Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P3721 |  |
Arguido/recorrente: A
Assistente/recorrida: B
1. OS FACTOS («Não se provou que os factos descritos nos autos se hajam prolongado até ao concreto dia 21 de Junho de 1999 e que a actividade referida (...) se haja repetido por 5 ou 6 vezes»)
De Fevereiro a Junho de 1999, o arguido introduziu-se na residência da assistente B, sita em Ramalheiro, Mira, sem autorização dela. Fazia-o de noite, quando a assistente e o companheiro não estavam, saltando pela janela ou inventando uma desculpa para que os filhos desta lhe abrissem a porta. Dentro da residência e sempre na ausência da assistente, o arguido dirigia-se ao quarto do filho dela, C, nascido a 14/4/1986, oferecia-lhe dinheiro e, em troca, mantinha com ele relações anais, encostando-lhe o pénis no ânus por seis ou sete vezes e introduzindo-lhe o pénis erecto no ânus por uma vez. Por quatro vezes, o arguido fez também com que C lhe chupasse no pénis, em troca de dinheiro. Por vezes, o arguido entrava no quarto de D, nascida a 6/6/1990, irmã de C e como ele filha da assistente, exibia-lhe o pénis e oferecia-lhe dinheiro para que ela lho acariciasse, o que aconteceu por cerca de 10 vezes. O arguido dava ou prometia dinheiro aos menores para que eles nada contassem à mãe ou ao companheiro dela. O arguido sabia que penetrava numa habitação que não era a sua e que o fazia sem autorização e contra a vontade dos seus proprietários, mas, mesmo assim, levou a cabo o seu propósito. O arguido sabia que C tinha menos de 14 anos de idade e, mesmo assim, manteve com ele coito anal e oral. E tinha plena consciência de que ao exibir o pénis a D a incomodava e, mesmo assim, não deixava de a importunar. Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas pela lei penal. Agiu com o propósito de satisfazer os seus desejos libidinosos à custa do corpo dos menores C e D, cujas idades conhecia, bem sabendo que violava os respectivos sentimentos de pudor sexual. Os menores C e D eram, à data dos factos, crianças alegres e despreocupadas e alteraram os seus comportamentos, tornando-se crianças fechadas e solitárias. Não convivem com os colegas, pois têm medo que eles "gozem" consigo, pois que toda a actividade do arguido chegou ao conhecimento público. Em consequência do medo e vergonha que sente, C abandonou a escola antes do fim do ano escolar, recusando-se a regressar com a justificação de que os colegas da escola lhe dizem, em jeito de troça, que ele "apanhou no cu". Os factos descritos influenciaram negativamente o desempenho escolar de D, pois que o seu aproveitamento regrediu. Não tem antecedentes criminais.
2. A CONDENAÇÃO
Em 08Mar02, o tribunal colectivo de Vagos (2) condenou A, como autor de um crime de violação continuada de domicílio (art. 190.3 do CP), de um crime de abuso sexual continuado de criança (art. 172.1), de um crime de abuso sexual continuado de criança (art. 172.2), nas penas parcelares, respectivamente, de 10 meses de prisão, dois anos e meio de prisão e cinco anos de prisão e na pena conjunta de cinco anos e meio de prisão:
O tipo criminal do art. 190º do CP visa salvaguardar a inviolabilidade do domicílio e a reserva da vida privada. No seu elemento objectivo cabe a introdução não consentida ou autorizada em habitação de terceiro (quem de direito), ou a manutenção nela após ordem de saída. No tipo qualificado previsto no seu nº 3, exige-se ainda, e além de outras circunstâncias que não importa agora considerar, a verificação de outros pressupostos, v.g., a circunstância noite. Esta circunstância ocorreu no nosso caso, pois que o arguido penetrou na residência dos ofendidos durante a noite. No nº 1 do artº 172º pune-se a conduta daquele que, sendo imputável, praticar com ou em menor de 14 anos «acto sexual de relevo». No nº 2 pune-se a conduta daquele que com o menor referido mantiver cópula ou coito anal. No nº 3, a), prevê-se a prática de actos exibicionistas perante menor de 14 anos. No caso concreto a conduta do arguido desdobrou-se em múltiplas variantes, de que se destacam, relativamente ao menor C, o coito anal e bocal e, quanto à irmã D, o forçá-la a acariciar o pénis. O coito anal encontra previsão no tipo do nº 2, punido com pena de prisão mais gravosa do que a prevista no nº 1. Neste tipo de crimes empregava-se, no antigo regime, o conceito de "honra sexual", que hoje, face à democratização dos valores, se transformou em "liberdade sexual". Para protecção da juventude, o novo CP, na norma em estudo, fez apelo à designada teoria da violência presumida, consistente numa presunção inilidível de violência. Pretende proteger a integridade sexual, que não ainda a liberdade de decisão sexual, uma vez que as crianças e os adolescentes que cabem na previsão da norma não têm capacidade para consentir, para se autodeterminarem livremente no campo sexual. Também a felatio que o arguido forçou o menor a fazer tem previsão no nº 2 em referência mas perde autonomia, para efeitos de punição, já que abrangido pela continuação criminosa. O «acto sexual de relevo» será, pois, aquele que, tendo uma relação objectiva com o sexo, se reveste de certa gravidade, constituindo «uma ofensa séria e grave à intimidade e liberdade do sujeito passivo», invadindo de uma maneira objectivamente significativa aquilo que «constitui a reserva pessoal, o património íntimo que, no domínio da sexualidade, é apanágio de todo o ser humano» (STJ 24/10/1996, CJ-STJ, III - 174). Em suma, será de relevo aquele acto sexual que seja incompatível com a própria estrutura psíquica e mental da vítima, atendendo à sua idade e àquilo que são os ensinamentos da psicologia e as regras de moralidade sexual vigentes na sociedade. No nosso caso, o simples contacto físico do pénis do arguido com a mão da menor D, ainda não desenvolvida em termos intelectuais, físicos e sexuais, dada a sua idade, integra o conceito atrás definido. Em ambos os casos, o arguido foi movido pela soez vontade de satisfação dos instintos libidinosos cuja pulsão a sua libido não era capaz de controlar, agravada pela circunstância de existir entre ele e os ofendidos um enorme fosso de idade e de maturidade física e sexual. Neste tipo de ilícitos «a lei age em defesa do indivíduo somente quando a sua vontade é contrária à realização dos actos impudicos, precisamente porque se trata de actos imorais do ponto de vista sexual. Resta, pois, uma margem ao sujeito para implantar a sua própria ordem moral. (...) a lei restringe a plena capacidade sexual ao mundo dos adultos». Estas observações feitas por Rodrigues Devesa (Derecho Penal - Parte Especial - "Crimes Contra La Honestidad) na sua adaptação ao direito penal português apenas merecem uma simples restrição: o nosso direito penal, mais exigente, determina a sua intervenção, mesmo em casos em que não existe violência efectiva, àqueles em que presume tal violência, dada a falta de capacidade da vítima para "consentir" em determinadas práticas sexuais ou, pelo menos, violadores da pudicícia que deve ser própria da sua idade. No nosso caso, o arguido agiu com dolo directo, vontade de praticar os factos, intenção libidinosa, e conhecimento da idade das vítimas. Face ao que se acabou de dizer, é legítima a convolação do crime relativo à ofendida D, já que a circunstância de ter existido contacto físico entre a mão dela e o pénis do arguido determina que o crime de que foi vítima seja o da previsão do artº 172º, 1, e não apenas o da previsão do seu nº 3, a), onde está em causa a prática de acto exibicionista, um "minus" em relação ao acto sexual de relevo, já que este pressupõe contacto sexual grave, que aquele dispensa. Na determinação da medida concreta das penas a aplicar ao arguido teremos em consideração o disposto nos artºs 71º do CP e, em especial, as seguintes circunstâncias: - previsão legal dos tipos de crime praticados pelo arguido, de, respectivamente prisão até 3 anos ou multa (violação de domicílio), 1 a 8 anos de prisão (crime de que foi vítima a menor) e a de prisão de 3 a 10 anos (crime de que foi vítima o menor); - período de tempo por que se prolongaram os factos; - circunstância de, relativamente ao menor, ter a continuação criminosa abrangido simultaneamente coito anal e oral; - consequências pessoais que para os menores ofendidos resultaram; - inexistência de antecedentes criminais do arguido; - a intensidade do dolo, directo. Para determinar a pena única que há-de punir o concurso de crimes - sendo certo que, no caso em que ao crime cabe pena alternativa de prisão ou multa, será dada opção à primeira, já que a gravidade dos factos o impõe - teremos em consideração a natureza dos factos, de intensa ilicitude, e a culpa do agente, gravíssima, já que não foi ele capaz de evitar manter relacionamento sexual com dois menores, mantendo mesmo actividade homossexual com um deles. Será também considerada a personalidade do agente.
3. O RECURSO
3.1. Inconformado, o arguido (3) recorreu em 21Mar02 ao STJ, pedindo a requalificação jurídica dos factos e a correspondente redução das penas:
Apesar de o recorrente ter tido um comportamento verdadeiramente pusilânime, que o impediu de espontânea e livremente mostrar o quanto estava arrependido dos actos por que foi condenado, pois nunca enfrentou o problema, apraz-nos, no entanto, dizer que, fora isso, teve o arguido um comportamento considerado normal. Porque no fundo ainda lhe restam alguns resquícios de humanidade e só não afirmou o seu arrependimento devido ao facto de estar dominado pelo medo, angústia e inquietação que o conduziram a uma atitude de não colaboração com a justiça que altamente o penalizou. Mas não podemos concordar com a pena de 10 meses pela prática de um crime continuado de violação de domicílio, p. p. no art. 190º, nº 3, do C. Penal, uma vez que não ficou provado que o arguido se socorria de violência para entrar no domicílio da assistente. Quanto à pena de 2 anos e 6 meses que foi aplicada ao arguido pela prática do crime, p. p. no art. 172º, n.º 1, na pessoa da ofendida D, parece-nos excessiva, uma vez que não se discutia se tinha havido ou não cópula ou acto análogo com a ofendida D nem tão pouco que o pénis tenha estado alguma vez em contacto com a vagina, não havendo mais que exibição do pénis e fricção do mesmo com as mãos da menor, praticando assim o crime p. p. na al. a) do nº 3 do art. do 172º do C. Penal. De tudo o que deixamos dito resulta que a pena aplicável ao arguido, em relação ao crime continuado de abuso sexual de crianças, deveria ser a da al. a) do n.º 3 do art. 172º do C. Penal, o que daria como pena máxima 3 anos de prisão e, em relação ao crime continuado de violação de domicílio, deveria ser a do n. º 1 do art. 190º C. Penal, que daria uma pena máxima de 1 ano de prisão ou 240 dias de multa. Os factos dados como assentes de forma alguma bastam para condenar o arguido em pena tão excessiva e muito menos é adequada para afastar o arguido da criminalidade e para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção dos crimes praticados, por excessiva.
3.2. O MP (4), na sua resposta de 07Mai02, apoiou a decisão recorrida:
O arguido, na sua actuação, penetrando na residência dos ofendidos de noite, aproveitando a ausência dos seus pais, inventando uma desculpa para que um dos menores lhe abrisse a janela por onde saltava, durante vários meses, revela um plano elaborado e uma grande persistência na execução do seu desígnio e revela já a grande intensidade do seu dolo. O seu dolo evidencia-se ainda pelo perfeito conhecimento da idade dos menores, da proibição legal de entrada em casa alheia e de prática de actos sexuais com menores de 14 anos, bem como pela sua livre determinação. As consequências dos factos cometidos pelo arguido foram particularmente gravosas para os ofendidos porque prejudicaram o seu convívio social e a frequência e rendimento escolar. O arguido desprezou de forma grave os sentimentos dos menores, quer os seus sentimentos de pudor, quer os seus sentimentos de culpa e inferioridade social que resultou da publicidade dos seus actos. A favor do arguido apenas se provou o facto de ser primário. Foi correcta a medida da pena que se fixou abaixo da média entre os limites máximo e mínimo da respectiva moldura penal quanto aos crimes de violação de domicílio e abuso sexual de criança previsto e punido pelo artigo 172, nº 1, e a nível médio entre os mesmos limites quanto ao crime de abuso sexual de criança previsto e punido pelo artigo 172, nº 2. Foi correcta a incriminação pelo artigo 190, nº 3, quanto ao crime de violação de domicílio, face às circunstâncias agravantes noite e escalamento.
3.3. Também a assistente (5) apoiou, na sua resposta de 29Mai02, a condenação objecto de recurso:
O acórdão recorrido não violou as disposições legais indicadas pelo recorrente ou quaisquer outras. Atentos os factos dados como provados, a moldura penal aplicada quanto ao crime de violação de domicilio foi a correcta. Da mesma forma, consubstanciando a conduta do arguido, quanto à menor D, um acto sexual de relevo, deve manter-se a sua condenação pela norma constante do n.º 1 do art. 172º do CP.
4. Introdução em casa alheia
De Fevereiro a Junho de 1999, o arguido introduziu-se [mais de «dez vezes»] (6) na residência da assistente B, sita em Ramalheiro, Mira, sem autorização dela. Fazia-o de noite, quando a assistente e o companheiro não estavam, saltando pela janela ou inventando uma desculpa para que os filhos [menores de 8/9 e 12/13 anos de idade] desta lhe abrissem a porta. O arguido sabia que penetrava numa habitação que não era a sua e que o fazia sem autorização e contra a vontade dos seus proprietários, mas, mesmo assim, levou a cabo o seu propósito.
4.1. «Quem, sem consentimento, se introduzir na habitação de outra pessoa (...) é punido com pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 240 dias». Mas, «se o crime for cometido de noite (...) ou por meio de (...) escalamento (...), o agente é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa» (art. 190.1 e 3 do CP).
4.2. No caso, o crime (que, aliás, se «repetiu» - mais de dez vezes - ao longo de quatro meses) foi cometido - sempre - «de noite» (ou seja, «entre o pôr e o nascer do sol») (7) e - várias vezes - «saltando [o arguido] a janela» (sendo que «escalamento» é «a introdução em casa (...) por local não destinado normalmente à entrada, nomeadamente por (...) janelas» - art. 202.e).
4.3. Ora, o recorrente (que, aliás, não pôs em causa a opção do tribunal recorrido pela pena privativa da liberdade) só «não concordou com a pena de 10 meses pela prática de um crime continuado de violação de domicílio p. p. art. 190.3 do CP, uma vez que não ficou provado que o arguido se socorria de violência para entrar no domicílio da assistente», donde que, afastada a qualificação, não devesse a pena, no quadro do «n.º 1 do art. 190.º», ter ido além de «1 ano de prisão».
4.4. Mas nem a pena (concreta) foi além de 1 ano de prisão (pois que fixada, simplesmente, em «10 meses de prisão») nem tão só a violência - mas também, como se viu, as circunstâncias (8) «noite» e «escalamento» (presentes no facto) - seria susceptível de qualificar o crime.
5. Abuso sexual de crianças
Dentro da residência e sempre na ausência da assistente, o arguido, por vezes, entrava no quarto de D, nascida a 6/6/1990, filha da assistente, exibia-lhe o pénis e oferecia-lhe dinheiro para que ela lho acariciasse, o que aconteceu por cerca de 10 vezes. O arguido dava ou prometia dinheiro aos menores para que eles nada contassem à mãe ou ao companheiro dela.
5.1. Sustenta o recorrente que, «a pena de 2 anos de 6 meses aplicada pela prática do crime p. p. art. 172.1 [prisão de 1 a 8 anos], na pessoa da ofendida D, parece excessiva, uma vez que (...) não houve mais que exibição do pénis e fricção do mesmo com as mãos da menor, praticando assim [ele] o crime p. p. na al. a) do n.º 3 do art. 172.º (...) pelo que a pena não deve ser superior a 3 anos de prisão».
5.2. Porém, o recorrente não se limitou a «praticar acto de carácter exibicionista perante a menor» (como aconteceria se se tivesse quedado pela «exibição do pénis»), mas levou a menor (de 8 anos de idade!) a praticar consigo um verdadeiro «acto sexual de relevo» (ou, mais precisamente, uma sucessão de «actos sexuais de relevo»), quando, a troco de dinheiro, fez, por dez vezes em outras tantas noites, que ela lhe «acariciasse o pénis». O que, sem dúvida, constitui uma «conduta de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, pode, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade» (9), tanto mais (10) que, no caso, a menor - que era, à data dos factos, uma criança alegre e despreocupada - alterou o seu comportamento, tornando-se fechada e solitária, não convivendo com os colegas e tendo medo que "gozassem" consigo, pois a actividade do arguido chegou ao conhecimento público e influenciou negativamente o desempenho escolar de D, cujo aproveitamento regrediu».
5.3. E se a pena de 2,5 anos de prisão lhe pareceria excessiva no quadro de uma «pena de prisão até 3 anos» (art. 172.3), já assim não lhe pareceria (11) se colocados os factos no seu verdadeiro enquadramento típico, o do art. 172.1, a que, abstractamente, corresponde uma pena de 1 a 8 anos de prisão.
6. A PENA CONJUNTA
6.1. O recorrente não controverteu, no seu recurso, nem o enquadramento típico dos factos que envolveram o menor C (vítima, várias vezes, de actos sexuais de relevo e, uma vez, de coito anal) nem a pena parcelar (de cinco anos de prisão) que o tribunal colectivo (no contexto de uma pena abstracta de 3 a 10 anos de prisão) lhe fez corresponder.
6.2. No entanto, só o questionamento desta pena é que, de modo minimamente significativo, poderia colocar em causa o quantitativo da pena conjunta (fixada pelo tribunal colectivo, moderadamente, em tão só (12) 5, 5 anos de prisão)
7. CONCLUSÃO
O recurso é manifestamente improcedente e, como tal, de rejeitar (art. 410.1 do CPP).
8. DECISÃO
8.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em conferência para apreciar a questão prévia suscitada pelo relator no exame preliminar, delibera rejeitar, ante a sua manifesta improcedência, o recurso oposto em 21Mar02 ao acórdão do tribunal colectivo de Vagos, que acabara de o condenar, por crimes de introdução em casa alheia e abuso sexual de crianças, na pena conjunta de cinco anos e meio de prisão.
8.2. O recorrente, por imposição do disposto no art. 420.4 do CPP, pagará, a título de sanção processual, a importância de (cinco) UCs.
8.3. O tribunal honrará à defensora oficiosa os honorários correspondentes.
Supremo Tribunal de Justiça, 21 de Novembro de 2002
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos
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(1) «Não se provou que os factos descritos nos autos se hajam prolongado até ao concreto dia 21 de Junho de 1999 e que a actividade referida (...) se haja repetido por 5 ou 6 vezes»
(2) Juízes Jorge França, Paulo Brandão e Luís Alves
(3) Adv. São Marcos Pereira, defensora oficiosa
(4) Proc. Manuel Martins
(5) Adv. Rosa Moura
(6) Pois que só «por vezes» entrou no quarto da menor e por «dez vezes» teve contactos com ela.
(7) Comentário Conimbricense, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 711.
(8) Além de outras.
(9) Comentário Conimbricense, Tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 541
(10) Se bem que «o crime previsto no art. 172.º constitua um crime de perigo abstracto na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem não vir a ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada» (Comentário cit., I -542/543)
(11) Que, pelo menos, o tivesse dito.
(12) O colectivo, usando no cálculo da pena conjunta um critério «desajustadamente» mais benévolo que o utilizado na quantificação das penas parcelares, limitou-se a somar à maior das penas parcelares (5 anos) 15% da soma das demais (3,33 anos), o que, de algum modo, acabou por «ajustar» o eventual rigor excessivo das penas parcelares. Pois que estas, no seu conjunto, fariam futurar uma pena conjunta não inferior a 6 anos de prisão (5 + 1/3 *3,33 = 6,11)