qualquer censura sobre a actividade decisória prévia que subjaz e conduziu à condenação.
E prossegue-se no acórdão do STJ de 14-05-2015 (Rel. Nuno Gomes da Silva), que “II -Nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, havendo uma decisão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância que aplicou penas parcelares inferiores a 8 anos de prisão – a chamada dupla conforme – o recurso para o STJ só é admissível quanto à medida da pena única caso esta exceda 8 anos de prisão.
V - Ora, no caso presente, o recurso tinha um propósito específico (qualificação jurídica) e foi apresentado com um âmbito (o dos crimes parcelares) relativamente ao qual, por força do caso julgado já formado, a discussão está encerrada, sendo, assim, de rejeitar na totalidade o recurso.”
Reitera-se no acórdão do STJ de 11.07.2019 (Rel. Raul Borges) que “II - Este STJ tem entendido que, em caso de dupla conforme, à luz do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, aplicadas em medida igual ou inferior a oito anos de prisão e confirmadas pela Relação, restringindo-se a cognição às penas de prisão, parcelares e/ou única, aplicadas em medida superior a oito anos de prisão.
IV - Esta solução quanto a irrecorribilidade de decisões proferidas, em recurso, pelo Tribunal da Relação, enquanto confirmativas da deliberação da primeira instância, que tenha aplicado pena de prisão igual ou inferior a oito anos, não ofende qualquer garantia do arguido, nomeadamente, o direito ao recurso, expressamente incluído na parte final do n.º 1 do art. 32.º da CRP pela 4.ª Revisão Constitucional (introduzida pela Lei Constitucional 1/97, de 20-09 - DR, I-A, n.º 218/97, de 20-09-1997, entrada em vigor em 05-10-1997).
V - O direito ao recurso em matéria penal inscrito como integrante da garantia constitucional do direito à defesa (art. 32.º, n.º 1, da CRP) está consagrado em um grau, possibilitando a impugnação das decisões penais através da reapreciação por uma instância superior das decisões sobre a culpabilidade e a medida da pena, sendo estranho a tal dispositivo a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, por a Constituição, no seu art. 32.º, se bastar com um duplo grau de jurisdição, já concretizado no caso dos autos, aquando do julgamento pela Relação. As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição.
VI - O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão; por outro lado, impede, ou tende a impedir, que um segundo juízo, absolutório ou condenatório, sobre o feito, seja sujeito a uma terceira apreciação pelos tribunais.”
Ainda o acórdão do STJ de 11.03.2020 (Rel. Nuno Gonçalves), em que se desenvolveu que “só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares, quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo jurídico. Irrecorribilidade que é extensiva a todas as questões relativas à atividade decisória que subjaz e que conduziu à condenação, incluída a fixação da matéria de facto, nulidades, os vícios lógicos da decisão, o princípio in dubio pro reo, a escolha das penas e a respetiva medida. Em suma, todas as questões subjacentes à decisão, submetidas a sindicância, sejam elas de constitucionalidade, substantivas ou processuais, referentes à matéria de facto ou à aplicação do direito, confirmadas pelo acórdão da Relação, conquanto a pena aplicada, parcelar ou conjunta, não seja superior a 8 anos de prisão. Trata-se de jurisprudência uniforme destes Supremo Tribunal, adotada e seguida no recente Ac. de 19/06/2019, desta mesma secção, onde se decidiu: “As questões subjacentes a essa irrecorribilidade, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, enfim das questões referentes às razões de facto e direito assumidas, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal”.
Decidiu-se no acórdão do STJ de 11-03-2021 (Rel. Helena Moniz):
“II - Tendo em conta o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. e), do CPP, onde se impede a possibilidade de recurso das decisões do Tribunal da Relação que apliquem pena de prisão não superior a 5 anos de prisão, e o disposto no art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, onde apenas se admite (a contrario) o recurso de acórdãos da Relação que, confirmando decisão anterior, apliquem pena de prisão superior a 8 anos, e sabendo que, segundo a jurisprudência deste STJ, ainda que a pena única seja superior a 8 anos de prisão, se analisa a recorribilidade do acórdão relativamente a cada crime individualmente considerado, necessariamente temos que concluir não ser admissível o recurso das condenações relativas a cada crime, do Tribunal da Relação, quando seja aplicada pena não superior a 5 anos de prisão; e das condenações em pena de prisão superiores a 5 anos de prisão e não superiores a 8 anos de prisão, quando haja conformidade com o decidido na 1.ª instância.”
Também no Acórdão do STJ de 17-02-2021 (Rel. Gabriel Catarino):
“O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo pacificamente serem dois os pressupostos de irrecorribilidade fixados naquela alínea f) por um lado, que o acórdão da relação confirme a decisão da 1ª instância; por outro, que a pena aplicada na relação não seja superior a 8 anos de prisão.
(…) Quanto ao segundo pressuposto, também constitui jurisprudência uniforme deste Tribunal a de que, no caso de concurso de crimes, só é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça relativamente aos crimes (relativamente às questões suscitadas a propósito dos crimes) punidos com pena de prisão superior a 8 anos e/ou à pena conjunta superior a essa medida. Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, na esteira da interpretação praticamente consensual que fazia deste mesmo preceito na versão anterior à Reforma de 2007, vem entendendo, também agora de forma pacífica, que, no caso de um concurso de crimes, o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdão da relação que confirme decisão da 1ª instância apenas é admissível relativamente ao(s) crime(s) punidos com prisão superior a 8 anos e/ou relativamente às questões sobre os pressupostos do próprio concurso e da formação da pena conjunta, quando esta também ultrapasse aquele limite (cfr., entre outros, os Acs. 11.02.09, P° 113/09-3º; de 04.03.09, P° 160/09-3ª; de 25.03.09, P° 486/09-3ª; de 16.04.09, P° 491/09-5ª; de 29.04.09, P° 39l/09-3ª; de 07.05.09, P° 108/09-5ª; de 27.05.09, P° 384/07GDVFR.S1-3ª, de 12.11 2009, P° n° 200/06.0JAPTM-3ª, de 23.06.10, P° n° l/07.8ZCLSB.L1.S1-3ª de 09.06.2011 P° n° 4095/07.8TPPRT.P1.S1- 5ª, de 26.04.2012, P° n°438/07.2PBVCT.G1.S1-5ª, de 12.09.2012, P° n° 269/08.2TABNV.L1.S1-3ª e de 29.05.2013, P° n°344/11.6JALRA.El)”. (…) Ac. do STJ, de 11/6/2016, Pº 54/12.7SVLSB.L1.S1-3ª.””
No Acórdão do STJ de 25.02.2015 (Rel. Raul Borges), no sumário pode ler-se:
I - Quando estamos perante uma confirmação total pelo Tribunal da Relação do acórdão proferido pela 1.ª instância - dupla conforme total - o STJ tem entendido que, à luz do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, são irrecorríveis as penas parcelares, ou únicas, aplicadas em medida igual ou inferior a 8 anos de prisão, restringindo a cognição do STJ às penas de prisão, parcelares e única, aplicadas em medida superior a 8 anos. Dado que o arguido foi condenado em 1.ª instância, a uma pena de 1 ano e 4 meses de prisão, pela prática do crime de detenção de arma proibida, condenação essa confirmada integralmente pelo Tribunal da Relação (mantendo-se exactamente a factualidade assente, a qualificação jurídico-criminal e a pena aplicada), o recurso quanto a este crime é inadmissível, nos termos do art. 400.º, n.º 1, al. f), e art. 432.º, n.º 1, al. b), ambos do CPP.
II - O princípio da dupla conforme é assegurado através da possibilidade de os sujeitos processuais fazerem reapreciar, em via de recurso, pela 2.ª instância, a precedente decisão. As garantias de defesa do arguido em processo penal não incluem o 3.º grau de jurisdição. Por a CRP no seu art. 32.º se bastar com um 2.º grau, já concretizado no presente processo. O TC tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso. Impõe-se apenas conhecer a qualificação jurídica e a dosimetria da pena, quer no que toca ao crime de homicídio qualificado, quer no que tange à pena conjunta.
III - O recorrente no presente recurso para o STJ, ressalvando um segmento, repete ipsis verbis, o alegado no anterior recurso, incluído o texto das conclusões. Sendo os argumentos agora utilizados, na sua quase totalidade, exactamente os mesmos que foram dirigidos ao acórdão da 1.ª instância, tal significa que, o recorrente não impugna o acórdão da Relação. Esquecendo-se que a decisão agora em reexame é esta e não a da 1.ª instância. A discordância nesta sede só fará sentido se dirigida à solução perfilhada pela Relação, com argumentos novos, dirigidos ao novo acórdão, com outros enquadramentos, explicitando razões jurídicas novas, dirigidas à nova decisão, agora recorrida, que infirmem os fundamentos nestes apresentados.
Na fundamentação do acórdão do STJ de 29.04.2015 (Rel. Raul Borges) encontra-se referência a abundante jurisprudência do TC no sentido da conformidade constitucional do entendimento exposto. Assim, pode ler-se ali:
“O Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso.(…)
A constitucionalidade da norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal, na actual redacção, na medida em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos, foi apreciada pelo Tribunal Constitucional, que decidiu não a julgar inconstitucional – acórdão n.º 263/2009, de 25 de Maio, processo n.º 240/09-1.ª Secção (Acórdãos do Tribunal Constitucional – ATC –, volume 75, pág. 249), acórdão n.º 551/2009, de 27 de Outubro - 3.ª Secção, versando a questão, inclusive, ao nível do artigo 5.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2 do artigo 5.º do CPP (ATC, volume 76, pág. 566), acórdão n.º 645/2009, de 15 de Dezembro, processo n.º 846/2009 - 2.ª Secção (ATC, volume 76.º, pág. 575 - em sumário e com referência ao artigo 5.º, n.º 2, do CPP), o infra mencionado acórdão n.º 649/2009, de 15 de Dezembro - 3.ª Secção, confirmando decisão sumária que emitiu juízo de não inconstitucionalidade (ATC, volume 76, pág. 575, igualmente em sumário), e acórdão n.º 174/2010, de 4 de Maio, processo n.º 159/10-1.ª Secção.
Por seu turno, o acórdão n.º 424/2009, de 14 de Agosto, proferido no processo 591/09-2.ª Secção, decidiu não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alíneas e) e f), conjugada com a norma do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, na redacção emergente do Decreto-Lei n.º 48/2007, quando interpretada no sentido de que não é admissível recurso para o STJ de acórdão da Relação que, revogando a suspensão da execução da pena decidida em 1.ª instância, aplica ao arguido pena não superior a 5 anos de prisão efectiva.
E, mais recentemente, no acórdão n.º 385/2011, de 27 de Julho de 2011, proferido no processo n.º 470/11, da 2.ª Secção, foi decidido “Não julgar inconstitucional a norma do artigo 400.º, n.º 1, alínea f) do CPP, interpretada no sentido de ser irrecorrível uma decisão do Tribunal da Relação que, apesar de ter confirmado a decisão de 1.ª instância em pena não superior a 8 anos, se pronunciou pela primeira vez sobre um facto que a 1.ª instância não havia apreciado”.
Ainda um último acórdão do STJ , de 11.03.2020 (Rel. Nuno Gonçalves), onde se disse que “de acordo com o Acórdão n.º 421/2001 do Tribunal Constitucional; “uma questão de constitucionalidade normativa só se pode considerar suscitada de modo processualmente adequado quando o recorrente identifica a norma que considera inconstitucional, indica o princípio ou a norma constitucional que considera violados e apresenta uma fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida. Não se considera assim suscitada uma questão de constitucionalidade normativa quando o recorrente se limita a afirmar, em abstrato, que uma dada interpretação é inconstitucional, sem indicar a norma que enferma desse vício, ou quando imputa a inconstitucionalidade a uma decisão ou a um ato administrativo».
Como se expende no Ac. n.º 49/2003 do Tribunal Constitucional: “o acórdão da relação, proferido em 2ª instância, consubstancia a garantia do duplo grau de jurisdição, indo ao encontro precisamente dos fundamentos do direito ao recurso”. “Cumprido o duplo grau de jurisdição, há fundamentos razoáveis para limitar a possibilidade de um triplo grau de jurisdição”.
Por sua vez, o art. 434º do CPP circunscreve o recurso perante o STJ ao “reexame de matéria de direito”. Podendo conhecer, mas oficiosamente, dos vícios lógicos da decisão enunciados no art.º 410 n.º 3 do mesmo diploma legal. Assim, em sede de recurso, o STJ não tem poderes de cognição em matéria de facto. E a revista alargada da matéria de facto não legitima a interposição de recurso perante a mais alta instância judicial em matéria criminal.”
De consignar que a jurisprudência do Supremo relativa ao conhecimento meramente oficioso dos vícios do art. 410.º, n. 2, do CPP mantém toda a actualidade para a situação em apreciação. Na verdade, a Lei n.º 94/2021, de 21 de Dezembro, acabada de entrar em vigor, introduziu alterações às als. a) e c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP. Mas, por um lado, nenhuma das duas alíneas respeita ao recurso ora interposto, e, por outro lado, a lei nova manteve incólume a al. b), do n. 1, do art. 432.º, à luz da qual se decide aqui.
Assim, a questão prévia enunciada leva à delimitação do objecto do recurso nos termos explicitados, afecta toda a matéria trazida ao recurso do arguido e respeitante ao crime de adesão a associação criminosa, do art. 28.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
Pela prática deste crime foi-lhe aplicada em primeira instância a pena de seis anos de prisão. Esta pena encontra-se integralmente confirmada por acórdão do Tribunal da Relação (o acórdão recorrido). Neste, conhecendo-se de todas as questões que o arguido aqui renovou e relativas a esse crime, foi integralmente confirmada e sem voto de vencido a decisão colegial de primeira instância.
Mas para além de todas as matérias relativas a este crime de adesão a associação criminosa e à pena parcelar correspondente, matérias que o recorrente pretende renovar – por via da impugnação da arguição de vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, de arguições de nulidades de prova e de nulidades da decisão, de nomeação de inconstitucionalidades que nem concretiza na dimensão essencial ao conhecimento – a dupla conforme afecta ainda, parcialmente, a cognoscibilidade do recurso do arguido numa parte que apresenta alguma relação com o crime de tráfico de estupefacientes agravado dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do DL n.º 15/93. E, aqui, afecta em tudo aquilo em que, por um lado, não respeite a matéria exclusivamente de direito, e, pelo outro, e no respeitante à matéria de direito, exceda a sindicância da decisão na parte relativa ao enquadramento jurídico dos factos provados como crime dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do DL n.º 15/93, à pena parcelar correspondente, à decisão sobre o concurso efectivo de crimes e à pena única.
Assim sucede, repete-se, porque a recorribilidade da pena parcelar correspondente ao crime de tráfico agravado pressupõe agora a possibilidade de discutir amplamente no presente recurso o tipo legal aplicado, tipo legal sempre definidor da pena abstracta. E a recorribilidade da pena única viabiliza, por seu turno, a discussão precedente sobre o concurso de crimes, pois a afirmação do concurso efectivo é sempre condição do cúmulo jurídico de penas, sendo este definidor da pena única que cumpre também sindicar, a pedido do recorrente.
Relativamente a todas as demais questões - que já se enunciaram claramente em (a) e em (b) e que o recorrente pretende renovar -, porque já conhecidas e decididas pela Relação ..., e decididas de modo confirmativo do acórdão do tribunal de julgamento, não apenas se mostra garantido o grau de recurso constitucionalmente assegurado e absolutamente respeitado no direito do arguido ao recurso, como ocorre dupla conforme.
De todas essas questões agora renovadas se conheceu e de forma sempre suficientemente fundamentada, dispensando-se maiores repetições e novas transcrições do acórdão recorrido, para além do que se encontra já transcrito no ponto 1.2.. Nele se conheceu, designadamente, da competência dos tribunais nacionais e da aplicabilidade da lei portuguesa, reafirmando-as positivamente e justificando-as suficientemente.
Reitera-se, por último, que o art. 434.º do CPP obsta expressamente a toda a impugnação agora renovada pelo recorrente e respeitante a matéria de facto. Impugnação ilegalmente renovada a vários títulos, entre os quais a invocação dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, vícios relativamente aos quais o Supremo, uniformemente e desde há muito, vem entendendo poderem ser apenas de conhecimento oficioso, jurisprudência que, como se disse, se mantém actual para o caso presente (uma vez que as alterações introduzidas pela Lei n.º 94/2021 ao n.º 1 do art. 432.º do CPP , se circunscreveram às als. a) e c), não aplicáveis aqui, como se disse já).
Acompanha-se o acórdão do STJ de 14.10.2020 (Rel. Manuel Matos): “a Relação fecha, em definitivo, como regra, o ciclo do conhecimento da matéria de facto, seja por aquele conhecimento limitado, seja ainda pelos poderes de modificabilidade que lhe são outorgados no artigo 432.º, alíneas a), e c), seja pelo conhecimento oficioso dos vícios previstos no artigo 410.º, n.º 2, do CPP. Na medida em que a reapreciação da matéria de facto, seja em termos amplos (erro-julgamento) seja no âmbito dos vícios do artigo 410.º do CPP (erro-vício), não pode servir de fundamento ao recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, sempre se imporia a rejeição nesta parte do recurso interposto, por inadmissibilidade, nos termos conjugados dos artigos 420.º, n.º 2, alínea b), 414.º, n.º 2 e 434.º, todos do CPP”.
E reitera-se que as inconstitucionalidades nomeadas no recurso respeitam a matéria que fora do objecto de conhecimento do recurso, mormente porque coberta pela “dupla conformidade”. Dupla conformidade que, logica e necessariamente, prejudica e impede o conhecimento de todas as questões que lhe são precedentes.
Nessa medida, todas as questões enunciadas em (a) estão cobertas pela dupla conforme. E assim sucede ainda relativamente ao primeiro tema enunciado em (b), ou seja, a toda a matéria respeitante ao crime de adesão a associação criminosa do art. 28.º, n.º 2, do DL n.º 15/93, que indevidamente se pretende rediscutir e a que correspondeu a pena de prisão aplicada de seis anos de prisão. Dupla conforme consolidada ainda face a uma constatada ausência de qualquer nulidade do acórdão recorrido, eventualmente decorrente das apodadas, mas injustificadas, deficiências de fundamentação.
2.2. Restam assim como questões cognoscíveis (1.) a integração jurídica dos factos provados na parte relativa ao enquadramento como crime de tráfico de estupefacientes agravado dos arts. 21.º, n.º 1, e 24.º, al. c), do DL n.º 15/93, (2.) a medida da pena correspondente ao crime de tráfico agravado, (3.) a relação de concurso existente entre os dois crimes da condenação, e (4.) a medida da pena única.
2.2.1. Do enquadramento jurídico dos factos no respeitante ao crime de tráfico de estupefacientes agravado
O recorrente pugna pelo enquadramento jurídico dos factos no tipo do art. 21.º do D.L. n.º 15/93, por entender não ser aplicável a agravação da al. c) do art. 24º.
Argumenta que “a natureza avultada não se relaciona com o conceito de valor consideravelmente elevado a que alude a alínea b) do artigo 202º do código penal, (…) importam fatores indiciários, de natureza objetiva, a qualidade e quantidade de estupefaciente, o tempo de atuação, o nível da organização e da sua logística, a relação do agente com o estupefaciente, as quantias envolvidas e/ou apreendidas, os valores das transações, as manifestações de desafogo económico do agente, a valorar globalmente e em conjugação com as regras da experiência comum, (…) a quantidade e o tipo de estupefaciente abona no sentido de uma compensação remuneratória de valor que não equivale a quantia reduzida, mas o facto de se tratar de uma ação isolada e não prolongada no tempo impede que a contrapartida seja erguida à natureza de avultada, sobretudo quando não há nenhumas manifestações de desafogo económico, surgindo exatamente o oposto, a certeza de que o arguido vive em condições precárias.” E conclui ser “inviável, pois, integrar a conduta do arguido no tipo agravado, nos termos da alínea c) do artigo 24º.”
O Ministério Público pronunciou-se sempre no sentido da confirmação do acórdão. E assiste razão ao Ministério Público, pois os factos provados evidenciam efectivamente a prática do crime na forma agravada.
Senão releia-se a fundamentação da decisão recorrida nos excertos mais impressivos, em que se sufraga justificadamente a decisão de 1.ª instância: “A agravação prevista neste preceito pressupõe um grau de ilicitude superior ao tipo base, os factos têm de revelar circunstâncias que ultrapassem a dimensão do que é normal ver no crime base, que admite já tráfico de média e grande dimensão, ou seja, tem de estar em causa situação que se afaste do tráfico de distribuição intermédia.
Ora, no caso, o que os factos revelam é um caso de tráfico intercontinental, com transporte de grandes quantidades (mais 1200kg. de cocaína) e com recurso a meios muito relevantes, nomeadamente afetação e adaptação de um valeiro ao transporte e navegação através de um oceano.
Sendo o produto transportado suscetível de gerar receita superior a trinta e oito milhões de euros, é evidente estarmos perante ação visando obter avultada compensação económica.
Tendo o recorrente participado diretamente nessa ação, o mesmo constituiu-se como autor material do crime por que foi condenado.“
A posição expressa no acórdão recorrido não só decorre linearmente dos factos provados, como vem ao encontro daquela que tem sido a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça.
Assim, no acórdão do STJ de 26.01.2005 (Rel. Henriques Gaspar), aliás citado na decisão recorrida, pode ler-se:
“1. As circunstâncias de agravação do artigo 24º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que integram o tipo agravado e pertencem, num certo limite, ainda à tipicidade, têm refracções consequenciais na ilicitude por adensarem o nível do ilícito, revelando maior contributo na dimensão do perigo para os bens jurídicos que as incriminações dos tráficos de estupefacientes se destinam a tutelar.
2. A agravação supõe uma exasperação do grau de ilicitude já definido e delimitado na muito ampla dimensão dos tipos base - os artigos 21°, 22° e 23 do referido Decreto-Lei, e consequentemente uma dimensão que, moldada pelos elementos específicos da descrição das circunstâncias, revele um quid específico que introduza uma medida especialmente forte do grau de ilicitude que ultrapasse consideravelmente o círculo base das descrições-tipo; a forma agravada há-de ter, assim, uma dimensão que, segundo considerações objectivas, extravase o modelo, o espaço e o grau de ilicitude própria dos tipos base.
5. A «elevada compensação remuneratória» que o agente obteve ou procurava obter, tem de se revelar da ordem de grandeza que se afaste, manifestamente e segundo parâmetros objectivos, das projecções do crime base, uma vez que em todos os tráficos - é da ordem das verificações empíricas e da sociologia ambiencial da actividade - os agentes procuram obter os ganhos (compensações remuneratórias) que a actividade lhes possa proporcionar e, por isso, também já a previsão de acentuada gravidade da moldura do artigo 21º.
6. A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos "negócios" o que aponta para operações ou "negócios" de grande tráfico, longe, por regra, das configurações da escala de base típicas e próprias do «dealer de rua» urbano ou do médio tráfico de distribuição intermédia.
7. Têm de estar em causa ordens de valoração económica próprias dos grandes tráficos, das redes de importação e comercialização e da grande distribuição, ou alguma intervenção que, mesmo ocasional, mas directamente conformadora ou decisivamente relevante, seja determinada a obter ou produza uma compensação muito relevante, mas em que, pela ocasionalidade da intervenção, os riscos de detecção são menores, com a consequente maior saliência da ilicitude.
Na mesma linha, veja-se o acórdão do STJ de 17.04.2013 (Rel. Pires da Graça):
“VIII - A jurisprudência do STJ tem-se pronunciado no sentido de que a avultada compensação remuneratória que se obteve ou se procurava obter pode não resultar directamente da prova do efectivo lucro conseguido ou a conseguir, mas de certos factos provados (como a quantidade de estupefaciente envolvida e as quantias monetárias implicadas pela transacção), combinados com as regras da experiência comum, não dependendo de uma análise contabilística de lucros/encargos, irrealizável, pelas características clandestinas da actividade.
IX - O carácter “avultado” da remuneração terá que ser avaliado mediante a ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, que forneçam uma imagem aproximada, com o rigor possível, da compensação auferida ou procurada pelo agente. Assim, a qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, o volume de vendas, a duração da actividade, o seu nível de organização e de logística, e ainda o grau de inserção do agente na rede clandestina, são factores que, valorados globalmente, darão uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada. “Avultada” será, assim, a remuneração que, avaliada nesses termos, se mostre claramente acima da obtida no vulgar tráfico de estupefacientes, revelando uma actividade em que a ilicitude assuma uma dimensão invulgar, assim justificando a agravação da pena abstracta em um quarto, nos seus limites máximo e mínimo.”
Por último, no acórdão do STJ de 10-10-2018 (Rel. Vinício Ribeiro), mais uma vez se considerou:
“IV (…) A jurisprudência do STJ, de há alguns anos a esta parte, tem-se pronunciado, quase unanimemente, no sentido do conceito de avultada compensação remuneratória dever ser preenchido através da ponderação global de diversos factores indiciários, de índole objectiva, nomeadamente da qualidade e quantidade dos estupefacientes traficados, do volume de vendas, da duração da actividade, do seu nível de organização e de logística, do grau de inserção do agente na rede clandestina, factores que, valorados globalmente, são susceptíveis de fornecerem uma imagem objectiva e aproximada da remuneração obtida ou tentada.
V - A avultada compensação remuneratória pode, por isso, não ressaltar imediata ou directamente da prova do lucro conseguido ou a conseguir, não está dependente de qualquer estudo ou análise contabilística e consuma-se com a expectativa da obtenção de grandes lucros, como claramente resulta do texto da lei ao referir «O agente obteve ou procurava obter…»”.
Nenhum reparo merece, pois, o enquadramento jurídico dos factos provados no tipo de crime de tráfico agravado, decidido no acórdão de 1.ª instância e confirmado pelo acórdão recorrido, enquadramento correctamente suportado na base factual provada, na qual se leem designadamente os seguintes excertos: “A totalidade do produto estupefaciente era destinada a venda a terceiros, visando o grupo obter, por essa via, pelo menos, o montante de € 38.608.336,69; o arguido AA ao atuar conforme descrito contribuiu, na parte que lhe competia, para a prática dos factos aqui em causa, agindo sempre com a consciência da sua integração num grupo e de que o cumprimento das respetivas tarefas era indispensável à prossecução dos objetivos desse grupo, a que aderiu, fazendo-os seus; o arguido AA e seus companheiros (…) quiseram ajudar a levar à prática os factos ilícitos antes mencionados para deles retirarem, todos, globalmente, benefícios económicos que se cifrariam, pelo menos, na quantia indicada de € 38.608.336,69; (…) actuaram sempre, nos moldes descritos, em comunhão de esforços e união de vontades, destinados ao transporte da cocaína em causa, com a finalidade comum de serem obtidos os proventos económicos acima referidos.”
2.2.2. Da medida da pena parcelar correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes agravado
Numa moldura abstracta de cinco a quinze anos de prisão, foi confirmada pela Relação a pena parcelar aplicada de nove anos e seis meses de prisão.
Pugna o recorrente pela redução da medida da pena, fazendo-o em parte na decorrência da impugnação prévia sobre o enquadramento jurídico. Daí que defenda a aplicação de pena de prisão que admita depois a suspensão da execução. E a pretensão anterior não obteve acolhimento.
O Ministério Público na resposta pronunciou-se pela confirmação das penas.
No que respeita à decisão sobre a pena, mormente à sua medida, o Supremo tem reafirmado que o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico, não se tratando de um re-julgamento da causa.
Ou seja, o Supremo intervém na pena, alterando-a, quando detecta incorrecções ou distorções no processo aplicativo desenvolvido em primeira instância, na interpretação e aplicação das normas legais e constitucionais que regem a determinação da sanção. Não decide como se o fizesse ex novo, como se inexistisse uma decisão de primeira instância. E assim o recurso não visa, não pretende e não pode eliminar alguma margem de apreciação livre, reconhecida ao tribunal de primeira instância enquanto componente individual do acto de julgar.
A sindicabilidade da medida concreta da pena em via de recurso direcciona-se para o desrespeito de princípios gerais, das operações de determinação impostas por lei, da desconsideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP, As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197).
Dentro da margem de actuação assim definida, olhando o acórdão constata-se que nele se observaram as exigências formais de fundamentação em matéria de pena - as exigências de facto, selecionando-se e discorrendo-se sobre todos os factos que efectivamente relevam na determinação da sanção, e as exigências de direito, enunciando correctamente o quadro legal aplicável – e, materialmente, chegou-se a uma medida de pena compreensivelmente justificada.
No pensamento de Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, 2005), acompanhado por Anabela Rodrigues (A Determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, Coimbra Editora, 1995), e acolhido na jurisprudência dos tribunais, a pena prossegue finalidades exclusivamente preventivas.
“Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial; a pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais” (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Parte Geral I, Coimbra Editora, 2004, p.81).
A prevenção geral positiva ou de integração apresenta-se como a finalidade primordial a prosseguir com as penas, não podendo a prevenção especial positiva pôr em causa o mínimo de pena imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, tendo a culpa como limite.
Partindo das finalidades e dos princípios enunciados, e olhando o acórdão, constata-se que o tribunal seguiu os passos legais de ponderação, identificando correctamente as exigências de prevenção geral e especial. E atendendo às circunstâncias a que o tribunal devidamente atendeu, é de reconhecer que a pena aplicada não excede o necessário a assegurar as finalidades da punição, mostrando-se proporcionada e contida no limite da culpa do arguido.
Culpa entendida como “censurabilidade do comportamento humano, por o culpado ter actuado contra o dever quando podia ter actuado «de outra maneira», isto é, de acordo com o dever” (Figueiredo Dias, Liberdade, Culpa e Direito Penal, 1995, p. 244), devendo o agente ser censurado pela personalidade revelada no facto, pelos aspectos desvaliosos da sua personalidade contrários ao direito e revelados nesse facto. E a personalidade do arguido revelada nos factos apresenta-se aqui como extremamente desvaliosa.
Assim, pode ler-se no acórdão, que “a determinação da medida concreta da pena, como é sabido, faz-se em função da culpa do agente e entrando em linha de conta com as exigências de prevenção de futuros crimes.
No caso, como consta de fls. 63 e segs. do acórdão recorrido, foi ponderado o disposto nos arts. 40.º e 71.º do CP, o grau de ilicitude e as necessidades de prevenção, não se verificando a alegada falta de fundamentação imputada pelo recorrente.
O grau de ilicitude é muito elevado, atenta a qualidade do produto e as quantidades em causa, assim como os meios envolvidos.
A culpa é também em grau muito elevado, atento o dolo direto com que agiu e a ponderação que a participação nos factos necessariamente exigiu.
As necessidades de prevenção geral são prementes, atentas as implicações negativas que este tipo de atos tem na comunidade, na saúde das pessoas, mas também na economia, com a introdução nela dos elevados proventos ilícitos gerados.
Perante este quadro, as penas de nove anos e seis meses de prisão (um pouco abaixo do ponto médio da medida abstrata), para o crime de tráfico agravado e seis anos de prisão para o crime de adesão a associação criminosa (não muito acima do limite mínimo), apresentam-se moderadas e proporcionais.”
No que respeita a estas exigências de prevenção geral, a jurisprudência do Supremo mantém-se clara, podendo ler-se a título de exemplo o acórdão do STJ de 05-02-2016 (Rel. Manuel Matos): “STJ tem sublinhado que na fixação da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade”.
Mas concretizando-se com base em informação muito actual, do último Relatório Europeu sobre Drogas, do Observatório Europeu da Droga e da Toxicodependência (Relatório de 2021), em sede de “Infrações à legislação em matéria de droga” e no respeitante à cocaína pode ler-se:
“As apreensões recorde de cocaína são um sinal preocupante de um potencial agravamento dos danos para a saúde. A cocaína continua a ser a segunda droga ilícita mais comummente consumida na Europa, e a procura dos consumidores faz dela uma parte lucrativa do comércio europeu de droga para os criminosos. O número recorde de 213 toneladas de droga apreendida em 2019 indica um aumento da oferta na União Europeia. A pureza da cocaína tem vindo a aumentar na última década e o número de pessoas que iniciam tratamento pela primeira vez aumentou nos últimos 5 anos. Estes e outros indicadores indicam um potencial aumento dos problemas relacionados com a cocaína.
Em 2019, os Estados-Membros da UE comunicaram 98 000 apreensões de cocaína, totalizando 213 toneladas (…) A pureza média da cocaína no mercado de retalho variou entre 31 e 91% na Europa, em 2019 (…) A pureza da cocaína tem vindo a aumentar na última década e, em 2019, atingiu um nível 57% mais elevado do que o ano de referência de 2009 (…) A cocaína foi a substância mais frequentemente submetida para testagem aos serviços de controlo de drogas em 14 cidades europeias entre janeiro e junho de 2020. A pureza média das amostras de cocaína foi de 60% (69% no mesmo período de 2019), sendo que uma em cada três amostras continha 80% ou mais de cocaína. Na União Europeia, os inquéritos indicam que cerca de 2,2 milhões de jovens entre os 15 e os 34 anos (2,1% deste grupo etário) consumiram cocaína no último ano. (…) O número de consumidores de cocaína que iniciaram tratamento pela primeira vez aumentou em 17 países, entre 2014 e 2019, tendo 12 países comunicado um aumento no último ano. (…) A cocaína foi a segunda substância comunicada com mais frequência pelos hospitais Euro-DEN Plus em 2019, estando presente em 22% dos casos de intoxicações agudas relacionadas com droga.”
Com as elevadíssimas exigências de prevenção geral confluem fortes exigências de prevenção especial, que o acórdão recorrido também particulariza, aceitando-se que a pena aplicada ainda se contém no limite da culpa do arguido. É, por tudo, de confirmar.
2.2.3. Do concurso efectivo de crimes
A impugnação da pena única pressupõe a sindicância mesmo que oficiosa do concurso, já que o concurso efectivo de crimes é pressuposto e condição do cúmulo jurídico de penas.
No caso presente, a relação existente entre os dois crimes da condenação é realmente de concurso efectivo. Os bens jurídicos protegidos pelos tipos incriminadores são autónomos: num caso, a saúde pública (art. 24.º, do DL n.º 15/93), noutro a paz pública ( art. 28.º, n.º 2, do DL n.º 15/93).” Tratando-se embora de tipo previsto em legislação extravagante, mantém a essência do tipo previsto no art. 288.º do CP. E a propósito deste refere Figueiredo Dias que o bem jurídico tutelado pela incriminação da associação criminosa é a paz pública, “no sentido das expectativas sociais de uma vida comunitária livre da especial perigosidade de organizações que tenham por escopo o cometimento de crimes” (Figueiredo Dias, “Comentário Conimbricense ao Código Penal – Parte Especial”, Coimbra Editora, 1999, Tomo II, pág.1157).
Anabela Morais (Controvérsias do crime de associação criminosa, análise do tipo legal, Julgar on line, Dezembro de 2019), na esteira de Figueiredo Dias, refere que “é reconhecida a altíssima e especialíssima perigosidade da associação, derivada do seu particular poder de ameaça e dos fenómenos miméticos e sugestivos, de natureza criminosa, que aquela gera nos seus membros, sendo estas as razões subjacentes à opção do legislador de antecipação da tutela penal para o momento anterior ao da efectiva perturbação da segurança e tranquilidade públicas, mas em que já se criou um especial perigo de perturbação. Formalmente, é um crime autónomo, diferente, dos crimes que venham a ser deliberados, preparados e executados e consuma-se com a fundação da associação ou, relativamente a associados não fundadores, com a adesão ulterior, independentemente da execução de qualquer dos ilícitos que se propôs realizar, bastando-se com a mera organização votada e ajustada a esse fim.” (itálico nosso)
Também o Supremo Tribunal de Justiça se tem pronunciado pela autonomia do crime de associação criminosa face aos crimes posteriormente cometidos.
Assim, no Acórdão do STJ de 2010-05-27 (Rel. Raul Borges), considerou-se que
“VII - Formalmente, o crime de associações criminosas “é um crime autónomo, diferente e separado dos crimes que venham a ser deliberados, preparados ou executados. (…) O crime consuma-se com a fundação da associação com a finalidade de praticar crimes, ou – relativamente a associados não fundadores – com a adesão ulterior. Haverá sempre que distinguir claramente o crime de associações criminosas dos crimes que venham a ser cometidos por todos ou alguns dos associados; entre um e outros haverá concurso de crimes. Caracteriza a associação o fim que se propõe: a prática de crimes. Mas sendo de excluir os crimes que não possam por qualquer modo considerar-se ofensivos da «paz pública», ou de ramos de Direito Penal especial, bem como de contra-ordenações. Como associação, basta que tenha o mínimo de dois associados, mas pressupõe uma chefia e uma disciplina ou norma de funcionamento da organização.
XVIII - Por conseguinte, o crime de associação criminosa consuma-se independentemente do começo de execução de qualquer dos delitos que se propôs levar a cabo, bastando-se com a mera organização votada e ajustada a esses fins, sendo certo que o facto de a associação ser já de si um crime conduz a que os participantes nela sejam responsabilizados pelos delitos que eventualmente venham a ser cometidos no âmbito da organização, segundo as regras da acumulação real.” (itálico nosso)
Da autonomia dos dois crimes e da concreta agressão pelo arguido de bens jurídicos diferenciados que tais tipos tutelam, sendo aqui a pluralidade de bem jurídico o indiciador da pluralidade de sentidos de ilicitude, resulta que é de confirmar a relação de concurso efectivo entre os dois crimes da condenação.
E tendo o arguido, com a sua conduta, atingido bens jurídicos diversos, numa situação em que se identificam dois sentidos distintos de ilicitude, inexiste violação de qualquer preceito constitucional, mormente do art. 29.º, n.º 5, da CRP.
2.2.4. Da medida da pena única
O arguido foi condenado nas penas parcelares de nove anos e seis meses de prisão e de seis anos de prisão, e em cúmulo jurídico na pena de doze anos de prisão. Defende a redução da pena única para cinco anos de prisão, com execução suspensa.
A pretensão formulada não tem base legal de sustentação, desde logo porque a moldura abstracta do concurso é de nove anos e seis meses de prisão a quinze anos e seis meses de prisão.
Constata-se, assim, que a pena única aplicada se situa abaixo do ponto médio da pena abstracta, sendo perfeitamente de aceitar como necessária, justa e proporcionada, e ainda contida no grau de culpa do condenado.
Na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes aos dois crimes concorrentes, procedeu-se a uma avaliação autónoma dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77.º, n.º 1 do CP), procedendo a uma especial fundamentação desta pena, fixando-a em função das exigências gerais de culpa e de prevenção que, concretamente, se diagnosticaram (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 291).
Verifica-se que, na avaliação do ilícito global perpetrado, se ponderou a conexão e o tipo de conexão entre os factos concorrentes, e a sua relação com a personalidade do arguido, evidenciando efectivamente o conjunto dos factos (o grande facto) um ilícito global muito desvalioso, mas, no entanto, ainda não reconduzível a uma tendência criminosa que vá além da pluriocasionalidade, no respeitante à personalidade do arguido. E assim foi considerado no acórdão, sendo de acompanhar a conclusão nele retirada, de que “a pena única (doze anos de prisão) respeita os limites do art. 77.º, n.º 2, do CP e foi graduada abaixo do ponto médio da medida abstrata, o que é revelador de séria preocupação com as necessidades de reinserção social do condenado”.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso na parte relativa à matéria de facto e à pena parcelar inferior a oito anos de prisão, julgando-o improcedente na parte restante, confirmando-se em tudo o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, que se fixam em 7 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP), acrescendo a importância de 3 UC’s (art. 420.º, n.º 3, do CPP) .
Lisboa, 23.03.2022
Ana Barata Brito, Relatora
Maria Helena Fazenda, Adjunta
Pires da Graça, Presidente de Secção