| 21461/21.9T8LSB.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
PENA SUSPENSA
NON BIS IDEM
DESCONTO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENA ÚNICA
MEDIDA DA PENA
I - Constatada uma situação de concurso efectivo (superveniente) de crimes, o princípio da pena única impõe a prolação da pena aglutinadora, inexistindo afronta ao caso julgado formado pela decisão que aplicou pena parcelar suspensa, pois o caso julgado dessa decisão forma-se apenas quanto à escolha e à medida concreta da pena principal.
II - A substituição da prisão encontra-se sujeita a condições resolutivas: a do decurso do prazo sem prática de novos crimes e a do cumprimento de deveres e condições, quando for o caso. E se ao ter inicialmente determinado a suspensão da prisão o tribunal desconhecia o concurso de crimes, as novas condenações entretanto conhecidas determinam a reapreciação da anterior decisão, cujo caso julgado se encontra sujeito à cláusula rebus sic stantibus.
III - Mas se as penas de prisão suspensa integram o cúmulo jurídico superveniente, e se, por esta via, se recuperam as penas de prisão principais, cumpre então determinar, em relação a cada uma das penas substituídas, se uma vez iniciado o prazo de suspensão nos processos em que foram aplicadas houve cumprimento das condições e dos deveres concretamente impostos ao condenado.
IV - O conhecimento destas informações sobre as penas suspensas é necessário à ponderação do desconto proporcional, que se torna obrigatória a partir do momento em que a pena suspensa iniciada noutro processo é englobada num cúmulo jurídico e passa a integrar a pena única de prisão efectiva.
V - Assim o impõe a salvaguardada do ne bis in idem, do qual resulta que a cada infracção corresponde uma só punição, não podendo o agente ser sujeito a uma repetição do exercício do poder punitivo do Estado, e não podendo também a sanção aplicada ser cumprida por mais do que uma vez.
VI - O princípio penal geral do “desconto” - “princípio fundamental” e não regra de excepção - abrange a prisão preventiva e os outros efeitos já sofridos pelo mesmo facto. E da ausência de previsão legal expressa na secção IV do Código Penal nada resulta no sentido de o legislador ter pretendido excluir a situação em análise, havendo sim que garantir sempre o ne bis in idem.
VII - No caso em análise, a ponderação sobre o desconto proporcional, no referente a penas parcelares de prisão suspensa e a pena de prestação de trabalho a favor da comunidade incluídas no cúmulo jurídico, deveria ter tido lugar e, como “caso especial de determinação da pena”, sido decidida no acórdão cumulatório.
VIII - Não o tendo sido, mas contendo o processo os elementos necessários a essa decisão, encontra-se o STJ em condições de suprir a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, concluindo-se, em concreto, não se justificar nenhum dia de desconto equitativo, por não ter o condenado cumprido quaisquer deveres, regras de conduta, actividade ou dias de trabalho, em nenhum dos processos das penas englobadas
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 21461/21...., da Comarca ..., foi proferido acórdão a condenar AA, em cúmulo jurídico de penas cominadas nos Processos n.ºs 22/19...., 368/20...., 353/20.... e 407/20...., na pena única de sete (7) anos de prisão.
Inconformado com o decidido, recorreu o arguido, concluindo:
“1 - O cúmulo jurídico efectuado ao arguido englobou uma pena de prisão efectiva de 6 anos e 2 penas suspensas de um ano e uma pena suspensa de 2 anos.
2 - Ora, a ser inserido no cúmulo jurídico uma pena suspensa que foi suspensa na sua execução, estando em pleno período probatório, tal situação viola frontalmente o princípio do ne bis inidem ou seja ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo facto, viola frontalmente o artigo 29.º n.º 5 do CRP.
3 - Uma vez que, se o arguido foi condenado em pena suspensa demonstrando o seu arrependimento, dando o tribunal de condenação uma oportunidade ao arguido, incluir no cúmulo jurídico uma pena suspensa, significa que estamos a condenar em pena de prisão efectiva e desvalorizar o juízo prognose positivo efectuado pelo Tribunal, e estamos a dar uma pena e penalização diferente sobre os mesmos factos, que merecem que o tribunal “a quo”, desse uma oportunidade ao arguido.
4 - Consequentemente, a inclusão no cúmulo jurídico de penas suspensas na sua execução que não foram extintas, é inconstitucional por violar o princípio e bis inidem, nos termos do artigo 29.º n.º 5 da CRP.
5 - No entanto, caso assim não se entenda no processo n.º 353/20.... e no processo n.º 407/20...., pelo facto de estar esgotado o prazo de suspensão da execução da pena e o tribunal não diligencie por apurar sobre a extinção da dita pena de substituição, omitindo, assim, dever de pronúncia, a decisão fica incursa na nulidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP.
6 - Consideramos também que a pena de 7 anos que foi aplicada ao arguido neste cúmulo como exagerada, desequilibrada e desajustada, devendo o Douto Tribunal diminuir substancialmente.
7 - Exagerada porque, aquando da avaliação global da culpa e da ilicitude do arguido, necessárias para a realização do cúmulo, perfilhando-se aquela que é a jurisprudência fixada pelo Douto Supremo Tribunal de Justiça, não se pode omitir a circunstância de todos os crimes de ameaça e ofensa à integridade física terem assumido o caso vertente uma natureza instrumental em relação aos crimes de burla, sem os quais aqueles não teriam existido, como aliás se encontra claramente fundamentado em cada acórdão condenatório, aplicado neste cúmulo.
8 - Desequilibrada porque já no relatório constante do Decreto-lei 48/95 de 15 de Abril, se referia que entre os vários propósitos que justificaram essa revisão da Lei penal, se destacava a necessidade de corrigir o desequilíbrio entre as penas contra os crimes contra o património e aquelas previstas para os crimes contra as pessoas, propondo-se ai uma substancial agravação das segundas em detrimento das primeiras, assumindo-se ainda a importância de se reorganizar o sistema global de penas para a pequena e média criminalidade devendo a pena de prisão ser reservada para situações de maior gravidade e que mais alarme social provocar.
9 - A pena aplicada ao arguido é desajustada porque não é adequada às finalidades que se impõem nos termos do disposto no artigo 40.º número 1 do Código Penal, que, a finalidade das penas de prisão, visa a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, pelo que o princípio da reparação dos danos respeita à teleologia do sistema, e é também uma forma de proteção dos bens jurídicos.
Nestes termos e nos demais de direito, deverá ser revogada a douta decisão do cúmulo jurídico, pelo facto de um cúmulo jurídico sobre penas suspensas é inconstitucional, por violação do princípio ne bis inidem, ou caso assim não se entenda pelo facto de já ter passado o período de tempo da suspensão, sem ter havido decisão nas penas suspensas aplicada, seja a decisão considerada nula, porém não sendo este o douto entendimento do tribunal, deve ser a pena reformulada por, ser exagerada, desiquilibrada e, desajustada nos termos da lei penal e fixada nova pena nos 4 anos de prisão.”
O Ministério Público respondeu ao recurso pronunciando-se no sentido da improcedência, e concluindo:
“1) No concurso superveniente de crimes, nada impede que na formação da pena única entrem penas de prisão efetiva e penas de prisão suspensa, decidindo o tribunal do cúmulo se, reavaliados em conjunto os factos e a personalidade do arguido, a pena única deve ou não ficar suspensa na sua execução,
2) Não se verificando, assim, violação do princípio ne bis in idem consagrado no n.º 5 do art.º 29.º da CRP segundo o qual “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.”;
3) Dão-se aqui por inteiramente reproduzidos os factos dados como provados no segmento “III-Fundamentação de Facto 1. Factos Provados” do douto acórdão;
4) No Pc. n.º 22/19.... foi condenado na pena de 1 ano e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por 2 anos acompanhada por regime de prova;
5) No Pc. n.º 368/20.... foi condenado na pena única de 6 anos de prisão efetiva (parcelares de 3 anos, 4 anos, 4 anos e 6 meses);
6) No Pc. n.º 353/20.... foi condenado na pena de 7 meses de prisão suspensa na sua execução por 1 ano com a condição de diligenciar pela obtenção de carta de condução;
7) No Pc. n.º 407/20.... foi condenado na pena 6 meses de prisão substituída por prestação de 180 horas de trabalho a favor da comunidade;
8) Sofreu outras condenações descritas em “ II) – B)” supra da presente resposta e que se dão aqui por inteiramente reproduzidas;
9) Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena sendo na medida da pena considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (n.º 1, do art.º 77.º do CP);
10) A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (n.º 2, do art.º 77.º do CP);
11) Se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outros crimes, são aplicáveis as regras do art.º 77º do CP, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes (n.º 1 do art.º 78.º do CP),
12) Sendo tal aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado;
13) Antes da primeira condenação proferida e transitada em 05.03.2021 no Pc. n.º 368/20, o arguido cometeu outros crimes pelos quais já foi condenado, nomeadamente, entre 01 de abril de 2019 e 29 de abril de 2020, encontrando-se preenchidos os pressupostos para se proceder ao cúmulo jurídico das penas em causa supra mencionadas (que se dão aqui por reproduzidas);
14) Considerando as penas individuais dos processos (que se dão aqui por reproduzidas), a moldura penal in casu vai de 4 anos e 6 meses até 14 anos e 1 mês de prisão (art.º 77.º do CP);
15) A aplicação de penas visa a proteção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa (art.º 40.º do CP);
16) A determinação da sua medida faz-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art.º 71.º do CP);
17) Dos relatórios elaborados em relação ao arguido resulta haver um cenário de risco atentas as fracas competências escolares, a imaturidade, o fraco sentido de responsabilidade e a permeabilidade a elementos de risco que adotam um estilo de vida dissonante da normatividade sócio-jurídica;
18) Os crimes revestem mediana gravidade, são relevantes os antecedentes e a repetição criminosa no espaço de um ano, a situação pessoal e familiar do arguido, marcada por um percurso de desinserção profissional, em nada abona quanto à capacidade de pautar a sua existência pelo dever-ser jurídico-penal;
19) A violência utilizada nos crimes de roubo (contra a mesma vítima) foi do mesmo género da utilizada na prática do crime de ofensa à integridade física (contra uma criança);
20) O arguido encontra-se inserido familiarmente, mas não profissionalmente, não apresenta um projeto estruturado para a sua vida futura, não trabalha nem estuda no estabelecimento prisional;
21) O arguido não revelou qualquer arrependimento ou consciência da gravidade dos seus comportamentos não obstante ter-se declarado arrependido;
22) É adequada e proporcional à gravidade dos factos, à personalidade do arguido e às circunstâncias que rodearam a prática daqueles, a pena única de 7 anos de prisão;
23) Nenhuma censura merece a decisão recorrida devendo negar-se provimento ao recurso interposto pelo arguido AA e manter-se o douto acórdão proferido.”
Neste Tribunal, a Sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer, dizendo: “Sufragamos os argumentos constantes da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público na primeira instância, que se encontram devidamente desenvolvidos e adequadamente sustentados, quer de facto quer de direito, e por merecerem o nosso acolhimento, nos dispensam, por desnecessário e redundante, do aditamento de mais desenvolvidos considerandos.”
Não houve resposta ao parecer e, não tendo sido requerida audiência, teve lugar a conferência.
1.2. O acórdão recorrido tem o seguinte teor:
““O arguido, AA, filho de BB e de CC, natural da freguesia ..., do concelho de ..., nascido em .../.../1988, solteiro, ..., com residência na Rua..., ... ..., e actualmente detido no Estabelecimento Prisional ....
1. Foi condenado nos autos de processo n.º 222/19.... do Juiz ... do Juízo Local Criminal ..., com decisão proferida a 15/02/2021 já transitada em julgado em 17.03.2021, pela prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto e punido nos termos dos artigos 143º, n.º 1, e 145º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, por referência ao artigo 132º, n.º 2, alínea c), todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social.
Cúmulo jurídico de Penas:
Resulta dos autos que o arguido sofreu ainda as seguintes condenações:
2 - Processo n.º 368/20.... do Juiz ... do Juízo Central Criminal ..., acórdão proferido em 03.02.2021, transitado em julgado em 05.03.2021, condenação pela prática em autoria material e na forma consumada, de:
a) um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, número 1, do Código Penal, em autoria material e na forma consumada, na pena de 3 (três) anos de prisão, crime praticado em 13 de Abril de 2020;
b) um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210.º, números 1 e 2, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 204.º, número 2, alínea f), do Código Penal, em autoria material e na forma consumada, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, crime praticado em 13 de Abril de 2020;
c) um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210.º, números 1 e 2, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 204.º, número 2, alínea f), do Código Penal, em autoria material e na forma consumada, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, crime praticado em 24 de Abril de 2020;
d) pena única de 6 (seis) anos de prisão efectiva.
3 - Processo n.º 353/20.... do Juiz ... do Juízo de Pequena Criminalidade ..., sentença proferida em 03.11.2020, transitado em julgado em 15-03-2021, condenação pela prática na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 23.04.2020, na pena de sete meses de prisão suspensa por um ano sujeita à condição de o arguido diligenciar pela obtenção de carta de condução;
4 – Processo n.º 407/20.... do Juiz ... do Juízo de Pequena Criminalidade ..., sentença proferida em 02.12.2020, transitada em julgado em 16.04.2021, condenação pela prática na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 29.04.2020, na pena de seis meses de prisão substituída pela prestação de 180 horas de trabalho a favor da comunidade.
(…)
1. Factos provados
Consideram-se provados os seguintes factos, entre os quais os seguintes factos constantes dos Acórdãos certificados nos autos:
I – Processo n.º 222/19.... do Juiz ... do Juízo Local Criminal ..., (fls. 2 e ss.):
1. Por sentença proferida a 15/02/2021 já transitada em julgado em 17.03.2021, o arguido foi condenado pela prática em autoria material e na forma consumada, de um crime de ofensa à integridade física qualificada, previsto e punido nos termos dos artigos 143º, n.º 1, e 145º, n.º 1, alínea a), e n.º 2, por referência ao artigo 132º, n.º 2, alínea c), todos do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos, acompanhada de regime de prova assente num plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio, durante o tempo de duração da suspensão, dos serviços de reinserção social.
2. Deu-se como provado nesses mesmos autos que:
1) DD (doravante, designado apenas por “ofendido”) é filho de EE e nasceu no dia .../.../2014.
2) A mãe do ofendido é companheira do arguido.
3) No dia 01.04.2019, o arguido, o ofendido e a mãe deste residam na residência sita na Rua..., ..., ..., em ....
4) No dia 01.04.2019, por razões não concretamente apuradas, o arguido aproximou-se do ofendido e mordeu-lhe a face direita do rosto.
5) Em consequência direta e necessária da conduta do arguido, o ofendido sofreu escoriação, hipercrómica, modelada (desenho de peças dentárias), na região malar direita circular, formando um círculo constituído por 3 escoriações, arciformes, com concavidade interior, uma com cerca de 0,5 cm e duas com cerca de 1 cm de comprimento, sem equimose, que lhe determinou 5 dias de doença.
6) Ao actuar do modo acima descrito, o arguido: - Agiu com o propósito de provocar ferimentos no ofendido, sabendo que a sua conduta era suscetível de o molestar na sua saúde e integridade física; - Sabia que o ofendido tinha 4 anos de idade; - Sabia que, dada a frágil compleição física do ofendido, este não se conseguiria defender.
II - Processo n.º 368/20.... do Juiz ... do Juízo Central Criminal ...:
1. Por acórdão proferido em 03.02.2021, transitado em julgado em 05.03.2021, foi o arguido condenado pela prática em autoria material e na forma consumada, de:
a) um crime de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, número 1, do Código Penal, em autoria material e na forma consumada, na pena de 3 (três) anos de prisão, crime praticado em 13 de Abril de 2020;
b) um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210.º, números 1 e 2, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 204.º, número 2, alínea f), do Código Penal, em autoria material e na forma consumada, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, crime praticado em 13 de Abril de 2020;
c) um crime de roubo agravado, p. e p. pelo artigo 210.º, números 1 e 2, alínea b), do Código Penal, por referência ao artigo 204.º, número 2, alínea f), do Código Penal, em autoria material e na forma consumada, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, crime praticado em 24 de Abril de 2020;
d) na pena única de 6 (seis) anos de prisão efectiva.
2. Deu-se como provado nesses autos que:
1. No dia 13 de Abril de 2020, pelas 17 horas e 45 minutos, o arguido, AA, dirigiu-se ao estabelecimento comercial denominado “... e ...”, sito em ..., em ..., onde entrou.
2. Já no interior do mencionado estabelecimento, o arguido, AA, dirigiu-se aos expositores dos quais retirou duas garrafas de cerveja e começou a gesticular e a falar alto, provocando medo no funcionário, FF.
3. Apesar de assustado, o funcionário do minimercado, FF, pediu-lhe o pagamento das duas garrafas e, então, o arguido, AA, aproximou-se dele e apertou-lhe o nariz, provocando-lhe dor.
4. Após, o arguido, AA, saiu do local.
5. Porém, como FF continuou a insistir pelo pagamento, o arguido, AA, tornou a entrar no minimercado, sempre fazendo gestos como se lhe fosse bater, e dirigiu-se a uma prateleira situada atrás do balcão da qual retirou um maço de tabaco, ao mesmo tempo que dizia “Vou-te roubar. Vou voltar”.
6. Cerca de uma hora e meia depois, o arguido, AA, regressou ao mesmo estabelecimento, dirigiu-se ao balcão, retirou do casaco uma faca, que exibiu a FF e, fazendo-lhe sinal para estar calado, retirou de uma prateleira vários maços de tabaco, que colocou no interior do casaco, após o que abandonou o local.
7. Apropriou-se, da forma atrás descrita, de bens – pertença de GG, dono do minimercado - de valor não inferior a € 240 (duzentos e quarenta euros).
8. Posteriormente, no dia 24 de Abril de 2020, cerca das 21 horas e 5 minutos, o arguido, AA, dirigiu-se, novamente, ao mesmo estabelecimento comercial, onde entrou, munido de uma faca, e usando, no rosto, uma máscara cirúrgica e, na cabeça, um panamá.
9. Já no interior do minimercado, empunhando a dita faca, o arguido, AA, dirigiu-se à estante onde se encontravam os maços de tabaco, tendo dali retirado vários, de valor não inferior a € 288 (duzentos e oitenta e oito euros), para o interior de um saco que trazia consigo;
10. Ao mesmo tempo, o arguido, AA, exibia a faca de que vinha munido, apontando-a na direcção de FF e, assim, conseguindo que, receoso pela sua vida e integridade física, o mesmo se mantivesse sem reacção.
11. Quando actuou da forma acima descrita, o arguido, AA, fê-lo de forma livre, deliberada e consciente, com a intenção concretizada de se apoderar de bens que se encontravam no interior do sobredito minimercado e que lhe interessassem, os quais fez seus, bem sabendo que não lhe pertenciam e que agia contra a vontade do seu proprietário, GG, e do funcionário do mesmo, FF, contra quem usou de violência, apertando-lhe o nariz e exibindo-lhe uma faca com a qual o poderia ferir ou até tirar a vida.
III. Processo n.º353/20.... do Juiz ... do Juízo de Pequena Criminalidade ...:
1. Por sentença proferida em 03.11.2020, transitada em julgado em 15-03-2021, foi o arguido condenado pela prática na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 23.04.2020, na pena de sete meses de prisão suspensa por um ano sujeita à condição de o arguido diligenciar pela obtenção de carta de condução;
2. Deu-se como provado nesses autos que:
- no dia 23 de abril de 2020, pelas 3h20m, o arguido conduzia o veículo automóvel de matrícula ...-ZM-..., na Rua ... à Rua..., ..., ..., sem que pra o efeito fosse titular de carta de condução válida ou de qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir tal veículo, ciente de que não era titular de carta de condução, bem sabendo que só pode conduzir veículo a motor na via pública quem estiver legalmente habilitado para o efeito.
IV. Processo n.º 407/20.... do Juiz ... do Juízo de Pequena Criminalidade ...:
1. Por sentença proferida em 02.12.2020, transitada em julgado em 16.04.2021, foi o arguido condenado pela prática na forma consumada, de um crime de condução sem habilitação legal, praticado em 29.04.2020, na pena de seis meses de prisão substituída pela prestação de 180 horas de trabalho a favor da comunidade.
2. Deu-se como provado nesses autos que:
- no dia 29 de abril de 2020, pelas 17h20m, o arguido conduzia o veículo automóvel de matrícula ...-ZM-..., na Rua do ..., em ..., sem que pra o efeito fosse titular de carta de condução válida ou de qualquer outro documento que o habilitasse a conduzir tal veículo, ciente de que não era titular de carta de condução, bem sabendo que só pode conduzir veículo a motor na via pública quem estiver legalmente habilitado para o efeito.
V. O arguido tem os seguintes antecedentes criminais registados (para além das condenações já supra enumeradas):
- pena de 5 (cinco) anos de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, com regime de prova, por acórdão proferido em 17 de Janeiro de 2013, no âmbito do processo número 11/10...., a correr termos na ... Vara Criminal de ..., transitado em julgado em 2 de Maio de 2014, em razão da prática, em Outubro de 2010, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes agravado;
- pena de 12 (doze) meses de prisão, substituída por 280 (duzentos e oitenta) dias de multa, à taxa diária de € 6 (seis euros), por sentença proferida em 26 de Setembro de 2013, no âmbito do processo número 325/12...., a correr termos na ... Secção do ... Juízo Criminal ..., transitado em julgado em 28 de Outubro de 2013, em razão da prática, em 11 de Março de 2012, de 1 (um) crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade;
- pena de 85 (oitenta e cinco) dias de multa, à taxa diária de € 5 (cinco euros), por despacho, com valor de sentença, proferido em 27 de Setembro de 2016, no âmbito do processo número 33/15...., a correr termos perante o Juiz ... do Juízo Local Criminal ..., em razão da prática, em 11 de Março de 2015, de 1 (um) crime de condução sem habilitação legal;
- pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por idêntico período, por sentença proferida em 11 de Maio de 2017, no âmbito do processo número 963/14...., que correu termos perante o Juiz ... do Juízo Local Criminal ..., transitada em julgado em 12 de Junho de 2017, em razão da prática, em 28 de Setembro de 2014, de 1 (um) crime de furto (híper)qualificado.
VI. Das condições pessoais do arguido
a. Do relatório elaborado em relação ao arguido consta que:
“O desenvolvimento pessoal do arguido decorreu junto dos progenitores e cinco irmãos uterinos e mais velhos, motivo pelo qual se autonomizaram do agregado de origem numa fase precoce do crescimento de AA. O arguido tem ainda dois irmãos consanguíneos mais velhos, fruto de uma outra relação do pai.
A educação do arguido foi marcada pela dificuldade, por parte das figuras parentais, de se imporem quanto ao cumprimento das regras que queriam ver cumpridas. Pese embora fossem orientadores o arguido sempre tentou impor os seus interesses pessoais, assumindo constantemente comportamentos disruptivos, o que espoletou a sua institucionalização num centro educativo em fevereiro de 2003.
AA completou apenas o 2º ciclo do ensino básico, não obstante tenha frequentado o 3º ciclo durante o período em que esteve institucionalizado, não tendo concluído este ciclo de estudos à saída, quando faltavam apenas dois meses para o término do ano escolar, por alegada desmotivação para o estudo das matérias escolares. No centro educativo obteve uma formação profissional na área de “...”
Em fevereiro de 2005 integrou o agregado de origem, onde veio a perpetuar uma vivência conturbada e de constante desobediência às orientações parentais, pelo que a gestão do seu quotidiano passou a reger-se em função das suas motivações e do seu grupo de pares, maioritariamente residente no seu bairro social, onde existiam problemáticas de delinquência juvenil e comportamentos socialmente desajustados. Neste contexto o arguido deu início ao consumo de haxixe, perpetuando estes consumos e não se tendo submetendo a qualquer tratamento, minimizando a sua adição. Anos mais tarde veio a iniciar consumos de cocaína aquando de uma situação de prisão preventiva, os quais nunca cessaram completamente, alternando períodos de abstinência com períodos de consumos regulares. No âmbito do cumprimento de uma medida judicial o arguido foi encaminhado para uma Unidade de Saúde no sentido de se desvincular da sua adição, todavia, apenas compareceu a uma consulta.
O seu enquadramento social levou-o a surgir como suspeito em vários envolvimentos com o sistema judicial, justificados pelo arguido com base em fatores externos, nomeadamente o contexto residencial onde estava inserido.
No sentido de se afastar de convívios com pares com comportamentos pró criminais, em 2007 o arguido integrou o agregado de uma irmã em ... onde obteve duas colocações laborais como ajudante de ..., as quais veio a abandonar por alegada falta de condições de trabalho. Em julho/agosto de 2008 reintegrou o agregado dos progenitores, tendo obtido nova integração laboral como ..., contudo, esta atividade teve a duração de apenas um mês devido a ter sido despedido após duas faltas injustificadas. O arguido trabalhou ainda como ..., mas por curtos períodos de tempo e sempre alternados por períodos de inatividade devido à ausência de proativiade que manifestava.
O seu percurso laboral foi marcado pela instabilidade e mobilidade com alternância entre trabalhos na construção civil e como ..., esta última profissão veio a desenvolver com maior regularidade, contudo, sem vinculação contratual, alegadamente por ter o salário penhorado pelas Finanças, não pretendendo saldar a sua dívida devido ao remanescente do salário, após a penhora pelo referido serviço do Estado, ser insuficiente para a sua subsistência.
No domínio afetivo relata duas relações mais significativas, da primeira tem uma filha com oito anos de idade com a qual não convive, alegadamente por desentendimentos com a mãe da menor. O arguido veio posteriormente a estabelecer nova relação afetiva da qual nasceram dois filhos, considerando, tanto o arguido como a companheira, possuírem uma relação estável e gratificante.
Devido à perpetuação dos seus comportamentos criminais, o arguido foi alvo de condenações em penas suspensas e trabalho a favor da comunidade, mostrando dificuldades em cumprir a comparência às entrevistas solicitadas pelas técnicas da DGRSP e em cumprir algumas obrigações.
Entre o final de 2019 e março de 2020, o arguido esteve a residir em ... na casa de um irmão, juntamente com a companheira, os filhos desta e um filho do casal. O casal projetava encontrar habitação alternativa em ..., contudo, o confinamento provocado pela pandemia COVID-19 e a situação de desemprego vivenciada pelo arguido ditou o regresso da família a ....
À data da atual situação de prisão o agregado familiar residia numa pequena moradia nos ..., ..., alugada por 300 euros mensais e que era paga pela Segurança Social. A companheira, trabalhadora efetiva na Junta de Freguesia ... Maior, estava grávida novamente, encontrando-se de baixa médica e o arguido laborava na pastelaria “...” sem vínculos contratuais, auferindo 750 euros líquidos. Indagado sobre o facto de perpetuar a precariedade da vinculação contratual, o arguido referiu a situação de penhora pelas Finanças, alegando que caso pagasse a dívida àqueles serviços não conseguiria sustentar a família, até porque o agregado passava por algumas dificuldades económicas, sendo a gestão dos proventos feita de forma muito criteriosa. Em relação àquela circunstância o arguido referiu que irá solicitar insolvência pessoal no sentido de regularizar a situação e poder futuramente cumprir com as suas obrigações fiscais.
Uma vez em meio livre perspetiva inserir-se no agregado constituído, tendo a companheira mostrado disponibilidade para o receber e apoiar. Aquela aufere um salário de 800 euros líquidos (inclui horas extra), pagando pela habitação arrendada 400 euros mensais, contando ainda com apoios sociais. Pese embora o agregado onde se vai inserir mostre alguma fragilidade económica, o arguido parece motivado para se reinserir a nível profissional, objetivando levar a sua vida de forma estruturada, tendo salientado que possui experiência como ..., área que privilegia para uma potencial atividade laboral.
Em termos pessoais AA aparenta ser um indivíduo algo imaturo face à sua idade cronológica, denotando ainda algumas fragilidades relativamente ao pensamento consequencial bem como permeabilidade a influências negativas de pares. Revela aptidões ao nível da comunicação e interação com o outro, apresentando um discurso fácil e coerente. Em termos do comportamento aditivo tem-se mantido, aparentemente, abstémio desde que se encontra preso.
A prisão parece estar a influir na sua vontade de mudança, que parece encaminhar-se num sentido positivo, denotando alguma evolução ao nível da análise dos seus anteriores comportamentos, tendo em conta que consegue avaliar os fatores de risco que o colocaram em contacto com o sistema judicial, evidenciando ainda maior capacidade de autocrítica.
AA encontra-se preso no Estabelecimento Prisional ..., não lhe sendo conhecidos processos pendentes.
A situação de reclusão está a ser vivida pelo arguido com sentimentos de angústia devido à frágil situação económica em que se encontra a sua família, tendo em conta que a companheira é o único sustento do agregado. Dado que o arguido não se encontrava inserido a nível profissional de forma estável, a presente situação não teve impacto muito significativo naquela área da sua vida.
Denota uma postura pró-ativa no sentido de ocupar o seu tempo de forma positiva, tendo solicitado ocupação laboral, pelo que foi colocado a trabalhar, porém, devido a ter faltado a um período de um dia de trabalho para receber a visita da companheira, que se desloca ao EP... bimensalmente, foi retirado do posto de trabalho, estando a aguardar nova recolocação. Não regista sanções disciplinares, apresentando capacidade de adaptação, num sentido positivo, ao meio prisional.
Trata-se de um indivíduo cujo processo de socialização decorreu dentro da normalidade até ao começo da adolescência, altura em que deu início a comportamentos disruptivos, sendo marcado pelas fragilidades ao nível do controlo e supervisão por parte dos progenitores.
Salienta-se o abandono precoce do ensino com consequente falta de qualificações formativas que condicionaram o seu percurso profissional a que se somam a instabilidade e precariedade laboral durante alguns períodos, que o colocaram em fragilidade económica.
Desde que esta DGRSP interveio pela primeira vez junto de AA em 2009, que este verbaliza necessidade de mudança. Não obstante, nos anos que se seguiram, o arguido tenha tentado infletir o seu comportamento criminal, constituindo família e tentando inserir-se no mercado de emprego, a sua tentativa de adaptação social não teve os efeitos desejados, pois cometeu novos atos criminosos e perpetuou os consumos aditivos. As fragilidades intrínsecas que evidencia e a perpetuação dos consumos aditivos parece estar ligada aos seus comportamentos delituosos, não tendo as medidas aplicadas pelo sistema judicial surtido os efeitos dissuasores esperados.
Atualmente tem vindo a efetuar uma tentativa de inversão do seu percurso desajustado, parecendo-nos que a prisão estará a ter algum efeito socializador, evidenciando evolução ao nível da autocrítica e da capacidade de avaliação dos fatores de risco que o colocaram em contextos criminais.
Não obstante a evolução positiva que aparenta ainda subsistem fatores de risco, tais como lacunas ao nível das competências relacionadas com o pensamento consequencial, permeabilidade a influências nefastas e gestão de problemas, áreas que carecem de continuar a ser trabalhadas no âmbito da intervenção técnica por parte desta DGRSP.”
b. O arguido declarou-se arrependido.
c. O arguido não se encontra a trabalhar ou a estudar e não contribui com pensão de alimentos para a filha mais velha.
(…)
IV. Enquadramento jurídico
O cúmulo de penas está expressamente previsto nos art. 77º e 78º do C. Penal, que se encontram numa relação de complementaridade, pois que o conhecimento superveniente da pluralidade criminosa, como é caso dos presentes autos, surge como uma extensão do regime geral previsto no art. 77º àqueles casos em que é posterior o momento do conhecimento do cometimento de um ou mais crimes pelo mesmo agente.
Nos termos do disposto no artº 78º do C.Penal:
“1 - Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
2 - O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado.
3 - As penas acessórias e as medidas de segurança aplicadas na sentença anterior mantêm-se, salvo quando se mostrarem desnecessárias em vista da nova decisão; se forem aplicáveis apenas ao crime que falta apreciar, só são decretadas se ainda forem necessárias em face da decisão anterior.”
Remetendo o n.º 1 do art. 78º para o art. 77º do C. Penal, cumpre ainda considerar o teor de tal dispositivo legal:
“Regras da punição do concurso
1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
3 - Se as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores.
4 - As penas acessórias e as medidas de segurança são sempre aplicadas ao agente, ainda que previstas por uma só das leis aplicáveis.”
Cumpre salientar que relativamente aos cúmulos (parcelares) já realizados, “é desfeito o cúmulo anterior, no caso os cúmulos anteriores, e todas as penas parcelares readquirem a sua autonomia, devendo ser todas elas ponderadas na determinação da pena única conjunta”, cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 03.07.2008, in www.dgsi.pt, n.º processo 08P2298, - a impor que se considere cada uma das penas aplicadas em cada um dos processos abrangidos pelo cúmulo jurídico.
Assim, por estarem preenchidos os respectivos pressupostos, - uma vez que antes da primeira condenação proferida e transitada em 05.03.2021 no processo n.º 368/20, o arguido cometeu outros crimes pelos quais já foi condenado, nomeadamente entre 01 de abril de 2019 e 29 de abril de 2020, há que proceder ao cúmulo jurídico das penas acima aludidas, cuja necessidade tem subjacente o facto de à contemporaneidade dos factos não ter correspondido uma contemporaneidade processual.
E é este Tribunal o competente para o conhecimento do concurso por força da moldura penal aplicável, - tudo ao abrigo do disposto no art. 471º, nº 2, do C. P. Penal que preceitua:
“Conhecimento superveniente do concurso
1 - Para o efeito do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 78.º do Código Penal é competente, conforme os casos, o tribunal colectivo ou o tribunal singular. É correspondentemente aplicável a alínea b) do n.º 2 do artigo 14.º
2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, é territorialmente competente o tribunal da última condenação.”
Não pode deixar ainda referir-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 9/2016 para fixação de jurisprudência datado de 28.04.2016 disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/fb1ccd8b5cc0a8d480257fc300560549?OpenDocument, que determinou que “o momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso de crimes, com conhecimento superveniente, é o do transito em julgado da primeira condenação”.
Relativamente à pena suspensa relembre-se o estudo “O Cúmulo Jurídico Na Doutrina e na Jurisprudência do STJ” do Juiz Conselheiro Rodrigues da Costa, in www.stj.pt, “a jurisprudência dominante do STJ tem assentado na ideia de que não se forma caso julgado sobre a suspensão da execução da pena, mas tão somente sobre a medida dessa pena, entendendo-se que a substituição está resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, e ainda nas ideias de provisoriedade da suspensão da pena e de julgamento rebus sic stantibus quanto a tal questão”- para além do anteriormente citado, os Acórdãos de 8/10/2008, Proc. n.º 2490/08, da 3.ª Secção, de 8/02/2012, Proc. n.º 8534-08.2TAVNG.S1, de 10/05/2012, Proc. n.º 60-11.9TCLSB.S1, estes tendo tido como relator o exponente, e ainda o Acórdão de 23/02/2011, Proc. n.º 1145/01.5PBGMR.S2, da 3.ª Secção. 27 FIGUEIREDO DIAS, ob. cit., pp. 285 (§ 409), 290 (§ 419) e 295 (§ 430). 17. O mesmo valendo para a pena substitutiva, ainda para mais, quando nem sequer terá viabilidade o cumprimento da prestação de trabalho a favor da comunidade enquanto o arguido se encontrar na situação de preso, havendo que englobar também a pena do processo n.º 407/20....
Para a realização do cúmulo regem as regras constantes do artº 77º, do C. Penal (ex vi artº. 78º, nº 1 “in fine”): a pena unitária tem como limite superior “a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes” e como limite mínimo “a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes”, numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação.
Há que considerar as penas individuais:
1 - processo n.º 222/19... – um ano e seis meses;
2 - processo n.º 368/20... – três anos, quatro anos e quatro anos e seis meses;
3 - processo 407/20... – seis meses;
4 – processo 353/20... – sete meses.
Logo, a moldura penal do caso sub iudice vai, pois de 4 anos e 6 meses até 14 anos e 1 mês de prisão.
Quanto à quantificação da pena correspondente ao concurso de crimes, o mesmo normativo, o artº 77º, do C. Penal, é expresso em prescrever que, para o efeito, se atenda, em conjunto, aos factos e à personalidade do agente.
Assim, dentro dos limites máximos e mínimo da penalidade do concurso, deverá chegar-se à pena concreta atendendo à gravidade dos crimes cometidos, ao grau de culpa do agente, à conexão entre os factos concorrentes e à relação de todos estes elementos com a personalidade do arguido enfim, tendo em conta a necessidade de fixar uma pena única, encontrada em função das exigências gerais de culpa e prevenção.
No caso em apreço, os crimes em causa revestem mediana gravidade, mas são relevantes os seus antecedentes e a repetição criminosa no espaço de um ano e a situação pessoal e familiar do arguido, marcada por um percurso de desinserção profissional, em nada abona quanto à capacidade do arguido pautar a sua existência pelo dever-ser jurídico-penal, para além de que a violência utilizada nos crimes de roubo (contra a mesma vitima) foi do mesmo género da utilizada na prática do crime de ofensa à integridade física (contra uma criança). Há também de considerar que o arguido se encontra inserido familiarmente, mas assim não sucede profissionalmente, considerando-se o facto de não apresentar um projecto estruturado para a sua vida futura, não trabalhando nem estudando no estabelecimento prisional. Releva ainda o facto de o arguido não ter revelado qualquer arrependimento ou consciência da gravidade dos seus comportamentos, apesar de se ter declarado arrependido.
Assim, tudo ponderado entende-se adequada, justa e proporcional a pena única de 7 anos de prisão.”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente (sem prejuízo do conhecimento sempre oficioso de eventuais vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP - AFJ nº 7/95 de 19.10.95), a questão a apreciar respeita à pena única.
Insurge-se o recorrente contra a pena de sete anos de prisão aplicada no acórdão cumulatório, impugnando-a sob duas vertentes: (a) quanto à inclusão de duas penas de prisão suspensas no cúmulo jurídico; (b) quanto à medida da pena única.
(a) Da inclusão das penas de prisão suspensa no cúmulo jurídico
Foram efectivamente englobadas no cúmulo jurídico sindicado em recurso duas penas de prisão suspensas na execução: as aplicadas nos processos n.º 222/19.... - pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na execução por dois anos com regime de prova – e n.º 353/20.... - pena de sete meses de prisão suspensa por um ano sujeita à condição de o arguido diligenciar pela obtenção de carta de condução. E refira-se que foi ainda englobada no cúmulo jurídico a pena proferida no processo n.º 407/20.... - pena de seis meses de prisão substituída pela prestação de 180 horas de trabalho a favor da comunidade, a que o arguido não faz referência no recurso.
O recorrente impugna a inclusão tão só das penas de prisão suspensa, no cúmulo jurídico, argumentando que “tal situação viola frontalmente o princípio do ne bis in idem (…) viola frontalmente o artigo 29.º n.º 5 do CRP (…) a inclusão no cúmulo jurídico de penas suspensas na sua execução que não foram extintas, é inconstitucional”. Mais adita que “pelo facto de estar esgotado o prazo de suspensão da execução da pena e o tribunal não diligenciou por apurar sobre a extinção da dita pena de substituição, omitindo, assim, dever de pronúncia, a decisão fica incursa na nulidade da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º do CPP”.
Relativamente ao este último argumento, refira-se já a ausência da apodada nulidade de sentença alegadamente consistente em omissão de pronúncia. A asserção enunciada não tem a mínima correspondência com a realidade dos factos dos dois processos.
Na verdade, o acórdão recorrido foi proferido em 06.11.2021 e as sentenças que aplicaram as penas suspensas transitaram em 17.03.2021 (proc. 222/19...., prazo de suspensão de dois anos) e em 16.04.2021 (proc. n.º 353/20.... prazo de suspensão de um ano), só começando a decorrer os prazos de suspensão da prisão após estas datas.
Consignada a ausência da arguida nulidade de acórdão, e retornando à apreciação da questão suscitada, o cúmulo jurídico de penas englobou efectivamente, não duas, mas três penas de prisão substituídas e nenhuma destas penas de substituição aplicadas – duas penas de prisão suspensa e uma pena de prestação de trabalho a favor da comunidade – foram revogadas nos processos originários. Não foram revogadas, nem logicamente extintas, desde logo porque, como se disse, contrariamente ao alegado pelo recorrente, não decorreu o prazo de suspensão em relação a nenhuma delas.
Trata-se, assim, de uma situação de inclusão de penas de prisão suspensas no cúmulo, penas cujo prazo de suspensão permanece em curso. E a este propósito o Supremo tem vindo a pronunciar-se reiteradamente no sentido da inclusão das penas de prisão suspensas no cúmulo jurídico, e da consequente viabilidade de aplicar pena única de prisão efectiva, com preclusão da suspensão da pena parcelar aglutinada. Esta jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem merecido julgamento de não inconstitucionalidade, como se pode ver, designadamente, nos acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 3/2006 e 341/2013.
Neste último acórdão, o Tribunal Constitucional refere que "tendo em conta as regras estabelecidas para o conhecimento superveniente do concurso, o tribunal que procede ao cúmulo, na ponderação da pena única a aplicar terá de proceder a uma avaliação conjunta dos factos e da personalidade do agente, sendo essa necessidade de avaliação conjunta que determina que se considere nessa ponderação todas as condenações, sejam elas em pena de prisão efetiva ou suspensa, de modo a poder pronunciar-se sobre a medida da pena conjunta e, então, decidir ou não pela suspensão dessa pena, como faria caso o conhecimento do concurso fosse simultâneo e não superveniente. Ou seja, a não manutenção da suspensão da pena não está diretamente fundada em factos anteriores à sentença que outorgou a suspensão de execução de pena privativa de liberdade, mas sim na circunstância de só posteriormente se ter conhecimento desses factos e, por essa razão, se ter de proceder supervenientemente ao cúmulo jurídico".
Considera-se, para tanto, que uma vez constatada uma situação de concurso efectivo de crimes, o princípio da pena única impõe sempre a prolação da pena aglutinadora. E considera-se também que inexiste afronta ao caso julgado formado pela decisão que aplicou a pena suspensa, pois o caso julgado dessa decisão forma-se apenas quanto à escolha e medida concreta da pena de prisão principal.
A substituição da prisão encontra-se invariavelmente sujeita a condições resolutivas: a do decurso do prazo sem prática de novos crimes; a do cumprimento de deveres e condições, quando for o caso. E se ao ter inicialmente determinado a suspensão da prisão o tribunal desconhecia o concurso de crimes, as novas condenações entretanto conhecidas determinam a necessária reapreciação da anterior decisão, cujo caso julgado se encontra sujeito à cláusula rebus sic stantibus.
Refere Simas Santos (em As penas no caso de concurso de crimes, Revista do Cej n.º 13, pp 116/7) por referência à jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça: “(1) - Não há violação de lei se na nova sentença e no novo cúmulo jurídico se não aplicar a medida de suspensão da pena decretada em sentença anterior, nem violação de caso julgado, por a suspensão o não formar de forma perfeita, já que a suspensão pode vir a ser alterada, quer no respectivo condicionalismo, quer na sua própria existência se ocorrerem os motivos legais referidos nos arts. 50° e 51° ou 78° e 79° do C. Penal. (2) - As condições em que é determinada a medida da pena (audiência do processo principal, ou audiência destinada a proceder ao cúmulo, oferecem as mesmas garantias de respeito pelo princípio do contraditório, como o esquema previsto para a revogação da suspensão da execução da pena. (3) - E é igualmente respeitado o princípio do juiz natural. (4) - Resulta dos art.º 77.º e 78.º do C. Penal que, para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracções ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. (5) - O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois. E o Tribunal Constitucional (Ac. nº 3/2006) não julgou inconstitucional as normas dos art.ºs 77º, 78º e 56º, nº 1 do C. Penal, quando interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão de execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações.”
Pode ler-se, entre muitos outros, nos recentes acórdãos do STJ:
- de 15-07-2020 (Rel. Manuel Matos)
“I - O STJ tem examinado a questão da inclusão de uma pena suspensa numa decisão de cúmulo jurídico de penas, no âmbito de um concurso superveniente de crimes, entendendo que as penas suspensas deverão ser englobadas no cúmulo jurídico desde que não tenham sido declaradas extintas pelo decurso do prazo de suspensão.
II – De acordo com a posição predominante, no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defende-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
III - O STJ tem entendido de forma dominante que não é possível considerar na pena única as penas suspensas cujo prazo de suspensão já findou, enquanto não houver no respectivo processo despacho a declarar extinta a pena nos termos do art.º 57.º, n.º 1, do Código Penal, ou a mandá-la executar ou a ordenar a prorrogação do prazo de suspensão, pois no caso de extinção nos termos do artigo 57.º, n.º 1, a pena não é considerada no concurso, mas já o será nas restantes hipóteses.”
- de 29-09-2021 (Rel. Nuno Gonçalves):
“V - A pena suspensa que esteja em execução, cumula-se juridicamente com as penas parcelares de prisão aplicadas por crimes do mesmo concurso, sem que tenha de ser previamente revogada a suspensão da execução da pena de prisão.”
- de 06-10-2021 (Rel. Sénio Alves)
“I - Em caso de conhecimento superveniente de concurso, tudo deve processar-se como se o conhecimento fosse contemporâneo. Daí que a suspensão da execução da pena se deva considerar resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, sendo certo que o caso julgado se forma quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.”
No presente caso, três das penas de prisão englobadas no cúmulo foram substituídas nos moldes inicialmente expostos, o que leva ao conhecimento oficioso de nova questão.
Do desconto
As penas suspensas foram reforçadas com sujeição a regra de conduta e a regime de prova, respectivamente. E uma terceira pena de prisão foi substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade.
O recorrente suscitou a violação do ne bis idem, mas com argumentação injustificada, como se viu. No entanto, a inclusão no cúmulo jurídico de penas principais que haviam sido substituídas não deixa de implicar que se mostre assegurado o ne bis in idem.
Se as penas de prisão suspensa integraram o cúmulo jurídico, e tendo sido, por esta via, recuperadas as penas de prisão iniciais ou principais, cumpre então determinar, em relação a cada uma dessas penas substituídas, se uma vez iniciado o prazo de suspensão nos processos em que foram aplicadas houve cumprimento das condições e dos deveres concretamente impostos ao condenado.
O conhecimento destas informações sobre as penas suspensas revela-se essencial à ponderação do eventual desconto proporcional, ponderação que se torna obrigatória a partir do momento em que uma pena suspensa já iniciada noutro processo venha a ser englobada num cúmulo jurídico e passe a integrar a pena única de prisão efectiva, mormente quando ocorreu ali o cumprimento de alguma condição imposta ao condenado.
Aceitando-se que, em caso de conhecimento superveniente de concurso, tudo se deva processar como se o conhecimento fosse contemporâneo, e que a suspensão da execução da pena possa estar resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso, impõe-se então salvaguardar o ne bis in idem. Tendo também presente que o instituto do cúmulo jurídico foi pensado em benefício do arguido, para obstar à soma material de penas, e é “justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do agente; e politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo de prevenção especial)” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 280). Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam o cúmulo jurídico de penas e o condenado tem um direito à pena única.
O art. 29.º, n.º 5, da CRP determina que “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”, impedindo que uma mesma questão seja de novo apreciada. Do ne bis in idem resulta que o mesmo facto não pode ser valorado por duas vezes, a mesma conduta ilícita não pode ser apreciada com vista à aplicação de sanção por mais do que uma vez. A cada infracção corresponde uma só punição, não devendo o agente ser sujeito a uma repetição do exercício do poder punitivo do Estado. Esta hipótese não se coloca no caso presente, pois o arguido não foi julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime, e, neste sentido, não ocorreu seguramente violação do princípio. Mas do ne bis in idem resulta também que a sanção aplicada não pode ser cumprida por mais do que uma vez.
Se processualmente não se aceita que o arguido possa responder mais do que uma vez pelos mesmos factos, também materialmente não se pode fazer corresponder à conduta delituosa uma punição a cumprir por mais do que uma vez. Do que se trata é sempre de procurar assegurar que “qualquer efeito já sofrido pelo delinquente deve ser considerado na sentença posterior” (Eduardo Correia, Actas das Sessões da Comissão Revisora do CP, II, p. 166).
Daí que o princípio penal geral do “desconto” encontre previsão nos arts. 80º a 82º do CP. Este “princípio fundamental” – princípio fundamental e, não, uma regra de excepção, que, esta sim, poderia colocar entraves à analogia – abrange “não apenas a prisão preventiva, mas outros efeitos já sofridos pelo mesmo facto” (Eduardo Correia, loc. cit.).
Nos arts. 80.º a 82.º do CP, que tratam do desconto, não se encontra enunciada expressamente (o cumprimento d) a prisão suspensa. E na jurisprudência maioritária do Supremo o desconto não abrange a situação em apreciação. Mas o elemento literal de interpretação não se apresenta aqui decisivo e da omissão não resulta que a intenção do legislador tenha sido a de excluir da norma e retirar do princípio geral que consagra (o princípio do desconto) a situação sub judice.
Estas normas não são normas excepcionais, que consagrem uma regra ou solução de excepção, e a história do art. 80.º do CP é até ilustrativa do contrário. Ou seja, ilustrativa de outros esquecimentos e omissões do legislador, no passado. Recorde-se o momento da criação da medida de coacção “detenção domiciliária”, com a publicação do CPP em 1987, ocasião em que o legislador manteve inalterado o art. 80.º do CP que, na versão originária, não incluía logicamente a obrigação de permanência na habitação porque esta medida não existia. Essa circunstância não impediu alguma doutrina e jurisprudência de ter considerado que a obrigação de permanência na habitação, à semelhança do que sucedia por lei expressa com a prisão preventiva, já deveria ser descontada no cumprimento da pena de prisão aplicada no mesmo processo.
Da ausência de previsão legal expressa na secção IV do Código Penal, que, repete-se, consagra um princípio geral de desconto, não resulta nada de inequívoco no sentido de o legislador ter pretendido excluir dali a situação em análise. E há sempre que garantir que o ne bis in idem permanece incólume.
Daí que se perfilhe a posição do “desconto equitativo”, expressa no acórdão do STJ de 10.05.2018 (Rel. Helena Moniz), onde se considerou que “da leitura dos arts. 80.º a 82.º parece resultar que, no pensamento da lei, o instituto do desconto só funciona relativamente a privações da liberdade processuais, a penas de prisão e (ou) a penas de multa, já não relativamente a outras penas de substituição e a medidas de segurança. Uma tal restrição não parece porém, ao menos em todos os casos pensáveis, político-criminalmente justificável. Melhor será, por isso, considerar que se está perante uma lacuna, que o juiz pode integrar — tratando-se como se trata de uma solução favorável ao delinquente —, sempre que possa encontrar um critério de desconto adequado ao sistema legal e dotado de suficiente determinação. (...) O critério da equitatividade permite que, com ele, se preencha a lacuna atrás anotada (...), relativa aos casos em que a pena — anterior ou (e) posterior —é uma pena diferente da prisão ou multa (...): em todos estes casos o tribunal deve, por analogia favorável ao condenado, fazer na nova pena o desconto que lhe parecer equitativo” (Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, § 439 e 443). Nestes casos, e usando o critério quantitativo, o julgador deverá verificar qual o quantum da nova pena que ainda se impõe cumprir por “razões de tutela dos bens jurídicos e de ressocialização do delinquente” (idem) assim salvaguardando uma exigência de justiça que ainda se impõe, mas sem que não se deixe de reavaliar a finalidade da pena que ainda deve ser cumprida.
Idêntica posição se encontra defendida, entre outros, nos acórdãos do STJ de 15.10.2015 - “Estando a arguida a cumprir as penas de substituição (penas de prisão suspensas nas sua execução sob condição de pagamento aos ofendido) em que tinha sido condenada - penas essas que foram englobadas no presente cúmulo - tal é determinante para que, em atenção ao disposto no art. 81.°, n.º 2, do CP, se possa fazer um desconto equitativo” – e de 14-01-2016 – “O facto de existirem penas parcelares suspensas na sua execução não impede que sejam integradas no cúmulo; o que, porém, não constitui argumento para que se ignore que parte da pena já terá sido cumprida desse modo, pelo que o período de cumprimento daquela pena deverá ser relevante em sede de execução da nova pena única que venha a ser aplicada”(relatora de ambos, Helena Moniz).
Considera-se, pois, que a ponderação sobre o desconto proporcional, no que respeita às penas parcelares de prisão suspensa e à pena de prestação de trabalho a favor da comunidade, cujas penas principais foram incluídas no cúmulo jurídico, deveria ter tido, em concreto, lugar. E como “caso especial de determinação da pena”, deveria ter sido decidida no acórdão cumulatório, assim se garantindo que todos “os efeitos já sofridos pelo condenado” seriam tidos em conta na decisão cumulatória posterior.
Não o foi. No entanto, o Supremo encontra-se em condições de suprir aquilo que configuraria uma nulidade por omissão de pronúncia. O processo contém todos os elementos necessários a essa decisão (art. 379.º, n.ºs 1-c) e 2, do CPP).
Assim, da consulta on line sobre a situação de reclusão do condenado, resulta que o arguido se encontra detido desde 06.05.2020, ou seja, desde data anterior ao trânsito em julgado de todas as penas de substituição inicialmente aplicadas.
Acresce que da informação proveniente do proc. n.º 407/20.... resulta que “o tribunal aguarda informação da DGSP quanto à viabilidade de indicação de plano e instituição para a PTFC, atenta a presente situação de reclusão do condenado”, ou seja, o arguido não cumpriu nenhum dia de trabalho.
Idêntica conclusão se retira dos procs. n.ºs 222/19.... e 353/20.... quanto ao cumprimento efectivo de alguma imposição ou condição. Não o foram, em nenhuma medida.
Como se considerou no Ac. do STJ de 29.06.2017 “o desconto previsto pelo art. 81.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal não pode assentar simplesmente no decurso do tempo de suspensão, sem qualquer sacrifício para o condenado, por nisso não haver justificação, tendo de haver o cumprimento de qualquer imposição decretada ao abrigo dos artºs 51.º a 54.º do mesmo código”. “O simples não fazer nada para que não seja determinada a revogação da suspensão não é mais do que aquilo que se exige a qualquer cidadão sobre o qual não impenda a ameaça da execução de pena de prisão”.
De todo o exposto resulta que improcede a pretensão formulada pelo arguido, a de excluir do cúmulo jurídico as penas de prisão suspensas. E na sequência da inclusão no cúmulo das três penas de substituição, adita-se que, tendo-se procedido oficiosamente à ponderação de um eventual desconto equitativo no cumprimento da pena única de prisão, em concreto tal não se justifica, por não ter o condenado cumprido deveres, regras de conduta, actividade ou dias de trabalho, em nenhum dos processos.
(b) Da medida da pena única
O recorrente considera “a pena de sete anos exagerada, desequilibrada e desajustada, devendo o Douto Tribunal diminuir substancialmente”. O Ministério Público pronunciou-se no sentido da confirmação da pena única.
As penas parcelares que integram o presente cúmulo são as seguintes: proc. n.º 222/19... – um ano e seis meses; proc. n.º 368/20... – três anos, quatro anos e quatro anos e seis meses; proc. n.º 407/20... – seis meses; proc. n.º 353/20... – sete meses. Logo, a pena abstracta do cúmulo é a de quatro anos e seis meses até catorze anos e um mês de prisão. E constata-se que a pena única aplicada se situa abaixo do ponto médio, encontrando-se factual e juridicamente bem sustentada no acórdão, como se verá.
As penas em causa correspondem a crimes que se encontram, todos eles, numa relação de concurso efectivo e, por isso, devem ser cumuladas juridicamente, independentemente de o conhecimento do concurso poder vir a ser superveniente, como sucede no caso presente. Daí que o art. 78.º do CP mande aplicar as regras do art. 77.º (regras da punição do concurso) ao conhecimento superveniente do concurso.
Dá nota Figueiredo Dias que “a generalidade das legislações manda construir para a punição do concurso uma pena única ou pena do concurso, desde logo justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do agente; e politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo de prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 280).
Ainda segundo o Professor, a mera adição mecânica das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a possibilidade de ser deste modo ultrapassado o limite da culpa. Pois se a culpa não deixa de ser sempre referida ao facto (no caso, aos factos), a verdade é que, ao ser aferida por várias vezes, num mesmo processo, relativamente ao mesmo agente, ela ganha um mesmo efeito multiplicador. (…) Por outro lado, uma execução fraccionada (…) opõe-se inexoravelmente a qualquer tentativa séria de socialização” (Jorge de Figueiredo Dias, loc. cit.).
Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam, pois, o cúmulo de penas. E lembra Cavaleiro de Ferreira que o cúmulo material de penas não só não é adoptado na lei vigente, como nunca o foi por nenhum dos códigos penais precedentes (Cavaleiro Ferreira, Lições de Direito Penal, II, 2010, p. 156).
O condenado tem assim direito à pena única, resultante da soma jurídica das penas parcelares correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que estes concorram efectivamente ou realmente entre si. Assim é, independentemente de o concurso ser conhecido num mesmo ou em vários processos, desde que todas as penas correspondam a crimes cometidos antes do trânsito em julgado da primeira condenação.
Na pluralidade de infracção, a regra é, pois, a de que o concurso de crimes dará lugar ao concurso de penas, por contraposição à sucessão de crimes que dará lugar à sucessão de penas (na nomenclatura de Cavaleiro Ferreira quanto ao “concurso de penas” – v. Lições de Direito Penal, II, 2010, pp. 155 e ss).
A pena única determina-se dentro de uma moldura penal de cúmulo, casuisticamente encontrada após fixação de todas as parcelares integrantes de uma determinada adição jurídica de penas. E na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes aos crimes concorrentes, o tribunal procede à reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77.º, n.º 1, do CP). O que exige uma especial fundamentação na sentença, a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, loc. cit. p. 291).
Em suma, a decisão sobre o cúmulo de penas pressupõe a prévia identificação do concurso efectivo de crimes e a fixação das correspondentes penas parcelares, de acordo com os critérios legais e constitucionais de determinação da pena.
Na impugnação da medida da pena única, o recorrente não traz ao recurso motivo ou razão relevante que justifique a peticionada alteração. Na verdade, limita-se a afirmar a excessividade da pena, sem apresentar razões concretas, retiradas dos factos exaustivamente descritos no acórdão, que justifiquem a sua pretensão. Pretende uma redução “substancial”, o que atentas as razões de prevenção, desde logo a especial, nada justificaria.
Olhando o acórdão recorrido, na sua fundamentação de facto e de direito, constata-se que no iter aplicativo da pena a tudo se procedeu correctamente. Observou-se a selecção e descrição de todos os factos relevantes para a decisão, adequadamente importados dos processos respectivos, procedeu-se a completa e correcta fundamentação da pena única, nada se vislumbrando de censurável.
Na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes aos seis crimes concorrentes, o colectivo de juízes procedeu a uma avaliação autónoma dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77.º, n.º 1 do CP), procedendo a uma fundamentação desta pena, fixando-a em função das exigências gerais de culpa e de prevenção que concretamente se diagnosticavam (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, loc. cit., p. 291).
Na avaliação do ilícito global perpetrado, ponderou a conexão e o tipo de conexão entre os factos concorrentes, e a sua relação com a personalidade do arguido, evidenciando efectivamente o conjunto dos factos - o grande facto - um ilícito global desvalioso no ponto mesurado. E a personalidade do arguido revelada nos factos, no facto global, evidencia um grau de culpa bastante elevado.
Como se sabe, as considerações que possam fazer-se sobre a personalidade do arguido cingem-se sempre à sua personalidade revelada no facto. “O agente deve ser punido pelo que fez, não por aquilo que é como pessoa, ou aquilo em que se tornou por sua culpa” (Vaz Patto, Os Fins das Penas e a Prática Judiciária, www.tre.pt).
Respeitando à culpa, tais considerações não puderam deixar de ter sido já incluídas no processo, precedente, de determinação das penas parcelares. Mas a sua reponderação na determinação da pena única respeita o princípio da proibição da dupla valoração (art. 72.º, n.º 2 do CP), pois como princípio extensível a todas as operações de determinação da pena, ele deve repercutir-se ao longo de todo o processo aplicativo da pena. “Aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles” (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 292).
E essa culpa revelada nos factos, como se disse, apresenta-se bastante elevada. Disse-se no acórdão, e não se vê razão para censurar, “os crimes em causa revestem mediana gravidade, mas são relevantes os seus antecedentes e a repetição criminosa no espaço de um ano e a situação pessoal e familiar do arguido, marcada por um percurso de desinserção profissional, em nada abona quanto à capacidade do arguido pautar a sua existência pelo dever-ser jurídico-penal, para além de que a violência utilizada nos crimes de roubo (sempre contra a pessoa da mesma vítima) foi do mesmo género da utilizada na prática do crime de ofensa à integridade física (contra uma criança de cinco anos de idade).”
Na verdade, o conjunto dos crimes de ofensa à integridade física e de roubo – em que o arguido, no caso do primeiro, dá uma dentada na cara de uma criança de quatro anos de idade, causando-lhe lesão física, criança que é filha da sua companheira; e no caso dos demais, em que o arguido, em diferentes ocasiões, procura e investe sempre sobre a pessoa da mesma vítima, criando-lhe um clima de intranquilidade e de medo que ultrapassa o mal mais directo do crime (designadamente dizendo-lhe “eu volto”) – demonstra uma personalidade revelada nos factos (no “facto global”) particularmente desvaliosa, e, logo, um elevado grau de culpa global.
Atendendo ainda aos antecedentes criminais, à ausência de “projecto estruturado para a sua vida futura, não trabalhando nem estudando no estabelecimento prisional”, não tendo revelado qualquer arrependimento ou consciência da gravidade dos seus comportamentos, apesar de se ter declarado arrependido”, tudo conflui para a constatação da justiça da decisão proferida.
As concretas condutas criminosas, reiteradas no contexto de vida do arguido, do seu apurado percurso delituoso, revelam uma personalidade acentuadamente desvaliosa, com uma propensão para o crime e para os crimes contra as pessoas. O arguido revela assim uma acentuada falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada nos factos que quis praticar, e nos seus antecedentes criminais, devendo essa falta ser censurada através da aplicação da pena concretamente aplicada, atento o efeito previsível desta no comportamento futuro do arguido.
Em suma, constata-se que a pena única, fixada abaixo do ponto médio da moldura abstracta, é de considerar não só proporcionada ao concreto “ilícito global perpetrado”, como à personalidade do arguido revelada nos factos, no justo equilíbrio da decisão do acórdão. A pena de sete anos de prisão mostra-se manifestamente necessária às exigências de prevenção geral e especial. Nada justifica a redução da pena aplicada, e não o justificam seguramente as parcas razões apresentadas pelo recorrente.
Refira-se, por último, que o recurso mantém o arquétipo de remédio jurídico também em matéria de pena, que a sindicabilidade da medida concreta da pena em recurso abrange a determinação da pena que desrespeite os princípios gerais respectivos, as operações de determinação impostas por lei, a indicação e consideração dos factores de medida da pena, mas “não abrangerá a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, excepto se tiverem sido violadas regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada” (Figueiredo Dias, DPP. As Consequências Jurídica do Crime 1993, §254, p. 197).
Por tudo, considera-se que a pena de sete anos de prisão é adequada às exigências de prevenção geral e especial, e está contida no limite da culpa do arguido.
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente que se fixam em 6 UC (arts 513º /1 e 514º/1 CPP e 8º/9 e Tab. III RCP).
Lisboa, 09.02.2022
Ana Barata Brito, relatora
Maria Helena Fazenda, adjunta