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INSTRUÇÃO
DECISÃO INSTRUTÓRIA
PROCESSO RESPEITANTE A MAGISTRADO
DEBATE INSTRUTÓRIO
ADIAMENTO
ASSISTENTE
ADVOGADO AUSENTE
NULIDADE
RECLAMAÇÃO
DOLO
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS.
DIREITO PENAL - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A HONRA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SUJEITOS PROCESSUAIS / ARGUIDO E SEU DEFENSOR / DIREITOS E DEVERES PROCESSUAIS - ACTOS PROCESSUAIS / TEMPO DOS ACTOS INSTRUÇÃO / ACTOS DE INSTRUÇÃO / DEBATE INSTRUTÓRIO - JULGAMENTO / AUDIÊNCIA.
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2ª edição, p. 80.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 61.º, 105.º, N.º1, 118º, NºS 1 E 2, 120.º, N.º 2, AL. D), E Nº 3, ALÍNEA C), 289.º, Nº 1, 291º, NºS 1, 2 E 3, 292.º, N.º 2, 300.º, N.º1, 330.º, N.º2, 332.º, 333.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 180.º, N.º 1, 183.º, N.º 1, 184.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 20º, Nº 1, E 32º, NºS 1, 5, 6 E 7.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-Nº 284/2010.
I - O debate instrutório só pode ser adiado por «absoluta impossibilidade de ter lugar», como prevê o n.º 1 do art. 300.º do CPP, onde se aponta o impedimento grave e legítimo de o arguido estar presente como um dos casos que pode concretizar essa absoluta impossibilidade.
II - Se a lei – art. 300.º, n.º 1, do CPP – pretendesse que a ausência do assistente ou do seu defensor na primeira data designada para o debate instrutório, ainda que por motivo grave e legítimo, pudesse ser vista como «impossibilidade absoluta» de a diligência ter lugar, di-lo-ia, depois de o fazer relativamente a outro sujeito processual (não pode esquecer-se que ao assistente, enquanto interessado na perseguição criminal do arguido, se deve exigir um especial dever de diligência, contribuindo para que os actos processuais se desenvolvam com a necessária celeridade).
III -A decisão de indeferir a realização de actos de instrução é susceptível de reclamação, mas a decisão que aprecie a reclamação é irrecorrível. E essa irrecorribilidade não pode ser contornada pela via da arguição da nulidade prevista no art. 120.º, n.º 2, al. d), do CPP – insuficiência da instrução.
IV -O recorrente aceita que os factos relatados na queixa contra si apresentada pelo ora arguido estão de harmonia com as afirmações que fez, ditando-as para a acta, na audiência de julgamento do processo n.º ... .
V - Para se poder afirmar o dolo seria necessário que o arguido, ao apresentar a queixa contra o assistente, tivesse consciência que imputava a este factos falsos. Essa consciência não existe se, como o recorrente aceita, os factos imputados tinham correspondência com a realidade.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
O Dr. AA, Procurador da República, apresentou queixa contra o Dr. BB, advogado, imputando-lhe a prática de factos que considerou ofensivos da sua honra e consideração, integrando um crime de difamação agravada p. e p. pelas disposições combinadas dos «artºs 180º, nº 1, 182º, 183º, nº 1, 184º e 188º, nº 1, alínea a), do Código Penal».
Por sua vez, o Dr. BB apresentou queixa contra o Dr. AA, imputando-lhe a prática de um crime de denúncia caluniosa p. e p. pelo artº 365º, nº 1, do CP, que teria sido realizado com a apresentação daquela queixa.
Aberto inquérito tendo como objecto os factos da queixa apresentada pelo Dr. BB, veio ele a ser arquivado, com o fundamento de que os factos imputados ao denunciado não preenchem desde logo o tipo objectivo do crime de denúncia caluniosa.
O Dr. BB constituiu-se assistente e requereu a abertura de instrução contra o Dr. AA, que foi constituído arguido, pretendendo a pronúncia deste pelo crime de denúncia caluniosa. Requereu ainda a inquirição de testemunhas, que indicou.
No despacho que declarou aberta a instrução, na Relação de Évora, o desembargador com funções de juiz de instrução indeferiu o pedido de inquirição dessas testemunhas, por não ver utilidade na realização da diligência.
O assistente apresentou reclamação desse despacho, a qual foi indeferida pelo desembargador titular do processo, por despacho ditado para a acta do debate instrutório, que teve lugar em 21/05/2013, sem a presença do assistente e do seu advogado, que não compareceram, apesar de regularmente notificados.
Foi designado o dia 28/05/2013 para a leitura da decisão instrutória.
No dia anterior ao designado para a realização do debate instrutório, foi dirigido um requerimento ao processo subscrito por uma advogada, no qual se alegou que o mandatário do assistente estava doente e impossibilitado de comparecer, juntando-se o respectivo atestado médico, pedindo-se a justificação da falta, sugerindo-se outras datas para efectuação da diligência e informando-se que o requerimento foi elaborado pela colega de escritório do mandatário do assistente, a seu pedido.
Após a realização do debate instrutório, em 24/05/2013, o assistente, alegando que a falta do seu mandatário, devidamente justificada, e a sua própria eram motivo de adiamento, tendo-se cometido uma nulidade com a realização do debate instrutório na ausência de um e outro, nos termos dos artºs 69º, nºs 1 e 2, alínea a), 70º, nº 1, 300º, nºs 1 e 4, 118º, nº 1, e 120º, nº 3, alínea c), do CPP.
Em 28/05/2013, data que para o efeito fora designada, procedeu-se à leitura da decisão instrutória, que foi de não pronúncia do arguido. Em despacho ditado para a respectiva acta, o desembargador com funções de juiz de instrução indeferiu a arguição dessa nulidade.
Assistente interpôs então, em 25/06/2013, recurso da decisão instrutória, concluindo assim a sua motivação:
«I – A fase de Instrução no presente caso não contém os elementos indicativos suficientes, mas que são possíveis e foram requeridos nos meios de prova do pedido de abertura.
II – É necessário, por um lado, apurar os motivos que levaram o MP, ou mesmo o Advogado da assistente, e o Julgador, a não ser promovida, solicitada ou despachada certidão da acta para ser instaurado contra o recorrente procedimento criminal, por razão do requerimento que apresentou na Audiência de Santarém, peça central e única da queixa de difamação, apresentada pelo recorrido.
III – Donde, não é justificável que não tenham sido ouvidos na Instrução, quer o Juiz do Julgamento, quer o Magistrado do MP respectivo, oferecidos ao rol no requerimento de abertura.
IV – Por outro lado, é necessário contextualizar o desvio de racionalidade da queixa por difamação que o recorrido apresentou contra o recorrente, recolhendo os depoimento de outros membros da comunidade dos juristas que tiveram acesso aos factos, directo ou indirecto, mas sempre imediato, “afeiçoados” depois por um Doutor em direito como difamatórios.
V – Com efeito, só os membros da comunidade de juristas – que experienciaram as circunstâncias concretas do recorte do acontecimento – é que poderão, com solidez, fornecer a base de uma inferência de dolo de denúncia caluniosa, na incontornável atitude, que esta foi, de um doutorado em direito, ao qualificar de difamação o conteúdo de um requerimento anódino.
VI – Mas mesmo que não se considerem necessárias as diligências indicativas indeferidas pelo Excelentíssimo Senhor Juiz Desembargador Presidente da Instrução, certo é que, do material dado como provado indiciariamente, já se pode concluir por indícios suficientes do dolo de denúncia caluniosa do recorrido.
VII – Sim, porque, embora certo coincidirem os textos ou as palavras dos textos dados como provados, não se segue que não haja falsidade, que há e no conceito ou modalidade de falsidade intelectual.
VIII – O recorrido, ao apontar, em juízo criminal, o requerimento apresentado pelo recorrente na Audiência de Santarém como peça difamatória dele próprio, Magistrado do MP e marido da assistente (esta, numa causa onde precisamente a solicitação do tribunal foi feita pela defesa: campo oposto), tratando-se de um Doutor em direito e de um Magistrado sénior – diz-nos a experiência comum ou o bom senso – que “muito provavelmente” agiu com dolo de denúncia caluniosa.
IX – Ora, para a pronúncia bastam indícios suficientes do dolo, isto é, serve e é adequado este juízo de ser “muito provavelmente” dolosa a iniciativa que o recorrido tomou, no foro criminal, contra o recorrente.
X – Por conseguinte, seja válida uma ou outra das perspectivas, ou da incompletude do “corpo de delito” ou do erro de Julgamento não-indiciário, deverá ser reformada a decisão Instrutória, porque infringiu ou os art°s 120°/d, 268°/1, 291°/1, 298°, 308°/1 (primeiro segmento) CPP, ou o art° 365°/1 CP.
XI – Neste sentido, deverá ser, ou pronunciado o recorrido, ou mandada completar a Instrução com as diligências de prova indicativa indeferidas.
Vossas Excelências, com douto suprimento, farão, contudo, Justiça!».
Na mesma data interpôs recurso do despacho proferido em 28/05/2013, na acta da leitura da decisão instrutória, que indeferiu a arguição da falada nulidade, concluindo como segue:
«I – No início, o Excelentíssimo Senhor Juiz Desembargador Presidente do debate instrutório aceitou a justificação da falta do Advogado do assistente, mas mandou prosseguir o debate, por ter considerado não existir “absoluta impossibilidade de ter lugar”.
II – Interrompido o debate, no prazo e antes da sessão de leitura da decisão instrutória, o recorrente arguiu a nulidade, considerando imprescindível que tivesse intervindo no contraditório.
III – Aberta a sessão da leitura do despacho de arquivamento, o Excelentíssimo Senhor Juiz Desembargador Presidente da Instrução despachou não ter ocorrido tal nulidade e prosseguiu.
IV – É deste despacho que o presente recurso é interposto.
V – Na verdade, a presença do Advogado do assistente no debate instrutório é obrigatória, segundo o disposto nos art°s 69°/1/2/a, 70°/1, 289°/1 e 297°/3 CPP.
VI – E pelo menos, neste caso concreto, determina, a falta do Advogado do assistente, a absoluta impossibilidade de o debate ter lugar.
VII – Com efeito, a posição do assistente não pôde ter ido ao contraditório dialéctico oral da essencialidade desta fase do processo, quando se tratava e trata de um contributo incontornável para a justa decisão da causa.
VIII – Feito que tem recorte no relevo da inter-acção profissional forense do recorrente, posta em crise pelo arguido, segundo os factos pelos quais o assistente requereu a abertura de instrução.
IX – Ainda para mais num caso em que foi o MP quem liminarmente, sem qualquer diligência, proferiu despacho de não acusação.
X – Por isso é que, em concreto, este debate instrutório foi a soma apenas de dois sins ao arquivamento.
XI – Tanto basta para se concluir ter o despacho recorrido infringido os art°s 118°/1, 120°/3/c do CPP e 18°/1, 20°/1 e 32°/5 da CRP.
XII – Deve ser revogado e mandado substituir por outro que convoque o assistente e o seu Advogado para a repetição do debate instrutório em causa.
XIII – Uma interpretação do sistema normativo acima referido, que não qualifique como nulidade insuprível o não adiamento do debate instrutório por falta justificada do Advogado do assistente, impedindo o contributo da posição deste para a boa decisão da causa, nomeadamente em casos de o MP se ter abstido de acusar, toma a sequência legal contrária à Constituição, precisamente por se opor aos já citados preceitos dos art°s 20°/1 e 32°/5 CRP.
Vossas Excelências, com douto suprimento, farão, contudo, Justiça!».
Respondendo aos recursos, o MP junto do tribunal recorrido e o arguido defenderam a sua improcedência.
No Supremo Tribunal de Justiça, o MP concluiu no mesmo sentido.
Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP, tendo o assistente reafirmado o que sustentou na motivação de cada um dos recursos.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
1. Recurso do despacho de 28/05/2013, que indeferiu a arguição da nulidade que se configuraria com a realização do debate instrutório sem a presença do assistente e do seu mandatário:
Estando ambos regularmente notificados, nem o assistente nem o seu mandatário compareceram na data designada para o debate instrutório. O mandatário comunicou no dia anterior a impossibilidade de comparecer, justificando-a e pedindo o adiamento da diligência. O assistente nada disse. E o debate não foi adiado.
Defende o recorrente que a falta do seu mandatário era motivo de adiamento, nos termos do artº 300º, nº 1, do CPP, configurando um caso de «absoluta impossibilidade de ter lugar» o debate instrutório.
Realizando-se o debate na primeira data designada, sem a presença do mandatário do assistente, que comunicou e justificou a impossibilidade de comparecer, incorreu o tribunal recorrido, no entender do recorrente, numa nulidade.
Vejamos.
De acordo com o disposto no artº 118º, nºs 1 e 2, do CPP, só constitui nulidade a violação ou inobservância das normas do processo penal que a lei preveja como tal, constituindo essa violação ou inobservância irregularidade nos demais casos.
Em lado algum a lei prevê como nulidade o não adiamento do debate instrutório, por falta do assistente ou do seu mandatário, estando regularmente notificados, como no caso estavam. Logo, a haver ilegalidade, tratar-se-ia de irregularidade.
Mas não houve ilegalidade.
O debate instrutório só pode ser adiado por «absoluta impossibilidade de ter lugar», como prevê o nº 1 do artº 300º, onde se aponta o impedimento grave e legítimo de o arguido estar presente como um dos casos que pode concretizar essa absoluta impossibilidade.
A possibilidade de adiamento por impedimento grave e legítimo do arguido insere-se no âmbito das amplas garantias de defesa previstas no processo penal, densificando a garantia genérica enunciada no artº 32º, nº 1, da Constituição. É expressão do direito de estar presente e participar no debate, especialmente previsto no artº 289º, nº 1, do CPP, e que sempre decorreria das disposições das alíneas a) [«Estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito»] e b) [«Ser ouvido pelo tribunal ou pelo juiz de instrução sempre que eles devam tomar qualquer decisão que pessoalmente o afecte»] do artº 61º do mesmo código.
São estes direitos de presença e de audiência especialmente garantidos ao arguido no processo penal que fundamentam a previsão do seu impedimento de comparecer por motivo «grave e legítimo» como causa de «absoluta impossibilidade» de o debate instrutório ter lugar e, consequentemente, de um adiamento da diligência.
O assistente tem também o direito de ele próprio, ao lado do seu advogado, participar no debate, nos termos daquele artº 289º, nº 1.
Mas os direitos de participação do assistente e do arguido não se situam no mesmo plano e têm fundamentos diferentes. Aqui o direito de participação assenta no interesse da realização da justiça, de que o assistente é um colaborador; além é o direito de defesa que está em causa, a preocupação primeira da lei de evitar a condenação de inocentes.
A diferença de planos está bem patente no artº 32º da Constituição, que, reconhecendo ao ofendido o direito de intervir no processo, deixa para a lei ordinária a regulamentação desse direito (nº 7), enquanto que, em relação ao arguido, para além da especificação de outras garantias, configura a sua presença em actos processuais como regra, admitindo a sua ausência apenas quando estejam assegurados os direitos de defesa (nº 6).
E as normas constitucionais referentes às garantias do processo criminal não podem deixar de ser um elemento a ter em conta na interpretação da lei ordinária que regule essa matéria.
Se a lei – artº 300º, nº 1, – pretendesse que a ausência do assistente ou do seu defensor na primeira data designada para o debate instrutório, ainda que por motivo grave e legítimo, pudesse ser vista como «impossibilidade absoluta» de a diligência ter lugar, di-lo-ia, depois de o fazer relativamente a outro sujeito processual.
Não pode esquecer-se que ao assistente, enquanto interessado na perseguição criminal do arguido, se deve exigir um especial dever de diligência, contribuindo para que os actos processuais se desenvolvam com a necessária celeridade. Deve ser-lhe dada a oportunidade de comparência nos actos em que a lei a preveja, notificando-o, mas a sua falta, a não ser que a lei o diga, não será motivo de adiamento.
Sinal disso é o regime previsto em relação à audiência de jul(artºs 332 e 333º),gamento: como regra, a presença do arguido é obrigatória enquanto que a falta do assistente, só por si, não dá lugar ao adiamento (artº 331º, nº 1), o mesmo se passando em caso de crime como o deste processo, relativamente ao seu mandatário (artº 330º, nº 2).
Mesmo que se devesse entender que a falta de comparência, por motivo grave e legítimo, do assistente ou do seu mandatário poderia configurar absoluta impossibilidade de o debate instrutório ter lugar e ser causa de um adiamento, no caso sempre seria de concluir que não se verificava essa situação.
Para que o juiz de instrução possa decidir se ocorre impedimento grave e legítimo que configure absoluta impossibilidade de o debate ter lugar é necessário que antes de a diligência ter início o sujeito processual respectivo lhe comunique os factos que poderão constituir aquele impedimento. A mera constatação da falta do sujeito processual não pode levar ao adiamento.
Ora, o assistente não comunicou qualquer impedimento de comparecer ao debate na data designada. Logo, na sua falta jamais se poderia ver motivo de adiamento.
Fê-lo o seu advogado, alegando doença, que comprovou com atestado médico. Mas o advogado podia ser substituído por outro. Pelo menos não alegou que o não pudesse ser, designadamente pela colega de escritório que subscreveu o requerimento em que comunicou a impossibilidade de comparecer. Ainda que se devesse entender que a falta do mandatário do assistente que esteja impossibilidade de comparecer por doença pode configurar a absoluta impossibilidade do debate ter lugar, isso não seria de aceitar quando não se demonstrasse ou, pelo menos, alegasse que o mandatário não tinha possibilidade de substabelecer num colega. E isto não foi feito.
Por essa razão, o desembargador a quem coube dirigir a instrução não tinha fundamento para decidir o adiamento, procedendo correctamente ao dar inicio ao debate na data designada.
O recorrente fala em violação dos artºs 20º, nº 1, e 32º, nº 5, da Constituição, mas não identifica qual a norma que a decisão recorrida terá aplicado e interpretado em desconformidade com aquelas disposições constitucionais. Como se vê da conclusão XI, imputa a desconformidade constitucional à própria decisão recorrida.
Não vem, assim, suscitada validamente qualquer questão de constitucionalidade, como o Tribunal Constitucional vem decidindo. Escreveu-se, por exemplo, no acórdão nº 284/2010, com apelo a outras decisões do mesmo tribunal: «Impugnar a constitucionalidade de uma norma implica, pois, imputar a desconformidade com a Constituição não ao acto de aplicação do direito – concretizado num acto de administração ou numa decisão dos tribunais – mas à própria norma, ou, quando muito, à norma numa determinada interpretação que enformou tal acto ou decisão».
Mesmo que se devesse entender que o recorrente pretende imputar a inconstitucionalidade à interpretação feita na decisão recorrida do artº 300º, nº 1, do CPP, não lhe assistiria razão.
Na verdade, pelo que acima se disse, não se mostra, por um lado, que o assistente não pudesse estar presente no debate instrutório, pois foi notificado da respectiva data e não comunicou impossibilidade de comparecer, e, por outro, que aí não pudesse estar representado por advogado, visto o seu mandatário ter sido igualmente notificado e, se comunicou impossibilidade de comparecer, não alegou sequer que não tinha possibilidade de se fazer substituir.
2. Recurso da decisão instrutória:
Nesta parte, o recorrente começa por arguir a nulidade prevista no artº 120º, nº 2, alínea d), do CPP – insuficiência da instrução –, a qual teria consistido na não inquirição das testemunhas indicadas no requerimento de abertura de instrução, que se revelava necessária.
Pretende a declaração deste vício, com a consequência de se reabrir a fase de instrução, para ser realizada aquela diligência.
Não lhe assiste razão.
A instrução – diz o nº 1 do artº 289º – «é formada pelo conjunto dos actos de instrução que o juiz entenda levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório, oral e contraditório, no qual podem participar o Ministério Público, o arguido, o defensor, o assistente e o seu advogado», havendo ainda que ter em conta o disposto no artº 292º, nº 2: «O juiz de instrução interroga o arguido quando o julgar necessário e sempre que este o solicitar».
Para além desses actos obrigatórios – debate instrutório e interrogatório do arguido quando por ele for requerido –, o juiz, como melhor explicita o artº 291º, nºs 1, 2 e 3, deve realizar todos os actos de instrução que considere úteis aos fins da instrução, ainda que não tenham sido requeridos, podendo mesmo repetir os actos e diligências de prova praticados no inquérito, e não só por inobservância das formalidades legais. E só realiza os que entenda serem úteis, indeferindo todos os outros. A decisão que indeferir a realização de actos de instrução é susceptível de reclamação, mas a decisão que aprecie a reclamação é irrecorrível.
E essa irrecorribilidade não pode ser contornada pela via da arguição da nulidade prevista no art. 120º, nº 2, alínea d), do CPP – insuficiência da instrução.
Com efeito, se o juiz recusou a realização dos actos de instrução em cuja falta poderia residir a insuficiência é porque os não considerou úteis aos fins da instrução, ou seja, entendeu não existir a insuficiência da instrução. E esse é um juízo que só ao juiz cabe fazer, sem possibilidade de apelo para outra instância. Por isso que, como nota Germano Marques da Silva, só poderá constituir a nulidade da insuficiência da instrução a omissão de um dos actos que a lei prescreve nesta fase como obrigatórios: o interrogatório do arguido, quando por ele solicitado, e o debate instrutório (Curso de Processo Penal, II, 2ª edição, página 80).
De qualquer modo, a pretendida nulidade, se tivesse existido, estaria sanada, pelas razões que seguem.
Uma nulidade alegadamente ocorrida na fase de instrução tem de ser arguida perante o tribunal que nela incorreu, suscitando-se aí uma decisão da qual então se poderá ou não recorrer.
No caso, o assistente, vendo o seu pedido de inquirição das testemunhas indeferido, apresentou reclamação.
Esta foi indeferida por despacho de 21/05/2013, proferido na acta do debate instrutório e do qual o assistente tomou conhecimento, senão antes, em 28/06/2013, data da notificação da decisão instrutória. Foi então que o assistente soube que a diligência cuja omissão considera integradora da nulidade referida não fora nem seria realizada. Era, pois, a partir dessa data que podia arguir a pretensa nulidade.
E o prazo para fazê-lo era o de 10 dias, previsto no artº 105º, nº 1, do CPP, por inaplicabilidade de outro.
Com efeito, se é certo que uma nulidade respeitante à instrução, como é a alegada pelo recorrente, para ser conhecida, tem de ser arguida até ao encerramento do debate instrutório, nos termos do artº 120º, nº 3, alínea c), do mesmo diploma, no caso isso não era possível, em virtude de nem o assistente nem o seu mandatário estarem presentes nesse acto.
Aquele prazo de 10 dias completou-se em 07/06/2013.
A arguição da nulidade teve lugar na motivação de recurso, acto que se considera praticado em 25/06/2013, data da expedição pelo correio da carta contendo essa peça processual.
Não tendo, assim, sido arguida em tempo, a nulidade, se existisse, estaria sanada, devendo esclarecer-se que a sua arguição na motivação de recurso, em vez de o ser em requerimento autónomo dirigido ao tribunal recorrido, sendo embora incorrecta, não seria obstáculo ao seu conhecimento; por esse tribunal, claro está.
Vejamos se a decisão instrutória devia ser de pronúncia do arguido, como pretende o assistente.
A decisão de não pronúncia de se recorre foi assim fundamentada:
«Resulta suficientemente indiciado que o aqui arguido apresentou queixa nos serviços do Mº Pº de Santarém contra o aqui o assistente, imputando-lhe factos susceptíveis de o comprometer com a prática de um crime de difamação agravada.
Contudo, para se concluir, indiciariamente, que o arguido preencheu com a sua conduta o crime de denúncia caluniosa, importa verificar se os restantes elementos típicos do crime se mostram preenchidos: a falsidade da imputação e a consciência dessa falsidade.
Para a concretização deste crime é, desde logo, necessário que a imputação feita pelo denunciante – ao lançar sobre determinada pessoa a suspeita da prática de um dado crime – não corresponda à verdade, isto é, que seja falsa.
O preenchimento do tipo objectivo exige que a denúncia ou suspeita seja, no seu conteúdo essencial, falsa.
A denúncia deverá ser objectiva e também subjectivamente falsa, isto é, deve estar em contradição com a verdade dos factos e o denunciante deve estar plenamente ciente de tal contradição.
Emerge da factualidade indiciária, que atrás alinhámos, que a queixa apresentada pelo aqui arguido contra o aqui assistente em que aquele imputa a este a autoria de um crime de difamação agravada, que deu origem ao processo n° 362/12.7TASTR, está alicerçada na reprodução textual de factos que este invocou em requerimento que apresentou e fez consignar na acta da sessão da audiência de julgamento realizada em 10-2-2012, no âmbito do proc. n° 953/09.3TASTR do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial da Comarca de Santarém.
Resulta também dessa factualidade que naquela queixa tais factos não foram objecto de qualquer adulteração, manipulação, nem foi distorcido o seu significado.
Assim, como o conteúdo essencial dessa denúncia, não é falso, pois não está em contradição com a verdade dos factos relatados, "in casu" não se encontra indiciado o elemento objectivo típico da falsidade da imputação.
Por outro lado, dessa materialidade, também não decorre como indiciado o elemento subjectivo do crime: a actuação dolosa especifica do agente – o aqui arguido – traduzida na consciência da falsidade da imputação e na intenção de que contra o sujeito passivo se instaure o respectivo procedimento.
Em suma: A factualidade indiciária impõe a conclusão de que não se verificam indícios suficientes do preenchimento, pelo arguido, dos elementos objectivos e subjectivos do tipo de ilícito que lhe é imputado, impondo-se, deste modo a sua não pronuncia.
Nesta conformidade, e sem mais desenvolvidas considerações por supérfluas, é de concluir, que efectivamente os indícios existentes não persuadem da culpabilidade do arguido, não fazendo nascer a convicção da possibilidade razoável de vir a ser condenado pela prática do crime de denúncia caluniosa, pp. pelo art.365°, n° 1, do Código Penal».
O recorrente aceita que os factos relatados na queixa contra si apresentada pelo ora arguido estão de harmonia com as afirmações que ele, recorrente, fez, ditando-as para a acta, na audiência de julgamento do processo nº 953/09.3TASTR do 2º juízo do Tribunal Judicial da comarca de Santarém.
Diz, porém, que «a falsidade não diz apenas respeito à materialidade das coisas», sendo «sabido que o domínio da falsidade também integra a falsidade intelectual, quando, com signos reais, se pretende e consegue obter um efeito de sentido não correspondente», que é o que «acontece no caso presente».
Não é claro o que pretende significar com estas afirmações.
Porque de seguida e em jeito de conclusão diz não poder «ser aceite, pois, a conclusão do despacho recorrido, de não se ter provado o dolo, quando o dolo de denúncia caluniosa se insere e demonstra na interpretação abusiva do texto do requerimento apresentado pelo recorrente na defesa de (…), requerimento pelo qual apenas solicitava ao juiz do julgamento que diligenciasse obter a informação de ele, magistrado do MP, que apresentou a queixa, marido da assistente, estar ou não autorizado a assistir à audiência, em horário regimental», poderá querer dizer com aquelas primeiras afirmações que o dolo está suficientemente indiciado.
Mas, para poder afirmar-se o dolo, seria necessário que o arguido, ao apresentar a queixa contra o assistente, tivesse consciência que imputava a este a prática factos falsos. E como poderia ter essa consciência se, como o recorrente aceita, os factos imputados tinham correspondência com a realidade?
Se o recorrente pretende dizer que o arguido fez uma interpretação abusiva das suas afirmações, a isso responde o que a seguir se dirá.
Não é verdade que no seu requerimento o assistente «apenas solicitava ao juiz do julgamento que diligenciasse obter a informação de ele, magistrado do MP, (….) estar ou não autorizado a assistir à audiência, em horário regimental. E não é só um requerimento que está em causa, mas também a resposta a uma tomada de posição por parte do mandatário da assistente naquele processo do 2º juízo do Tribunal Judicial da comarca de Santarém.
Como se vê da respectiva acta, na sessão do julgamento de 10/02/2012, o aqui assistente, na qualidade de advogado do ali arguido, ditou para a acta o seguinte requerimento:
«Vem o arguido, DD, requerer a Vª Exª. Mmo Juiz de Direito, se digne mandar oficiar ao Exmo. Sr. Procurador-Geral da República, para que este informe os autos da situação profissional do Sr. Procurador-Geral-Adjunto, em exercício, Dr. AA, porquanto esteve presente em várias sessões desta audiência de discussão e julgamento, que ocorreram até hoje, inclusive nos dias 09-05-2011, 23-09-2011, 06-09-2011, 20-10-2011, 15-11-2011, 18-11-2011, 21-11-2011, 25-11-2011, 09-12-2011, 22-12-2011, 06-01-2012, 19-01-2012, 27-01-2012 e no dia de hoje, mesmo depois de não ter sido admitido à representação forense da magistrada judicial sua mulher.
(…) requer igualmente que seja oficiado ao Conselho Superior da Magistratura, com vista a informar os autos da situação profissional da Srª Drª Juíza assistente, Drª CC (…).
O arguido assim requer, não devendo Vª Exª ter este requerimento por dilatório, porquanto, em face do que vier e sabe, isto é, das informações que ora requer, assim ponderará apresentar ou não queixa disciplinar por desamparo de funções».
Na mesma sessão, após a resposta do advogado da assistente, que afirmou ser o requerimento anterior um expediente dilatório e a repetição de outro anterior, o ora recorrente, sempre na qualidade de mandatário do arguido nesse processo, afirmou o seguinte que consta da acta:
«(…) vem o arguido informar que efectivamente corresponde à verdade ter ele, arguido, requerido tal informação ao Sr. Procurador-Geral da República, contudo até hoje a mesma não lhe foi prestada.
No entanto, a requerida informação no que toca à assistente nunca foi pedida até este momento.
Em síntese apertada, dir-se-á que o requerido pelo arguido é um direito seu, sendo que tal pedido, que mais não seja, tem âncora profunda no interesse geral e ordem pública: É o dinheiro dos cidadãos que com este tipo de conduta se desbarata.
Por conseguinte, e para que não restem as mais pequenas dúvidas, requer-se em conformidade porque ao tribunal também compete averiguar pela legalidade (…)».
Na queixa que apresentou contra o ora assistente, o arguido transcreveu estas afirmações.
E disse ser falso que tivesse estado presente na audiência de julgamento em todas as datas indicadas, esclarecendo que, enquanto em 06/09/2011 se encontrava em gozo de férias, autorizadas, fora do país, em 23/09/2011, 20/10/2011, 15/11/2011, 18/11/2011, 21/11/2011, 22/12/2011 e 27/01/2012 estava em Lisboa e, no horário de funcionamento dos tribunais, encontrava-se no edifício da Procuradoria-Geral da República, exceptuando o período da hora de almoço. Também no dia 12/02/2012 esteve todo o dia em Lisboa.
Relativamente à sessão da audiência de 09/05/2011, disse que se realizou de manhã, tendo estado presente na qualidade de representante judiciário da assistente, representação reconhecida por várias decisões judiciais, sendo por isso também falso que tivesse estado presente “depois de não ter sido admitido à representação forense da magistrada judicial sua mulher”.
No que se refere ao dia 25/11/2011, afirmou ter havido uma sessão de manhã, na qual não esteve presente, e outra de tarde, à qual compareceu, por haver sido convocado pelo tribunal, a fim de ser ouvido como testemunha.
Em relação ao dia 09/12/2011, disse que houve uma sessão de manhã, período em que esteve em Lisboa, no seu local de trabalho, tendo depois das 12,30 horas transportado no seu automóvel até Santarém uma amiga que ia ser ouvida como testemunha na sessão marcada para a tarde desse dia, sendo que o ele, arguido, não esteve presente nessa sessão.
Considerou depois, na queixa, que a ligação estabelecida pelo assistente entre as alegadas presenças do arguido em todas as indicadas sessões e o “desamparo de funções” era ofensiva da sua honra e dignidade pessoais e profissionais. Como o era classificar a conduta do arguido como uma “questão de legalidade” e matéria de “interesse geral e ordem pública” e afirmar: “É o dinheiro dos cidadãos que com este tipo de conduta se desbarata”.
E ainda que o assistente «formulou as imputações em termos que sabia gerarem divulgação, em especial perante pessoas que intervinham e venham a intervir no processo, onde já foram interpostos vários recurso e pré-anunciados outros», pretendendo assim que «o maior número possível de pessoas acedesse à afirmações caluniosas, com a suposta força de as mesmas integrarem um documento autêntico e correrem num acto público num tribunal judicial».
Concluiu que o assistente com as referidas afirmações cometeu o crime de difamação p. e p. pelos artºs 180º, nº 1, 183º, nº 1, e 184º do CP.
O recorrente não põe agora em causa o afirmado pelo arguido na queixa acerca da sua presença ou não nas sessões da audiência de julgamento do referido processo do 2º juízo do Tribunal Judicial da comarca de Santarém nos dias 06/09/2011, 23/09/2011, 20/10/2011, 15/11/2011, 18/11/2011, 21/11/2011, 12/02/2012, 22/12/2011, 27/01/2012, 09/05/2011, 25/11/2011 e 09/12/2011.
Por isso, não há quaisquer indícios de que a queixa apresentada pelo arguido, nos pontos em que relata as afirmações ditadas pelo assistente para a acta da audiência do processo identificado e corrige essas afirmações contenha qualquer imputação falsa.
Relativamente à conclusão de que essas afirmações do assistente são ofensivas da sua honra e dignidade pessoais e profissionais e preenchem um crime de difamação da referida previsão legal não se coloca a questão de serem ou não falsas, mas somente a de saber se são razoáveis ou correctas, do ponto de vista jurídico.
É também sob o prisma da razoabilidade, e não da falsidade, que devem ser avaliadas as considerações de que o assistente sabia que, fazendo constar na acta da audiência as referidas afirmações, facilitava a sua divulgação, nomeadamente perante quem tivesse intervenção no processo, e que pretendeu essa divulgação. Na verdade, não se está perante a imputação de factos materiais em relação aos quais as autoridades possam ser induzidas em engano ou erro no desencadeamento do procedimento, mas antes de ilações deles extraídas, ilações que não escapam ao controlo e escrutínio das mesmas autoridades.
Nem sequer se pode dizer que essas considerações sejam abusivas. Por um lado, o assistente não podia ignorar que as suas afirmações, além de serem proferidas publicamente, perante quem estava presente na audiência, ficavam registadas em documento a que teriam acesso todos quantos tivessem intervenção no processo. Por outro, é razoável a conclusão de que o assistente, escolhendo um acto público e um documento acessível a várias pessoas para fazer e registar as suas afirmações, quando podia dirigir-se directamente à Procuradoria-Geral da República, sem publicidade, pretendeu aquele tipo de divulgação.
Não há, assim, a mínima indicação de que a queixa apresentada pelo arguido contra o assistente contenha qualquer falsa imputação.
E não podendo afirmar-se a falsidade da imputação, fica prejudicada a possibilidade de se ter como indiciado que o agente actuou com a consciência dessa falsidade, ou seja, com dolo.
Não merece, pois, censura a decisão instrutória que não pronunciou o arguido pela prática do crime de denúncia caluniosa.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento a ambos os recursos.
Sem prejuízo do apoio judiciário, o recorrente vai condenado a pagar as custas, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC.
Lisboa, 13 de Novembro de 2013
Manuel Braz (Relator)
Isabel São Marcos